| 198/22.7T8ALB.P1 |  |
FORMALIDADE AD SUBSTANCIAM
OBRAS NOVAS
ABUSO DE DIREITO
II - As relações familiares entre as testemunhas e a parte e o interesse individual num determinado sentido da decisão não conduzem, por si só, à não atribuição de credibilidade ao depoimento prestado.
III - Verificando-se um dos fundamentos da impugnação da admissão da testemunha, não deduzido o incidente de impugnação, após terminado o interrogatório preliminar, não pode a questão da inabilidade da testemunha ser suscitada, em sede de recurso.
IV - O critério diferenciador entre “alterações” ao objecto do contrato e “obras novas” reside na circunstância de estas possuírem autonomia em relação às previstas no contrato, limitando-se as primeiras a modificar o tipo ou a qualidade, a estrutura, o tempo ou o lugar de execução.
V - Provado que foram realizados, a pedido do dono da obra, trabalhos para além do inicialmente acordado no desenho que deu origem ao orçamento original, qualificados como “obras novas” relativamente ao contrato original, configurando um novo contrato em relação a esses trabalhos extra, aquela é responsável pelo respectivo preço, de harmonia com o “princípio de equivalência de prestações segundo o qual aos trabalhos a mais efectuados por exigência do dono da obra deverá corresponder, em princípio, um aumento do preço proporcional ao acréscimo das despesas”.
VI - As razões determinantes da forma escrita para os contratos de empreitada de valor superior a €16.600,00 não se verificam no caso de estipulações verbais acordadas entre as partes posteriormente à elaboração do documento escrito porquanto, nessa fase, o dono da obra já teve oportunidade para se certificar e ponderar se o empreiteiro possui capacidade e idoneidade para executar a obra.
VII - O dono da obra, ao invocar a necessidade de redução a escrito de cada um dos trabalhos a mais, depois de ver concluída a obra e só quando lhe é pedido o pagamento do preço dos trabalhos por si solicitados, consubstancia abuso do direito, na modalidade de venire contra factum proprium.
VIII - Encontrando-se adstrito a uma obrigação de resultado, o empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado e sem vícios que excluam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato. Se realizar rigorosa e exactamente o projecto, mas a obra apresentar defeitos, não fica o empreiteiro isento de responsabilidade civil.
IX - Assim, solicitado pelo dona da obra a aplicação de vigas de maior dimensão do que as que estavam orçamentadas, considera-se necessária a alteração das fundações, executada pelo empreiteiro, com o objectivo de conferir suporte adequado às vigas aplicadas e solidez e segurança à obra construída e, nessa medida, assiste-lhe o direito ao aumento do preço, por aplicação do artigo 1215º, nº1, do Código Civil.
Acordam os Juízes da 5.ª Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto, sendo
Relatora: Anabela Morais;
Primeiro Adjunto: José Eusébio Almeida
Segunda Adjunta: Eugénia Maria Moura Mourinho da Cunha
I.RELATÓRIO
“A... LDA.” intentou a presente acção declarativa com processo comum contra “B... LDA.”, pedindo que a condenação desta a pagar-lhe a quantia de €24.376,80 (vinte e quatro mil trezentos e setenta e seis euros e oitenta cêntimos), sendo €24.149,20 a título de capital e €227,60 de juros vencidos, acrescida dos juros que se vencerem à maior taxa legal, até integral e efectivo pagamento.
Alegou, em síntese, que:
i. No âmbito do exercício da sua actividade, a Autora foi contactada pela Ré que lhe solicitou a elaboração de um orçamento para a execução das obras/trabalhos de ampliação do seu pavilhão industrial, escritórios e arranjos exteriores, sito em ....
ii. A Autora elaborou e entregou, à Ré, o solicitado orçamento designado de proposta nº ... e datado de Maio de 2020.
iii. O orçamento/proposta foi aceite pela Ré.
iv. A Autora obrigou-se a realizar trabalhos/obras de ampliação do pavilhão industrial da Ré, escritórios e arranjos exteriores, sito em ..., que, por sua vez, obrigou-se a pagar, à primeira, a quantia global de €240.000,00, pela execução dos trabalhos constantes do referido orçamento.
v. A Ré, no decurso da execução de tais trabalhos, solicitou à Autora a execução de diversos trabalhos que não se encontravam contemplados no referido orçamento e que se mostram identificados na “lista de trabalhos a mais”, objecto de emissão da factura nº... - junta como documento nº3 -, emitida em 31/12/2021 e com data de vencimento em 30/01/2022, no valor de €24.149,20.
vi. A Autora executou, por solicitação da Ré, tais trabalhos “extra”, nos exactos termos pretendidos por esta.
vii. Tratando-se o contrato de empreitada de um contrato que a lei não sujeita a forma especial, as estipulações verbais posteriores a um contrato de empreitada, reduzido à forma escrita, serão válidas, de acordo com o disposto no artigo 222.º, n.º 2, do CC, pois se a lei não exige forma escrita para a celebração do contrato também não se vislumbra que a exija para as estipulações posteriores.
viii. Os trabalhos a mais, quando efectuados, a solicitação do dono da obra, não carecem de forma escrita, conforme decorre do disposto nos artigos 1216.º e 1214.º, n.º 3, do CC.
ix. As alterações exigidas pelo dono da obra não têm que obedecer a forma escrita e o dono da obra deve pagá-las ao empreiteiro, quando este as execute, de boa-fé, a mando verbal daquela, quanto mais não seja com fundamento no enriquecimento sem causa.
x. Realizados a pedido do dono da obra, trabalhos para além do inicialmente acordado no desenho que deu origem ao orçamento original, os mesmos devem ser qualificados como “trabalhos a mais” relativamente ao contrato original, configurando um novo contrato em relação a esses trabalhos extra, sendo devido pela Ré o respectivo preço.
xi. Não obstante notificada para proceder ao seu pagamento da quantia de €24.149,20[1], correspondente aos trabalhos a mais, não contemplados no orçamento - junto como documento nº1-, executados na obra, a solicitação da Ré, esta nada pagou.
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Citada, a Ré apresentou contestação, admitindo ter solicitado a execução da obra e trabalhos de ampliação do pavilhão industrial, escritórios e arranjos exteriores, de harmonia com o projecto de arquitectura e a memória descritiva e justificativa licenciados pela autoridade municipal e em conformidade com a designação dos trabalhos e materiais a utilizar que especificadamente constam da proposta escrita apresentada pela Autora, identificada com o nº049/2020, datada de 28-05-2020, qualificando como de empreitada o contrato celebrado entre ambas, invocando a nulidade do mesmo, por não observar a forma legal. Invoca, ainda, que dessa proposta, apresentada pela Autora nº 049/2020, não consta a identificação completa das partes contraentes, nem a vinculação contratual da contestante, nem as peças escritas e desenhadas do projecto da obra, nem o respectivo prazo de execução, o que constitui omissão de formalidades “ad substantiam”, prescritas no artigo 26º, nº 1, alíneas a), c) e e), da Lei 41/2015 de 03 de Junho, e determina a nulidade do contrato nos termos do nº 3 daquele normativo, sendo aquela disposição aplicável ao caso concreto, por força do disposto no artigo 1º da Portaria nº 119/2012 de 30 de Abril, em razão do valor fixado para a empreitada em causa.
Admitiu ter solicitado “trabalhos extraordinários”, designadamente, alterações e ampliações dos balneários do escritório da fábrica e aumento da área asfaltada no espaço exterior anexo aos pavilhões, sustentando que tais trabalhos mostram-se facturados e pagos e rejeitando a existência de quaisquer outras obras ou trabalhos extraorçamento que a Autora tenha executado a seu pedido ou com a sua autorização expressa.
Sustentou que tais alterações, posteriores ao contrato de empreitada acertado entre Autora e Ré, estão igualmente sujeitas à mesma forma escrita e às formalidades previstas nas alíneas a) a e) do nº 1 do artigo 26º da citada Lei 41/2015, incumbindo à primeira assegurar esse cumprimento, como decorre linearmente da aplicação do regime geral previsto no nº 2 do artigo 231º do Código Civil. As alegadas alterações ou adendas ao contrato de empreitada acordado que servem de fundamento ao pedido formulado pela demandante, não foram objectivadas em documento escrito, assinado por qualquer das partes; não foram identificadas essas modificações ao contrato inicial, incluindo as respectivas peças escritas e desenhadas; não foi fixado qualquer preço correspondente a essas alterações ou aditamentos; e não foi estabelecido o prazo para a execução da obra; pelo que enfermam, por inobservância do disposto no artigo 26º, nºs 1, 2 e 3 da citada Lei 41/2015.
Surpreendida com a apresentação da factura junta à p.i., mais de um ano após a realização dos trabalhos, a B... procedeu à sua pronta devolução com os seguintes fundamentos: (i) todos os trabalhos efectuados, de forma diferente ou com materiais diferentes, foram por vossa sugestão e vosso interesse; (ii) qualquer alteração deveria ter sido devidamente aprovada por escrito por nós, o que não aconteceu, porque, foi combinado que não existiria custo adicional para a n/ empresa, com qualquer alteração; (iii) V. Exªs não cumpriram o projecto de estabilidade, tendo assumido o compromisso de apresentar novo projecto o que ainda não aconteceu; (iv) não foi apresentado, na devida altura, qualquer custo adicional das alterações por vós efectuadas.
Pronunciando-se sobre os trabalhos alegados pela Autora, refere:
i. Os 13 pilares HEA 320 constam do auto de medição nº 2 e foram, por sugestão da Ré, efectivamente aplicados, com o compromisso de inexistência de custo adicional, sendo sua a responsabilidade da alteração ao projecto de estabilidade inicial.
ii. Consta do auto de medição a aplicação de 13 reforços viga HEA 240. Caso tivesse sido aplicado material diferente, tal deveria constar do auto de medição como trabalhos a mais, o que não acontece porque o acordo é que não haveria qualquer débito por alterações efectuadas pela Ré.
iii. A aplicação das sapatas, no valor de €1.300,02, foi feita por conta e risco da Autora e deveria constar da alteração do projecto.
iv. Constituía encargo da Autora a substituição do lancil por 94 ML de caneletes, por sugestão da mesma e sem encargos para a Ré.
v. A abertura de vão de janelas e aplicação janelas de correr (porta e montagem de caixilharia), foram acordados por troca do suporte, pela Autora, de trabalhos de canalização e electricidade em instalações sanitárias.
vi. O fornecimento de chapa, no montante de €2.004,08, corresponde aos pontos nº 1.12. e 1.13 do auto de medição nº 2 e nº 3, tendo sido sugerido pelo empreiteiro o aproveitamento da chapa.
vii. O empreiteiro comprometeu-se, sem custo adicional, a mudar a chapa normal por chapa em policarbonato, de modo a compatibilizar a estética traseira das instalações. Trata-se da aplicação de chapa interna no revestimento da fachada lateral, constando tais serviços do orçamento sob a verba nº 1.12 e 1.13.
Por último, sustenta que:
- as alterações efectuadas pelo empreiteiro foram sempre sugeridas pelo mesmo e no seu interesse, situação que se constata através dos autos de medição, documentos nos quais nunca são referidos “Trabalhos a Mais” porque, na verdade, não existiram, acrescentando ter sido acordado entre as partes a redução do comprimento dos muros frontais e laterais e a execução, pela cliente, de trabalhos em instalações sanitárias, para compensar eventuais custos a mais que o empreiteiro viesse a suportar pelas alterações efectuadas e por si sugeridas.
- No projecto de estabilidade inicial da obra, licenciado pela autoridade municipal e fornecido à Autora, encontram-se previstos 22 pilares HE320A, 4 pilares HE220A, e 7 pilares HE300A, ou seja 33 pilares. Invoca a Autora que, no orçamento, constam 13 reforços em viga HEA 240, pesando 6.271 Kgs., e que foram aplicados 13 reforços em viga HEA 320, pesando 13.9757 Kgs., pelo que lhe seria devido um adicional de preço cifrado em € 10.990,00. Assim, não estava previsto qualquer pilar HE240A no projecto e a Autora apenas aplicou 23 pilares, omitindo 09 unidades, pelo que reduziu os custos de execução da obra.
- Estava previsto, no projecto aprovado, a execução de 6 sapatas com as medidas de 1,50m x 1,50, x 0,60m, o que significa ter a A. despendido menos ferro, menos cimento e menos mão de obra, com a execução de 06 sapatas, em betão C25/30, com as medidas de 1,20m x 1,20m x 0,60m, orçamentadas.
- O comissário da A..., responsável pela execução da empreitada, já depois de iniciados os trabalhos, dirigiu-se aos gerentes da R. dizendo que iria alterar a construção das sapatas e reforçar os pilares porque, de outro modo, não se responsabilizava pela solidez e segurança da obra, nem dava garantia da mesma, tendo estes lhe respondido que, tratando-se de questões técnicas cujas consequências não conseguiam avaliar, teriam de consultar o autor do projecto de arquitectura e o responsável pelos cálculos de estabilidade e, só depois se pronunciariam. Quando aqueles técnicos chegaram à obra para discutir as pretendidas alterações com os responsáveis da Project Lavoura, depararam com as fundações da obra já concluída.
- Os gerentes da Ré, não se apercebendo de que o projecto aprovado previa a aplicação de vigas HEA320, responderam ao comissário da Autora, a propósito do reforço dos pilares, que apenas autorizavam a alteração proposta se não houvesse qualquer agravamento ao preço da empreitada.
- A gerência da B... aceitou que ficasse por executar o muro de delimitação do seu prédio, ao longo da estrema comum com o prédio confinante a nascente, numa extensão de 163 metros e com uma altura de 1,20 metros, previsto sob o artigo 2. dos arranjos exteriores constante da proposta nº ..., e cujo custo seria significativo.
- A Ré pagou ao electricista-canalizador AA os materiais e serviços aplicados na ampliação dos balneários existentes no rés do chão, e na construção de uma nova instalação sanitária na zona do pavilhão, no montante global de €3.086,36, trabalhos da exclusiva responsabilidade da empreiteira (artigo 5 do item ampliação das instalações administrativas constante da proposta nº ...) que subcontratou o referido AA para executar essa parte da obra.
- Ficou acertado entre o comissário da A. e a gerência da R. que o pagamento por esta daquelas duas facturas e a não execução do muro eram aceites como compensação à Project Lavoura pelos acréscimos de despesa a que se referem as alíneas d), e), f) e g) do documento nº 2 junto com a petição.
Conclui, assim, pedindo a absolvição do pedido.
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I.1_ Realizada a audiência prévia, foi proferido despacho saneador, fixado o valor da causa em €24.376,80 (vinte e quatro mil trezentos e setenta e seis euros e oitenta cêntimos), identificado o objecto do litígio, fixados os temas da prova e admitidos os requerimentos probatórios.
Concedido prazo para a autora se pronunciar quanto à nulidade invocada pela Ré, aquela por requerimento de 12/12/2022, sustentou que “o presente dissidio se cinge a saber se os trabalhos na petição inicial são trabalhos a mais, não contratados no contrato de empreitada inicial, e não se os mesmos foram ou não executados. Reconhecendo a Ré a sua execução – vide artigo 17º da Contestação – cabe à Ré o cumprimento da sua obrigação de pagar o preço. Isto independentemente da nulidade “ad substantiam” que se possa verificar quanto ao contrato de empreitada inicial. Porquanto, ainda que verificada a referida nulidade, sempre a Ré teria a obrigação de restituir tudo o que foi prestado, ou, não sendo tal restituição possível, pagar o valor correspondente aos trabalhos executados”.
I.4_Realizada a audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença, constando do dispositivo:
“Nestes termos, julga-se a presente acção parcialmente procedente e, em consequência, condena-se a Ré, “B..., Lda.”, a pagar à Autora, “A..., Lda.”, a quantia total de €18.976,56 (dezoito mil novecentos e setenta e seis euros e cinquenta e seis cêntimos), acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde o dia 30.01.2022 e até efectivo e integral pagamento”.
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Inconformada com a sentença proferida, a Ré interpôs recurso, formulando as seguintes conclusões:
(…)
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Notificada, a Autora/Recorrida apresentou Resposta, formulando as seguintes conclusões:
(…)
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Por despacho de 9/11/2023, foi admitido o recurso.
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Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
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II_ Questões a decidir
Nos termos dos artigos 635º, nº 4, e 639º, nº 1, do Código de Processo Civil, são as conclusões das alegações de recurso que estabelecem o thema decidendum do mesmo, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso que resultem dos autos (cf. artigo 5º, nº 3, do Código de Processo Civil).
Assim, há que apreciar as seguintes questões:
i. Impugnação da decisão da matéria de facto por referência aos seguintes factos:
a. Ponto 2 dos Factos Provados: pretende que passe a ter seguinte redacção: “No âmbito do exercício da sua actividade, a Autora foi contactada pela Ré, que lhe solicitou a elaboração de um orçamento para a execução das obras/trabalhos de ampliação do seu pavilhão industrial, escritórios e arranjos exteriores, sito em ..., de harmonia com o projecto de arquitectura e a memória descritiva e justificativa licenciados pela Câmara Municipal, que a dona da obra facultou para esse efeito à A...”.
b. Ponto 3 dos Factos Provados: pretende que passe a ter seguinte redacção: “A Autora elaborou e entregou à Ré, um orçamento designado de proposta nº ..., datado de 28 de maio de 2020, que em vários itens, designadamente sapatas das fundações e dimensões dos pilares, não estava conforme ao previsto no projecto de arquitectura e aos projectos de especialidade licenciados pela Câmara Municipal”.
c. O facto ínsito no ponto 4 dos Factos Provados: deve transitar para os factos não provados.
d. Ponto 6 dos Factos Provados: pretende que passe a ter seguinte redacção: “No decurso da execução dos trabalhos contemplados no contrato celebrado entre as partes, a Autora executou diversos trabalhos que não se encontravam contemplados no referido e identificado orçamento”.
e. Os factos ínsitos nas alíneas a) e b) do ponto 7 dos Factos Provados: devem transitar para os factos não provados.
f. O facto ínsito na alínea c) do ponto 7 dos Factos Provados: deve transitar para os factos não provados.
g. As alíneas d), e), f) e g) do ponto 7 dos Factos Provados: pretende que sejam reunidas na seguinte redacção: “A. executou os trabalhos e serviços elencados sob as alíneas d), e), f) e g), não previstos nos projectos da obra, a pedido da R.”.
h. O facto ínsito na alínea h) do ponto 7 dos Factos Provados: deve transitar para os factos não provados.
i. O facto ínsito na alínea i) do ponto 7 dos Factos Provados: deve transitar para os factos não provados.
j. O facto ínsito na alínea j) do ponto 7 dos Factos Provados: deve transitar para os factos não provados.
k. O facto ínsito no ponto 8 dos Factos Provados: pretende a Recorrente que passe a ter a seguinte redacção: “A A... emitiu e enviou à B... a factura que constitui o documento nº 3 junto com a petição inicial, tendo a Ré procedido à sua devolução”.
l. Os factos ínsitos nos pontos 9 e 10 dos Factos Provados: devem fundir-se na seguinte redação: “A A... emitiu e enviou à B... a factura que constitui o documento nº 3 junto à petição inicial, tendo a R. procedido à sua devolução”.
m. O facto ínsito no ponto 11 dos Factos Provados: deve transitar para os factos não provados.
ii. Os trabalhos “a mais” invocados pela Autora:
a. Constituem “alterações” ao contrato inicial e não “obras novas”. Caso assim não se entenda, da nulidade do novo contrato de empreitada, pelo preço de €24.150,00, por vício de forma, nos termos do artigo 26º, nºs 1, 2 e 3 da Lei 41/2015 de 03/06, e do abuso do direito da Recorrente, na modalidade de venire contra factum proprium, ao invocar a ausência de forma escrita do acordo celebrado entre si e a Recorrida.
b. Relativamente aos trabalhos identificados nas alíneas d), e), f) e g), do ponto 7 dos Factos Provados, executados pela Autora, foi acertado, a título de compensação pelo acréscimo de despesa decorrente de tais trabalhos, o pagamento, pela Ré, das facturas emitidas por AA, no montante de €3.167,44, e a não execução do muro de vedação previsto no projecto da obra e orçamentado sob o item 2. da epígrafe “Arranjos exteriores”.
c. O quadro fáctico não é subsumível ao regime previsto no artigo 1217º, nº 1, do Código Civil ou no artigo 1216º do Código Civil, mas ao regime previsto no artigo 1214º, nºs 1 e 2, do Código Civil, por referência aos trabalhos identificados nas alíneas a), b), c), h), i) e j), do ponto 7 dos Factos Provados.
d. Caso assim não se entenda, não existindo autorização, por escrito, da Ré, com fixação do aumento do preço, a Autora só pode exigir uma indemnização correspondente ao enriquecimento daquela, nos termos do artigo 1214º, nº3, do Código Civil e, em caso afirmativo, da omissão do valor real que o edificado tinha após a conclusão desses trabalhos e do valor que teria se não tivessem sido executados.
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III_ Fundamentação de facto
Consta da sentença, no ponto “IV. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO”:
“4.1. Factos provados
Resultaram provados, com relevância para a decisão da causa, os seguintes factos:
1. A Autora tem por objecto serralharia civil; projecto, fabrico, comércio e montagem de estruturas metálicas, nomeadamente pavilhões industriais; construção civil e obras públicas; manutenção e reparação de máquinas e equipamentos para a indústria e construção civil.
2. No âmbito do exercício da sua actividade, a Autora foi contactada pela Ré que lhe solicitou a elaboração de um orçamento para a execução das obras/trabalhos de ampliação do seu pavilhão industrial, escritórios e arranjos exteriores, sito em ....
3. A Autora elaborou e entregou à Ré o solicitado orçamento designado de proposta nº ... e datado de Maio de 2020.
4. O orçamento/proposta foi aceite pela Ré.
5. O preço total foi fixado em 240.000,00€ (duzentos e quarenta mil euros).
6. No decurso da execução dos trabalhos contemplados no contrato celebrado entre as partes, a Autora executou diversos trabalhos que não se encontravam contemplados no referido e identificado orçamento que serviu de base ao contrato celebrado verbalmente.
7. Trabalhos esses identificados e discriminados na “lista de trabalhos a mais”, a saber:
a) Aplicação de 13 pilares em viga HEA320 com 11 metros, que perfazem 13957kgs, em substituição dos 13 reforços em viga HEA240 previstos no orçamento (artigo 1.3.) – diferencial de 7.686kg, a 1,43€/kg;
b) Execução de seis sapatas, em betão C25/30, com as medidas 1,20m x 1,20m x 0,60m - €1.300,00€;
c) Fornecimento e aplicação de 94 metros lineares de canaletes de betão M15, incluindo o seu assentamento e respaldo em betão em cerca de 94 metros lineares - €2.160,00;
d) Trabalhos de abertura de vão de janelas, no alçado a poente, incluindo o remate exterior em chapa lacada e soleira de granito no interior - €565,00;
e) Fornecimento e montagem de janela de correr, com vidro duplo, lacado branco com 2,39m x 1,01m - €475,00;
f) Fornecimento e montagem de porta (interior) em alumínio, na cor 9006, com 2,095m x 0,85m - €350,00;
g) Fornecimento e montagem de caixilharia, com vidro duplo, com 1,96m x 1,27m - €370,00;
h) Fornecimento de 328m2 (168m2 + 160m2) x €6,11 de chapa - €2.004,00;
i) Fornecimento e aplicação de painel em policarbonato para a traseira do pavilhão - €600,00;
j) Serviço de fornecimento e trabalhos de aplicação de chapa (interior), lacado branco, incluindo a montagem - €5.334,00.
8. Os trabalhos descritos em 7., determinaram a emissão da factura ..., emitida a 31/12/2021, vencida a 30/01/2022, no valor de 24.149,20€.
9. A Ré solicitou os trabalhos descritos em 7. a), c), d), e), f), g), i) e j).
10. Notificada para proceder ao pagamento da factura ..., a Ré procedeu à sua devolução.
11. BB, responsável pela execução da empreitada, já depois de iniciados os trabalhos, dirigiu-se aos gerentes da Ré dizendo que iria acrescentar as sapatas, porque, de outro modo, não se responsabilizava pela solidez e segurança da obra, nem dava garantia da mesma, uma vez que a Ré exigiu a colocação dos 13 pilares em viga HEA320, referidos em 7. a), em vez dos 13 reforço, em viga HEA 240, orçamentados (ponto 1.3).
12. Foi a Ré que pagou ao electricista-canalizador AA os materiais e serviços aplicados na ampliação dos balneários existentes no rés do chão, e na construção de uma nova instalação sanitária na zona do pavilhão, no montante global de €3.167,44, sendo €1.087,69 de canalização e €808,17 de electricidade.
13. Esses trabalhos eram da exclusiva responsabilidade da Autora, a qual subcontratou o referido AA para executar essa parte da obra.
14. Quando este lhe apresentou a conta conjunta, BB disse que não pagava porque achava “muito caro”.
4.2.Factos não provados
Não resultaram provados, com relevância para a decisão da causa, os seguintes factos:
A. A chapa descrita em 7.h) foi para substituir a existente que foi retirada e estava muito danificada e imprópria para o seu reaproveitamento.
B. Os 13 pilares HEA 320 identificados em 7.a) constam do auto de medição nº 2 e foram aplicados pela Autora por sugestão da mesma, com o compromisso de inexistência de custo adicional.
C. Foram aplicados apenas 13 reforços viga HEA 240.
D. As sapatas descritas em 7.b) foram aplicadas por conta e risco da Autora.
E. A aplicação de 94 ml de canaletes, era encargo da Autora, por substituição do lancil e meia cana, por sugestão da mesma, mas sem encargos para a Ré.
F. Ficou acertado entre BB e a gerência da R. que o pagamento das facturas de AA, e a não execução do muro referido sob 30.13.2. eram aceites como compensação à Autora pelos acréscimos de despesa a que se referem as alíneas 7.d), e), f) e g).
G. O fornecimento de chapa no montante de €2.004,00 corresponde aos pontos nº 1.12. e 1.13 do auto de medição nº 2 e nº 3.
H. A chapa referida em 7. h) não foi aproveitada por ter sido danificada as operações relacionadas com a sua retirada.
I. A Autora levou a chapa para si.
J. A Autora comprometeu-se, sem custo adicional, a mudar a chapa normal por chapa em policarbonato de modo a compatibilizar a estética traseira das instalações da Ré.
K. Os serviços descritos em 7 j) constam do orçamento sob a verba nº 1.12 e 1.13 e foram objecto do auto de medição n.º2”.
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IV_ Fundamento de direito
1ª Questão
Insurge-se a Recorrente com a decisão da matéria de facto, proferida pelo Tribunal a quo quanto aos seguintes factos:
i. Ponto 2 dos Factos Provados [No âmbito do exercício da sua actividade, a Autora foi contactada pela Ré que lhe solicitou a elaboração de um orçamento para a execução das obras/trabalhos de ampliação do seu pavilhão industrial, escritórios e arranjos exteriores, sito em ....]: pretende que passe a ter seguinte redacção: “No âmbito do exercício da sua actividade, a Autora foi contactada pela Ré, que lhe solicitou a elaboração de um orçamento para a execução das obras/trabalhos de ampliação do seu pavilhão industrial, escritórios e arranjos exteriores, sito em ..., de harmonia com o projecto de arquitectura e a memória descritiva e justificativa licenciados pela Câmara Municipal, que a dona da obra facultou para esse efeito à A...”.
ii. Ponto 3 dos Factos Provados [A Autora elaborou e entregou à Ré o solicitado orçamento designado de proposta nº ... e datado de Maio de 2020]: pretende que passe a ter seguinte redacção: “A Autora elaborou e entregou à Ré, um orçamento designado de proposta nº ..., datado de 28 de maio de 2020, que em vários itens, designadamente sapatas das fundações e dimensões dos pilares, não estava conforme ao previsto no projecto de arquitectura e aos projectos de especialidade licenciados pela Câmara Municipal”.
iii. O facto ínsito no ponto 4 dos Factos Provados [O orçamento/proposta foi aceite pela Ré]: deve transitar para os factos não provados.
iv. Ponto 6 dos Factos Provados [No decurso da execução dos trabalhos contemplados no contrato celebrado entre as partes, a Autora executou diversos trabalhos que não se encontravam contemplados no referido e identificado orçamento que serviu de base ao contrato celebrado verbalmente]: pretende que passe a ter seguinte redacção: “No decurso da execução dos trabalhos contemplados no contrato celebrado entre as partes, a Autora executou diversos trabalhos que não se encontravam contemplados no referido e identificado orçamento”.
v. Os factos ínsitos nas alíneas a) [Trabalhos esses identificados e discriminados na “lista de trabalhos a mais”, a saber: a) Aplicação de 13 pilares em viga HEA320 com 11 metros, que perfazem 13957kgs, em substituição dos 13 reforços em viga HEA240 previstos no orçamento (artigo 1.3.) – diferencial de 7.686kg, a 1,43€/kg;] e b) [b) Execução de seis sapatas, em betão C25/30, com as medidas 1,20m x 1,20m x 0,60m - €1.300,00€;] do ponto 7 dos Factos Provados: devem transitar para os factos não provados.
vi. O facto ínsito na alínea c) [Fornecimento e aplicação de 94 metros lineares de canaletes de betão M15, incluindo o seu assentamento e respaldo em betão em cerca de 94 metros lineares - €2.160,00;]do ponto 7 dos Factos Provados: deve transitar para os factos não provados.
vii. As alíneas d) [d) Trabalhos de abertura de vão de janelas, no alçado a poente, incluindo o remate exterior em chapa lacada e soleira de granito no interior - €565,00;], e) [e) Fornecimento e montagem de janela de correr, com vidro duplo, lacado branco com 2,39m x 1,01m - €475,00;], f) [f) Fornecimento e montagem de porta (interior) em alumínio, na cor 9006, com 2,095m x 0,85m - €350,00;] e g) [g) Fornecimento e montagem de caixilharia, com vidro duplo, com 1,96m x 1,27m - €370,00;] do ponto 7 dos Factos Provados: pretende que sejam reunidas na seguinte redacção: “A. executou os trabalhos e serviços elencados sob as alíneas d), e), f) e g), não previstos nos projectos da obra, a pedido da R.”.
viii. O facto ínsito na alínea h) [h) Fornecimento de 328m2 (168m2 + 160m2) x €6,11 de chapa - €2.004,00;] do ponto 7 dos Factos Provados: deve transitar para os factos não provados.
ix. O facto ínsito na alínea i) [i) Fornecimento e aplicação de painel em policarbonato para a traseira do pavilhão - €600,00;] do ponto 7 dos Factos Provados: deve transitar para os factos não provados.
x. O facto ínsito na alínea j) [j) Serviço de fornecimento e trabalhos de aplicação de chapa (interior), lacado branco, incluindo a montagem - €5.334,00 para a traseira do pavilhão - €600,00;] do ponto 7 dos Factos Provados: deve transitar para os factos não provados.
xi. O facto ínsito no ponto 8 dos Factos Provados [8. Os trabalhos descritos em 7., determinaram a emissão da factura ..., emitida a 31/12/2021, vencida a 30/01/2022, no valor de 24.149,20€.]: pretende a Recorrente que passe a ter a seguinte redacção: “A A... emitiu e enviou à B... a factura que constitui o documento nº 3 junto com a petição inicial, tendo a Ré procedido à sua devolução”.
xii. Os factos ínsitos nos pontos 9 [9. A Ré solicitou os trabalhos descritos em 7. a), c), d), e), f), g), i) e j)] e 10 [10. Notificada para proceder ao pagamento da factura ..., a Ré procedeu à sua devolução. O orçamento/proposta foi aceite pela Ré] dos Factos Provados: devem fundir-se na seguinte redação, “A A... emitiu e enviou à B... a factura que constitui o documento nº 3 junto à petição inicial, tendo a R. procedido à sua devolução”.
xiii. O facto ínsito no ponto 11 dos Factos Provados [BB, responsável pela execução da empreitada, já depois de iniciados os trabalhos, dirigiu-se aos gerentes da Ré dizendo que iria acrescentar as sapatas, porque, de outro modo, não se responsabilizava pela solidez e segurança da obra, nem dava garantia da mesma, uma vez que a Ré exigiu a colocação dos 13 pilares em viga HEA320, referidos em 7. a), em vez dos 13 reforço, em viga HEA 240, orçamentados (ponto 1.3).]: deve transitar para os factos não provados.
Questão prévia
Em sede de Contestação, a Ré, ora Recorrente, qualificou como de empreitada o contrato celebrado entre si e a Autora e suscitou a nulidade do mesmo, por omissão de formalidades “ad substantiam”, prescritas no artigo 26º, nº1, alíneas a), c) e), da Lei 41/2015, de 03 de Junho. Com igual fundamento, suscitou a nulidade das alterações posteriores a esse contrato.
Em sede de recurso, advoga a Recorrente que caso se entenda que “os trabalhos a mais”, executados pela Autora, consubstanciam um novo contrato de empreitada, é nulo, por omissão de formalidades “ad substantiam”, prescritas no artigo 26º, nº1, alíneas a), c) e), da Lei 41/2015 de 03 de Junho.
O artigo 26.º, n.o 1, do Decreto-Lei n.º 41/2015, de 3 de Junho, impõe a forma escrita para os contratos de empreitada e subempreitada de obra particular cujo valor ultrapasse 10% do limite fixado para a “classe 1” (no ano de 2020, o valor a considerar era ainda o fixado pela Portaria n.º119/2012, de 30 de Abril, retificada pela Declaração de 27/2012, ou seja, €166.000,00, a que correspondia, para os contratos de empreitada, o valor máximo de €16.600,00), e comina com a nulidade a inobservância da forma prescrita – cfr. n.º 3 do citado artigo.
Por força do disposto no artigo 364.º do C.C., quando a lei exigir, como forma da declaração negocial, documento autêntico, autenticado ou particular, não pode este ser substituído por outro meio de prova ou por outro documento que não seja de força probatória superior (n.º 1), salvo se resultar claramente da lei que o documento é exigido apenas para a prova da declaração, podendo então ser substituído por confissão expressa, judicial ou extrajudicial, contanto que, quanto a esta, a confissão conste de documento de igual ou superior valor probatório (n.º 2).
De harmonia com o disposto nos nºs 1 e 3 do artigo 393º, nº1, do Código Civil, a prova testemunhal não é admitida nos casos em que a declaração negocial tiver de ser reduzida a escrito, seja por disposição da lei, seja por estipulação das partes, salvo no que respeite à interpretação do contexto do documento.
Assim, estando em causa uma formalidade ad substantiam, não é legalmente admissível o recurso à prova testemunhal para provar a celebração válida do contrato.
Porém, mesmo estando em causa uma formalidade ad substantiam, a prova efectiva e real da existência do contrato poderá ser obtida por confissão e mesmo por prova testemunhal, já que um dos efeitos da declaração de nulidade do negócio é a obrigação de restituição de tudo o que tiver sido prestado – restituição em espécie ou, não sendo esta possível, o valor correspondente, de acordo com o disposto no art.º 289.º, n.º 1 do Código Civil.
Ensinava Carlos Alberto da Mota Pinto[2], “a prova da prestação para o efeito desta obrigação de restituir [pode] ser feita por qualquer dos meios de prova admitidos em geral pela lei” (in “Teoria Geral do Direito Civil”, 3.ª ed. actualizada, pág. 436).
Neste sentido, pronunciou-se o Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão de 20/09/2007[3]: “A impossibilidade de substituição de uma escritura pública exigida por lei como requisito de forma de uma declaração negocial para que se façam valer os efeitos do negócio, como se fora válido, não impede a utilização, nem de documentos de menor força probatória, nem de prova testemunhal ou por presunções judiciais, para a demonstração de que foi celebrado um mútuo nulo por falta de forma e, por essa via, fazer operar os efeitos da respectiva nulidade”.
No mesmo sentido, por referência ao contrato de empreitada, decidiu o Tribunal da Relação de Lisboa, no Acórdão de 3/10/2017[4]:
“A preterição de forma escrita tem, também, uma consequência de natureza processual: exigindo a lei que o contrato seja reduzido a escrito, e estando em causa um requisito ad substantiam, desrespeitado o referido normativo, a prova do contrato, do seu conteúdo - dos elementos que devem ser reduzidos a escrito e constantes do nº 1 do referido art. 29º-, apenas por via documental (de força probatória superior) pode ser feita, não admitindo outro meio de prova, nem testemunhal, nem por confissão (arts. 354º, al. a), 364º e 393º, nº 1 do CC).
Admitida, porém, a celebração do contrato entre as partes, as prestações a que o empreiteiro e obrigou e o preço estipulado, e a execução de parte do mesmo pelo empreiteiro, e o pagamento apenas parcial do preço, terá de se atender à prova produzida para aquilatar da justeza do pedido formulado por este, atendendo à nulidade resultante da invalidade formal do contrato, norteados pelo princípio da boa fé que rege a disciplina dos contratos”.
Transpondo tais princípios para os presentes autos, ainda que se decida no sentido da existência de um novo contrato de empreitada e que o mesmo é nulo por preterição de forma, as restrições probatórias do artigo 364º do Código Civil relevam apenas e tão só para efeitos de prova da celebração válida do contrato, não impedindo, conforme decidido pelo Tribunal da Primeira Instância, “o recurso a documento de menor força probatória, à confissão, a prova testemunhal ou até mesmo a presunções judiciais para a demonstração de que foi celebrado um contrato de empreitada nulo, por falta de forma, bem como do seu conteúdo”.
Aqui chegados, importa apreciar a impugnação da decisão da matéria de facto.
Nos termos do artigo 396.º do Código Civil e do princípio geral enunciado no artigo 607º, nº 5 do CPC, o depoimento da testemunha é um meio de prova sujeito à livre apreciação do julgador.
Nas palavras do Professor Alberto dos Reis, que mantêm plena actualidade, “[…] prova […] livre, quer dizer prova apreciada pelo julgador segundo a sua experiência e a sua prudência, sem subordinação a regras ou critérios formais preestabelecidos, isto é, ditados pela lei”.[5]
A livre apreciação da prova não se confunde com a apreciação arbitrária da prova pois, apenas a fundamentação racional e lógica que possa fazer compreender a intervenção e o sentido das regras da experiência, permite formar uma convicção motivada e apreensível.
Como elucidam Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, para que um facto se considere provado é necessário que, à luz de critérios de razoabilidade, se crie no espírito do julgador um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto. A prova “assenta na certeza subjectiva da realidade do facto, ou seja, no (alto) grau de probabilidade de verificação do facto, suficiente para as necessidades práticas da vida”.[6]
Essa certeza subjectiva, com alto grau de probabilidade, há-de resultar da conjugação de todos os meios de prova produzidos sobre um mesmo facto, ponderando-se a coerência que exista num determinado sentido e aferindo-se esse resultado convergente em termos de razoabilidade e lógica. Se pelo contrário, existir insuficiência, contradição ou incoerência entre os meios de prova produzidos, ou mesmo se o sentido da prova produzida se apresentar como irrazoável ou ilógico, então haverá uma dúvida séria e incontornável quanto à probabilidade dos factos em causa serem certos, obstando a que se considere o facto provado.
As relações familiares entre as testemunhas e a parte, a emoção própria de quem intervém directamente num litígio e o interesse individual num determinado sentido da decisão constituem circunstâncias que podem colocar em crise a fidedignidade do depoimento da testemunha. Seja por erro de percepção ou de memorização ou ainda intencionalmente por se entender que daí possa resultar benefício próprio ou para pessoa amiga ou familiar, acontecem relatos díspares e mesmo absolutamente contraditórios dos mesmos tempos e espaços da história.
Porém, é da conjugação de elementos tão diversos como a espontaneidade das respostas, a coerência e pormenorização do discurso, a emoção exteriorizada ou a consistência do depoimento pela compatibilidade com a demais prova relevante que se confere credibilidade a determinados elementos de prova.
Além desses, o Tribunal a quo dispõe de outros factores como a comunicação gestual, os olhares para os advogados e as partes, antes, durante e depois da resposta, os gestos, movimentos e toda uma série de circunstâncias insusceptíveis de captação por um registo de áudio. Todos estes indicadores são importantes e podem ser reveladores do desconforto da mentira e da efabulação.
Assim, não é a mera circunstância de o tribunal se deparar com depoimentos prestados por testemunhas que tenham uma relação de família ou relações menos afáveis com uma das partes que, por si só, deve conduzir à não atribuição de credibilidade ao depoimento prestado e um consequente juízo probatório de “não provado”[7].
Um dos fundamentos de discordância da decisão recorrida, invocado pela Recorrente, assenta na valoração dos depoimentos prestados pelas testemunhas BB e CC.
Advoga a Recorrente, na motivação, que BB era o “único gerente de facto da A...”, o “único responsável pelo orçamento e pela execução da empreitada, como foi reconhecido por todas as pessoas ouvidas em julgamento” e com tais fundamentos, conclui no sentido da inabilidade para depor, como testemunha, nos termos do artigo 496º do CPC.
A testemunha BB declarou ser cônjuge da legal representante da A..., Lda. e participar directamente na gestão desta empresa, nomeadamente na elaboração dos orçamentos, esclarecendo que todos os orçamentos passam “pelas suas mãos”, tendo tido intervenção directa na elaboração do orçamento para ampliar o pavilhão em ... para a empresa B....
Nos termos do artigo 496º do Código de processo Civil, “Estão impedidos de depor como testemunhas os que na causa possam depor como partes”.
A gerência de facto de uma sociedade comercial consiste no efectivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade.
Considerando que das declarações de parte ou do depoimento de parte de um representante de uma pessoa coletiva pode resultar a confissão de factos, exige-se que o mesmo tenha poderes para vincular a sociedade representada, o que não sucede tratando-se de gerente de facto.
Em segundo lugar, não consta dos autos que tenha sido suscitada a questão da testemunha BB depor na qualidade de representante da Autora.
Em anotação ao artigo 515º do Código de Processo Civil, ensinam António Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Pires de Sousa [8] que “Existindo um dos indicados fundamentos para impugnação da testemunha, o respectivo incidente deve ser deduzido quando terminar o interrogatório preliminar(nº1). Se não tiver sido suscitado o incidente nesse momento, não pode suscitar-se a questão da inabilidade da testemunha no recurso de apelação interposto da sentença final (RP de 9/11/1993, 9350227)”.
Quando o Recorrente coloca perante o Tribunal de recurso uma questão que não foi suscitada na Primeira Instância, nem foi tratada na sentença recorrida, então estamos perante uma questão nova. Por definição, o recurso exige uma prévia decisão desfavorável, incidente sobre uma pretensão colocada pelo Recorrente perante o Tribunal recorrido, pois só se recorre de uma decisão que analisou uma questão colocada pela parte e a decidiu em sentido contrário ao pretendido. A única excepção a esta regra são as questões de conhecimento oficioso, das quais o Tribunal tem a obrigação de conhecer, mesmo perante o silêncio das partes, o que não sucede no caso.
Advoga, ainda, a Recorrente que o depoimento prestado pela testemunha BB não merece credibilidade face ao interesse que a mesma tem quanto ao desfecho desta acção. Sendo a testemunha BB cônjuge do legal representante da Autora e intervindo directamente na gestão desta, é manifesto o seu interesse na procedência da presente acção, o que foi ponderado pelo Tribunal a quo, conforme foi explicitado na sentença.
Olvida a Recorrente que o depoente, sendo representante legal da Ré, tem também interesse, mas, na absolvição do pedido, que não pode deixar de ser tomado em consideração na apreciação da prova, como o fez o Tribunal a quo, encontrando-se explicitados, na sentença, os motivos subjacentes à decisão de não conferir credibilidade ao depoimento por aquele prestado.
Ouvidos os depoimentos prestados pelas testemunhas e pelo legal representante da Ré, concorda-se com a apreciação e avaliação da prova efectuada pelo Tribunal da primeira instância.
A testemunha BB narrou ao tribunal, de forma pormenorizada, o sucedâneo de factos que precedeu a elaboração do orçamento até à finalização dos trabalhos executados para a Ré e fê-lo, de forma coerente e consistente, explicando o motivo subjacente a cada um dos trabalhos que constam do documento nº2 junto com a petição inicial e a fase em que os mesmos foram solicitados/executados. Explicou a articulação entre os trabalhos mencionados no orçamento e os trabalhos especificados no documento nº2 junto com a petição inicial e o que foi combinado, entre si e DD, legal representante da Ré, a propósito de cada trabalho. O seu depoimento mostra-se corroborado pelo orçamento, junto como documento nº1, com a petição inicial, bem como pelo primeiro projecto original de fundações e estruturas, pela memória descritiva e justificativa de estabilidade e pela memória descritiva e justificativa de rede de drenagem de águas pluviais. Mostra-se, ainda, corroborado pelo depoimento das testemunhas por si arroladas.
Diversa foi a postura do legal representante da Ré. Pese embora a sua presença, “quase todos os dias”, na obra, quando questionado sobre a execução da mesma, mostrou-se incompreensivelmente pouco esclarecedor.
Veja-se, a título de exemplo, o depoimento prestado a propósito dos trabalhos mencionados nas alíneas a) e b) do ponto 7 dos factos provados. Declarou o depoente que BB transmitiu-lhe que, por razões de segurança, não ia aplicar os pilares como previsto no projecto; referiu que, nessa altura, comunicou a BB que “não queria alterar” o projecto “sem que, primeiro, fosse chamado o fiscal que tínhamos na altura e os técnicos que executaram o projecto”. Todavia, não conseguiu esclarecer:
a. a razão para os “técnicos” terem comparecido no local decorrido três semanas e não antes da permissão para o início das obras;
b. a razão pela qual tendo o Fiscal de obra – que se deslocava diariamente à obra - manifestado, logo no início, que por si a obra não avançava, não o comunicou, à Autora;
c. a contradição entre a posição que inicialmente referiu ter assumido perante a Autora e a justificação apresentada para esta ter começado a execução das obras sem aguardar a presença dos Técnicos, referindo, no decurso do seu depoimento, que “o Sr. BB não quis esperar, não tinha tempo para esperar, porque tinha mais obras para fazer, tinha não sei quantos pavilhões para fazer, ou fazia a obra assim por conta e risco dele, ou então não executava a obra, parava com a obra, e eu tinha urgência em que a obra fosse terminada”.
Em sentido diverso do depoente, depôs a testemunha EE, arquitecto que efectuou o projecto de ampliação dos pavilhões, a pedido da Ré. Declarou esta testemunha que teve contacto uma vez, apenas, com a A..., numa reunião que ocorreu no local da obra. Referiu que só lhe foi comunicado que o seu projecto havia sofrido alterações, após executada a obra. Deslocou-se à obra porque o Senhor DD lhe disse que o Engenheiro FF, da A..., havia pedido para falar consigo. Referiu a testemunha que nessa data, a obra “já estava realizada de acordo com as alterações que a A... propôs, o que era diferente do projecto de estabilidade aprovado”. Questionado se a Ré/DD, aceitou a proposta apresentada pela Autora, a testemunha declarou não saber.
O depoimento prestado pelo depoente DD também não se mostra corroborado pelo depoimento prestado pela testemunha GG, Engenheiro Civil que prestou trabalho para a Ré como Fiscal de obra. Decorre do seu depoimento que “o empreiteiro começou a executar umas estruturas que não estavam igual àquilo que vinha no projecto” de estabilidade (a testemunha nunca mencionou o orçamento apresentado pela Autora e se o mesmo foi aceite ou não pela Ré), ou seja, as sapatas e os pilares. Deu conta desse facto porque visitava a obra, duas/três vezes por semana, e alertou a Autora, tendo, entretanto, sido contactado por DD que lhe disse que “o empreiteiro ia fazer assim porque ia ficar melhor e que não ia pagar mais por isso” [a obra estava a ser executada de harmonia com o orçamento proposto pela Autora]. Referiu a testemunha que “depois, chegámos à estrutura metálica propriamente dita e eles continuaram a alterar o que estava no projecto e eu voltei a alertar que precisava de um projecto rectificado para poder fiscalizar a obra, pois eles estavam a fazer uma coisa que não era de acordo com o projecto inicial, e assim, sem um projecto alternativo, não conseguia fiscalizar nada. E foi-me dito outra vez que o empreiteiro ia fazer assim porque achava que era melhor e ia apresentar um projecto alternativo”. Esclareceu, ainda, que “houve uma altura em que eu disse ao Sr. DD que, como não havia projecto para fiscalizar, a minha função era nenhuma, porque eu não estava a fiscalizar nada… Então saí da fiscalização da obra”.
O depoimento prestado pelo depoente DD não se mostra igualmente corroborado pelo depoimento prestado pela testemunha HH, Engenheiro Civil que elaborou alguns projectos de especialidade de ampliação do pavilhão. Do seu depoimento resulta que lhe foi comunicado, pelo Engenheiro GG (e não pelo depoente DD), que existiam “alterações nos meus projectos” nomeadamente no projecto de estabilidade, e que “havia um projecto que não tinha sido o nosso que tinha ido para orçamentação e que tinha que ser validado por nós antes de ser executado”. Sobre os trabalhos a mais, constantes do documento nº3, junto com a petição inicial, revelou não ter conhecimento.
O conhecimento da testemunha CC advém do acompanhamento da obra. Não olvida o tribunal o laço de parentesco entre a testemunha CC e a testemunha BB, o que foi, necessariamente, ponderado. Porém, a testemunha respondeu, de forma clara, coerente e objectiva, às perguntas que lhe foram efectuadas, pelo que merece credibilidade o seu depoimento. Pela testemunha foi esclarecido que se encontrava quase todos os dias na obra, acompanhou a execução da obra e à “medida que iam sendo pedidos, novos trabalhos, íamos ajudando”. Sem qualquer hesitação, esclareceu não ter tido intervenção nas reuniões ocorridas entre o seu pai e DD, legal representante da Ré, que precederam a elaboração do orçamento e aceitação do mesmo. Com igual postura, disse não ter assistido às conversações entre o seu pai e DD por referência aos trabalhos que se encontram elencados no documento nº2 junto com a petição inicial, com excepção da aplicação de chapa de policarbonato e da chapa de lacado. Esclareceu a testemunha que DD solicitou a aplicação de chapa de policarbonato para o revestimento por pretender mais luz natural no interior do pavilhão, tendo pedido o fornecimento e aplicação de chapa interior em lacado branco quando cerca de dois terços da obra já se encontrava executada.
Sobre o relacionamento estabelecido entre Autora e Ré, a testemunha CC esclareceu que “a nossa relação comercial sempre correu bem” até à execução de cerca de dois terços da obra; o “Sr. DD também sempre, até perto do fim da obra, sempre demonstrou boa fé, apresentando-se “a nós como o responsável para tomar conta das obras e que os sócios dele tinham plena confiança nele para, pronto para ele assumir as decisões … que fossem necessárias”.
A testemunha FF, topógrafo, foi colaborador da empresa A..., Lda., de 2016 a Fevereiro de 2023, e acompanhou a execução da obra para a Ré, razão pela qual tem conhecimento directo dos factos sobre os quais depôs. Explicou não ter tido qualquer intervenção na elaboração do orçamento para a execução do pavilhão industrial, acrescentando as “questões de orçamentos é tudo com o Sr. BB”; nem intervenção na execução da estrutura do pavilhão. Nos trabalhos que acompanhou, “tudo aquilo que era feito em obra, que passava por mim era discutido, directamente com o Sr. DD”, tendo tido, na “fase de arranque”, uma ou duas reuniões com o Fiscal de obra que “com o decorrer da mesma deixou de aparecer”, o que foi corroborado por GG. Explicou ao tribunal que o reforço dos pilares foi exigência da Ré, numa reunião ocorrida consigo, na “ fase do arranque e na presença do Fiscal de obra em que eles (…) fizeram questão que realmente fosse feita por causa de dar mais consistência à estrutura em si”; “aquilo foi discutido comigo e eu passei informação ao Sr. BB, na altura foi um bocado conversado e discutido, lá acabámos por fazer o serviço até mesmo para garantir à cliente…”. Acrescentou a testemunha que o Fiscal de obra que “fez questão que realmente tínhamos que fazer o reforço das fundações e foi-lhes dito que realmente que o que tinha sido apresentado não tinha sido aquilo, e que realmente aquilo tinha que ser revisto a nível de execução e a nível de valores, e então o que lhe importava mesmo é que nós avançássemos …”
Com recurso ao orçamento, a testemunha explicou que não se encontrava prevista a colocação de caneletes ou qualquer outro substituto e que esses trabalhos foram solicitados na sua presença, bem como o fornecimento e aplicação de painel policarbonato para a traseira do pavilhão.
Advoga a Recorrente, na sua motivação, que o depoimento desta testemunha assentou “no pressuposto – errado! – de que a definição, as especificações e características da obra a realizar eram aquelas constantes da proposta de orçamento apresentado pela A. quando se candidatou à execução da obra, e não aquelas definidas no projecto de arquitectura do Arq. EE, e nos projectos e cálculos do Eng. HH…”.
A prova é inequívoca. A obra que a Autora se vinculou a realizar consta do orçamento por si apresentado e que se mostra junto aos autos com a petição, como documento nº1, que a Ré, na sua contestação, admitiu ter aceitado.
Resulta, ainda, do depoimento da testemunha FF que DD “estava praticamente na obra” e “ninguém se opôs, até ao momento em que realmente foram apresentados os valores”.
Decorre do exposto que o depoimento prestado por DD não se mostra corroborado pela prova testemunhal. Analisados o primeiro projecto original de fundações e estruturas, a memória descritiva e justificativa de estabilidade e a memória descritiva e justificativa de rede de drenagem de águas pluviais, verificar-se-á que o teor de tais documentos corroboram o depoimento prestado por BB, FF e CC.
No que tange aos autos de medição, convoca-se a explicação apresentada pela testemunha BB, quanto à forma como os mesmos foram elaborados e o motivo de tal procedimento – depoimento corroborado pelo depoimento de FF -, consistindo em “meras réplicas do orçamento e não do que foi efectivamente aplicado em obra”, conforme referido pelo Tribunal a quo, circunstância omitida por DD. Essa conclusão pode ser extraída da leitura dos autos de medição. Todas as testemunhas disseram que, na obra, por exigência da Ré, não foram colocados pilares H240, constando do auto de medição nº 2 a aplicação de 13 reforços viga HEA 240.
Por último, o depoente DD não conseguiu esclarecer em que medida a Autora reduziu os custos da obra em proveito próprio.
Vejamos.
No projecto, estavam previstos pilares H320 e nenhum pilar H240. BB, na visita ao local, detectou que os pilares existentes do “pavilhão antigo tinham capacidade para aguentar o pavilhão novo”, tendo sugerido não colocar mais pilares para não “duplicar os custos”. Feita a sugestão, DD transmitiu-lhe que “poderia mais tarde poder optar por mais uma ponte rolante”. Então, sugeriu a colocação de 13 pilares H240, em vez de 13 pilares H320. No orçamento, constam não 26 pilares H320, mas 13 pilares H320 e 13 pilares HEA 240, como referido pela testemunha.
Feita a exigência, pela Ré, para voltar à obra projectada, a Autora colocou, não os 13 pilares H320 e os 13 pilares HEA 240 mas, 26 pilares H320. E no documento nº3, procedeu à contabilização da diferença entre o custo de 13 pilares H320 e o custo de 13 pilares 240H. Ou seja, a Autora está a cobrar a diferença entre o valor dos pilares que constam do orçamento e o valor dos pilares efectivamente colocados e isso resulta, claramente, do cotejo entre os pontos 1.2 e 1.3 do orçamento e o documento nº 2 junto com a petição inicial (listagem de trabalhos extras).
O mesmo sucedeu com as fundações. Explicou BB que os 13 pilares HEA 240, por si propostos, iam ser fixados aos pilares existentes, iam aparafusar aos pilares existentes, pelo que não precisavam de fundação. Não colocando os 13 pilares H240, mas os 13 pilares H320, conforme exigido pela fiscalização, foi necessário fazer a sapata para o próprio pilar, ou seja, teve de reforçar a sapata para assentar o pilar, passando a ser duas naves encostadas mas completamente diferentes. A execução de seis sapatas em betão 25,30, medidas 1,20, 1,20 e 60, reporta-se às sapatas para estes pilares.
Posto isto, onde se verifica a redução de custos no interesse da Autora?
Pelas razões expostas não merece credibilidade o depoimento prestado pelo depoente DD.
Advoga a Recorrente, na sua motivação, que o gerente DD apenas aceitou a proposta de preço global da obra e apresentado pela A... e não as derrogações aos projectos licenciados da obra que a empreiteira introduziu sub-repticiamente em alguns itens da sua proposta de orçamento e que esse foi “o erro-vício que inquinou o raciocínio” do Tribunal a quo que “[l]aborou sempre em manifesta confusão conceptual entre a relevância das peças escritas do projecto de arquitectura e dos projectos de especialidade com base nos quais a obra foi licenciada pelo município, e, por outro lado, a finalidade dos itens do orçamento de um candidato à execução da obra, que visa a respectiva adjudicação, podendo estes últimos revogar os primeiros. Ao não estabelecer qualquer regra de prevalência entre ambos, e ao aceitar-se mesmo que o orçamento poderia derrogar disposições previstas nos projectos licenciados, gerou-se a confusão”.
Dos articulados resulta que a Autora apresentou uma proposta orçamento, ou seja, a que se encontra junta com a petição inicial como documento nº1, proposta que a Ré, na versão apresentada no seu articulado, admitiu ter aceitado. Da prova produzida em audiência, não resulta que a Autora se tenha obrigado a executar qualquer obra diversa da que consta desse orçamento e da listagem de trabalhos junta como documento nº2. Salvo o devido respeito, considerando a pretensão deduzida pela Autora, nos presentes autos, relevante é a determinação do que foi acordado entre Autora e Ré, ou seja, qual a obra a que a primeira se vinculou a realizar e se foi aceite pela segunda e não o projecto de arquitectura e os projectos de especialidade com base nos quais a obra foi licenciada pelo município.
Dúvidas não subsistem que o orçamento elaborado pela Autora e apresentado à Ré contém alterações ao projecto inicial. Na contestação, a Ré admitiu ter aceitado o orçamento proposto pela Autora, referindo no artigo 22º desse articulado, “Nem tão-pouco a contestante autorizou por escrito, e com fixação do correspondente aumento do preço, quaisquer alterações ou desvios aos trabalhos previstos na referida proposta nº ... apresentada pela A.”. Assim, como referido pelo Tribunal a quo, “sendo aqui peticionados trabalhos extra-orçamento e não correspondendo este orçamento ao projecto, não é possível utilizar este projecto como base de comparação (como a Ré faz na sua contestação)”.
Pelas razões expostas, merece credibilidade o depoimento prestado pela testemunha BB, o mesmo não sucedendo com o depoimento prestado pelo depoente DD.
Importa, então, tendo presente a reapreciação da prova efectuada, proceder à apreciação e decisão sobre cada ponto da matéria de facto objecto de impugnação.
i. Ponto 2 dos Factos Provados [2. No âmbito do exercício da sua actividade, a Autora foi contactada pela Ré que lhe solicitou a elaboração de um orçamento para a execução das obras/trabalhos de ampliação do seu pavilhão industrial, escritórios e arranjos exteriores, sito em ....]
Pretende a Recorrente/Ré que o ponto 2 dos Factos provados passar a ter a seguinte redacção: “No âmbito do exercício da sua actividade, a Autora foi contactada pela Ré, que lhe solicitou a elaboração de um orçamento para a execução das obras/trabalhos de ampliação do seu pavilhão industrial, escritórios e arranjos exteriores, sito em ..., de harmonia com o projecto de arquitectura e a memória descritiva e justificativa licenciados pela Câmara Municipal, que a dona da obra facultou para esse efeito à A...”.
Considerou o Tribunal a quo tratar-se de um facto admitido pela Ré, na sua contestação. Ainda que nesse articulado, a Ré, no artigo 2º, tenha admitido os factos constantes dos artigos 1º a 7º da petição inicial, a versão dos factos que, de seguida, apresenta constitui verdadeira impugnação do facto que se mostra vertido no ponto 2 dos Factos Provados.
Ouvida a prova, assiste razão à Recorrente. A testemunha arrolada pela Autora, BB, que interveio directamente na elaboração do orçamento referente à ampliação do pavilhão, em ..., para a Ré, referiu que a proposta foi-lhe apresentada pelo Sr. DD e “era para ser feito, basicamente o que está descrito em orçamento”, esclarecendo que "apesar de haver um projecto do pavilhão”, para ampliar o pavilhão, nunca elabora um orçamento sem previamente fazer “uma visita ao local”, o que sucedeu, tendo detectado que o terreno era “muito pantanoso, um terreno com muita água”. Nessa sequência, informou o Sr. DD que face às características do terreno, “o projecto tinha que ser alterado nas fundações, porque nós não podíamos garantir uma construção sólida naquele terreno conforme estava o projecto. Antes de apresentar o orçamento, transmitiu ao Sr. DD que tinha que ser feito um estudo e este mostrou-se satisfeito”.
Resulta, assim, deste depoimento que à Autora foi solicitada a elaboração de um orçamento para a execução das obras/trabalhos de ampliação do seu pavilhão industrial, escritórios e arranjos exteriores, sito em ..., de harmonia com o projecto de arquitectura e a memória descritiva e justificativa licenciados pela Câmara Municipal.
No mesmo sentido, depôs o legal representante da Ré. Declarou DD, sócio-gerente da Ré B..., Lda, que “todo o pavilhão foi desenhado e aprovado pelos técnicos que nós contactámos, inclusive, até o fiscal, e a execução do pavilhão foi alterada, pela construtora, ora Autora, que lhe transmitiu “na altura, ou construía assim porque lhe dava garantias a ele que o pavilhão ficaria melhor, e eu, nessa altura, como não percebo nada…”. Acrescentou que todas essas alterações ao projecto foram propostas pela construtora que lhe transmitiu que “iria fazer a obra assim porque assim (…), dá-lhe segurança”.
A propósito da aplicação de “13 reforços em viga HEA 240” que consta do orçamento, mas não do projecto (da planta junta com o requerimento de 31 de Março de 2023, não consta a aplicação de pilares HEA 240, mas pilares HEA 320), resulta do depoimento prestado por DD que pela Autora foi-lhe comunicado que “não se responsabilizavam pelos cálculos das vigas que estavam [no projecto], assim como outros tipos de serviços a nível de cimento também…”.
Perguntado se ficou de dar uma resposta ao Sr. BB ou, pelo contrário, se ficou logo assente que a Autora podia avançar com a execução dos trabalhos com as alterações propostas, o depoente respondeu “O Sr. BB não quis esperar, não tinha tempo para esperar, porque tinha mais obras para fazer, tinha não sei quantos pavilhões para fazer, ou fazia a obra assim por conta e risco dele, ou então não executava a obra, parava com a obra, e eu tinha urgência em que a obra fosse terminada.”.
Consta do documento nº1 junto com a contestação, intitulado “Contrato Condições de pagamento – Orçamento ...”, entre o mais, “as construções de fundações de acordo com o orçamento dado”.
A testemunha GG, Engenheiro Civil, trabalhou para a B..., Lda., como fiscal de obra. Do seu depoimento resulta que a Autora “começou a executar umas estruturas que não estavam iguais àquilo que vinha no projecto … As diferenças eram, na altura, as sapatas e na estrutura metálica com os pilares exigidos”. As fundações tinham um tamanho, e o tamanho e o ferro foram alterados em relação ao que estava no projecto”. Referiu que no local, constatou que não estava a ser cumprido o projecto inicial. Perguntado se do orçamento constavam essas alterações ao projecto, ao nível das fundações, das sapatas, a testemunha respondeu “Mas porque é que havia de trazer essas alterações, eles tinham que cumprir o projecto aprovado…”. Feita a pergunta se foi entregue, pela Autora, um orçamento para execução de trabalhos constantes do mesmo, a testemunha respondeu “essa pergunta tem de ser feita ao DD, não a mim”. Pese embora tenha constatado a execução de trabalhos que não correspondiam ao projecto e de, após a estrutura metálica, ter deixado de fiscalizar a obra, a testemunha GG assinou o livro de obra, no final da obra.
A testemunha EE, Arquitecto e autor do projecto de ampliação dos pavilhões, declarou que se deslocou à obra, com o Engenheiro HH, “a pedido da A..., para nos informar (…) que haviam alterado o sistema de fundações da estabilidade (…) Não nos pediram consentimento. Apenas para nos informar que tinham efectuado essa alteração. Foram convocados para essa reunião pelo Sr. DD que lhes transmitiu que o Engenheiro FF, da A..., havia pedido para irem ao local falar com ele”. Explicou que, nessa reunião, “verificámos qual era a proposta deles, não era muito diferente daquilo que nós tínhamos proposto, ao nível dos pilares alteraram as vigas(…) em vez de serem as sapatas pontuais passaram a ser diferentes, na altura, e (…) uma vez que a obra estava feita, o que pedimos foi um esboço, o projecto de estabilidade de acordo com o que estava executado, pois seria necessário apresentar esse mesmo projecto nas telas finais, uma vez que era diferente do que estava aprovado pela Câmara (….)e com termo de responsabilidade de quem o executou na altura. (…)Foi-nos enviado, não se pode dizer que fosse um projecto, mas algo sobre estabilidade, já a obra estava concluída, já a A... não estava no local, mas não era uma peça completa para submeter à Câmara Municipal.(…) A obra está licenciada, e tem uma licença de utilização para poder laborar”.
A testemunha HH, Engenheiro Civil, declarou ter tomado conhecimento que os seus projectos, feitos para a Ré, tinham sofrido alterações, através de um email, reencaminhado para si, por GG, no qual manifestava o seu “desagrado porque havia um projecto que não tinha sido o nosso que tinha ido para orçamentação”, esclarecendo que “mais tarde houve desvio nos pilares … mas basicamente as alterações que fizeram foram nas fundações, em tipos de fundações que nós tínhamos projectado”.
Sendo esta a prova produzida, encontra-se demonstrado que à Autora foi solicitada a elaboração de um orçamento para a execução das obras/trabalhos de ampliação do seu pavilhão industrial, escritórios e arranjos exteriores, sito em ..., de harmonia com o projecto de arquitectura e a memória descritiva e justificativa licenciados pela Câmara Municipal. Situação diversa é a aceitação ou não, por parte da Ré, da realização da obra, em conformidade com os trabalhos e materiais que se encontram especificados no orçamento/proposta nº ... – que não observa o projecto de estabilidade na parte das fundações/sapatas e dos pilares - elaborado pela Autora e que foi junto aos autos com a petição inicial, como documento nº1.
Procede, assim, a impugnação da decisão da matéria de facto, neste ponto.
ii. Ponto 3 dos Factos Provados [A Autora elaborou e entregou à Ré, um orçamento designado de proposta nº ..., datado de Maio de 2020]
Pretende a Recorrente que o ponto 3 dos Factos Provados passe a ter a seguinte redacção:
“A Autora elaborou e entregou à Ré, um orçamento designado de proposta nº ..., datado de 28 de Maio de 2020, que em vários itens, designadamente sapatas das fundações e dimensões dos pilares, não estava conforme ao previsto no projecto de arquitectura e aos projectos de especialidade licenciados pela Câmara Municipal”.
A Ré, ora Recorrente, no artigo 2º da sua contestação, aceitou os factos vertidos nos artigos 1º a 7º da petição inicial, constando do artigo 3º deste articulado, “A Autora elaborou e entregou à Ré o solicitado orçamento designado de proposta nº ... e datado de Maio de 2020”.
Admitiu a Ré/Recorrente, na sua contestação [cfr. artigos 3º, 4º e 5], que “A. e R. chegaram a um acordo verbal no sentido de que a demandante iria executar as obras e trabalhos de ampliação do pavilhão industrial, escritórios e arranjos exteriores, de harmonia com o projecto de arquitectura e a memória descritiva e justificativa licenciados pela autoridade municipal, e em conformidade com a designação dos trabalhos e materiais a utilizar que especificadamente constam da proposta escrita apresentada pela A. — designada proposta ..., datada de 2020-05-28 — que vem anexada à p.i. como doc. nº 1, [t]udo pelo preço global de € 240.000,00, a pagar pela dona da obra em 5 (cinco) prestações…”. [negrito nosso].
Consta, ainda, do artigo 22º da contestação, “Nem tão-pouco a contestante autorizou por escrito, e com fixação do correspondente aumento do preço, quaisquer alterações ou desvios aos trabalhos previstos na referida proposta nº ... apresentada pela A.”.
Assim, o facto vertido o ponto 3 dos Factos Provados encontra-se admitido pela Ré.
Acresce que a factualidade que a Recorrente pretende ver incluída no ponto 3 da matéria de facto provada não tem relevância jurídica para a decisão de mérito a proferir nos autos, segundo as várias soluções plausíveis: o resultado final será sempre o mesmo, incluindo-se, ou não, tal factualidade na matéria de facto considerada provada porquanto, o que releva é apurar se orçamento/proposta de trabalhos apresentado pela Autora foi aceite pela Ré e, em caso afirmativo, se a obra foi executada com observância dos trabalhos e materiais aí indicados, sendo essa a prestação à qual aquela se vinculou.
Improcede, assim, a impugnação da decisão da matéria de facto, nesta parte.
iii. Ponto 4 dos Factos Provados [“o orçamento/proposta foi aceite pela R.”]
Pretende a Recorrente que o facto ínsito no ponto 4 dos Factos Provados seja carreado para a matéria de facto não provada.
Conforme já foi referido, a Ré, ora Recorrente, no artigo 2º da sua contestação, aceitou os factos vertidos nos artigos 1º a 7º da petição inicial, constando do artigo 4º deste articulado, “o orçamento/proposta foi aceite pela R.”.
Do artigo 22º da contestação, a Ré alegou “Nem tão pouco a contestante autorizou por escrito, e com fixação do correspondente aumento do preço, quaisquer alterações ou desvios aos trabalhos previstos na referida proposta nº ... apresentada pela A.”.
Destes dois artigos extrai-se, sem qualquer dúvida, que o facto alegado no artigo 4º da petição inicial e ínsito no ponto 4 dos Factos Provados mostra-se admitido pela Ré.
Improcede a impugnação da decisão da matéria de facto, nesta parte.
iv. Ponto 6 dos Factos Provados [No decurso da execução dos trabalhos contemplados no contrato celebrado entre as partes, a Autora executou diversos trabalhos que não se encontravam contemplados no referido e identificado orçamento que serviu de base ao contrato celebrado verbalmente.]
Pretende a Recorrente que o ponto 6 dos Factos Provados passe a ter a seguinte redacção:
“No decurso da execução dos trabalhos contemplados no contrato celebrado entre as partes, a Autora executou diversos trabalhos que não se encontravam contemplados no referido e identificado orçamento”.
Da reapreciação da prova já efectuada, mormente do depoimento prestado pela testemunha BB e do depoimento prestado pelo legal representante da Ré, DD, e dos factos ínsitos nos pontos 3 e 4 dos Factos Provados, resulta demonstrado, sem qualquer dúvida, o segmento final do ponto 6 dos Factos Provados.
Improcede, assim, a impugnação da decisão da matéria de facto, nesta parte.
v. Factos constantes das alíneas a) [“Trabalhos esses identificados e discriminados na «lista de trabalhos a mais», a saber: a) Aplicação de 13 pilares em viga HEA320 com 11 metros, que perfazem 13957kgs, em substituição dos 13 reforços em viga HEA240 previstos no orçamento (artigo 1.3.) – diferencial de 7.686kg, a 1,43€/kg;”] e b) [ “b) Execução de seis sapatas, em betão C25/30, com as medidas 1,20m x 1,20m x 0,60m - €1.300,00€;”] do Ponto 7 dos Factos Provados: devem ser carreados para os factos não provados
Pretende a Recorrente que os factos constantes das alíneas a) e b) dos Factos Provados sejam considerados não provados.
Conforme já se explicou, do cotejo entre o projecto de fundações e estruturas e memória descritiva e justificativa de estabilidade, apresentados pela Ré, e o orçamento junto com a petição inicial (documento nº1) constata-se que estavam previstos, no primeiro, pilares HEA 320 com 11.00m. Contrariamente ao que consta do projecto, no orçamento, proposto pela Autora e aceite pela Ré, consta “13 reforços em viga HEA 240” e “13 pilares HEA 320” (pontos 1.2 e 1.3 do documento nº1 junto com a petição inicial), ou seja, o preço de €240.000,00 não incluía 26 pilares HEA 320.
Resulta do depoimento das testemunhas DD e HH que acabaram por ser colocados os pilares em conformidade com o que consta do projecto inicial, ou seja, ao invés de terrem sido colocados 13 pilares H240, foram colocados 13 pilares H320.
Mostrado à testemunha BB explicou, de forma muito clara, que no projecto, está previsto o pavilhão possuir 26 pilares HEA 320. No orçamento, no ponto 1.2, na parte das fundações, consta “13 pilares HEA 320 com 11 metros”, não tendo estes sido objecto de divergência; os restantes 13 pilares, mencionados no orçamento, no ponto 1.3. das fundações – ou seja, 13 reforços em viga HEA 240 com 8 metros -, foram substituídos por igual número de pilares HEA 320. Em suma, no orçamento, era mencionada a colocação de 13 pilares HEA 320, tendo a obra passado a incluir 26 pilares HEA 320 com 11 metros, e eliminada a colocação dos 13 pilares HEA 240. Explicou, ainda, que a colocação dos 13 pilares HEA 320, em vez dos pilares 13 H240, motivou a alteração da fundação: os pilares HEA 240 iam ser fixados aos pilares existentes, pelo que não precisavam de fundação; com a colocação dos 13 pilares HEA 320, exigidos pelo Fiscal de obra, mostrou-se necessário fazer a sapata para o pilar, ou seja, tiveram de reforçar a sapata para assentar o pilar, passando a ser duas naves encostadas mas completamente diferentes.
Os “trabalhos a mais” mencionados na alínea a) do documento nº 3 junto com a petição inicial respeitam à diferença do custo dos pilares que estavam orçamentados e dos pilares efectivamente colocados (13.957 kgs – 6271 Kgs), sendo os da alínea b) referentes às fundações para os 13 pilares colocados por exigência do Fiscal de obra.
A testemunha BB, de forma muito clara e objectiva, explicou a razão pela qual propôs a colocação de 13 pilares HEA 240 e 13 pilares HEA 320, ao invés dos 26 pilares HEA320, conforme consta do projecto aprovado. Da mesma forma, explicou a razão pela qual, tendo proposto aquela solução, acabou por executar a obra em conformidade com a solução que consta do projecto: posteriormente ao orçamento ter sido aceite, “a fiscalização (…), não aceitou essa situação, já andávamos nós em obra (…). O Sr. DD veio ter comigo, já andávamos nós em obra, e disse «eles não concordam com a tua solução, vamos ter que voltar ao inicial, ou seja, vamos ter que voltar novamente a pôr os pilares iniciais que estavam no projecto, encostados». Esclareceu a testemunha que, então, respondeu a DD, “não há problema nenhum, o Sr. é que manda (…), eu ponho os pilares que estão no projecto só que depois vai haver aqui um diferencial entre o pilar orçamentado e o pilar que tem que se colocar”, tendo o Senhor DD dito “não há problema nenhum, a diferença temos que a pagar”.
Tais alterações ao projecto, constantes do orçamento, na parte das fundações e dos pilares, resultam igualmente do depoimento prestado pelo Engenheiro HH. A testemunha EE mencionou alterações ao projecto; porém, quando questionada sobre as “sapatas” [trabalhos identificados no ponto b do documento nº 2] e confrontada com a circunstância do depoimento prestado pelo Engenheiro HH ser de sentido contrário ao seu, respondeu “eu não sou Engenheiro, sou Arquitecto, e o que me foi transmitido é que havia uma alteração à estabilidade, alteração essa que quando fomos à reunião já estava executada. Eu posso estar a trocar sapatas pontuais por sapatas contínuas”.
A execução dos trabalhos constantes das alíneas a) e b) do ponto 7 dos Factos Provados resulta, ainda, dos depoimentos prestados pelas testemunhas CC e FF, cujo conhecimento advém do acompanhamento da execução da obra.
Improcede, assim, a impugnação da decisão da matéria de facto, nesta parte.
vi. Facto ínsito na alínea c) [“Trabalhos esses identificados e discriminados na “lista de trabalhos a mais”, a saber: c) Fornecimento e aplicação de 94 metros lineares de canaletes de betão M15, incluindo o seu assentamento e respaldo em betão em cerca de 94 metros lineares - €2.160,00;] do Ponto 7 dos Factos Provados: deve ser carreado para os factos não provados.
Advoga a Ré que o facto ínsito na alínea c) dos Factos Provados deve transitar para os factos não provados, pretensão recursória que sustenta no teor da memória descritiva e justificativa ao projecto da rede de drenagem de águas pluviais, junta aos autos com o requerimento de 6/4/2023; no depoimento prestado por HH, autor do referido projecto; e no depoimento da testemunha EE.
No que tange à aplicação de 94 metros lineares de caneletes de betão M15, incluindo assentamento e respaldo em betão, explicou a testemunha BB que os caneletes são peças em betão que servem para receber a água proveniente, neste caso, do piso exterior e que tais trabalhos extra respeitam aos caneletes colocados no asfalto, tendo lhes sido solicitado que canalizassem a água de todo o parque para as caixas das águas pluviais. Declarou a testemunha que foi DD que o abordou para este trabalho e explicou os termos da conversa, a razão para o pedido desse trabalho e o que foi acordado entre ambos quanto ao preço de execução desta obra.
Da memória descritiva e justificativa da rede de drenagem de águas pluviais, verifica-se que, efectivamente, a mesma não prevê a aplicação de canaletes ou meia cana, o que corrobora o depoimento de BB. Conforme refere o Tribunal a quo, “a rede de escoamento das águas pluviais visível na planta e que fica junto ao pavilhão, nada tem a ver com a aplicação de canaletes ou meia cana, pois, do que foi explicado por todas as testemunhas inquiridas sobre esse ponto, os canaletes foram aplicados na extrema de parte do logradouro do parque e não junto ao pavilhão da Ré”; e “ ao contrário do alegado por DD, não consta do orçamento qualquer aplicação de meia cana (ver BASE TERRENO/ARRANJOS EXTERIORES), pelo que a mesma não foi substituída por canaletes, resultando do alegado por CC e BB que estes foram aplicados a pedido de DD”. O ponto 5 do orçamento (item AMPLIAÇÃO DO PAVILHÃO INDUSTRIAL, Fundações) não contempla a aplicação de caneletes, mas apenas as ligações entre caixas de visita, junto ao pavilhão.
Por último, a testemunha EE não conseguiu esclarecer se no projecto estava prevista a colocação de caneletes.
Sendo esta a prova, concorda-se com o decidido pelo Tribunal a quo, sendo a impugnação improcedente.
VII. As alíneas d) [“d) Trabalhos de abertura de vão de janelas, no alçado a poente, incluindo o remate exterior em chapa lacada e soleira de granito no interior - €565,00”;], e) [e) Fornecimento e montagem de janela de correr, com vidro duplo, lacado branco com 2,39m x 1,01m - €475,00;], f) [f) Fornecimento e montagem de porta (interior) em alumínio, na cor 9006, com 2,095m x 0,85m - €350,00;] e g) [g) Fornecimento e montagem de caixilharia, com vidro duplo, com 1,96m x 1,27m - €370,00;] do ponto 7 dos Factos Provados: devem passar a ter a seguinte redacção:
“Por acordo entre a gerência da R. e o responsável pela execução da obra em representação da A., os trabalhos e serviços referidos sob as alíneas d), e), f) e g) foram compensados pelo pagamento efectuado pela R. dos serviços infra identificados sob os números 12, 13 e 14(26), e ainda pela não execução do muro de delimitação das instalações da R. previsto sob o item 2., epígrafe Arranjos Exteriores da proposta/orçamento da A. anexada à p.i. como doc. nº 1.”.
A Recorrente sustenta a impugnação no alegado na sua contestação, no ponto 30.13.
Em primeiro lugar, a contestação não constitui meio de prova mas, articulado no qual a parte demandada narra a sua versão dos factos e expõe os factos modificativos, extintivos ou impeditivos das pretensões deduzidas pelo autor.
Em segundo lugar, pese embora em sede de alegações, a Recorrente afirme ter reconhecido, na contestação, que os trabalhos referidos nas alíneas d), e), f) e g) “foram executados para além do que estava projectado, a pedido expresso da gerência da Ré”, da leitura atenta da contestação verifica-se que assim não sucede. Na contestação, a Ré alegou que “No que toca aos itens das alíneas d), e), f) e g), importa recordar à A. que apenas a janela de correr e a porta interior prevista nas alíneas e) e f) não estavam previstas na proposta de orçamento nº ...”.
Contrariamente ao alegado na Contestação, o representante legal da Ré, no depoimento de parte, confessou ter pedido, à Autora, a execução dos trabalhos descritos nas alíneas d) a g) do ponto 7 dos Factos Provados.
No que tange ao alegado acordo quanto ao pagamento de tais trabalhos, não foi invocado qualquer outro elemento de prova além do depoimento prestado pelo legal representante da Ré. No depoimento de parte, DD declarou que os trabalhos mencionados nas alíneas d), e), f), g) foram a pedido expresso da Ré, no entanto o pagamento desses serviços, seriam feitos por troca de outros serviços que estavam a cargo da A. e que acabaram por ser executados pela Ré, ou por executados por terceiros e pagos pela Ré.
Versão antagónica resulta do depoimento prestado pela testemunha BB que, pelas razoes já expostas, merece credibilidade.
Como referido pelo Tribunal a quo, nenhuma das testemunhas inquiridas mencionou, no respectivo depoimento, ter presenciado a conversa entre BB e DD sobre o alegado acordo.
Assim, atentas as regras decorrentes do artigo 342º, n.º2, do Código Civil, improcede, nesta parte, a impugnação da decisão da matéria de facto.
viii. Facto vertido na alínea h) [Fornecimento de 328m2 (168m2 + 160m2) x €6,11 de chapa - €2.004,00;] do ponto 7 dos Factos Provado: deve transitar para os factos não provados
Pretende a Recorrente que o facto constante da alínea h) do ponto 7 dos Factos Provados seja carreado para os Factos Não Provados. Sustenta esta sua pretensão recursória no depoimento prestado pela testemunha BB. Refere a Recorrente que por aquela testemunha foi referido que, antes de apresentar a sua proposta/orçamento, vistoriou atentamente a obra, e acertou com a gerência da Ré que a chapa a retirar da fachada nascente do pavilhão anterior iria ser reaplicada no pavilhão novo. E assim consignou, na página 5 da proposta/orçamento, junta aos autos como doc. nº 1 anexado à p.i., “1.12. Serviços de desmontagem e posterior montagem do revestimento lateral e traseiro, num total de 600,00 m2”.
Socorremo-nos, mais uma vez, do orçamento. Consta desse documento, no ponto 1.12 – pág. 5 – “serviço de desmontagem e posterior montagem do revestimento lateral e traseiro, num total de 600,00m2”. No ponto 1.13, consta “370m2 de revestimento para a fachada principal e traseira, utilizando e aplicando materiais idênticos aos existentes nas restantes fachadas”.
Explicou a testemunha BB que as fachadas, lateral e traseira, têm cerca de 970 metros; 600 metros iam ser reaproveitados do pavilhão antigo e os restantes seriam fornecidos pela Autora, novos. Por isso, originalmente, orçamentaram o fornecimento de 370 metros. Por funcionários da Ré foram retiradas chapas do local, facto que foi comunicado a DD, tendo sido por este aceite a necessidade do fornecimento da chapa em falta que se mostra indicada no documento nº 2.
No mesmo sentido, depôs a testemunha CC.
Resulta, assim, do orçamento em articulação com o depoimento prestado pelas testemunhas CC e BB que a chapa cujo pagamento é cobrado, no documento nº2 junto com a petição inicial, acresce aos 370m previstos naquele documento. Posteriormente ao orçamento, foi adquirida chapa, na sequência do incidente, por forma a permitir o revestimento de parte do 600 m2 do pavilhão que ia ser revestido com chapas reaproveitadas.
Improcede, nesta parte, a impugnação da decisão da matéria de facto.
ix. Facto ínsito na alínea i) [i) Fornecimento e aplicação de painel em policarbonato para a traseira do pavilhão - €600,00;]do ponto 7 dos Factos Provados.
Pretende a Recorrente que o facto ínsito na alínea i) do ponto 7 dos Factos Provados transite para o elenco dos factos não provados. Sustenta a sua pretensão recursória no ponto 1.13 da proposta/orçamento do qual consta “370 m2 de revestimento para a fachada principal e traseira, utilizando e aplicando materiais idênticos aos existentes nas restantes fachadas”.
Alega, ainda, que “o comissário da empreiteira assumiu o compromisso de aplicar chapa em policarbonato, em lugar de chapa normal, sem qualquer custo adicional, a fim de compatibilizar a estética do revestimento nas traseiras do prédio”.
A única prova quanto ao alegado compromisso consiste no depoimento prestado pelo legal representante da Ré. Não existe qualquer outro elemento de prova a corroborar o depoimento de parte.
Em sentido contrário, depuseram as testemunhas CC e BB cujos depoimentos, pelas razões expostas, merecem credibilidade. Do depoimento prestado pela testemunha CC resulta que pelo cliente – o Sr. DD - foi pretendido “mais luz natural” e solicitou a aplicação de “mais chapa de policarbonato que é chapa transparente”. Esclareceu que a aplicação desse painel foi pedida, na sua presença, a BB e, sem certeza, na presença de FF. Explicou a testemunha BB que no orçamento, no ponto 1.12, foi incluída, apenas, a desmontagem da chapa e o seu reaproveitamento. Tentaram lavar a chapa de policarbonato retirada, na traseira e constataram que não dava para lavar. Falaram com o senhor DD tendo este dito que “a melhor coisa é colocarmos chapa nova”.
Sendo esta a prova, improcede, nesta parte, a impugnação da decisão da matéria de facto.
X. Facto ínsito na alínea J) [j) Serviço de fornecimento e trabalhos de aplicação de chapa (interior), lacado branco, incluindo a montagem - €5.334,00;”] do Ponto 7 dos Factos Provados
Pretende a Recorrente que o facto ínsito na alínea j) do ponto 7 dos Factos Provados transite para o elenco dos factos não provados. Sustenta a sua pretensão recursória no depoimento prestado pelo seu representante legal.
O depoente, embora tenha confirmado que lacado branco respeita ao revestimento interior, referiu que se encontra mencionado no auto de medição nº2, no ponto 1.12.
Sobre o conteúdo dos autos de medição e a justificação dada para o conteúdo dos mesmos corresponder ao que consta do orçamento, independentemente de os trabalhos terem sido ou não executados, explicaram as testemunhas FF e BB que se prende com a circunstância de estar em causa uma obra financiada pela Comunidade Europeia e que o financiamento só é concedido caso não se registem alterações ao orçamento. Decorre do depoimento destas testemunhas que para a elaboração dos autos de medição, o Director Financeiro da Ré indicava qual o conteúdo que devia constar de cada auto para esta, em momento posterior, poder receber o dinheiro.
Socorremo-nos, mais uma vez, do orçamento. Da articulação entre este documento e o depoimento da testemunha FF resulta, claramente, que esse trabalho não se encontra previsto no orçamento, nomeadamente nos pontos 1.2 e 1.3 referente ao revestimento exterior do pavilhão, respeitando o lacado branco a chapa destinada ao revestimento interior.
Explicou esta testemunha que o pavilhão é revestido exteriormente com uma chapa e interiormente com outra chapa, ou seja, são duas chapas, uma exterior e uma interior e, no meio, é colocada lã de rocha. Trata-se de um tipo de isolamento que obriga a gastar o dobro da chapa porque leva a chapa por fora e a chapa por dentro. Levando apenas a chapa exterior, a estrutura interior fica visível. A colocação de chapa interior foi pedida pela Ré, na obra, na presença da testemunha CC, estando já cerca de dois terços da obra executada.
A testemunha HH referiu não saber se estava previsto no projecto de arquitectura. Reportando-se a este trabalho, a testemunha EE referiu que não lhe deram qualquer justificação, nem lhe perguntaram “se podiam fazer, onde é que iam fazer e porque é que iam fazer”.
Sendo esta a prova, encontra-se o facto, pelo que improcede, nesta parte, a impugnação da decisão da matéria de facto.
xii. Facto ínsito no ponto 8 [Os trabalhos descritos em 7., determinaram a emissão da factura ..., emitida a 31/12/2021, vencida a 30/01/2022, no valor de 24.149,20€.] dos Factos Provados
Na motivação (ponto 5.3.6), a Recorrente invoca que o facto ínsito no ponto 8 pressupõe necessariamente que sejam considerados assentes os factos impugnados nos pontos 5.3.2 e 5.3.4, ou seja, os factos constantes dos pontos 3, 6 e 7 dos Factos Provados e, “de modo a compatibilizar este facto 8 com a restante matéria de facto que vier a estabilizar-se, deverá tomar a seguinte redacção: A A... emitiu e enviou à B... a factura que constitui o documento nº 3 junto à petição inicial, tendo a R. procedido à sua devolução”.
Das conclusões, nada consta por referência ao facto vertido no ponto 8 dos factos provados.
Dispõe o nº1 do artigo 639º do Código de Processo Civil que “o recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão”.
Nos termos do artigo 640º, n.º 1, do Código de Processo Civil, “Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a. Os concretos pontos de factos que considera incorretamente julgados;
b. Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c. A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas”.
Ensina António Abrantes Geraldes[9] que o sistema actual de apelação que envolva a impugnação sobre a matéria de facto exige ao impugnante, o seguinte:
“a) Em quaisquer circunstâncias, o recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões;
b) O recorrente deve especificar, na motivação, os meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos;
c) Relativamente a pontos de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar com exactidão, na motivação, as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considera oportunos; (…)
e) O recorrente deixará expressa, na motivação, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência que vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar à interposição de recursos e pendor genérico e inconsequente;…”.
Na nota 8 ao artigo 640º do Código de Processo Civil, referem António Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Pires de Sousa [10], “É objecto de debate saber se os requisitos do ónus impugnatório devem figurar apenas no corpo das alegações ou se também devem ser levados às conclusões sob pena de rejeição do recurso. O Supremo tem vindo a sedimentar como predominante o entendimento de que as conclusões não têm de reproduzir (obviamente) todos os elementos do corpo das alegações e, mais concretamente, que a especificação dos meios de prova, a indicação das passagens das gravações e mesmo as respostas pretendidas não têm de constar das conclusões, diversamente do que sucede, por razões de objectividade e de certeza, com os concretos pontos de facto sobre que incide a impugnação”.
António Abrantes Geraldes [11] “sintetiz[a], da seguinte forma o sistema que vigora sempre que o recurso de apelação envolva a impugnação da decisão sobre a matéria de facto: a) Em qualquer circunstâncias, o recorrente deve indicar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões”.
Como se decidiu no Acórdão de 14/11/2022, proferido por este Tribunal[12], em que a ora relatora teve intervenção, como adjunta, “ em face do teor do citado artigo 640º, do CPC, a lei é clara ao assinalar ao recorrente a obrigatoriedade de especificar nas conclusões do recurso (a) os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; (b) em caso de, na sua perspectiva, a resposta a tais factos dever ser diversa da proferida pelo Tribunal, a decisão alternativa por si proposta por contraponto à decisão proferida; (c) os concretos meios probatórios, constantes do processo, do registo ou da gravação, que imponham decisão diversa da recorrida e (d) caso a impugnação da decisão de facto se baseie em prova pessoal gravada, a indicação das passagens ou segmentos da respectiva gravação que demonstrem o erro em que incorreu o Tribunal, sendo certo que quanto aos ónus referidos nas sobreditas alíneas (c) e (d) julgamos que os mesmos podem ser cumpridos apenas nas alegações.
Trata-se, através do estabelecimento de tais ónus a cargo do recorrente, em primeiro lugar, a título de ónus primário, nos termos das ditas alíneas (a) e (b) de circunscrever ou delimitar o âmbito do recurso indicando os concretos segmentos da decisão que considera viciados por erro e a resposta alternativa eventualmente proposta. Em segundo lugar, a título de ónus secundário, através das ditas alíneas (c) e (d) estará já em causa a fundamentação ou motivação, em termos concludentes, das razões da sua discordância, concretizando e apreciando criticamente os meios probatórios constantes dos autos ou da gravação e que, no seu entender, impunham uma decisão diversa.
Este ónus, no seu todo, decorre não apenas dos princípios estruturantes da cooperação, lealdade e boa-fé processuais, mas visa garantir, ainda e em última análise, a seriedade do próprio recurso intentado, evitando o protelamento do trânsito em julgado de uma decisão que porventura esteja inquestionavelmente correcta.
Por outro lado, como já se referiu, as apontadas divergências sobre o julgamento da matéria de facto têm de constar em termos especificados das conclusões do recurso, seja pela indicação específica/concreta de cada um dos factos que, por referência ao elenco da sentença, tenham sido incorrectamente julgados…”.
Nesse Acórdão pode ler-se «… é praticamente pacífica a doutrina do Supremo Tribunal de Justiça que defende que o recorrente que impugna a decisão de facto tem que fazer constar das conclusões do recurso (não sendo, pois, bastante a sua indicação nas alegações) os concretos pontos da matéria de facto que impugna…”.
Neste sentido, a título exemplificativo, podem citar-se, além dos já referidos na nota anterior, ainda, os AC do STJ de 19.05.2015, relatado pela Sr.ª Juíza Conselheira Maria Teresa Beleza, AC STJ de 8.10.2019, relatado pela Sr.ª Juíza Conselheira Maria João Vaz Tomé, AC STJ de 13.11.2019, relatado pelo Sr. Juiz Conselheiro António Leones Dantas e, ainda, mais recentemente o AC STJ de 15.09.2022, relatado pelo Sr. Juiz Conselheiro Fernando Baptista, todos disponíveis in www.dgsi.pt.
De facto, como se sumaria neste último Acórdão do STJ de 15.09.2022:
“III. Os ónus ínsitos nas als. a) e c) do n.º 1 do artigo 640º do CPC, cuja falta impõe a imediata rejeição do recurso sem necessidade de prévio convite ao recorrente, constituem um ónus primário, o qual deve ser satisfeito, não apenas no corpo das alegações, mas também nas conclusões da alegação.
IV. E pela simples razão de que tais ónus têm por função delimitar o objecto do recurso e fundamentar a impugnação da decisão da matéria de facto”.
E como analisou o STJ, na Decisão de 27/9/2023, proferida no Proc. nº2702/15.8T8VNG-C.S1:
“Com ampla sedimentação na jurisprudência deste tribunal, no funcionamento dos efeitos do disposto nos artigos 640º e 662º, nº1, do CPC, devemos distinguir, a exigência da concretização dos pontos de facto incorretamente julgados, da indicação dos concretos meios probatórios convocados e da decisão a proferir, a que aludem as alíneas a), b) e c) do nº1 do artigo 640º, que integram o denominado ónus primário, atenta a sua função de delimitação do objeto do recurso e fundamentar a impugnação da decisão da matéria de facto. (...)» .
No mesmo percurso, salienta o Acórdão do STJ de 19.01.2023 - «Entre os corolários do ónus de delimitação do objecto e de fundamentação concludente da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, consagrado no n.º 1 do art. 640.º do CPC, está o de que o recorrente deve sempre indicar nas conclusões do recurso de apelação os concretos pontos de facto que julgou incorrectamente julgados.»
Transpondo tais princípios para o caso dos autos, a Recorrente, nas conclusões, não impugna a decisão da matéria de facto por referência ao facto constante do ponto 8 dos Factos Provados e, consequentemente, também não refere a alteração pretendida, sendo a consequência do não cumprimento desse ónus (imposto pela alínea a) do nº1 do art. 640º do CPC) a rejeição da impugnação na parte correspondente.
Refere António Abrantes Geraldes[13], “A rejeição total ou parcial do recurso respeitante à impugnação da decisão de facto deve verificar-se em alguma das seguintes situações: (…)b) Falta de especificação nas conclusões dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados;” não existindo, “quanto ao recurso da decisão da matéria de facto, despacho de aperfeiçoamento. Resultado que é comprovado pelo teor do art. 652º, nº1, al. a), na medida em que limita os poderes do relator ao despacho de aperfeiçoamento “das conclusões das alegações, nos termos do nº3 do artigo 639º».
Embora conste do corpo das alegações a indicação desse facto concreto que a Recorrente pretende ver alterado por, na sua apreciação, se encontrar incorrectamente julgado, existe omissão do mesmo, nas conclusões. Pressupondo a impugnação desse facto a procedência da impugnação da decisão da matéria de facto quanto aos pontos 3, 6 e 7 da matéria de facto provada, seria necessariamente improcedente.
Pelo exposto, não se mostrando cumprido, pela Recorrente, o ónus imposto pela alínea a) do n.º 1 do artigo 640º do Código de Processo Civil, rejeita-se o recurso quanto à impugnação da decisão da matéria de facto por referência ao facto que consta do ponto 8 dos Factos Provados.
xiii. Os factos constantes dos pontos 9 [9. A Ré solicitou os trabalhos descritos em 7. a), c), d), e), f), g), i) e j)”] e 10 [10. Notificada para proceder ao pagamento da factura ..., a Ré procedeu à sua devolução.] deverão fundir-se na seguinte redação: “A A... emitiu e enviou à B... a factura que constitui o documento nº 3 junto à petição inicial, tendo a R. procedido à sua devolução”.
Pretende a Recorrente que os factos constantes dos pontos 9 e 10 passem a constar do mesmo ponto com a seguinte redacção: “A A... emitiu e enviou à B... a factura que constitui o documento nº 3 junto à petição inicial, tendo a R. procedido à sua devolução”.
Convoca-se a reapreciação da prova efectuada, por referência às alíneas a), c), d), e), f), g), i) e j) do ponto 7 dos Factos Provados, pelo que se concorda com a decisão da matéria de facto do Tribunal da Primeira, improcedendo, assim, a impugnação da decisão da matéria de facto.
xiii. O facto ínsito no ponto 11 dos Factos Provados [BB, responsável pela execução da empreitada, já depois de iniciados os trabalhos, dirigiu-se aos gerentes da Ré dizendo que iria acrescentar as sapatas, porque, de outro modo, não se responsabilizava pela solidez e segurança da obra, nem dava garantia da mesma, uma vez que a Ré exigiu a colocação dos 13 pilares em viga HEA320, referidos em 7. a), em vez dos 13 reforço, em viga HEA 240, orçamentados (ponto 1.3).]: não é compreensível e deverá ser removido para os factos não provados.
Pretende a Recorrente que o facto vertido no ponto 11 dos Factos Provados seja carreado para os factos não provados. Fundamentou esta sua pretensão recursória alegando que não é compreensível e que se trata de “uma materialidade contrária ao que, no essencial, foi consensualizado em Julgamento”.
Analisando a contestação, verifica-se que foi pela Ré alegado, nos artigos 30.5 e 30.6, que “o comissário da A... responsável pela execução da empreitada, já depois de iniciados os trabalhos, dirigiu-se aos gerentes da R. dizendo que iria alterar a construção das sapatas e reforçar os pilares, [p]orque, de outro modo, não se responsabilizava pela solidez e segurança da obra, nem dava garantia da mesma”.
Concorda-se com a decisão proferida pelo Tribunal a quo, atento o depoimento da testemunha BB e do depoimento prestado pelo depoente DD, convocando-se o acima exposto aquando da apreciação da impugnação dos factos constantes das alíneas a) e b) do ponto 7. Salienta-se que o legal representante da Ré, DD, declarou que a construção do pavilhão foi alterada, pela construtora, ora Autora, que lhe transmitiu “na altura, ou construía assim porque lhe dava garantias a ele que o pavilhão ficaria melhor…”. Acrescentou que todas essas alterações ao projecto foram propostas pela construtora que lhe transmitiu que “iria fazer a obra assim porque assim (…), dá-lhe segurança”.
Improcede, assim, nesta parte, a impugnação da matéria de facto provada.
*
Em conclusão, a impugnação da decisão da matéria de facto é procedente por referência ao facto constante do ponto 2 dos Factos Provados.
*
2ª Questão
Insurge-se a Recorrente com a decisão proferida pelo Tribunal a quo invocando que com excepção dos trabalhos identificados sob as alíneas d), e), f), e g) do ponto 7 dos factos provados, não exigiu, nem solicitou ou autorizou previamente as obras que a Autora executou, para além do contratado e cujo preço fixou livremente e pretende agora cobrar.
Sustenta, ainda, que:
- “não faz qualquer sentido conceber que a abertura das sapatas, a alteração das medidas dos 13 pilares, a aplicação dos canaletes de drenagem das águas e o fornecimento das chapas para a cobertura ou para as fachadas do pavilhão a construir, possam classificar-se como constituindo “um contrato autónomo relativamente ao inicial”, uma vez que, como é do conhecimento comum, aqueles trabalhos são elementos essenciais na estrutura de construção do pavilhão objecto da empreitada, integram-se no núcleo dos elementos principais da construção, sem os quais nunca poderia erigir-se o pavilhão empreitado;
- a considerar-se a existência de um “novo contrato autónomo”, o valor desse contrato seria de €24.150,00, pelo que estaria sujeito à forma escrita, por força do disposto no artigo 26º, nºs 1,2 e 3 da Lei 41/2015 de 03/06, sob pena de nulidade;
- o quadro material do litígio não é subsumível ao regime previsto no artigo 1217º, nº 1, do Código Civil, nem ao regime subsumível à previsão do artigoº 1216º do mesmo diploma legal, porquanto, a B... não exigiu quaisquer alterações à obra objecto da empreitada;
- a situação de facto encontra-se regulada no artigo 1214º, nºs 2 e 3, do Código Civil, nos quais são previstos dois quadros materiais diferentes: no caso de a obra ser alterada pelo empreiteiro sem autorização do dono, mas este quiser aceitá-la, não ficará obrigado a aumento do preço ou a indemnização por enriquecimento sem causa; ou, tratando-se de uma empreitada por preço previamente fixado – como aconteceu no caso dos autos – e a autorização do dono da obra não ter sido dada por escrito e com pré-fixação do aumento de preço, o empreiteiro apenas pode exigir do dono da obra uma indemnização com base no instituto do enriquecimento sem causa.
Cumpre apreciar e decidir.
Não é controvertido entre as partes que a Autora, na qualidade de empreiteira, e a Ré, na qualidade de dona da obra, celebraram um contrato de empreitada, definido no artigo 1207.º do Código Civil como o contrato mediante o qual alguém se compromete a realizar certa obra mediante um preço.
Resulta da matéria de facto considerada provada que foram realizados e aplicados a mais, os seguintes bens e trabalhos (ponto 7)):
a) Aplicação de 13 pilares em viga HEA320 com 11 metros, que perfazem 13957kgs, em substituição dos 13 reforços em viga HEA240 previstos no orçamento (artigo 1.3.) – diferencial de 7.686kg, a 1,43€/kg;
b) Execução de seis sapatas, em betão C25/30, com as medidas 1,20m x 1,20m x 0,60m - €1.300,00€;
c) Fornecimento e aplicação de 94 metros lineares de canaletes de betão M15, incluindo o seu assentamento e respaldo em betão em cerca de 94 metros lineares - €2.160,00;
d) Trabalhos de abertura de vão de janelas, no alçado a poente, incluindo o remate exterior em chapa lacada e soleira de granito no interior - €565,00;
e) Fornecimento e montagem de janela de correr, com vidro duplo, lacado branco com 2,39m x 1,01m - €475,00;
f) Fornecimento e montagem de porta (interior) em alumínio, na cor 9006, com 2,095m x 0,85m - €350,00;
g) Fornecimento e montagem de caixilharia, com vidro duplo, com 1,96m x 1,27m - €370,00;
h) Fornecimento de 328m2 (168m2 + 160m2) x €6,11 de chapa - €2.004,00;
i) Fornecimento e aplicação de painel em policarbonato para a traseira do pavilhão - €600,00;
j) Serviço de fornecimento e trabalhos de aplicação de chapa (interior), lacado branco, incluindo a montagem - €5.334,00.
O Tribuna a quo considerou “obras novas os trabalhos mencionados nas alíneas c) a g) e j) [c) Fornecimento e aplicação de 94 metros lineares de canaletes de betão M15, incluindo o seu assentamento e respaldo em betão em cerca de 94 metros lineares - €2.160,00; d) Trabalhos de abertura de vão de janelas, no alçado a poente, incluindo o remate exterior em chapa lacada e soleira de granito no interior - €565,00; e) Fornecimento e montagem de janela de correr, com vidro duplo, lacado branco com 2,39m x 1,01m - €475,00; f) Fornecimento e montagem de porta (interior) em alumínio, na cor 9006, com 2,095m x 0,85m - €350,00; g) Fornecimento e montagem de caixilharia, com vidro duplo, com 1,96m x 1,27m - €370,00; j) Serviço de fornecimento e trabalhos de aplicação de chapa (interior), lacado branco, incluindo a montagem - €5.334,009] – por terem autonomia em relação às previstas na proposta descrita em 3”, “ realizadas a pedido da Ré – ponto 9. dos factos dados como provados – e, portanto, deverão ser pagas por esta” [pese embora, a Recorrente questione a qualificação como “obras novas” dos trabalhos especificados nas alíneas a) e b), o Tribunal a quo integrou tais trabalhos nas “alterações ao plano convencionado].
Quanto às alíneas a), b), [a) Aplicação de 13 pilares em viga HEA320 com 11 metros, que perfazem 13957kgs, em substituição dos 13 reforços em viga HEA240 previstos no orçamento (artigo 1.3.) – diferencial de 7.686kg, a 1,43€/kg; b) Execução de seis sapatas, em betão C25/30, com as medidas 1,20m x 1,20m x 0,60m - €1.300,00€; ], h) e i) [h) Fornecimento de 328m2 (168m2 + 160m2) x €6,11 de chapa - €2.004,00; i) Fornecimento e aplicação de painel em policarbonato para a traseira do pavilhão - €600,00;], entendeu o Tribunal a quo que constituem alterações ao inicialmente orçamentado.
Sob a epígrafe “Alterações necessárias”, dispõe o artigo 1215º do Código Civil:
“1. Se, para execução da obra, for necessário, em consequência de direitos de terceiro ou de regras técnicas, introduzir alterações ao plano convencionado, e as partes não vierem a acordo, compete ao tribunal determinar essas alterações e fixar as correspondentes modificações quanto ao preço e prazo de execução.
2. Se, em consequência das alterações, o preço for elevado em mais de vinte por cento, o empreiteiro pode denunciar o contrato e exigir uma indemnização equitativa.”.
Nos termos do artigo 1216º do Código Civil:
“1. O dono da obra pode exigir que sejam feitas alterações ao plano convencionado, desde que o seu valor não exceda a quinta parte do preço estipulado e não haja modificação da natureza da obra.
2. O empreiteiro tem direito a um aumento do preço estipulado, correspondente ao acréscimo de despesa e trabalho, e a um prolongamento do prazo para a execução da obra.
3. Se das alterações introduzidas resultar uma diminuição de custo ou de trabalho, o empreiteiro tem direito ao preço estipulado, com dedução do que, em consequência das alterações, poupar em despesas ou adquirir por outras aplicações da sua actividade”.
Dispõe o artigo 1217º - (Alterações posteriores à entrega e obras novas) do Código Civil:
“1. Não é aplicável o disposto nos artigos precedentes às alterações feitas depois da entrega da obra, nem às obras que tenham autonomia em relação às previstas no contrato.
2. O dono da obra tem o direito de recusar as alterações e as obras referidas no número anterior, se as não tiver autorizado; pode, além disso, exigir a sua eliminação, se esta for possível, e, em qualquer caso, uma indemnização pelo prejuízo, nos termos gerais.”.
Resulta das normas citadas que o Código Civil sujeita as alterações ao plano convencionado (em sentido lado) a diferentes regimes consoante as obras constituam “alterações” ao objecto do contrato (em sentido estrito) ou trabalhos extracontratuais – “alterações posteriores à entrega” e “obras novas”, apontando como critério diferenciador entre alterações e obras novas, a circunstância de estas possuírem autonomia em relação às previstas no contrato – nº 1 do artigo 1217º.
Se as variações ao plano convencionado se limitarem a modificar o tipo ou a qualidade, a estrutura, o tempo ou o lugar de execução, denominam-se alterações.[14]
Nas palavras de Pedro Romano Martinez, “As alterações são, portanto aquelas transformações que não modificam a natureza e não têm autonomia em relação à obra convencionada.
Não se incluem nesta categoria as simples instruções complementares do projecto que sejam de pequena importância”.
Obras novas ou trabalhos extracontratuais são aqueles que têm autonomia relativamente à obra prevista no contrato ou, nas palavras de Antunes Varela e Pires de Lima[15] , “são os trabalhos que, tendo embora alguma relação, alguma conexão com a obra originária, todavia, não só não são necessários para a realizar, como não podem considerar-se partes delas”.
Se for o dono da obra a exigir as obras novas, estamos perante um novo contrato.
Sobre o conceito de “autonomia” necessária à qualificação de determinada obra como nova, ensinou Adriano Vaz Serra que as “obras novas” ou “trabalhos extracontratuais” são aqueles que “tendo embora certa relação com a obra primitivamente prevista, não representam um simples complemento desta: tais são os novos trabalhos que constituem uma obra independente (v.g., construção de um caminho contíguo ao edifico dado de empreitada ou a elevação de um outro andar na casa a construir), as modificações radicais da natureza da obra (v.g., em vez do moinho a construir, construir uma adega), os trabalhos exigidos pelo dono da obra após a conclusão e a aceitação desta”.[16]
Aplicando este critério aos trabalhos executados pela Autora, concorda-se com a qualificação efectuada pelo Tribunal a quo:
a. constituem obras novas: os trabalhos mencionados nas alíneas c) a g) e j) [c) Fornecimento e aplicação de 94 metros lineares de canaletes de betão M15, incluindo o seu assentamento e respaldo em betão em cerca de 94 metros lineares - €2.160,00; d) Trabalhos de abertura de vão de janelas, no alçado a poente, incluindo o remate exterior em chapa lacada e soleira de granito no interior - €565,00; e) Fornecimento e montagem de janela de correr, com vidro duplo, lacado branco com 2,39m x 1,01m - €475,00; f) Fornecimento e montagem de porta (interior) em alumínio, na cor 9006, com 2,095m x 0,85m - €350,00; g) Fornecimento e montagem de caixilharia, com vidro duplo, com 1,96m x 1,27m - €370,00; j) Serviço de fornecimento e trabalhos de aplicação de chapa (interior), lacado branco, incluindo a montagem - €5.334,00] – por terem autonomia em relação à obra que se mostra orçamentada, na proposta descrita no ponto 3 dos Factos Provados.
b. constituem alterações ao plano convencionado os trabalhos mencionados nas alíneas a), b), [a) Aplicação de 13 pilares em viga HEA320 com 11 metros, que perfazem 13957kgs, em substituição dos 13 reforços em viga HEA240 previstos no orçamento (artigo 1.3.) – diferencial de 7.686kg, a 1,43€/kg; b) Execução de seis sapatas, em betão C25/30, com as medidas 1,20m x 1,20m x 0,60m - €1.300,00], h) [h) Fornecimento de 328m2 (168m2 + 160m2) x €6,11 de chapa - €2.004,00] e i) Fornecimento e aplicação de painel em policarbonato para a traseira do pavilhão - €600,00; ].
No que tange às obras novas, resulta da matéria de facto provada que tais obras foram solicitadas pela Ré – cfr. ponto 9 dos Factos Provados.
Em suma, no caso em apreço, encontra-se provada a execução de tais trabalhos, objecto da factura junta como documento nº3 e cujo pagamento é peticionado, para além dos constantes no orçamento inicialmente acordado entre as partes. Consequentemente, provado que foram realizados a pedido do dono da obra, trabalhos para além do inicialmente acordado no desenho que deu origem ao orçamento original, os mesmos devem ser qualificados como “trabalhos a mais” relativamente ao contrato original, configurando um novo contrato em relação a esses trabalhos extra, pelo que, é devido pela Ré o respectivo preço. Este é o regime que resulta do disposto no artigo 1217.º do CC, aplicável à situação de facto dos presentes autos, não assistindo, assim, razão à Recorrente.
No mesmo sentido, dispõe o artigo 1216.º do Código Civil quanto às alterações exigidas pelo dono da obra, estabelecendo “um princípio de equivalência de prestações segundo o qual aos trabalhos a mais efectuados por exigência do dono da obra deverá corresponder, em princípio, um aumento do preço proporcional ao acréscimo das despesas, e ainda, se se justificar, um prolongamento do prazo de execução da obra”.[17]
Considerou o Tribunal a quo que “a Ré, na contestação, não impugnou os valores aqui aplicados, pelo que será, quanto a estas alíneas, condenada a pagar €9.254,00, à Autora” [alínea c) €2.160,00 + alínea d) €565,00 + alínea e) €475,00 + f) Fornecimento e montagem de porta (interior) em alumínio, na cor 9006, com 2,095m x 0,85m - €350,00; g) Fornecimento e montagem de caixilharia, com vidro duplo, com 1,96m x 1,27m - €370,00 + j) Serviço de fornecimento e trabalhos de aplicação de chapa (interior), lacado branco, incluindo a montagem - €5.334,00].
Consta dos factos não provados o acordo entre BB e a gerência da R. quanto ao pagamento das facturas de AA e a não execução do muro como compensação pelo acréscimo de despesas a que se referem as alíneas 7.d), e), f) e g). (alínea F) (cfr. artigo 342º, nº2, do Código Civil).
Concorda-se, assim, com o decidido pelo Tribunal a quo.
Atento o valor dos trabalhos executados, o novo contrato não está sujeito à forma imposta pelo artigo 26º, nºs 1, 2 e 3 da Lei 41/2015 de 03/06, como sustenta a Recorrente.
Improcede, assim, o recurso quanto aos trabalhos referidos nas alíneas c), d), e), f), g) e j) do ponto 7 dos factos provados.
No que tange aos trabalhos executados que consubstanciam alterações ao plano convencionado, distinguiu o Tribunal a quo:
a. as alíneas a) e i): alterações solicitadas pela Ré – ponto 9.
b. as alíneas b) e h): alterações não solicitadas pela Ré – ponto 9.
Relativamente às alterações constantes das alíneas a) e i), entendeu o Tribunal a quo que assiste à autora o direito a receber o preço por tais trabalhos, por aplicação do disposto artigo 1216º, n.º1 a 3, do Código Civil, ou seja, a quantia de €11.590,98 peticionada [€10.990,98 + €600,00].
Considerando a matéria de facto provada nos pontos 6, 7, alíneas a) e i) e 9, dos Factos Provados e a alínea J) dos Factos Não Provados – cujo ónus de prova recai sobre a ré, nos termos do artigo 342º, nº2, do CC -, concorda-se com a decisão proferida.
Vejamos.
Nos termos do nº1 do artigo 1216º do Código Civil, “O dono da obra pode exigir que sejam feitas alterações ao plano convencionado, desde que o seu valor não exceda a quinta parte do preço estipulado e não haja modificação da natureza da obra”.
Uma vez fixado, o preço da empreitada é invariável, salvo em situações excepcionais ( arts. 1214.º, n.º 3, 1215.º, n.º 1, 1216.º, nºs 1 e 2, do Cód. Civil), como é o caso das alterações solicitadas pelo dono da obra, dispondo o nº2 do artigo 1216 “O empreiteiro tem direito a um aumento do preço estipulado, correspondente ao acréscimo de despesa e trabalho, e a um prolongamento do prazo para a execução da obra”.
Advoga a Ré/Recorrente a aplicação do disposto no artigo 1214º do Código Civil, mas, sem razão, porquanto, conforme resulta da matéria de facto provada, as alterações foram por si solicitadas, à Autora, empreiteira.
Sustenta a Recorrente a necessidade de redução a escrito de cada um dos trabalhos a mais invocados pela Autora.
O artigo 221.º, n.º 1, do Código Civil, respeita à forma das declarações negociais, prevendo, quanto às cláusulas verbais acessórias ou adicionais, três hipóteses: as estipuladas antes, as contemporâneas e as posteriores à feitura do documento, considerando as anteriores e contemporâneas nulas, excepto se “a razão determinante da forma lhes não seja aplicável e se prove que correspondem à vontade do autor da declaração”.
O intuito do legislador, ao impor a forma escrita aos contratos de empreitada de valor superior a €16.600,00, e que desse contrato escrito conste como conteúdo mínimo obrigatório a identificação completa das partes outorgantes, a identificação dos alvarás, a identificação do objeto do contrato, incluindo as peças escritas e desenhos, quando os houver, o valor do contrato, o prazo de execução e a forma e o prazo de pagamento, e ao limitar a legitimidade para arguir a violação desse comando legal ao dono da obra (no caso de empreitada), foi de “precaver os declarantes contra a sua precipitação e ligeireza, dar maior segurança à conclusão do negócio e ao conteúdo negocial, facilitar a prova e o controlo no interesse geral, garantir a recognoscibilidade do contrato por terceiro, dar às partes a oportunidade de obter o conselho de peritos, mas, sobretudo, (…) com vista a assegurar ao dono da obra que apenas contrate com empreiteiro com idoneidade e com capacidade técnica, económica e financeira necessária para executar a obra que lhe é adjudicada”[18].
A mesma razão de ser não existe, porém, para as estipulações verbais posteriores. Se estas apenas foram acordadas entre as partes posteriormente à elaboração do documento escrito, nessa fase, o dono da obra já teve oportunidade para se certificar e ponderar se o empreiteiro possui capacidade para executar a obra. Isso mesmo se extrai do regime fixado no artigo 1214º, nº3, do Código Civil, ao impor a forma escrita quando os trabalhos são da iniciativa do empreiteiro. Nas palavras do Professor Adriano Vaz da Serra, citado na sentença recorrida, «[a] exigência da forma escrita assenta na constatação de que, “no caso de alterações ao projeto da obra, são mais fáceis os expedientes do empreiteiro lesivos dos interesses do dono da obra do que no momento do contrato originário: o empreiteiro que procura obter a conclusão do contrato pode mostrar-se pouco exigente nesta fase e, uma vez celebrado o contrato, recorrer a tais expedientes” [ADRIANO VAZ SERRA, “Empreitada”, BMJ nº 145, Abril 1965, p.95-96.]”.
Por último, invoca a Recorrida o abuso do direito, na modalidade de venire contra factum proprium, da Recorrente ao arguir a nulidade, por preterição da forma escrita.
O abuso do direito, nas suas várias modalidades, pressupõe que “o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito” (artigo 334.º do CC).
“O abuso de direito abrange o exercício de qualquer direito de forma anormal, quanto à sua intensidade ou à sua execução, de modo a poder comprometer o gozo dos direitos de terceiro e a criar uma desproporção entre a utilidade do exercício do direito e as consequências decorrentes desse exercício. Por via deste instituto tutela-se uma situação em que a aplicação de um preceito legal numa concreta situação da relação jurídica, se revela injusta e fere o sentido de justiça dominante.
O princípio da confiança surge como uma mediação entre a boa fé e o caso concreto. Ele exige que as pessoas sejam protegidas quando, em termos justificados, tenham sido levadas a acreditar na manutenção de um certo estado de coisas – sendo que a tutela da confiança só tem razão de ser quando a conduta contrária à fides causar ou for susceptível de causar danos a outrem, factor indispensável ao surgimento de responsabilidade”[19].
São pressupostos da modalidade de abuso do direito, venire contra factum proprium, os seguintes: a existência dum comportamento anterior do agente susceptível de basear uma situação objectiva de confiança; a imputabilidade das duas condutas (anterior e actual) ao agente; a boa fé do lesado (confiante); a existência dum “investimento de confiança”, traduzido no desenvolvimento duma actividade com base no factum proprium; o nexo causal entre a situação objectiva de confiança e o “investimento” que nela assentou.
No caso dos autos, a Autora executou os trabalhos a mais por tal lhe ter sido solicitado verbalmente pela Ré, não submetendo a escrito a validação do solicitado e o respectivo custo. Executou os trabalhos e incorporou, na obra, os materiais escolhidos pela Ré, dona da obra. A Ré constatou a execução dos trabalhos a mais e nunca reclamou ou se insurgiu por não ter aprovado por escrito a realização dos trabalhos a mais e respectivo custo.
Invocar a necessidade de redução a escrito de cada um dos trabalhos a mais, depois de a dona da obra ver concluída a obra e só quando lhe é pedido o pagamento do preço dos trabalhos por si solicitados, consubstancia abuso do direito, na modalidade de venire contra factum proprium.
Improcede, assim, o recurso, quanto aos trabalhos mencionados nas alíneas a) e i) do ponto 7 dos Factos Provados.
Por último, relativamente às alterações mencionadas na alínea b) do ponto 7 dos Factos Provados, não solicitadas pela Ré/Recorrente, resultou demonstrado que BB, responsável pela execução da empreitada, já depois de iniciados os trabalhos, dirigiu-se aos gerentes da Ré dizendo que iria acrescentar as sapatas, porque, de outro modo, não se responsabilizava pela solidez e segurança da obra, nem dava garantia da mesma, uma vez que a Ré exigiu a colocação dos 13 pilares em viga HEA320, referidos em 7. a), em vez dos 13 reforços em viga HEA 240, orçamentados (ponto 1.3) – ponto 11. dos factos dados como provados.
O Tribunal a quo enquadrou-a “no regime das alterações necessárias que não obteve acordo, nem decisão do tribunal – artigo 1215º, do Código Civil”, acrescentando “a Ré aceitou a obra como foi executada e, principalmente, que esta alteração/acrescento de 6 sapatas resultou de uma alteração solicitada pela própria Ré, ao orçamento apresentado e no decurso da obra (alínea a) do ponto 7. e ponto 9. dos factos dados como provados).
Nestes termos, julga-se ser violador dos critérios da boa fé que a Ré se recuse a pagar por um trabalho que foi executado, que existe na sua obra e que foi provocado pela sua própria conduta (pedido de aplicação de vigas de maior dimensão do que as estavam orçamentadas e que, consequentemente, exigem suporte adequado).”
O artigo 1215º do C. Civil contempla os casos em que as alterações ao plano convencionado são necessárias em virtude de certas razões objectivas, estabelecendo, no seu nº 1, que «Se para execução da obra, for necessário, em consequência de direitos de terceiro ou de regras técnicas, introduzir alterações ao plano convencionado, e as partes não vierem a acordo, compete ao tribunal determinar essas alterações e fixar as correspondentes modificações quanto ao preço e prazo de execução». [20]
Refere Pedro Romano Martinez[21] que “no decurso da execução, para evitar imperfeições da obra ou em consequência de direitos de terceiro, haverá eventualmente necessidade de proceder a alterações ao plano convencionado (art. 1215°, nº 1 CC). A necessidade de alteração pode ficar a dever-se a uma imperfeição ou a uma insuficiência do plano não imputável a nenhuma das partes. Mesmo no caso em que seja imputável a uma das partes, pode esta, ou a contraparte, recorrer ao art. 1215° CC, suportando, todavia, o culpado os danos resultantes dos erros ou omissões do projecto… Verificando-se a necessidade da alteração, podem as partes chegar a acordo quanto as modificações a introduzir no contrato. Nesse caso estar-se-á perante uma modificação do negócio jurídico derivada do mútuo consenso (art. 406°, nº 1 CC), que segue os termos gerais (arts. 219° e 222°, n.° 2 CC). Não tendo as partes chegado a acordo, compete ao tribunal determinar quais as alterações que, por necessárias, devem ser introduzidas no plano convencionado, e fixar as correspondentes modificações quanto ao preço e prazo de execução (art. 1215° nº 1, 2º parte CC)”.
Sobre o regime a aplicar no caso de o empreiteiro executar a alteração, unilateralmente, sem o consentimento do dono da obra, Pedro Romano Martinez[22] admite que aquele “comece a executar as alterações que lhe parecem necessárias antes da decisão do tribunal, a fim de que uma eventual paragem na execução dos trabalhos não lhe acarrete maior prejuízo. Mas, nesse caso, ele corre o risco de realizar uma obra que será tida por defeituosa (art. 1214º, nº2, CC), na hipótese de a sentença lhe não ser favorável”.[23]
Decorre dos artigos 1207º e 1208º do Código Civil que o empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado e sem vícios que excluam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato, visto que se encontra adstrito a uma obrigação de resultado, sendo defeituoso o cumprimento o quando a obra foi realizada com deformidades ou com vícios. “Os vícios são as imperfeições que excluem ou reduzem o valor da obra ou a sua aptidão para o uso ordinário ou o previsto no contrato, designadamente, por violação de regras especiais de segurança”.[24]
Significa que a execução da obra não deve ser realizada cegamente em obediência ao estritamente contratado. Se realizar rigorosa e exactamente o projecto, mas a obra apresentar defeitos, não fica o empreiteiro isento de responsabilidade civil. Neste sentido, referem Pires de Lima e Antunes Varela que “o empreiteiro não fica necessariamente isento de responsabilidade pelo facto de ter executado fielmente o projecto da obra ou respeitado o caderno de encargos. Como perito que é ou será muitas vezes, ao empreiteiro incumbe, nos termos genéricos do artigo 762º nº 2, avisar o dono da obra dos defeitos que note no projecto ou no caderno de encargos, quer antes de iniciada a obra, quer durante a execução dela”.
Analisando, neste contexto jurídico, a matéria de facto dada como provada e supra descrita nos pontos 6, 7, 9 e 11 e alínea D) dos Factos Não Provados, da qual resulta que:
- no decurso da execução dos trabalhos contemplados no contrato celebrado entre as partes, a Autora executou diversos trabalhos que não se encontravam contemplados no orçamento, nomeadamente a aplicação de 13 pilares em viga HEA320 com 11 metros, em substituição dos 13 reforços em viga HEA240 previstos no orçamento; e a execução de seis sapatas, em betão C25/30, com as medidas 1,20m x 1,20m x 0,60m - €1.300,00€;
- a aplicação de 13 pilares em viga HEA320 com 11 metros, em substituição dos 13 pilares em viga HEA 240 foi por solicitação da Ré;
- a Autora transmitiu à Ré que iria acrescentar as sapatas porque, de outro modo, não se responsabilizava pela solidez e segurança da obra, nem dava garantia da mesma, em face da exigência de colocação dos 13 pilares em viga HEA320.
Conforme referido pelo Tribunal a quo, o trabalho mostra-se executado e foi motivado pelo pedido, da Ré, de aplicação de vigas de maior dimensão do que as que estavam orçamentadas e que, consequentemente, exigem suporte adequado. A Ré aceitou a execução de tais trabalhos e aceitou a obra. É do conhecimento geral a importância da fundação de uma edificação para a estabilidade e segurança da obra construída, tendo a Autora invocado a necessidade de tais trabalhos por razões de solidez e segurança.
Pelo exposto, à Autora assiste o direito ao aumento do preço, por aplicação do artigo 1215º, nº1 do Código Civil. Tendo ficado demonstrado que a execução de tais trabalhos importou o preço de €1.300,00, é essa a quantia devida, concordando-se com a decisão proferida pelo Tribunal a quo.
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Pese embora tenha sido incluído, pela Recorrente, no ponto B.9 das suas conclusões, o fornecimento de 328m2 (168m2 + 160m2) x €6,11 de chapa - €2.004,00 (alínea h), do ponto 7.), o Tribunal a quo julgou improcedente, nessa parte, o pedido deduzido pela Autora.
Tendo este Tribunal concluído que à situação de facto demonstrada não é aplicável o disposto no artigo 1214º do Código Civil, mostra-se prejudicada a apreciação das questões suscitadas pela Recorrente relacionadas com o instituto do enriquecimento sem causa.
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Improcede, assim, o recurso interposto pela Ré/Recorrente.
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Custas
Atento o disposto no art. 527º, n.º 1, do CPC, a decisão que julgue a acção ou algum dos seus incidentes ou recursos condena em custas a parte que a elas houver dado causa ou, não havendo vencimento da acção, quem do processo tirou proveito. O n.º 2 acrescenta que dá causa às custas do processo a parte vencida, na proporção em que o for.
As custas são da responsabilidade da Recorrente, considerando que a alteração da matéria de facto, no ponto 2, mostra-se inócua, sendo o recurso totalmente improcedente.
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IV-Decisão
Pelos fundamentos acima expostos, julga-se o presente recurso totalmente improcedente e, em consequência, confirma-se a sentença recorrida, sem prejuízo da alteração do ponto 2) dos factos provados, nos termos enunciados.
Custas da apelação pela Recorrente (artigo 527.º, nº 1, do Código de Processo Civil).
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Sumário:
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Porto, 18/3/2024
Anabela Morais
José Eusébio Almeida
Eugénia Cunha
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[1] Rectificação efectuada em audiência prévia.
[2] Carlos Mota Pinto, “Teoria Geral do Direito Civil”, Coimbra Editora, 3.ª ed. actualizada, pág. 436.
[3] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 20/09/2007, proferido no processo nº 07B1963, acessível em www.dgsi.pt.
[4] Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 03/10/2017, proferido no processo nº 6327/13.4TBSXL.L1-7, acessível em www.dgsi.pt.
[5]Professor Alberto dos Reis, “Código de Processo Civil Anotado”, Volume IV, Reimpressão, Coimbra, 1987, p. 569.
[6]Manual de Processo Civil, 2.ª Edição, Coimbra Editora, Coimbra, 1985, p. 436.
[7]Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 26/4/2017, proferido no Processo nº 18591/15.0T8SNT.L1-7, acessível em dgsi.pt: “[D]esde há muito que se enfatiza que o interesse da testemunha na causa não é fundamento de inabilidade, devendo apenas ser ponderado como um dos fatores a ter em conta na valoração do testemunho. Assim, «Nada impede assim que o juiz forme a sua convicção com base no depoimento de uma testemunha interessada (até inclusivamente com base nesse depoimento) desde que, ponderando o mesmo com a sua experiência e bom senso, conclua pela credibilidade da testemunha.» Ou seja, o interesse da parte (que presta declarações) na sorte do litígio não é uma realidade substancialmente distinta da testemunha interessada: a novidade é relativa e não absoluta, a diferença é de grau apenas”.
[8] António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, Almedina, vol.I, 3ª ed., pág. 613.
[9] António Santos Abrantes Geraldes, “Recursos em Processo Civil”, Almedina, 7ª ed. actualizada, págs. 197 e 198.
[10] António Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado”, Almedina, vol. I, 3ª edição, pág. 832.
[11] António Santos Abrantes Geraldes, “Recursos em Processo Civil”, Almedina, 7ª ed. actualizada, págs. 197 e 198.
[12] Acórdão de 14/11/2022, proferido por este Tribunal, no Processo nº5632/21.0T8PRT.P1, acessível em www.dgsi.pt,
[13] António Santos Abrantes Geraldes, “Recursos em Processo Civil”, Almedina, 7ª ed. actualizada, págs. 199 e 200.
[14] Pedro Romano Martinez, Direito das Obrigações, (Parte especial) Contratos. 2ª ed., Almedina, pág. 426.
[15] Antunes Varela e Pires de Lima, Código Civil Anotado, Coimbra Editora, 3ª ed. revista e actualizada, pág. 806; no mesmo sentido, Luís Manuel Teles Menezes Leitão, Direito das Obrigações – Contratos em Especial, Almedina. 14ª ed., vol III, pág. 535.
[16] Adriano Vaz Serra, “Empreitada”, Boletim do Ministério da Justiça nº 145, Abril 1965, pág.126.
[17] Ac. STJ de 14-12-2004, Revista n.º 3473/04 - 6.ª Secção, acessível em www.stj.pt, Sumários de Acórdãos.
[18] Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, proferido em 18/6/2020, no processo 1901/17.2T8VRL.G1, acessível em www.dgsi.pt.
[19] Acórdão de 19/1/2023, do Supremo Tribunal de Justiça, proferido no processo nº3244/19.8T8STB.E1.S1, acessível em www.dgsi.pt.
[20] Luís Manuel Teles Menezes Leitão, “Direito das Obrigações – Contratos em Especial”, Almedina, 14ª ed., vol. III, pág. 532.
[21] Pedro Romano Martinez, “Direito das Obrigações (Parte Especial)”, Almedina, 2ª ed., pág. 428.
[22] Pedro Romano Martinez, “Direito das Obrigações (Parte Especial)”, Almedina, 2ª ed., pág. 429.
[23] Sobre as soluções defendidas na doutrina, João Serras de Sousa, Código Civil Anotado, Ana Prata (Coord.), Almedina, 2ª ed., vol. I, págs. 1562 e 1563.
[24] Menezes Cordeiro, Direito das Obrigações, vol.III, pág.527 – estudo da autoria de Pedro Romano Martinez