| 568/10.3TTVNG.P1.S1 |  |
ERRO DE JULGAMENTO
DESPEDIMENTO ILÍCITO
EXTINÇÃO DO POSTO DE TRABALHO
DIREITO DO TRABALHO - CONTRATO DE TRABALHO / CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO / DESPEDIMENTO POR INICIATIVA DO EMPREGADOR / DESPEDIMENTO POR EXTINÇÃO DO POSTO DE TRABALHO.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL - PROCESSO DE DECLARAÇÃO / SENTENÇA ( NULIDADES ) / RECURSOS.
- Bernardo Xavier, "O regime dos despedimentos coletivos e as modificações introduzidas pela Lei n.º 32/99 de 18/05", in Estudos do IDT, vol. I, Almedina, p. 409.
- Maria do Rosário Palma Ramalho, Direito do Trabalho, Parte II – Situações laborais individuais, Coimbra, 2006, p. 884.
- Mário Pinto e Furtado Martins, "Despedimentos coletivos: liberdade de empresa e ação administrativa", in RDES, ano XXXV, n.ºs 1-2-3-4, Jan. - Dez. 1993, pp.38 e ss..
- Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 15.ª edição, pp. 628-629.
- Pedro Romano Martinez, Direito do Trabalho, Vol. I, p. 511 e ss..
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC) NA VERSÃO CONFERIDA PELA LEI N.º 41/2013, DE 26 DE JUNHO: - ARTIGOS 615.º, N.º 1, AL. D), 666.º, N.ºS 1 E 2, 674.º, 682.º.
CÓDIGO DE PROCESSO DO TRABALHO (CPT): - ARTIGOS 1.º, N.º 2, AL. A), 77.º, N.º 1.
CÓDIGO DO TRABALHO DE 2009 (CT): - ARTIGOS 119.º, 290.º, N.º2, 349.º, 359º, N.ºS 1 E 2, 363.º, N.ºS4 E 5, 366.º, 367.º, N.ºS 1 E 2, 368.º, N.ºS 1, 2 E 4, 369.º, 371.º, N.ºS 3 E 4, 370.º, N.ºS 1 E 2, 372.º, 381.º,384.º, 387.º, N.ºS 1, 2 E 3,
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 53.º.
DIRETIVA N.º 98/59/CE, DE 20 DE JULHO DE 1998.
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
-N.º 306/2003 DE 25 DE JUNHO.
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ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 10.01.2007, PROCESSO N.º 2700/06, DA 4ª SECÇÃO;
-DE 01.10.2008, PROCESSO N.º 8/08, DA 4.ª SECÇÃO;
-DE 07.07.2009, IN WWW.DGSI.PT .
I – A invocada violação, pelo acórdão recorrido, do disposto no artigo 387.º, n.º 3, do CT, consubstancia a invocação de erro de julgamento e não de uma nulidade própria da decisão, porquanto nesta, ao contrário do erro de julgamento, em que se discorda do teor do conteúdo alcançado na decisão, invocam-se circunstâncias que, legalmente previstas (no caso, no art.º 615.º do CPC) ferem a própria decisão.
II – Existe consequencialidade entre os motivos alegados para a extinção do posto de trabalho e a decisão de despedimento se, uma vez demonstrados aqueles, se comprova que por sua causa o trabalhador deixou de poder exercer as funções inerentes à sua categoria profissional por não existir em toda a restante empresa qualquer outro posto de trabalho vago compatível com aquela categoria.
III – A aplicação dos critérios que devem presidir à concretização dos postos de trabalho a extinguir, nos termos do art.º 368.º, n.º 2, do CT, pressupõe a existência, na secção ou estrutura equivalente, de uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico.
IV – Demonstrando-se que a empregadora não dispõe de outros postos de trabalho com funções compatíveis com a categoria do trabalhador despedido, designadamente por estarem ocupados por outros trabalhadores, não só não se coloca a questão da aplicação dos referidos critérios, como se preenche a impossibilidade prática da subsistência da relação de trabalho, a que alude o n.º 1, b) e o n.º 4, ambos do art.º 368.º do CT.
Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça
I. RELATÓRIO
1. AA intentou no Tribunal do Trabalho de Vila Nova de Gaia a presente ação de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento contra BB, S.A., pedindo que seja declarada a ilicitude do seu despedimento, com as legais consequências.
2. A R. apresentou articulado a motivar o despedimento do A. por extinção do posto de trabalho.
Pediu que se declare regular e lícita a extinção do posto de trabalho do A. e que este seja condenado a pagar-lhe a quantia de € 4.562,50 a título de indemnização, em virtude de ter mantido indevidamente na sua posse o veículo e telemóvel que lhe foram atribuídos em função do trabalho durante 75 dias.
3. O A. apresentou articulado com contestação e pedido reconvencional, pedindo que seja declarada a ilicitude do seu despedimento e a entidade empregadora condenada a reintegrá-lo e a pagar-lhe as remunerações vencidas desde o despedimento, incluindo o valor de uso da viatura, da dotação mensal em combustível e do telemóvel, com juros desde a data do vencimento das obrigações.
Subsidiariamente, para a eventualidade de o despedimento ser julgado lícito, pediu a condenação da R. a pagar-lhe a indemnização de antiguidade, com juros desde a data do despedimento, e, em qualquer caso, uma indemnização por danos não patrimoniais no montante de 25.000,00 euros, a participação nos lucros de 2008 e 2009, a dotação mensal de combustível a partir de janeiro de 2010, o trabalho suplementar prestado e respetivos descansos compensatórios e o trabalho noturno, tudo com juros desde a data do vencimento das obrigações.
4. A R. apresentou resposta à contestação, sustentando a licitude do despedimento, concluindo pela improcedência da ação e pela sua absolvição dos pedidos formulados pelo A. em reconvenção.
5. Designou-se audiência preliminar, na qual foi admitido o pedido reconvencional, elaborou-se o despacho saneador e elencou-se a matéria de facto assente e controvertida.
6. Realizado julgamento, foi proferida sentença que, julgando a ação parcialmente procedente, declarou ilícito o despedimento do A. e condenou a R. a reintegrar o A. sem prejuízo da sua categoria e antiguidade, e a pagar-lhe as retribuições que o mesmo deixou de auferir a partir de 11.05.2010, à razão da retribuição base mensal de 3360€ e da quantia mensal de 800€ (correspondente às retribuição em espécie pela utilização do veículo), até ao trânsito em julgado da decisão judicial que declare a ilicitude do despedimento, acrescidos de juros de mora, à taxa legal, até integral pagamento da dívida, absolvendo a R. no mais peticionado.
A mesma sentença julgou improcedente o pedido deduzido pela R. e absolveu o A. do mesmo.
7. Inconformados, A. e R. interpuseram recurso de apelação.
8. O Tribunal da Relação do Porto, conhecendo de ambos os recursos, por acórdão datado de 17 de dezembro de 2014, julgou procedente a apelação da R. e improcedente a apelação do A., tendo absolvido aquela dos pedidos por este formulados.
9. É contra esta decisão que o A. se insurge, mediante recurso de revista, em que alinha as conclusões seguintes:
I) Ilicitude do despedimento
1ª O acórdão recorrido conheceu de questão que não podia julgar e não julgou a matéria submetida a julgamento, enfermando de nulidade e de erro de julgamento por violação do art.° 387°, n° 3, do CT, tendo construído uma tese própria, não refletida na decisão da empregadora, de que o posto de trabalho objeto do despedimento perpetrado pela R. foi o posto de trabalho original do estabelecimento do Porto, o que o A. tinha ocupado como chefe de departamento de após-venda de retalho norte (B...) - o que é, inclusivamente, expressamente rejeitado pela empregadora, que na resposta à reconvenção exclui e nega qualquer ligação do trabalhador com o estabelecimento do Porto (arts 58° e segs. desse articulado);
2ª Só que não foi esse o posto extinto pela empregadora: Na comunicação inicial do procedimento de despedimento a empregadora referiu-se ao posto de trabalho de diretor de polo de ... e ao posto de trabalho de diretor de polo de P..., na qualidade de Diretor de Serviços afeto a esse posto de trabalho (facto 32, alínea P), na decisão «decidiu-se» pela extinção do posto de trabalho de diretor de serviço na «estrutura» de Gaia (na sede), por onde aferiu o despedimento (facto 34) e na resposta à reconvenção esclareceu que excluía e rejeitava qualquer ligação do A. ao estabelecimento do Porto (arts. 58° e segs.);
3ª Objetou o trabalhador que - já não prestava serviço em ..., porque aí prestava serviço cedido à CC, uma empresa do grupo da empregadora, e a cedência terminara, porque o estabelecimento tinha sido transmitido à Rendo (factos 18 a 31), - que também já não prestava serviço em P... desde 2007, também tendo esse estabelecimento sido cedido à DD, estando o posto de trabalho de diretor de polo ocupado por outrem (factos 12, 13,26)], e - que nunca tinha prestado serviço em Gaia (facto 41);
4ª Ou seja, na decisão de despedimento, que é o que conta e deve ser julgado, a empregadora consumou a extinção de um posto de trabalho de diretor, na estrutura da sua sede, em Gaia, que não existia nem era o do trabalhador, porque nunca tinha prestado serviço nesse local, pelo que evidentemente não tem fundamento nem pode manter-se;
5ª Acresce que a recorrida não provou nenhum fundamento económico (art. 359°, n° 2, do CT) para a extinção do posto de trabalho do A. (também por causa da confusão em que se embrenhou na determinação do posto de trabalho a extinguir) nem a adequação e o nexo de causalidade exigíveis;
6ª Na própria alegação - a única de que se pode agora lançar mão, cf. art.º 387°, n.º 3, do CT ¬o presente processo estava condenado à partida: Como se vê da resposta aos quesitos 1 ° a 14°, factos 44 a 55, trata-se de factos conclusivos, vagos, desgarrados, insuscetíveis de justificar um despedimento com justa causa e a alegada extinção do posto de trabalho;
7ª Não basta uma redução de atividade ou de rendimentos, num certo sector, se tem outras atividades lucrativas: A atividade da empregadora não é só venda de B.../M…, pois que se provou que teve um grande incremento de atividade com a representação e após-venda de outras marcas - alíneas AV) e BJ, factos 42 e 43;
8ª E a recorrida deu lucro, como resulta do seu relatório único e das atas de prestação de contas, até distribuindo lucros aos seus funcionários, como relatou o perito a fls. 1344 e ela comprovou pelos mapas juntos no dia 21.1.20 I I (doe. 5);
9ª A empregadora tinha de provar os motivos de mercado, traduzidos na redução de atividade da empresa provocada pela diminuição previsível da procura de bens (art° 359°, n° 2, do CT), e não o fez: Limitou-se a invocar a perda de mercado na marca B..., cf. facto 49 (quesito 6°), e nada disse quanto às outras marcas e representações e serviços de após-venda, lucrativos, não havendo qualquer modelo ou projeto de reestruturação empresarial, que não foi alegada nem invocada no local próprio, tudo permitindo concluir que o A. apenas foi despedido porque quis pôr termo à cedência na CC, para não passar para a DD, e que foi esse facto que despoletou o seu despedimento, anteriormente não planeado;
10ª Além disso, a empregadora não provou o requisito da impossibilidade de subsistência do contrato de trabalho do A. - cf. a resposta explicativa ao quesito 14°, facto 55, restritiva da alegação da empregadora;
11ª O A. era diretor de serviço e chefiava e dirigia o estabelecimento de ..., cedido à CC, empresa do grupo da empregadora (factos 13 a 18), não tendo querido seguir com o estabelecimento para a DD, na altura em que o estabelecimento foi transmitido a esta empresa, e provocou o seu regresso à R. (factos 19 e 20), o que a R. admitiu (factos 27 e 31);
12ª A R. tinha obrigação de o receber, como exigência de boa fé e nos termos do art. 290°, n° 2, do CT;
13ª A empregadora não planeou esta eventualidade e como não previu ter de receber o A., viu-se obrigada a despedi-lo, ficcionando que estava imputado à estrutura da sede, em Gaia, onde nunca tinha trabalhado, e por aí aferiu o despedimento;
14ª Mas mal, porque se fosse de aferir o despedimento por Gaia (sede), como a empregadora se posicionou, deveria ter ponderado na decisão do despedimento o balanceamento dessa sua estrutura, onde havia postos de conteúdo funcional idêntico e da mesma categoria de diretor (factos 58 a 73), o que não fez, em violação do nº 2 do art. 368° do CT;
15ª E também não fez esse balanceamento relativamente a qualquer outra estrutura, mormente o estabelecimento do Porto, local onde o A. tinha sido contratado (local contratual ¬facto 3) e de onde tinha saído para P... (factos 3 a 6 e 10), expressamente excluindo qualquer possibilidade de ligação a essa estrutura (ut. resposta à reconvenção, arts. 58° e segs.);
16ª A empregadora tinha obrigatoriamente de estabelecer e obedecer a critérios de prioridade e justificar a sua posição quanto a postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico ao de diretor:
- Não ofereceu ao A. o posto que atribuiu ao EE na FF (facto 58),
¬ Não justificou a acumulação pelo diretor-geral do anterior posto do EE (facto 59),
- Não ofereceu ao trabalhador o posto de diretor que criou para a nova estrutura da HH e que atribuiu ao colega GG (factos 63, 64 e 65),
- Nem o posto de trabalho de responsável após-venda do Eng. MM (facto 62), na mesma estrutura nova da HH,
- Não ofereceu ao trabalhador o lugar de gestor de produto da M…, que deu ao colega II (facto 71),
- Não ofereceu o posto de trabalho de chefe de vendas M… do JJ (facto 60),
- Nem justificou a acumulação do anterior posto de trabalho do JJ, pelo KK (factos 60 e 61),
- Não ofereceu ao A. o posto de trabalho de coordenador do departamento de peças Porto/Gaia, do LL (facto 66),
- Nem justificou as alterações havidas no posto do colega TT (factos 67 e 69), que veio a atribuir a outro colega diretor de serviços, sem esclarecer o critério,
- Também não explica porque é que não fez o balanceamento com outras direções e postos de trabalho de chefia de departamento na estrutura de Gaia (factos 72 e 73);
17ª O tribunal recorrido não podia deixar de sindicar se os motivos invocados na decisão eram verdadeiros e se justificavam o despedimento, em termos de adequação e de nexo de causalidade, e de concluir que: a) Relativamente à estrutura de Gaia por que a empregadora aferiu o despedimento do A. (e cuja alegação/fundamentação constante da decisão de despedimento não pode ser agora convolada), a R. não cumpriu o disposto no n° 2 do art.º 368° do CT, e deveria ter cumprido - nessa estrutura havia postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico, a exigir o balanceamento entre eles; b) A recorrida também não respeitou os critérios do n° 2 do art.º 368° do CT, o que é motivo de ilicitude do despedimento – art.º 384°, c), do CT; c) A recorrida não provou que não dispunha de posto de trabalho compatível, nos termos do n.º 4 do art.º 368° do CT;
18ª A empregadora criou pelo menos um posto de trabalho novo - facto 71 -, de gestor da marca M…, que não ofereceu ao A., podendo questionar-se igual postura quanto aos cargos de chefe de vendas M… do JJ (facto 60), de responsável de após-venda da HH na C..., do MM (facto 62), de diretor da C... - HH, do GG (factos 63 a 65), tudo cargos novos, criados pela empregadora, na mesma altura em que se colocou a questão do despedimento, não tendo esta esclarecido nem fundamentado porque motivo não os ofereceu ao trabalhador;
19ª No que respeita ao requisito do n° 4 do art.º 368° do CT, a empregadora tinha obrigação de dar ao trabalhador a possibilidade de se manter ao serviço, mesmo com mudança de funções e redução de vencimento, como alternativa ao despedimento (art.º 119º do CT);
20ª A empregadora tinha portanto a obrigação de oferecer o(s) posto(s) de trabalho novo(s) que criou e até de requalificar o trabalhador, como exigência do princípio da boa fé;
21ª A empregadora tinha obrigação de reintegrar o trabalhador, finda a cedência, nos termos do n° 2 do art.º 290° do CT, que lhe garantia o lugar e a manutenção dos direitos prévios à cedência, e de lhe arranjar uma solução de entre as alternativas que havia, nomeadamente as que referiu nas conclusões anteriores, não tendo alegado nem fundamentado o incumprimento dessa sua obrigação, com que o A. contava, pois que a R. o recebeu de novo e tanto mais que não o informou de que não contava com ele, como devia ter feito, se estivesse de boa fé, em termos de lhe permitir decidir se se mantinha ou não ao serviço do estabelecimento onde estava e que passou para a DD e de conservar o emprego, o que tudo constitui uma violação da garantia legal e um abuso de posição, por parte da empregadora, que a lei não consente;
22ª A R. não provou o requisito da impossibilidade de subsistência do contrato de trabalho do A. nem observou o procedimento exigível, tendo pelo contrário o trabalhador provado que havia alternativa e que esta devia ter-lhe sido colocada;
23ª Os motivos do despedimento ficam a dever-se a conduta culposa do empregador [art.º 368°, n.º 1, a), do CT], como aliás se deve presumir, não existindo motivos económicas nem de mercado para a extinção do posto de trabalho;
24ª A empregadora não provou o requisito da inaplicabilidade do regime do despedimento coletivo [art.º 368°, n.º 1, d), do CT], tendo o acórdão recorrido feito uma interpretação do art.º 359°, n° 1, do CT, contrária à Diretiva 98/59/CE;
25ª Em suma: O despedimento do A. é ilícito por todas as razões constantes das conclusões anteriores, tendo o acórdão recorrido violado as normas jurídicas nelas citadas;
II) Horas suplementares
26ª O acórdão aditou aos factos provados a matéria da alínea T) dos factos assentes, que a 1 ª instância excluíra, e desconsiderou a matéria da alínea BH) por ter entendido que estava abrangida no quesito 37° e que a resposta dada a incluía;
27ª Este raciocínio do acórdão não colhe e a resposta ao quesito 37° não podia incluir uma matéria que não foi objeto de discussão;
28ª Assim, das duas, uma: Ou entendia - como nós entendemos - que devia ser considerado provado que não obstante o período semanal de trabalho contratado ao A. ser de 39 horas, ele cumpria um horário de 40 horas semanais, ou seja, 1 hora suplementar por semana, e condenava a R. condenada no trabalho suplementar e descanso compensatório concomitante, ou mandava repetir o julgamento para ser julgada essa matéria;
29ª Em relação ao facto 93, teria de se apurar em que dias e horas é que participou nos eventos, em liquidação de sentença (art.º 609°, n° 2, do NCPC), para esclarecer se foi prestado trabalho suplementar e noturno, não podendo decidir que tal não sucedeu, desde logo, na falta de melhor esclarecimento da situação;
III) Dotação de combustível
30ª A empregadora deve a dotação dos factos 79,80 e 81 até ao final do contrato (10.5.2010), porque se manteve a serviço (a situação de inatividade, com apresentação ao trabalho, até final do contrato foi ilegal, como a própria sentença de 1" instância concluiu), e, por força da ilicitude do despedimento, com a reposição do contrato, também desde o dia seguinte ao do despedimento (artºs. 258° e 389°, n° 1, a), do CT);
IV) Distribuição de lucros
31ª O trabalhador tem direito à distribuição de lucros dos anos de 2008 e 2009 - factos 86 e 87, que a R. não lhe pagou em discriminação face a outros colegas - facto 88, por ser seu trabalhador, a tal não obstando o facto de estar cedido a outra empresa do grupo (artºs. 258° e 389°, n.º 1, a), do CT), uma vez que tal cedência ocorreu por interesse presumido da empregadora e portanto o trabalhador colaborou no esforço coletivo da empregadora;
V) Telemóvel
32ª O trabalhador tem direito ao valor de telemóvel (facto 91) nas remunerações de tramitação, por ser presumida retribuição (art.° 258°, n° 3 e 389°, n° 1, a), do CT);
VI) Pedido subsidiário - indemnização
33ª O acórdão desconsiderou em absoluto o pedido de restituição da indemnização de antiguidade, com juros, que o A. formulou subsidiariamente, no caso de o despedimento ser julgado lícito, cometeu a nulidade que se apontou e que constitui também erro de julgamento”.
Conclui o recorrente no sentido de ser dado provimento ao recurso e de “…o despedimento ser considerado ilícito, com as consequências legais peticionadas, repristinando-se a sentença de 1.ª instância no que respeita aos segmentos decisórios Ia), Ib) e Ic) – 1.º parágrafo, e a R. ser também condenada no pagamento das horas suplementares, da dotação do combustível, da participação nos lucros e do valor do telemóvel, como peticionou, ou sendo o despedimento considerado lícito a recorrida ser condenada a restituir ao A. a indemnização de antiguidade, com juros (…)”.
10. No requerimento de interposição do recurso (fls. 2027), o recorrente arguiu a nulidade do acórdão recorrido por:
«a) pronúncia sobre questão que não podia tomar conhecimento e não conhecimento de questão que devia conhecer, nomeadamente conheceu de fundamentos do despedimento não constantes da decisão de despedimento e não conheceu da motivação constante dessa decisão (…) (não conheceu da fundamentação da decisão do despedimento, do posto de trabalho dito extinto de diretor de serviços na estrutura de Gaia, e criou uma tese própria não constante da decisão, de extinção de um posto de trabalho de chefe de departamento de após-venda na estrutura/estabelecimento do Porto – art.º 387º, n.º 3, do CT);
b) falta de pronúncia sobre o pedido subsidiário de condenação no pagamento/restituição da indemnização de antiguidade, formulado na reconvenção».
11. A R. apresentou contra-alegações reportadas ao recurso de revista apresentado pelo A., pugnando pela improcedência do recurso e defendendo a confirmação do julgado.
Alinhou as conclusões seguintes:
«1.Não existe qualquer nulidade do acórdão. O Tribunal não estava limitado apenas aos fundamentos constantes da decisão de despedimento, podendo ponderar todos os elementos que resultaram da matéria provada. E isto porque o processo laboral privilegia o princípio da verdade material - ao contrário do que se passa no processo civil, que tem como pedra de toque o princípio do dispositivo - o que se traduz numa "maior autonomia" conferida ao julgador para decidir.
2.Foi, aliás, o próprio Autor quem, no final da audiência de julgamento, requereu que fossem acrescentados à base instrutória os factos que levaram a que o Tribunal decidisse como decidiu - factos esses que o próprio Autor, nesse seu requerimento, disse expressamente serem relevantes para a decisão da causa. Como tal, não pode o Autor vir agora invocar uma nulidade com base numa circunstância a que ele próprio deu origem. Ao fazê-lo está o Autor a incorrer num verdadeiro venire contra factum proprium, atentando contra as regras de boa-fé
3.Se a Ré, "na decisão, «decidiu-se» pela extinção do posto de trabalho de diretor de serviço na «estrutura» de Gaia (na sede)", foi porque o próprio Trabalhador "invocou a sua qualidade de trabalhador do quadro da sede da BB, (. .. ) e que ( .. .) apresentar-se-ia ao trabalho na sede da BB, a partir de Janeiro de 2010" (ponto 20 dos factos provados) - sede essa que, àquela data, se situava em Vila Nova de Gaia. O Autor, com essa tomada de posição, criou uma expectativa junto da Ré de que era, de facto, esse o seu entendimento face à sua situação jurídica: o Autor era "trabalhador do quadro da sede da BB» (palavras suas) e era aí que deveria ser reintegrado.
4.Como tal, não pode, agora, depois de lançar a confusão, vir o Autor - perante uma solução jurídica que lhe é desfavorável mas que é absolutamente coerente com os factos provados nos autos - exigir que essa solução jurídica se cinja apenas à fundamentação da decisão de despedimento, na tentativa de assim lograr uma decisão mais consentânea com os seus interesses (ainda que afastada da verdade material patente nos autos). Ao fazê-lo, está o Autor mais uma vez a incorrer num abuso de direito sob a forma de venire contra factum proprium, atentando assim contra o princípio da boa-fé e a tutela da confiança.
5.O fundamento económico para a extinção do posto de trabalho do A., foram considerados integralmente provados pelo Tribunal (factos 44 a 55), estando a convicção do Tribunal devidamente fundamentada na acta de julgamento de 11-11-2013, que respondeu à base instrutória.
6.Sendo certo que se provou que a empregadora não vende só B.../M… e que teve um incremento de actividade com a aquisição de representações de outras marcas (factos 42 e 43), isso, por si só, não é suficiente para se concluir que as perdas invocadas pela Ré terão eventualmente sido compensadas pelo dito "incremento de actividade" nessas áreas secundárias. Competia ao Autor demonstrar essa circunstância - coisa que não fez.
7.O facto de a Ré ter "dado lucro" nada tem de significativo - sendo certo que a lei não impõe que as empresas cheguem a estado de pré-falência para poderem recorrer à redução de efectivos via extinção de posto de trabalho ou despedimento colectivo. Esses institutos destinam-se precisamente a evitar que a situação atinja esses níveis calamitosos.
8.É falso que "não houve qualquer reestruturação empresarial', tendo o próprio Tribunal dito, na acta de julgamento de 11-11-2013, que "ficou claro a imposição à Ré da alienação dos estabelecimentos referenciados no Quesito 5° como condição de renovação dos contratos de concessão das marcas e a necessidade da redução de pessoal e reestruturação da empresa (com a unificação de unidades de valas) para fazer face ao decréscimo da produtividade e aos resultados apresentados, fruto da crise económico-financeira instalada e que afetou em particular o setor automóvel. "
9.É falso que "a empregadora não planeou esta eventualidade. E como não previu ter de receber o A. viu-se obrigado a despedi-lo, fosse de que forma fosse". A Ré começou por lhe oferecer um posto de trabalho compatível com a categoria e funções do A. em Angola, tendo o mesmo sido recusado pelo A. (39 e 40 dos factos provados) e, mesmo depois disso, as partes andaram envolvidas em negociações no sentido de encontrar um desfecho passível de conciliar os interesses de ambas (ie, a revogação por acordo), tendo o A. recusado todas as propostas por considerá-las insuficientes (22 e 23 dos factos provados retratam pelo menos uma dessas negociações).
10.É falso que "a empregadora não provou o requisito a impossibilidade de subsistência do contrato de trabalho do A. " Como bem decidiu o acórdão recorrido, "a reintegração do autor teria necessariamente que ocorrer em posto de trabalho compatível com a categoria de director que ocupava, pelo que não é exigível à ré que o reintegrasse em posto inferior (. . .) e, além disso, não seria exigível que a ré mantivesse o autor com a categoria, salários e demais regalias inerentes a director, quando as funções que passaria a ocupar seriam as de mero chefe de departamento." (cfr. 50 e 60 parágrafos de fls. 2012 e pago 87).
11.Não é verdade que "os motivos do despedimento ficam a dever-se à conduta culposa do empregador (... ) que não deu cumprimento à obrigação de receber o A. nos termos do n.º 2 do art.° 290° do CT'. Essa obrigação (como outras que oneram a entidade patronal) não é absoluta, perpétua e inderrogável. Cede perante a verificação de circunstâncias objectivas (independentemente de culpa e passíveis de pôr em risco a própria sobrevivência da empresa) que justificam o recurso à extinção do posto de trabalho. No caso sub judice, essas circunstâncias verificaram-se - tal como reconhece o acórdão recorrido.
12.Mas mesmo assim, a Ré usou de toda a boa-fé para com o Autor ¬sendo absolutamente falso que não o tenha informado "de que caso não aceitasse a transmissão do estabelecimento da CC para a DD ficaria sem trabalho e perderia o emprego". Aliás, após ter tentado um acordo de revogação com o Autor, que este recusou (facto 22 e 23), a Ré ofereceu-lhe um posto de trabalho compatível com a sua categoria e funções, em Angola - que este também recusou (39 e 40 dos factos provados).
13.O n.º 4 do art. 368º do CT não tem de ser interpretado em consonância com o art. 119º do CT (que admite a mudança para categoria inferior) pois isso ditaria que a Ré, para além de ter de colocar à disposição do A. TODOS os postos de trabalho da empresa - incluindo mecânico, vendedor ou porteiro, visto que é inegável que o A. conseguiria desempenhar essas funções - ainda teria de envolver a ACT nesse processo, de modo a fiscalizar a validade de eventual acordo. O recurso à mudança para categoria inferior será sempre uma faculdade da Ré - e nunca uma imposição do trabalhador.
14.A Ré não tinha de oferecer ao A. nenhum dos postos de trabalho referidos nos factos 58 a 73. Na compatibilidade da categoria profissional do A. com outros postos de trabalho apenas será de ponderar a globalidade das tarefas desempenhadas pelo A. - e não o fracionamento dessas tarefas.
15.Não havia lugar ao despedimento coletivo. A aplicação desse instituto "pressupõe a cessação de contratos de trabalho promovida pelo empregador e operada simultânea ou sucessivamente no período de 3 meses" (1.ª parte do artigo 359º n.º 1 do Cod. Trabalho). No conceito de "cessação de contratos de trabalho" não cabem as revogações por acordo das partes.
16.Ainda que se entendesse de modo diferente e se contabilizassem as revogações por acordo operadas nesse período de 3 meses, sempre haveria que considerar que a "cessação do contrato de trabalho" do Autor, in casu, ocorreu efectivamente a 9.5.2010 (facto 34). Pelo que se considerarmos o período de 3 meses que rodeou essa data constatamos que nesse período houve apenas DUAS cessações de contrato: OO - fls. 1298 e PP - fls. 1523.
17.O Autor pretende que seja tomado como referência todo o período em que decorreu o processo em causa - a começar no dia 26.1.2010 (facto 32 - comunicação da intenção), passando pelo envio da decisão em 19.2.2010 e pela data em que ela produziu os seus efeitos a 9.5.2010 (facto 34) - o que implicaria que se contabilizasse um período de 9 meses em vez dos 3 fixados na lei. Essa interpretação subverte por completo a letra da lei, pelo que não pode, por isso, ser admitida.
18.Por outro lado, o trabalhador OO nunca poderia ser contabilizado no número de "cessações de contratos de trabalho" dado que aquela ocorrência não "se fundamentou em encerramento de uma ou várias secções ou estrutura equivalente ou redução de pessoal determinada por motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos" - tal como exige a 2a parte do artigo 359º n.º 1 do Cod. Trabalho. De facto, a fls. 1298, pode ver-se que esse trabalhador pertencia ao estabelecimento de Vila Nova de Gaia (sede) - que não foi alienado. Além disso, no acordo subscrito pelas partes, não foram avançados quaisquer motivos que o fundamentassem, dado que não foi emitida declaração para acesso ao subsídio de desemprego (O trabalhador reformou-se).
19. De qualquer modo, a Directiva 98/58/CE (que equipara a despedimentos os acordos revogatórios) não pode ser aplicada verticalmente pois apesar de as Directivas Comunitárias vincularem os Estados destinatários, não podem ser invocadas nas relações entre particulares. Como tal, a solução será "o recurso ao princípio da interpretação (….) limitado na inadmissibilidade de uma interpretação contra legem do direito nacional' - conforme foi dito pelo acórdão recorrido (cfr. 30 parágrafo fls. 1990, pag-65).
20. Ora, há diversos argumentos interpretativos que obstam a que os acordos revogatórios sejam equiparados a despedimentos: Bernardo Lobo Xavier faz notar que, "na prática nacional, a redução de efectivos (através daquilo que designa por "distrate compensado) realiza-se deste modo porque as empresas - sobretudo as mais importantes ¬consideram um labéu a evitar o recurso ao processo de despedimento colectivo, visto que este normalmente está associado a carências económicas de vária sorte e porque esse processo envolve uma grande desestabilização (, .). Isto corresponde a interesses legítimos das empresas nas quais esteja em curso uma política de diminuição de efectivos." Pelo que "não nos parece que no nosso sistema a revogação possa ser considerada como despedimento para efeitos do número mínimo a que se refere o art. ( ... )" ("O Despedimento Colectivo no dimensionamento da empresa", Verbo, pago 387)
21.Outro argumento é dado pelo acórdão recorrido, que chama a atenção para o facto de, "recorrendo-se a uma interpretação sistemática da norma, em conjugação com o disposto no art. 10° do regime jurídico da atribuição do subsídio de desemprego, (...) haverá que distinguir as situações em que a cessação por acordo seja parte de um processo para recuperar ou viabilizar a empresa e aquelas que sejam fundamento para despedimento colectivo ou de extinção de posto de trabalho." - cfr. último paragrafo fls. 1990, pag 65 e seg.
22. O mesmo acórdão confere ainda um outro argumento: "importa ainda não ignorar que o despedimento por extinção do posto de trabalho trata-se duma forma de extinção da relação laboral que havia sido introduzida no nosso ordenamento jurídico pelo DL n.º 64-A/89 de 27/2, como forma de não pressionar a empresa a recorrer ao despedimento colectivo. Assim, e seguindo a doutrina do acórdão [do] Supremo Tribunal de 29 de Maio de 2013, poder-se-á afirmar que esta modalidade de despedimento se perfila como uma variante individual do despedimento colectivo, já que a sua motivação económica é essencialmente coincidente, achando-se a única diferença no número de trabalhadores abrangidos por uma e outra medidas, sendo a própria lei que confere ao despedimento colectivo feição subsidiária relativamente ao despedimento por extinção do posto de trabalho" - cfr. 2° paragrafo fls. 1991, pag 66.
23."Pelos frutos se conhece a árvore": se em resultado de um exercício de retórica, a interpretação que se faz de um preceito jurídico se afasta dos valores que esse preceito originalmente pretendia salvaguardar, então é porque a interpretação feita está errada e a ratio daquele preceito foi subvertida (cfr. art 9° do Cód. Civil).
24.Não é verdade "... que a resposta ao quesito 37° não podia incluir uma matéria que não foi objecto de discussão". Era o Autor quem tinha o ónus de provar os factos que invocava - pelo que, por maioria de razão, cabia-lhe a ele suscitar a discussão dessa matéria. Se não o fez "é evidente" que sofre as consequências dessa omissão - nomeadamente, considerando-se não provado que a sua participação em eventos da ré tenha ocorrido fora do horário normal de trabalho, ou à noite, ou fins-de- semana.
25.No que ao pedido subsidiário diz respeito (restituição da indemnização de antiguidade), o âmbito objectivo dos recursos é definido pelas conclusões do recorrente (artigos 635°, n.º 4, e 639°, n.º 1, do CPC, por remissão do art. 87°, n.º 1, do CPT). Ora, nas conclusões das alegações de recurso de apelação do Autor a questão do pedido subsidiário não foi sequer aflorada - pelo que não tinha o acórdão porque tomar posição quanto a essa matéria.
26.Acresce, além do mais, que a devolução da compensação decorre ex lege, da interpretação a contrario do n.º 5 do art. 366° CT ex vi 372° CT - sob pena de, se a entidade patronal não o fizer, estar a incorrer num enriquecimento sem causa. Como tal, só se compreende que o Autor levante esta questão de modo a munir-se de mais um pretexto para suscitar a nulidade do acórdão recorrido - o que, mais uma vez, constitui abuso de direito.»
12. O Tribunal da Relação do Porto, por acórdão de fls. 2119-2121, julgou improcedente a nulidade arguida sob a alínea a) e sanou a omissão de pronúncia apontada pelo recorrente sob a alínea b), corrigindo o acórdão recorrido, acrescentando-lhe: “Condena-se a recorrente a pagar ao recorrido a indemnização por antiguidade referida no facto 36 (€ 84.606,62), acrescida de juros desde a data de trânsito da decisão (art. 814º, n.º 2, do Código Civil).”
13. Neste Supremo Tribunal, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta concluiu pela improcedência da revista e pela manutenção da decisão recorrida.
14. A este parecer apenas o A., ora recorrente, ofereceu resposta, mantendo a posição sustentada na revista.
II. QUESTÕES A DECIDIR
Atentas as conclusões da revista e atendendo a que se mostra sanada a nulidade do acórdão recorrido invocada pelo A., ora recorrente, sob a alínea b) do requerimento de interposição de recurso (falta de pronúncia sobre o pedido subsidiário de condenação no pagamento/restituição da indemnização de antiguidade), cumpre conhecer das seguintes questões no caso vertente:
· Da invocada nulidade do acórdão recorrido decorrente da pronúncia sobre matérias de que não podia tomar conhecimento (fundamentos do despedimento não constantes da decisão recorrida) e do não conhecimento de matéria de que deveria ter conhecido (da motivação constante da decisão do despedimento);
· Do invocado erro de julgamento por violação do disposto no art. 387.º, n.º 3, do CT;
· Da (i)licitude do despedimento do A.;
· Do direito do A. às quantias peticionadas a título de horas suplementares, dotação de combustível, distribuição de lucros e telemóvel.
III. FUNDAMENTAÇÃO
A - DE FACTO
Os factos materiais fixados pelas instâncias foram os seguintes:
1. O empregador é uma empresa dedicada à “importação, compra e venda de veículos automóveis e respetivas peças e acessórios e ainda, na prestação de serviços de assistência técnica aos mesmos veículos” [alínea A) da matéria assente].
2. O trabalhador foi admitido pelo empregador em 09.11.1988, para lhe prestar serviço sob a sua autoridade e direção e no âmbito da sua organização, como chefe de secção ” [alínea B) da matéria assente].
3. O local de trabalho do trabalhador, constante do contrato era o estabelecimento da Rua .. ., nº …, no Porto” [alínea C) da matéria assente].
4. A estrutura da entidade empregadora sofreu modificações em 1993, com a mudança da sede da empresa, do Porto (Rua …) para Gaia (Rua …) (artigo 44º da base instrutória).
5. As instalações da Rua Eng. …., foram, entretanto, desativadas e devolvidas ao respetivo senhorio (artigo 45º da base instrutória).
6. A empregadora, antes de devolver as instalações da Rua Eng. ... referidas no quesito 45º, abriu novo estabelecimento no Porto, na Rua ..., que ainda hoje continua em operação (artigo 59º da base instrutória).
7. As funções do trabalhador eram as de chefiar a formação do departamento técnico do importador B..., assumindo a responsabilidade pela formação dos seus elementos ” [alínea D) da matéria assente].
8. Em Outubro de 1989, o empregador passou a qualificar o trabalhador de chefe de departamento de após-venda do retalho norte (B...), continuando o trabalhador a trabalhar no mesmo local” [alínea E) da matéria assente].
9. Nessa qualidade passou a competir ao trabalhador chefiar as oficinas e secção de peças B... do estabelecimento do Porto (e depois das que o empregador abriu em ..., a partir do mesmo local de trabalho)” [alínea F) da material assente].
10. Em Janeiro de 2000, o empregador pediu ao trabalhador que superintendesse aos trabalhos de construção e chefiasse o início de atividade do novo estabelecimento de P... (B... e M…)” [alínea G) da matéria assente].
11. O estabelecimento de P... abriu em Junho de 2000, mas o trabalhador manteve-se na chefia do estabelecimento até Agosto de 2007” [alínea H) da matéria assente].
12. Em 1.4.2004, o empregador passou a qualificar o trabalhador como diretor de
serviços, no desempenho das funções de direção do estabelecimento de P... que vinha exercendo desde 2000, nas vendas e após-vendas (oficina e peças) B... e M...” [alínea I) da matéria assente].
13. Em Setembro de 2007, o empregador pediu ao trabalhador que fizesse o arranque do novo estabelecimento de ..., que estava em fase final de construção” [alínea J) da matéria assente].
14. Esse estabelecimento tinha o negócio da B... e da M…, explorado pela CC (empresa adquirida pelo empregador e por ele detida a 100%), e da T..., explorado pela A... (empresa do Grupo S…, a que o empregador pertence)” [alínea L) da matéria assente].
15. O trabalhador era o responsável pelo estabelecimento, envolvendo a direção e chefia das vendas da B... e da M…. e do após-vendas destas marcas e da T...” [alínea M) da matéria assente].
16. A cedência à CC referida na alínea M) foi verbal” [alínea AM) da matéria assente].
17. O trabalhador manteve-se trabalhador do quadro do empregador, mas prestava serviço à CC, a quem o empregador debitava os custos das remunerações do trabalhador debitando a CC, por seu turno, parte desse custo à A...” [alínea N) da matéria assente].
18. Era esta a situação do trabalhador no dia 02.12.2009: Chefiava e dirigia as vendas e após-‑vendas do estabelecimento de ..., pertencente ao Grupo S...” [alínea O) da matéria assente].
19. Por carta de 30.11.2009, entregue ao trabalhador no dia 2.12.2009, o empregador comunicou ao trabalhador a transmissão do estabelecimento de P..., para a DD, com efeitos a 31.12.2009, mantendo-lhe a antiguidade, a categoria e retribuições que auferia e no que dizia respeito às regalias sociais específicas do Grupo S..., o empregador encontraria, se fosse caso disso (sic), uma forma de compensação junto do trabalhador – conforme doc. 2, junto a fls. 204 e ss, e considerava o trabalhador integrado nesse negócio e na transmissão para a DD [alínea AA) da matéria assente].
20. O trabalhador respondeu à carta especificada na alínea AA), em 11/12/2009, nos termos constantes da carta junta a fls. 133 cujo teor e conteúdo se dá aqui por reproduzido, referindo que por não se considerar trabalhador do estabelecimento de P... por se encontrar a prestar serviço desde setembro de 2007 nas instalações de ... invocou a sua qualidade de trabalhador do quadro da sede da BB, declarando nunca ter aceitado qualquer mudança definitiva do local do trabalho e não aceitar a transmissão do seu contrato de trabalho para a DD e que a consumar-se a intenção e o negócio projetado apresentar-se-ia ao trabalho na sede da BB, a partir de janeiro de 2010 [artigo 8º da base instrutória e alínea AB) da matéria assente].
21. O empregador não respondeu a essa carta [alínea AC) da matéria assente].
22. Fez reunir com o trabalhador o responsável pelos recursos humanos, QQ, que lhe transmitiu que a carta de 2.12.2009 tinha sido um equívoco e apresentou-lhe uma proposta para a cessação do seu contrato de trabalho [alínea AD) da matéria assente].
23. O trabalhador não aceitou a proposta, por considerá-la insuficiente [alínea AE)
da matéria assente].
24. O trabalhador reafirmou ao empregador por fax de 31.12.2009 que não aceitava a transmissão do seu contrato de trabalho para a DD e que não pretendendo ficar sujeito às consequências da transmissão do estabelecimento para a DD, informava que ia apresentar-se ao trabalho na sede da BB, no dia 4.1.2010 – conforme doc. 3, junto a fls. 207, que se dá aqui por reproduzido [alínea AF) da matéria assente].
25. O empregador não respondeu ao fax que o trabalhador lhe enviou em 31/12/2009 [alínea AL) da matéria assente].
26. O trabalhador não podia regressar ao estabelecimento de P..., porque o posto de trabalho de diretor de estabelecimento de P... tinha sido ocupado pelo Eng. RR, em substituição do trabalhador, na altura em que este foi cedido para ..., à CC; e porque esse posto de trabalho, encabeçado pelo referido Eng. RR, tinha sido transmitido à DD, em 31.12.2009, com a venda do estabelecimento de P... [alínea AN) da matéria assente].
27. O trabalhador compareceu ao serviço no dia 4.1.2010 na sede do empregador, em Vila Nova de Gaia, [alínea AG) da matéria assente], com a intenção de receber instruções, por ser aí se encontrar a sede da Administração do empregador (artigo 19º da base instrutória).
28. No dia 6.1.2010, o trabalhador foi a Famalicão e a ... tratar da transmissão desses estabelecimentos do Grupo do empregador para a DD [alínea AH) da matéria assente].
29. No dia 11.1.2010, compareceu em Tribunal como representante legal do empregador e para ser inquirido como testemunha [alínea AI) da matéria assente].
30. Desde 4 de Janeiro de 2010, o trabalhador manteve-se inativo – com exceção das deslocações referidas nas alíneas Ah) e Ai), da matéria assente (artigo 50º da base instrutória).
31. A partir dessa data, nada mais fez, porque o empregador não lhe atribuiu qualquer serviço, nem em Vila Nova de Gaia, onde o trabalhador se tinha apresentado, nem em qualquer outro local [alínea AJ) da matéria assente].
32. Em 26 de Janeiro de 2010, o empregador, remeteu ao trabalhador carta registada com AR nos termos do documento junto a fls. 129 e seguintes dos autos cujo teor se dá aqui reproduzido para todos os efeitos, através do qual lhe comunica a “necessidade de extinguir o seu posto de trabalho quer o de diretor de Polo de ... que ocupou até agora, quer o de P..., que ocupou anteriormente, pelos motivos justificativos supra indicados, bem como da consequente necessidade de despedir V.Exa., na qualidade de Diretor de Serviços, afecto a esse posto de trabalho”, o qual o trabalhador rececionou conforme documento junto a fls. 132 dos autos [alínea P) da matéria assente].
33. No dia 8 de Fevereiro de 2010, o trabalhador respondeu à carta do empregador, nos termos que constam do documento junto a fls. 135, que se dão aqui por reproduzidos, alegando que lhe haviam comunicado a transmissão do seu contrato de trabalho para a DD; tendo atendido à sua reclamação feita por carta de 11.12.2009 e reintegrando-o em Gaia, ainda que sem serviço atribuído durante o mês de Janeiro e que se mais lhe comunicaram a extinção do seu posto de trabalho. Mais refere na mesma missiva que criaram-lhe a expectativa de permanecer na BB e empregado existindo postos de trabalho vagos que lhe podem ser atribuídos, nomeadamente, no pós-venda de Gaia e Porto e nas vendas de gaia e que existem postos de trabalho mais recentes que o seu, quer de diretor de serviços, quer de chefes de departamentos, não só em Gaia como noutros locais, e que por esse motivo teriam preferência na extinção [alínea Q) da matéria assente].
34. No dia 19 de Fevereiro de 2010, remeteu o empregador ao trabalhador carta registada com AR anexando a “Decisão da Administração da BB – …, SA”, relativa ao “Processo para a Cessação do Contrato de Trabalho por Extinção do Posto de Trabalho” tudo conforme consta a fls. 137 e seguintes e se dá aqui por reproduzido para os devidos e legais efeitos onde refere que mantendo-se inalterados os condicionalismos aventados na comunicação de 26 de janeiro p.p, decide-se extinguir o posto de trabalho de “Director de Serviço” e consequentemente, fazer cessar o contrato de trabalho existente entre a empresa BB, S.A., como empregador e o Sr. AA, como trabalhador, 75 dias após a receção da respetiva decisão e que chegou ao conhecimento daquele em 23.02.2012, conforme consta a fls. 149 [alínea R) da matéria assente].
35. Dá-se por reproduzido o teor e conteúdo do documento de fls. 150 e seguintes, carta enviada pelo empregador em 22/02/2010, à autoridade para as condições do trabalho através da qual lhe comunica a decisão de extinção do posto de trabalho do trabalhador [alínea U) da matéria assente].
36. Juntamente com a decisão referida na alínea R) o empregador, remeteu ao trabalhador a compensação – no valor de € 84 606,62 que o trabalhador devolveu conforme consta do cheque junto a fls. 162 acompanhado da carta junta a fls. 161 cujo teor e conteúdo se dá aqui por reproduzido, alegando pretender impugnar o despedimento; que devolveria a viatura e o telemóvel na data da cessação do contrato, dia 10 de maio, porque a eles teria direito até àquela data e que continuaria a apresentar-se ao serviço até final [alíneas V) e BG) da matéria assente].
37. Em 24 de Fevereiro de 2010, o empregador respondeu ao trabalhador à carta enviada pelo mesmo e especificada em V) conforme documento nº 8 que se junta a fls. 163 e se dá aqui por reproduzida no seu teor e conteúdo, referindo que a entrega da quantia referente à retribuição correspondente aos 75 dias que medeiam até à efetiva cessação do contrato torna evidente a falta de intenção da BB cumprir o aviso prévio, estando subentendida a dispensa do trabalhador ao trabalho; que a pretensão deste se manter ao serviço apenas faria sentido se tivesse devolvido o valor referente aos 75 dias de aviso prévio, o que não fez, reiterando a posição do trabalhador se deixar de apresentar ao serviço restituindo os instrumentos de trabalho na sua posse [alínea X) da matéria assente].
38. Apesar do que lhe foi comunicado nos termos da carta, especificada na alínea X) da matéria assente o Trabalhador manteve-se na posse da viatura da propriedade
do empregador até ao dia 10 de Maio de 2010 (artigo 17º da base instrutória).
39. A Ré tinha um posto de trabalho compatível com a categoria e funções do A. em
Angola [alínea AX) da matéria assente].
40. O posto indicado na alínea AX) da matéria assente pertencia a uma empresa do
Grupo S..., ao qual pertence a entidade empregadora, tendo sido recusado pelo A (artigo 43º da base instrutória).
41. O A. nunca trabalhou em Gaia, nunca prestou serviço ou desempenhou funções
naquele local [alínea AO) da matéria assente].
42. A R. e o Grupo S... em que se insere tiveram um incremento de
atividade, com a aquisição de representações de várias marcas e dos
correspondentes serviços de após-vendas [alínea AV) da matéria assente].
43. A entidade empregadora tem a área do retalho da B... e da M… e conseguiu representações de multimarcas (S.., HH, P…., O… e R….)
[alínea BJ) da matéria assente].
44. Até 2005, a BB assumia simultaneamente a qualidade de importador
nacional da marca B.../M… e a de retalhista de veículos daquelas marcas
(artigo 1º da base instrutória).
46. Nesse ano, as marcas B.../M… passaram a ter representação direta no nosso país, tendo, por conseguinte, a BB perdido a qualidade de importador daquelas marcas e passando a concentrar-se somente na atividade de retalho (artigo 2º da base instrutória).
47. O ano de 2009, conduziu a uma quebra generalizada nas vendas de automóveis que se cifrou em cerca de 25% (artigo 3º da base instrutória).
48. Juntou-se a vontade das marcas B.../M… de reduzirem a penetração da BB no mercado Português (artigo 4º da base instrutória).
49. O que se traduziu na imposição à BB da alienação de 5 estabelecimentos (3 da própria empresa – P..., Coimbra e Setúbal – e dois da empresa CC - Famalicão e ... – que a BB detinha em 100%) como condição para a renovação dos contratos de concessão para as marcas B.../M… (artigo 5º da base instrutória).
50. O que significa uma perda de quota de mercado (B...) de cerca de 13% (artigo 6º da base instrutória).
51. Os trabalhadores adstritos àqueles estabelecimentos transitaram, na sua maioria, para a empresa DD (artigo 7º da base instrutória).
52. A R., neste período de finais do ano de 2009 e do primeiro semestre de 2010, procedeu a uma redução substancial de quadros dos seus serviços, determinante de várias rescisões amigáveis de contratos de trabalho, mais de 10 [alínea AZ) da matéria assente].
53. Por força da alienação dos estabelecimentos supra referidos, a BB não pôde reintegrar o trabalhador na situação anterior, de Diretor de Polo de P... (artigo 9º da base instrutória).
54. A BB deixou de ter qualquer estabelecimento naquela cidade (artigo 10º da base instrutória).
55. A Ré no ano de 2009 veio a proceder a uma redução da sua estrutura, passando de 594 trabalhadores em 2008 para 592 em 2009 e 537 em 2010 (artigo 11º da base instrutória).
56. Para além do referido quanto à direção comercial de Gaia (factos infra) e do circunstancialismo constante na alínea AX) da matéria assente, não existe em toda a restante empresa qualquer outro posto de trabalho vago que seja compatível com a categoria de “Director de serviço” (artigo 14º da base instrutória).
57. Não foram abrangidos quaisquer outros trabalhadores no presente processo de extinção de posto de trabalho (artigo 15º da base instrutória).
58. Não existem contratos a termo – certo ou incerto – para as tarefas correspondentes às do posto de trabalho extinto (artigo 16º da base instrutória).
59. Em Novembro de 2009, o titular do cargo de chefia do sector de após-venda do Porto e do sector de após-venda de Gaia, EE, saiu para a FF (empresa do Grupo S... que comercializa peças), no estabelecimento da sede da R., em Gaia e não foi substituído [alínea AP) da matéria assente].
60. O diretor-geral da R., sediado em Gaia, de categoria contratual diretor de departamento, SS, assumiu a responsabilidade por esses serviços de após-venda, o que fez em acumulação com as funções que tinha de direção (era o responsável) dos estabelecimentos do Porto e de Gaia [alínea AQ) da matéria assente].
61. O cargo de chefe de vendas M…./s… passou a ser exercido pelo JJ desde fevereiro/março de 2009 (até então chefe de vendas da B... no Porto) (artigos 63º e 64º da base instrutória).
62. Com a saída do JJ da chefia do sector de vendas do Porto em fevereiro de 2009, a Ré colocou KK, chefe de vendas de Gaia a chefiar ambos os setores em acumulação de funções (artigo 24º da base instrutória).
63. Nesta altura, o Eng. MM, com categoria de chefe de serviço/departamento, até então chefe de oficina partilhada da marca HH/B... passou a desempenhar as funções em exclusivo de responsável da pós-venda da HH na C... (artigos 63º e 64º da base instrutória).
64. Em Janeiro de 2010, a R. colocou no lugar de gestor/responsável do estabelecimento do Porto o colega GG [alínea AR) da matéria assente].
65. Por recomendação das marcas B... e HH, a C...s (departamento da BB em 2010), representante da marca HH passou a ter uma direção geral própria que foi atribuída ao GG em março de 2010, com a categoria de diretor de departamento, até então cumulada pelo SS, que ficou tão só responsável pela B... Porto e Gaia (artigos 63º e 64º da base instrutória).
66. Em Abril de 2010, o GG saiu para director da C... de Gaia, que é o nome do departamento comercial da R. para a comercialização da HH, na sede, em Gaia, de gestor/responsável do estabelecimento do Porto [alínea AS) da matéria assente].
67. Em abril de 2010, o engenheiro SS, mantendo a direção do serviço após venda, atribuiu mais responsabilidades ao então chefe da oficina de Gaia, LL que ficou com a coordenação do departamento de peças Porto /Gaia e ao TT, atribuindo-lhe a coordenação da área de oficina (Porto/Gaia), mantendo-se este, em acumulação, as suas funções no serviço da qualidade, com o esclarecimento que os trabalhadores mantiveram a sua categoria profissional e o mesmo vencimento base. (artigos 25º, 60º e 61º da base instrutória).
68. O colega TT estava em Janeiro de 2010 no sector da qualidade [responsável no Porto e Gaia) [alínea AT) da matéria assente]
69. Até Maio de 2010 o responsável pela «divisão de novos projectos» da R., sedeada em Gaia e que trata de assuntos extra actividade corrente, era o colega OO [alínea AU) da matéria assente].
70. Em maio 2011, o cargo do Eng. TT passou a ser exercido pelo Eng. UU que detinha a categoria de diretor de serviços que havia saído da Ré para trabalhar numa empresa do grupo, C… R… (artigo 62º da base instrutória).
71. O SS, o EE, o KK, o GG e o TT prestam serviço em Gaia e em funções de natureza comercial e de retalho, tendo sido admitidos a trabalhar para a Ré, respetivamente, em 05.04.1994, 02.04.2002, 01.03.1993, 15.03.1993 e 23.01.1998; o SS é Diretor de Departamento desde 01.05.2005 e diretor geral da unidade de Porto e Gaia desde meados de 2008; EE, diretor de serviço desde 01.01.2009, responsável pela direção do pós-venda de Gaia/Porto desde 2008 e até novembro de 2009; KK, chefe de vendas desde 01.01.2002, passou a acumular a chefia do Porto com a que já vinha exercendo em Gaia (desde antes de 2008) com a saída do JJ para chefe de vendas da HH; GG, esteve a exercer funções em empresas do grupo da Ré no ano de 2009, nomeadamente, na C… D…, tendo regressado à BB no Porto como diretor de concessão em acumulação com o cargo de responsável pós venda em janeiro de 2010, exercendo a partir de março de 2010 o cargo de diretor de departamento da concessão HH na C...s (na altura departamento da BB com um marca própria) em Gaia (artigo 31º da base instrutória).
72. Em 2010, foi criado na estrutura de Gaia o lugar de gestor de produto da marca M…, atribuído a II, que manteve a categoria de vendedor (artigo 65º da base instrutória).
73. Relativamente à estrutura da empregadora em Gaia, VV, diretor de departamento, tinha, em 2010, a seu cargo a direção de vendas e marketing (artigo 67º da base instrutória).
74. A chefia do departamento de usados Porto-Gaia estava atribuída desde setembro de 2008 a XX (artigo 68º da base instrutória).
75. Consideramos ainda o teor dos seguintes documentos que se dão aqui por reproduzidos por mera remissão para os mesmos (considerando a sua extensão e modo de apresentação e que não permitem a sua conversão em versão word):
a) Quadro do pessoal da Ré no ano de 2010 junto a fls. 1621 a 1651, com a identificação dos trabalhadores, data da admissão na Ré, categoria profissional, data da última promoção, salário atribuído com particular incidências para os ligados à estrutura de gaia (fls. 1621 a 1623 e 1631 a 1633);
b) Organigrama da estrutura organizacional de Famalicão e ... em julho, setembro de 2008 junto a fls. 545 e 447, respetivamente;
c) Organigrama da Direção Comercial do Porto/Gaia em setembro de 2008 junto a fls. 549 a 554;
d) Organigrama da Direção Comercial do Porto/Gaia em Janeiro de 2009 junto a fls. 567;
e) Organigrama da Direção Comercial do Porto/Gaia a partir de março/abril de 2010 junto a fls. 593 e da C... (gaia) a fls. 594.
76. À data da cessação do contrato, o trabalhador auferia a retribuição mensal de € 3.360,00 [alínea S) da matéria assente].
77. O A. dispunha de uma viatura da Ré atribuída em função do stock e da categoria do trabalhador [se existisse em stock e no momento diversas viaturas, as de gama mais alta – série 5 – eram atribuídas aos cargos mais elevados, diretores de departamento e de serviço] para uso total, profissional e particular, à semana, fins de semana e feriados, suportando a Ré todas as despesas de serviço com portagens e o A. nas férias o combustível e as portagens (artigos 42º e 48º da base instrutória).
78. O pagamento das portagens corria por conta do trabalhador, com excepção das que se referissem a viagens em serviço (artigo 58º da base instrutória).
79. O valor de locação de um veículo B... de gama média é de 55,00 €/dia +IVA” [alínea Z) da matéria assente].
80. A R. pagava, ainda, mensalmente ao A. uma dotação de 260 litros de combustível, em senhas internas numeradas, convertíveis em dinheiro contra a apresentação de facturas, pelo A. [alínea BC) da matéria assente].
81. A dotação de combustível de 260 litros atribuído ao A. era para uso profissional (artigo 49º da base instrutória).
82. A R. não pagou ao A. a dotação mensal de valor líquido correspondente a 260 litros de combustível a partir do mês de Janeiro de 2010 [alínea BD) da matéria assente].
83. A R. foi interpelada ao pagamento das verbas em falta, por carta de 26.02.2010 - cfr. doc 9 junto a fls. 99, cujo teor se dá aqui por reproduzido [alínea BE) da matéria assente].
84. A R. processou os direitos do A., retendo-lhe IRS em excesso, no valor de 1.636,00€, que só veio a pagar ao A. por carta remetida em 18.8.2010 doc. 6, junto a fls. 211 e na sequência da reclamação que o A. lhe fez, doc. 7 junto a fls. 95 [alínea BF) da matéria assente].
85. A retenção de IRS em excesso, referida na alínea BF) da matéria assente, tratou-se de um mero erro de cálculo, ocorrido aquando do processamento e que foi devidamente corrigido posteriormente (artigo 51º da base instrutória).
86. As remunerações do A. foram as seguintes:
i) Janeiro 2005: 3.180€ = s/h 18,82€
ii) Janeiro 2006: 3.260€ = s/h 19,29€
iii) Janeiro 2007: 3.295€ = s/h 19,50€
iv) De Janeiro 2008 em diante: 3.360€ = s/h 19,88€ [alínea BI) da matéria assente].
87. O A. recebia anualmente uma verba que a R. lhe pagava de parte da distribuição de lucros pelos seus trabalhadores [alínea BA) da matéria assente].
88. A R. não pagou ao A. a distribuição dos lucros de 2008 e de 2009 [alínea BB) da matéria assente].
89. Outros diretores de serviços afetos a outros estabelecimentos da Ré (Coimbra, Faro, Parque das Nações, Cascais, P..., d.c. Gaia, sede) receberam, nos anos de 2008 e 2009, valores relativos à participação nos lucros da Ré, com o esclarecimento que a respetiva atribuição aos trabalhadores dependia da existência de lucros e do resultado da avaliação feita ao trabalhador (artigo 32º da base instrutória).
90. Na empresa CC – cujo estabelecimento de ... era dirigido pelo trabalhador desde Setembro de 2007 – entre 2007 e 2009, não foram atribuídas “qualquer tipo de gratificações, em virtude de (nos exercícios de 2007 e 2008) não terem sido apurados resultados positivos” (artigo 46º da base instrutória)
91. No exercício de 2009, a empresa apresentou lucros tão somente devido à venda do negócio à DD – realizada em 31 de Dezembro. (artigo 47º da base instrutória)
92. O telemóvel atribuído pela Ré ao A tem uma assinatura mensal no valor de € 35,00/mês (artigo 18º da base instrutória).
93. Ao A. assim como a outros trabalhadores que exerciam cargos de maior responsabilidade, quer na Ré, quer no grupo S..., não lhe era controlada a hora de entrada e de saída, nem registava ponto (artigo 52º, 54º e 57º da base instrutória).
94. Por determinação desta, o A. participou em alguns eventos da Ré em datas e horas não concretamente apurados (artigos 37º e 38º da base instrutória).
95. O trabalhador observava um período normal de trabalho de 39 horas semanais (alínea T da matéria assente, aditada pelo Tribunal da Relação).
B - DE DIREITO
A - Enquadramento normativo, adjetivo e substantivo
Atenta a data da propositura da ação – 11 de maio de 2010 - e considerando que o acórdão recorrido foi proferido em 17 de dezembro de 2014, à presente revista é aplicável o regime processual previsto no Código de Processo Civil (CPC) na versão conferida pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, ex vi art.º 1.º, n.º 2, al. a), do Código de Processo do Trabalho (CPT).
Em termos substantivos, estando em causa a cessação de contrato de trabalho ocorrida através de procedimento iniciado na vigência do Código do Trabalho de 2009 (CT), é aplicável o regime jurídico acolhido naquele código (art.º 7º, n.ºs 1 e 5, al. c), da Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro).
B - Da nulidade do acórdão recorrido
Cumprindo o disposto no art.º 77.º, n.º 1, do CPT, o recorrente arguiu a nulidade do acórdão recorrido no requerimento de interposição do recurso, por:
«a) pronúncia sobre questão de que não podia tomar conhecimento e não conhecimento de questão que devia conhecer, nomeadamente conheceu de fundamentos do despedimento não constantes da decisão de despedimento e não conheceu da motivação constante dessa decisão (…) (não conheceu da fundamentação da decisão do despedimento, do posto de trabalho dito extinto de diretor de serviços na estrutura de Gaia, e criou uma tese própria não constante da decisão, de extinção de um posto de trabalho de chefe de departamento de após-venda na estrutura/estabelecimento do Porto – art.º 387º, n.º 3, do CT);
b) falta de pronúncia sobre o pedido subsidiário de condenação no pagamento/restituição da indemnização de antiguidade, formulado na reconvenção».
O Tribunal da Relação do Porto, por acórdão de fls. 2119-2121, sanou a omissão de pronúncia apontada pelo recorrente sob a citada alínea b), pelo que apenas subsiste para apreciação a nulidade invocada sob a alínea a), julgada improcedente pelo tribunal recorrido.
No essencial, e conforme decorre da conclusão n.º 1, o recorrente sustenta que o acórdão recorrido é nulo por ter conhecido de questão que não podia julgar e por não ter julgado matéria submetida a julgamento, violando o disposto no art.º 387.º, n.º 3, do Código do Trabalho.
Defende que o Tribunal da Relação construiu uma «…tese própria, não refletida na decisão da empregadora, de que o posto de trabalho objeto do despedimento perpetrado pela R. foi o posto de trabalho original do estabelecimento do Porto, que o A. tinha ocupado como chefe de departamento de após venda de retalho norte (B...) – o que é expressamente rejeitado pela empregadora, que na resposta à contestação exclui e nega qualquer ligação do trabalhador com o estabelecimento do Porto (arts. 58.º e segs. desse articulado.»
Continua o recorrente dizendo que «…não foi esse o posto de trabalho extinto pela empregadora…» na medida em que «…na comunicação inicial do procedimento de despedimento a empregadora referiu-se ao posto de trabalho de diretor de polo de ... e ao posto de trabalho de diretor de polo de P..., na qualidade de Diretor de Serviços, afeto a esse posto de trabalho (facto 32, alínea P), na decisão «decidiu-se» pela extinção do posto de trabalho de diretor de serviço na «estrutura» de Gaia (na sede), por onde aferiu o despedimento (facto 34) e na resposta à reconvenção esclareceu que excluía e rejeitava qualquer ligação do A. ao estabelecimento do Porto (arts. 58° e segs.).»
Em conferência, o Tribunal da Relação lavrou acórdão a conhecer das suscitadas nulidades, tendo, neste âmbito, exarado o seguinte:
«O tribunal deve centrar a sua análise na decisão de despedimento por extinção do posto de trabalho tendo em consideração os termos em que a mesma foi proferida e verificar se o posto de trabalho que ali se diz estar extinto, o está efetivamente.
A análise ulterior da verificação da existência de posto de trabalho compatível já não tem este espartilho, até porque muito do averiguado a propósito resulta de alegação do trabalhador, devendo o tribunal ponderar todos os factos apurados para concluir pela verificação deste requisito do despedimento por extinção do posto de trabalho.
Ou seja, para aferir da licitude do despedimento é necessário, entre o mais, que seja praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho, o que significa que é necessário que o empregador não disponha de outro posto de trabalho compatível com a categorial profissional do trabalhador (artigo 368º, n.º 1, al. b) e n.º 4 do Código do Trabalho).
Ora, para fazer tal subsunção/enquadramento jurídico tinha o tribunal forçosamente que apreciar, como apreciou, se na estrutura da empregadora existia um posto de trabalho disponível e compatível com a categoria do trabalhador: foi o que sucedeu, tendo-se o tribunal movido no thema decidendum, de saber se o despedimento foi ou não lícito, face aos requisitos exigidos para o mesmo, maxime o supra indicado.
Assim, não se verifica aqui a arguida nulidade.» [Fls.2120]
Analisando:
Nos termos do artigo 615º, n.º 1, al. d), do CPC (norma aplicável à 2ª Instância como decorre do art.º 666º, n.º 1 do mesmo diploma legal), é nula a sentença quando: «O juiz deixe de pronunciar-‑se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento».
O vício a que se reporta este normativo traduz-se no incumprimento, por parte do juiz, do dever prescrito no n.º 2 do artigo 660º, do mesmo código, que estabelece o seguinte: «O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras».
No caso vertente, não há, em nosso entender, nem omissão, nem excesso de pronúncia, na medida em que o Tribunal da Relação apreciou todas as questões que lhe foram postas, inclusivamente a agora suscitada pelo recorrente e que se prende com a extinção do posto de trabalho que fundamentou o seu despedimento e respetivos requisitos legais, sem exceder os limites do thema decidendum, acabando por concluir pela respetiva licitude.
É certo que seguiu um entendimento distinto do defendido pelas partes ao concluir que o posto de trabalho original do A. se situava no estabelecimento do Porto.
No entanto, apesar de não aderir às considerações das partes no que diz respeito àquele que seria, afinal, o posto de trabalho original do A., certo é que o Tribunal da Relação não deixou de apreciar o núcleo essencial da questão relativa ao despedimento por extinção do posto de trabalho do A., analisando a verificação dos respetivos requisitos, tomando posição sobre o respetivo mérito e acabando por concluir pela sua licitude.
Se o fez incorretamente, como alega o recorrente, então encontramo-nos perante um erro de julgamento e não perante situação geradora de nulidade.
E tanto assim é que para sustentar a nulidade do acórdão o recorrente invoca que o Tribunal da Relação violou o disposto no artigo 387.º, n.º 3, do CT, segundo o qual «[n]a ação de apreciação judicial do despedimento, o empregador apenas pode invocar factos e fundamentos constantes de decisão de despedimento comunicada ao trabalhador.»
Ora, este tipo de impugnação consubstancia justamente a invocação de erro de julgamento e não de uma nulidade própria da decisão, porquanto nesta, ao contrário do erro de julgamento, em que se discorda do teor do conteúdo alcançado na decisão, invocam-se circunstâncias que, legalmente previstas (no caso, no art.º 615.º do CPC) ferem a própria decisão, o que, no caso, não sucede.
Deste modo, não se verificam no caso em apreço qualquer dos vícios legalmente estabelecidos suscetíveis de invalidar a decisão recorrida, designadamente o previsto na alínea d) do n.º 1 do art.º 615.º do CPC, sendo certo que aquilo que o recorrente pretende, ao invocar a violação do artigo 387.º, n.º 3, do CT, é, na verdade, a reapreciação do mérito do acórdão recorrido (o que se fará infra).
Improcede, assim, a nulidade invocada pelo recorrente, do acórdão recorrido.
C - Do erro de julgamento por violação do disposto no art.º 387.º, n.º 3, do CT
Defende o recorrente que o acórdão recorrido enferma de erro de julgamento por violação do art.º 387.º, n.º 3, do CT, ao concluir que o posto de trabalho objeto do despedimento perpetrado pela R. foi o posto de trabalho original do estabelecimento do Porto que o A. tinha ocupado como chefe de departamento de após-venda de retalho norte (B...).
No entanto, se atentamente analisado, não pode afirmar-se que o acórdão recorrido tivesse violado o mencionado normativo, nos termos do qual «[n]a ação de apreciação judicial do despedimento, o empregador apenas pode invocar factos e fundamentos constantes de decisão de despedimento comunicada ao trabalhador.»
Dizer:
Lida a decisão de despedimento constante de fls. 137 e seguintes, constata-se que a R. empregadora consumou a extinção do posto de trabalho de “diretor de polo” a que corresponde a categoria profissional de “diretor de serviço” afeto ao A.
O acórdão recorrido, por seu turno, não considerou nem concluiu coisa diversa.
Com efeito, a propósito desta questão, e depois de analisar a matéria de facto provada, o acórdão sub judicio expendeu esta fundamentação:
«(…) o posto de trabalho do autor era o de chefe de departamento de após-venda do retalho norte (B...) (alínea E) da matéria assente), no novo estabelecimento no Porto, na Rua ..., que ainda hoje continua em operação (artigo 59º da base instrutória).
No caso provou-se que o trabalhador foi inicialmente transferido para o estabelecimento da empregadora em P... em Janeiro de 2000 (estabelecimento que ele mesmo foi instalar), tendo ficado a chefiar o mesmo até Agosto de 2007.
Em Setembro de 2007, o trabalhador foi cedido à CC (empresa adquirida pelo empregador e por ele detida a 100%) [alíneas J) e L) da matéria assente], onde permaneceu até 4-1-2010 (artigo 19º da base instrutória).
A primeira questão consiste em determinar se ocorreu uma transferência definitiva do local de trabalho do trabalhador do Porto para P..., ou se este continuou a situa-se no Porto, por a transferência ser meramente temporária.
A LCT não procedia a esta distinção, prevendo apenas a transferência definitiva do local de trabalho, nos termos do disposto no art. 24º.
O Código do Trabalho de 2003 veio estabelecer a diferenciação entre a transferência definitiva e temporária do local de trabalho, nos arts. 315º e 316º, respectivamente.
Não está em causa a validade da transferência, uma vez que a mesma resultou de acordo das partes.
Já quanto a determinar se a transferência é definitiva ou temporária, face à ausência de critérios definidores na lei (dado que só o Código do Trabalho de 2009 veio fixar os mesmos no art. 194º, nº 3), impõe-se resolver a questão por meio do apuramento da vontade das partes.
(…)
Da carta do trabalhador de 11-12-2009 resulta evidente que este considerava a sua transferência como temporária, entendimento que foi aceite pela empregadora ao afirmar que a sua carta de 30-11-2009 tinha sido um equívoco e apresentou-lhe uma proposta para a cessação do seu contrato de trabalho.
Assim, o posto de trabalho do trabalhador continuava a ser o de chefe de departamento de após-venda do retalho norte (B...), no estabelecimento no Porto, na Rua ....
Ou seja, o local de trabalho potencial resulta de estipulação contratual, ao passo que o local de trabalho efectivo resulta da direcção patronal. Sendo o primeiro mais vasto que o segundo, este poderá mudar sem que aquele seja alterado – tratar-se-á então, afinal, da normal execução do contrato de trabalho, de acordo com as ordens e instruções do empregador, e não já de uma qualquer modificação do mesmo.
Como já se referiu, em 2007, foi o trabalhador chefiar o estabelecimento da CC em ... (alíneas J) a N) da matéria assente), conforme a definição do art. 322º do Código do Trabalho de 2003).
Ora, cessando o acordo de cedência e em caso de extinção ou de cessação da actividade da empresa cessionária, o trabalhador cedido regressa à empresa cedente, mantendo os direitos que detinha à data do início da cedência, contando-se na antiguidade o período de cedência (arts. 325º, nº 3, do Código do Trabalho de 2003, e 290º, nº 2, do Código do Trabalho de 2009).
Assim sendo, e uma vez que o local de trabalho a que o trabalhador se encontrara afeto, por transferência temporária, já tinha sido ocupado por outra pessoa [alínea AN) da matéria assente], o que implicava que a transferência temporária havia terminado, impunha-se que o empregador recolocasse o trabalhador no posto de trabalho original no estabelecimento do Porto.
Sucede, porém, que, com a transferência do trabalhador, a empresa recorrente promoveu o mesmo de chefe de departamento para director de polo, pelo que, com o regresso do recorrido, não tinha a recorrente posto de trabalho compatível com tal categoria para o integrar.
(…)
A constatação a tirar da matéria de facto é que, na sequência da reestruturação empresarial havida, o posto inicial de trabalho do recorrido passara a ser ocupado, em acumulação pelo director geral da recorrente. Assim como que não era possível manter o recorrido na “direção de polo” que anteriormente ocupava em P... devido à transmissão do estabelecimento, recusando o recorrido a transmissão do contrato de trabalho.»
Uma leitura atenta do trecho acabado de transcrever demonstra, sem margem para equívoco, que o Tribunal da Relação teve presente que o posto de trabalho extinto foi o de “diretor de serviços” (ou “diretor de polo”) ao qual o A. se encontrava ultimamente afeto, tendo sido justamente esse o posto de trabalho objeto da comunicação final de despedimento, conforme resulta de fls. 137 e seguintes.
É certo que, após proceder à análise dos factos provados, o Tribunal da Relação concluiu que, atenta a natureza temporária da permanência do A. nos estabelecimentos de P... e ..., o posto de trabalho de origem do A. continuava a ser o de chefe de departamento de após-venda do retalho norte (B...) no estabelecimento do Porto na Rua ....
Simultaneamente, no entanto, reconheceu que o A. havia sido promovido de chefe de departamento para diretor e que o seu regresso ao estabelecimento do Porto não era viável, uma vez que ali não tinha a R. posto de trabalho compatível para o integrar, facto que se provou.
Ou seja, ao contrário do que alega o recorrente, em momento algum o Tribunal da Relação considerou que o posto de trabalho objeto do despedimento promovido pela R. tivesse sido o posto de trabalho que o A. tinha ocupado no estabelecimento do Porto como chefe de departamento de após-venda de retalho norte, antes tendo tido bem presente que o posto de trabalho extinto foi o de “diretor de serviços” afeto ao A., o mesmo que foi objeto da decisão de despedimento.
Improcede, assim, a invocada violação do disposto no art.º 387º, n.º 3, do CT.
D - Da (i)licitude do despedimento do A.
Está demonstrado nos autos que a R. procedeu ao despedimento do A. com fundamento na extinção do seu posto de trabalho.
Importa aferir se o fez licitamente.
1. Breve enquadramento normativo
O despedimento é uma declaração de vontade do empregador, dirigida ao trabalhador, destinada a fazer cessar o contrato de trabalho para o futuro. Tecnicamente o despedimento é uma declaração vinculada – porque condicionada à verificação de determinados motivos que a lei considera como justificativos da cessação da relação laboral –, constitutiva – porquanto o ato de vontade do empregador tem efeitos por si mesmo, sendo, consequentemente, uma forma de cessação de exercício extrajudicial – e recipienda – pois só é eficaz depois de ter sido recebida pelo seu destinatário (cfr. Pedro Romano Martinez, in “Direito do Trabalho”, Vol. I, págs. 511 e ss.).
Para haver despedimento é exigível que ocorra uma manifestação de vontade por parte da entidade patronal de pôr termo à relação de trabalho. Tal manifestação poderá ser expressa ou tácita, mas deverá ser exteriorizada em condições de não suscitar dúvida plausível sobre o seu exato significado. Impõe-se, em suma, que a entidade patronal - por escrito, verbalmente ou até por mera atitude – anuncie ao trabalhador, de modo inequívoco, a vontade de extinguir a relação laboral.
Na abordagem a uma cessação do contrato de trabalho operada pelo empregador há que ter sempre presente o princípio constitucional da segurança no emprego estabelecido no art.º 53.º da Constituição da República Portuguesa, cujo conteúdo se consubstancia na proibição de despedimentos arbitrários (despedimentos sem justa causa, ou por motivos políticos ou ideológicos).
Tal princípio constitucional assegura uma ampla tutela aos trabalhadores em matéria de estabilidade do vínculo laboral, sendo de imposição direta às entidades públicas e privadas, por integrar a categoria dos direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores com sujeição ao regime do art.º 18.º da Constituição da República Portuguesa.
Devem ser, pois, reduzidas à regra do mínimo, as restrições ao conteúdo do princípio da segurança no emprego.
Uma das restrições ao princípio da segurança no emprego é o despedimento por causas objetivas, ou seja, causas justificadas em que, não sendo imputáveis a culpa do trabalhador ou do empregador, existe uma inviabilidade na manutenção da relação laboral, uma impossibilidade prática da subsistência do contrato.
Por força do mencionado princípio constitucional, embora a lei admita causas de despedimento objetivas, o legislador teve necessidade de impor alguma rigidez no procedimento para essa forma de cessação da relação laboral e nos requisitos substanciais da sua fundamentação.
A cessação do contrato por extinção do posto de trabalho insere-se no conceito de justa causa objetiva de despedimento.
Como se refere no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 306/2003 de 25 de Junho, que apreciou a constitucionalidade de algumas normas do Código do Trabalho de 2003, entre as garantias a observar no caso de despedimento por causas objetivas “… estão a de determinação das causas (com suficiente concretização dos conceitos da lei), da controlabilidade das situações de impossibilidade objetiva, e do asseguramento ao trabalhador de uma indemnização”.
A jurisprudência tem-se pronunciado no sentido das exigências de concretização dos factos que podem conduzir ao despedimento por causas objetivas e de modo a que esses factos conduzam, necessariamente, à impossibilidade prática daquele (ou daqueles) contrato (s) de trabalho.
É que se da análise dos factos concretos que são invocados para o despedimento por causas objetivas, não se concluir que é um determinado posto de trabalho que deve ser extinto (e não outro), os motivos invocados não podem ser tidos em conta para fundamentar um despedimento por causas objetivas por não constituírem “justa causa” em relação ao contrato de trabalho atingido.
A entender-se a desnecessidade da correspondência estrita entre os motivos invocados para a cessação do contrato de trabalho por justa causa objetiva e o contrato de trabalho abrangido, violar-se-ia frontalmente o princípio constitucional da segurança no emprego, por permitir despedimentos arbitrários.
Feita esta breve alusão ao princípio constitucional, vejamos agora o que estabelece a legislação ordinária em relação do despedimento por extinção do posto de trabalho.
Dispõe o art.º 367º, n.º 1 do Contrato de Trabalho que «[c]onsidera-se despedimento por extinção do posto de trabalho a cessação de contrato de trabalho promovida pelo empregador e fundamentada nessa extinção, quando essa seja devida a motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos relativos à empresa».
A explicitação destes motivos é operada pelo art.º 359º, n.º 2, por força do n.º 2, do art.º 367º, considerando nomeadamente:
«a) Motivos de mercado: redução da atividade da empresa provocada pela diminuição previsível da procura de bens ou serviços ou impossibilidade superveniente, prática ou legal, de colocar esses bens ou serviços no mercado;
b) Motivos estruturais: desequilíbrio económico-financeiro, mudança de atividade, reestruturação da organização produtiva ou substituição de produtos dominantes;
c) Motivos tecnológicos - alterações nas técnicas ou processos de fabrico, automatização dos instrumentos de produção, de controlo ou de movimentação de cargas, bem como informatização de serviços ou automatização de meios de comunicação.»
Todavia, nos termos do art. 368º, nº 1 do Código do Trabalho «[o] despedimento por extinção do posto de trabalho só pode ter lugar desde que, cumulativamente, se verifiquem os seguintes requisitos:
a) Os motivos indicados não sejam devidos a uma atuação culposa do empregador ou do trabalhador;
b) Seja praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho;
c) Não se verifique a existência de contratos a termo para as tarefas correspondentes às do posto de trabalho extinto;
d) Não seja aplicável o despedimento coletivo.
2 - Havendo na secção ou estrutura equivalente uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico, para concretização do posto de trabalho a extinguir, o empregador deve observar, por referência aos respetivos titulares, a seguinte ordem de critérios:
1.º Menor antiguidade no posto de trabalho;
2.º Menor antiguidade na categoria profissional;
3.º Classe inferior da mesma categoria profissional;
4.º Menor antiguidade na empresa.
3 - O trabalhador que, nos três meses anteriores ao início do procedimento para despedimento, tenha sido transferido para posto de trabalho que venha a ser extinto, tem direito a ser reafectado ao posto de trabalho anterior caso ainda exista, com a mesma retribuição base.
4 - Para efeito da alínea b) do n.º 1, uma vez extinto o posto de trabalho, considera-se que a subsistência da relação de trabalho é praticamente impossível quando o empregador não disponha de outro compatível com a categoria profissional do trabalhador.
5 - O despedimento por extinção do posto de trabalho só pode ter lugar desde que, até ao termo do prazo de aviso prévio, seja posta à disposição do trabalhador a compensação devida, bem como os créditos vencidos e os exigíveis por efeito da cessação do contrato de trabalho».
Neste âmbito, importará salientar o dever do tribunal proceder quer ao controlo da veracidade dos motivos invocados para o despedimento, quer à verificação sobre se existe nexo de causalidade entre os motivos invocados pelo empregador e o despedimento, por forma a poder concluir, segundo juízos de razoabilidade, se tais motivos eram adequados a justificar a decisão de redução de pessoal.
No que especificamente respeita ao despedimento por extinção do posto de trabalho, o Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 01.10.2008 (Recurso n.º 8/08, da 4.ª Secção) perfilhou o entendimento de que, na apreciação da verificação do motivo justificativo da cessação do contrato, as decisões técnico-económicas ou gestionárias a montante da extinção do posto de trabalho estão cobertas pela liberdade de iniciativa dos órgãos dirigentes da empresa. ([1])
Também a doutrina sublinha estas especificidades do controlo judicial dos fundamentos do despedimento coletivo e por extinção do posto de trabalho.
Assim, Bernardo Xavier (no seu estudo "O regime dos despedimentos coletivos e as modificações introduzidas pela Lei n.º 32/99 de 18/05", in Estudos do IDT, vol. I, Almedina, p. 409), reconhecendo que cabe ao juiz controlar a fundamentação da decisão patronal, sustenta que não lhe cabe substituir-se à entidade empregadora, transformar-se em gestor, e impor-lhe a decisão que ele próprio juiz tomaria se estivesse na posição empresarial, seguindo os seus critérios pessoais. Há uma ampla margem de decisão que deve ser consentida ao empresário que decide, assume os riscos e suporta os encargos da sua empresa, desde que se não conclua, de acordo com um juízo de equidade, pela falta de presença de uma motivação clara e, portanto sustentável. Segundo este autor, "apenas nos casos de gestão inteiramente inadmissível ou grosseiramente errónea " poderão ser postos em causa os critérios de gestão observados (como ocorre nas situações de discricionariedade técnica nos tribunais administrativos, que só agem quando denotam erro manifesto de apreciação).
Também Mário Pinto e Furtado Martins (no seu estudo "Despedimentos coletivos: liberdade de empresa e ação administrativa", in RDES, ano XXXV, n.ºs 1-2-3-4, Jan. - Dez. 1993, pp.38 e ss.) sustentam que o juiz deve apenas, em princípio, assegurar-se "da existência dos motivos alegados
e da relação entre estes e o despedimento, por forma a evitar a realização de despedimentos patentemente arbitrários ou fundados em motivos manifestamente falsos ou inconsistentes. Mas já não lhe caberá substituir-se ao empresário e determinar a improcedência do despedimento porque, p. ex., entende que existem outras soluções alternativas".
Maria do Rosário Palma Ramalho afirma, igualmente, a propósito do despedimento por extinção do posto de trabalho, que não são sindicáveis os critérios da decisão que levaram à extinção do posto de trabalho (in “Direito do Trabalho”, Parte II – Situações laborais individuais, Coimbra, 2006, p. 884).
Finalmente, também Monteiro Fernandes (in Direito do Trabalho, 15ª edição, p. 628-629) afirma que: “O “momento” decisivo, sob o ponto de vista do regime do despedimento – isto é, da sua motivação relevante – parece localizar-se, não no feixe de ponderações técnico-económicas ou gestionárias a que alude o art. 397.º/2 (e que são cobertas pela liberdade de iniciativa do titular da empresa), mas a jusante daquele, no facto da extinção do posto de trabalho, produto de uma decisão do empregador, e nesse outro facto que é a constatação da inexistência de função alternativa para o trabalhador que o ocupava – constatação essa também suportada, em certa medida, pelo critério organizacional do empregador.
Está-se, pois, perante uma forma de despedimento que culmina numa cadeia de decisões do empregador situadas em diferentes níveis mas casualmente interligadas: esquematicamente, uma decisão gestionária inicial, uma decisão organizativa intermédia (a extinção do posto de trabalho) e uma decisão “contratual” terminal (a do despedimento).”
Mais adiante, prossegue o mesmo Autor: «a apreciação da justa causa reveste-se aqui de importantes particularidades. Ela incidirá [...] no nexo sequencial estabelecido entre a extinção do posto de trabalho e a decisão de extinguir o contrato, tendo de permeio o insucesso de diligências tendentes à recolocação do trabalhador. É em relação a esse nexo e a cada um dos seus elementos que deve fazer-se a verificação dos requisitos fundamentais do artigo 368º/1, em especial a da impossibilidade prática da subsistência da relação de trabalho (…).»
Em suma, não deve o julgador, na apreciação dos factos, desrespeitar os critérios de gestão da empresa (na medida em que sejam razoáveis e consequentes), não lhe competindo substituir-se ao empregador e vir a concluir pela improcedência do despedimento, por entender que deveriam ter sido outras as medidas a tomar perante os motivos económicos invocados.
Tal não ilide, todavia, o dever, acima apontado, que incumbe ao tribunal relativamente quer ao controlo da veracidade dos motivos invocados para o despedimento, quer à verificação quanto à existência de nexo de causalidade entre os motivos invocados pelo empregador e o despedimento, de modo a que se possa concluir, segundo juízos de razoabilidade, que tais motivos são adequados a justificar a decisão de redução de pessoal.
Já sobre os direitos do trabalhador cujo contrato cesse por extinção do posto de trabalho, remete-se para as regras do despedimento coletivo, dispondo o art.º 372º que «[a]o trabalhador despedido por extinção do posto de trabalho, aplica-se disposto no n.º 4, do artigo 363º e nos artigos 364º a 366º.»
Nestes normativos prevê-se, designadamente, e no que ora releva, que o trabalhador tem direito:
- à observância de um aviso prévio que pode ir de quinze a setenta e cinco dias, conforme a antiguidade do trabalhador relativamente à data da cessação do contrato (arts. 363º, n.º 4 e 371º, n.º 3); e
- ao pagamento da compensação fixada no art.º 366º, assim como dos créditos vencidos e dos exigíveis por efeito da cessação do contrato, que deve efetuado até ao termo do prazo de aviso prévio (arts. 363º, n.º 5 e 371º, n.º 4).
Para além disso, o despedimento por extinção do posto de trabalho está ainda sujeito a um determinado procedimento que vem regulado nos arts. 369º a 371º.
Tal procedimento começa com uma comunicação escrita do empregador à estrutura representativa dos trabalhadores, havendo-a, e ao trabalhador visado da necessidade de extinguir o posto de trabalho, com indicação dos motivos justificativos, e da necessidade de despedir o trabalhador afeto ao posto de trabalho a extinguir e a sua categoria profissional (art.º 369º); em caso de oposição ao despedimento, qualquer deles pode emitir parecer fundamentado no prazo de 10 dias do qual constem as respetivas razões e solicitar a intervenção do serviço com competência inspetiva do ministério responsável pela área laboral (art.º 370º).
Decorridos cinco dias sobre o termo do prazo fixado nos nºs 1 e 2 do art.º 370º, em caso de cessação do contrato de trabalho, o empregador profere, por escrito, decisão fundamentada de que constem os elementos referidos nas alíneas do n.º 3 do artigo 371º e designadamente: «a) o motivo de extinção do posto de trabalho; b) a confirmação dos requisitos previstos no n.º 1 do artigo 368.º, com menção, sendo caso disso, da recusa de alternativa proposta ao trabalhador; c) prova da aplicação do critério de prioridades, caso se tenha verificado oposição a esta; d) montante, forma, momento e lugar do pagamento da compensação e dos créditos vencidos e dos exigíveis por efeito da cessação do contrato de trabalho; e) data da cessação do contrato», devendo a decisão ser comunicada «por cópia ou transcrição, ao trabalhador, às entidades referidas no n.º 1 do artigo 369.º e, bem assim, ao serviço com competência inspetiva do ministério responsável pela área laboral (…)» (art.º 371º, n.º 3).
Relativamente à ilicitude do despedimento, o art.º 381º prevê como “princípio geral” que qualquer tipo de despedimento é ilícito:
«a) Se for devido a motivos políticos, ideológicos, étnicos ou religiosos, ainda que com invocação de motivo diverso;
b) Se o motivo justificativo do despedimento for declarado improcedente;
c) Se não for precedido do respetivo procedimento;
d) Em caso de trabalhadora grávida, puérpera ou lactante ou de trabalhador durante o gozo de licença parental inicial, em qualquer das suas modalidades, se não for solicitado o parecer prévio da entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres».
Mas o art.º 384º estipula que o despedimento por extinção de posto de trabalho é ainda ilícito, sempre que o empregador:
«a) Não cumprir os requisitos do n.º 1 do artigo 368.º;
b) Não respeitar os critérios de concretização de postos de trabalho a extinguir referidos no n.º 2 do artigo 368.º;
c) Não tiver feito as comunicações previstas no artigo 369.º;
d) Não tiver colocado à disposição do trabalhador despedido, até ao termo do prazo de aviso prévio, a compensação a que se refere o artigo 366.º por remissão do artigo 372.º e os créditos vencidos ou exigíveis em virtude da cessação do contrato de trabalho».
Nos casos em que ocorre cessação do contrato de trabalho por iniciativa do empregador por alegada extinção do posto de trabalho, incumbe ao trabalhador alegar e provar a relação laboral e o despedimento, enquanto que recai sobre a entidade empregadora o ónus de alegar e provar os factos justificativos do despedimento e que se consideram suscetíveis de determinar a impossibilidade da subsistência da relação de trabalho (Ac. STJ de 07.07.2009 in www.dgsi.pt).
Importa, ainda, referir que a ilicitude do despedimento só pode ser declarada por tribunal judicial em ação intentada pelo trabalhador e que na ação de impugnação do despedimento, «o empregador apenas pode invocar factos e fundamentos constantes da decisão de despedimento comunicada ao trabalhador» (artigo 387.º n.ºs 1 e 3).
Daí que, para efeito de apreciação dos fundamentos da alegada extinção do posto de trabalho, o tribunal se atenha aos factos que foram invocados no procedimento como motivadores da extinção do posto de trabalho.
***
Feito o enquadramento do regime jurídico respeitante ao despedimento por extinção do posto de trabalho, passemos agora à análise das questões que, a este propósito, foram suscitadas nesta revista.
2. A situação dos autos
O recorrente sustenta a ilicitude do seu despedimento com base nos seguintes argumentos:
· Na decisão de despedimento a empregadora consumou a extinção de um posto de trabalho de diretor na estrutura da sua sede, em Gaia, que não existia nem era o do trabalhador porque nunca tinha prestado serviço nesse local (conclusões 2 a 4);
· A empregadora não provou nenhum fundamento económico para a extinção do posto de trabalho do A. nem a adequação e o nexo de causalidade exigíveis, e não cumpriu os requisitos de despedimento por extinção do posto de trabalho, mais concretamente os previstos nas alíneas a), b) e d), do n.º 1, do art.º 368.º, do CT, tendo violado o disposto nos n.ºs 2 e 4 do mesmo normativo (conclusões 5 a 11 e 13 a 20 e 22 a 25);
· A empregadora tinha obrigação de o receber e de lhe dar a possibilidade de se manter ao serviço, mesmo com mudança de funções e redução de vencimento, como alternativa ao despedimento, nos termos do art.º 119.º do CT (conclusões 12 e 21).
Analisemos separadamente cada um deles.
2.1. Em relação ao primeiro argumento invocado pelo recorrente - na decisão de despedimento a empregadora consumou a extinção de um posto de trabalho de diretor na estrutura da sua sede, em Gaia, que não existia nem era o do trabalhador porque nunca tinha prestado serviço nesse local - é manifesta a sua improcedência.
Com efeito, analisando a comunicação que, ao abrigo do art.º 369.º, n.º 1, do CT/2009, a R. dirigiu ao A. em 26.01.2010 (facto n.º 32), bem como a decisão final de fls. 137 e ss, remetida ao trabalhador em 19.02.2010 (facto n.º 34), é manifesto que dali não resulta que a R. tenha promovido qualquer extinção do posto de trabalho na estrutura de Gaia.
Nem tal faria sentido, na medida em que as partes sempre estiveram de acordo que o A. nunca exerceu funções em Gaia (facto n.º 41, correspondente à alínea AO) da matéria assente).
Na verdade, é notório que a menção à estrutura de Gaia apenas surge na decisão de despedimento (e não também na comunicação inicial – cfr. fls. 129 a 131) pelo facto de a R. ter entendido que o trabalhador com a resposta apresentada no dia 8 de fevereiro de 2010 (facto n.º 33) havia exigido a sua reintegração neste local (cfr. penúltimo parágrafo da 2.ª página da decisão do despedimento – fls. 8 dos autos), pelo que analisou a hipótese de o aí colocar, considerando a “estrutura de Gaia” uma “estrutura equivalente” para efeitos do disposto no artigo 368.º, nº 2 do CT, embora tivesse acabado por concluir pela inexistência, neste local, de posto de trabalho adequado às funções inerentes à categoria profissional de “diretor de serviço”.
Carece, assim, de fundamento factual a alegação do recorrente de que a empregadora consumou, na decisão de despedimento, a extinção de um posto de trabalho de diretor na estrutura da sua sede, em Gaia.
2.2. Passemos, agora, à análise do segundo argumento invocado pelo recorrente para justificar a ilicitude do seu despedimento - a empregadora não provou nenhum fundamento económico para a extinção do posto de trabalho do A. nem a adequação e o nexo de causalidade exigíveis, e não cumpriu os requisitos de despedimento por extinção do posto de trabalho, mais concretamente os previstos nas alíneas a), b) e d), do art.º 368.º, tendo violado o disposto nos n.ºs 2 e 4, do CT
Decorre da decisão de despedimento constante de fls. 137 e seguintes que a extinção do posto de trabalho do A. – de “diretor de serviços” – se deveu a uma reestruturação empresarial ocorrida no seio da R., motivada pelo facto de, por um lado a R. ter perdido a qualidade de importador nacional das marcas B.../M…, passando a concentrar-se somente na atividade de retalho, e de, por outro, a B... lhe ter imposto a alienação de 5 estabelecimentos (3 da própria empresa – P..., Coimbra e Setúbal – e dois da empresa CC - Famalicão e ... – que a BB detinha em 100%) como condição para a renovação dos contratos de concessão para as marcas B.../M….
Consta também da aludida decisão que o circunstancialismo acima enunciado motivou a que os trabalhadores adstritos àqueles estabelecimentos tivessem transitado para a empresa que os adquiriu o que não sucedeu com o A. na medida em que este «fez valer a sua qualidade de trabalhador da BB - e não da CC onde se encontrava cedido temporariamente - para impor o seu regresso ao “quadro da sede da BB”».
Da mesma decisão resulta que «por força da alienação dos estabelecimentos supra referidos, a BB não pôde reintegrar o trabalhador na situação anterior, de Director de Pólo de P... – que se extinguiu por natureza, visto que a BB deixou de ter qualquer estabelecimento naquela cidade.»
Ora, analisando o quadro factual traçado em juízo, verificamos que, no essencial, os factos invocados pela R. para fundamentar o despedimento do A. não só ficaram demonstrados como justificam a extinção do posto de diretor de serviços afeto ao A. havendo, assim consequencialidade entre os alegados motivos da extinção do posto de trabalho e a decisão de despedimento.
Fazendo um enquadramento sumário daquilo que se apurou em relação aos termos em que o A se encontrava a prestar serviço na R., podemos afirmar que o A. iniciou as funções para Ré em 09.11.1988, como chefe de secção no estabelecimento sito no Porto (factos n.ºs 2 e 3), tendo em outubro de 1989 passado a ser qualificado como chefe de departamento do após-venda do retalho norte (B...) continuando a trabalhar no mesmo local (facto n.º 8), mais concretamente nas instalações sitas na Rua ..., que ainda hoje continua em operação (facto n.º 6).
A partir de 2000, o A. passou a chefiar o novo estabelecimento que abriu em P... (B... e M…), tendo sido, a partir de 01.04.2004, promovido a diretor de serviços (facto n.º 12), assim se mantendo até agosto de 2007 (facto n.º 11), altura em que passou a chefiar o estabelecimento de ..., explorado pela CC, empresa detida a 100% pela BB (facto n.º 14). O A. passou, assim, a ser o responsável pelo estabelecimento ..., o que envolvia a direção e chefia das vendas da B... e da M… e do após-vendas destas marcas e da T... (facto n.º 15).
Do ora exposto resulta que a colocação do A. em P..., com a anuência do mesmo, durante cerca de 7 anos e onde foi promovido ao cargo de diretor de serviços (factos n.º 10 e 12), constitui uma transferência do local de trabalho de acordo com o disposto nos artigos 315º e 316º do CT de 2003 (diploma vigente à data).
Já a sua transferência para o estabelecimento de ... explorado pela CC, empresa pertencente à R., consubstancia uma cedência do trabalhador, nos termos definidos nos artigos 322.º e seguintes do mesmo CT de 2003, na medida em que o A. manteve-se como trabalhador do quadro da R. (facto n.º 17).
É certo que se tratou de uma cedência verbal (facto n.º 16), não tendo sido observada a forma escrita exigida pelo disposto no artigo 325º, nº 1 do CT de 2003.
No entanto, tendo o A. aceitado chefiar o aludido estabelecimento, aí tendo permanecido por mais de dois anos, é incontornável a conclusão de que o trabalhador aceitou a validade da cedência, sendo certo que também se mostram preenchidos todos os requisitos exigidos pelo disposto nos artigos 323º e 324º do CT de 2003.
Sucede que os estabelecimentos de ... (onde o A. ainda exercia funções em 02.12.2009 – facto n.º 18) e de P... (onde o A. havia exercido funções em período imediatamente anterior) foram alienados pela Ré a um terceiro, a DD, com efeitos a partir de 31.12.2012, tendo o A. se oposto à transmissão do seu contrato de trabalho para a referida empresa (facto n.º 20).
Tal circunstancialismo teve origem no facto de, em 2005, a R. ter perdido a qualidade de importador das marcas B.../M… o que, aliado à quebra generalizada da venda de automóveis ocorrida em 2009 e que se cifrou em cerca de 25%, fez com que a R. tivesse de proceder à alienação de cinco estabelecimentos (3 da própria empresa – P..., Coimbra e Setúbal – e dois da empresa CC - Famalicão e ... – que a BB detinha em 100%) como condição para a renovação dos contratos de concessão para as marcas B.../M…, o que significou uma perda de quota de mercado (B...) de cerca de 13% (factos n.ºs 44 a 49).
Com a alienação do estabelecimento de ..., no final do ano de 2009, terminou naturalmente a situação de “cedência” em que o A. se encontrava, pelo que o mesmo necessariamente teria que regressar ao serviço do cedente (da Ré), mantendo os direitos que tinha antes da cedência de acordo com o disposto no artigo 290º, nº 2 do CT/2009, então já em vigor.
Antes de se encontrar cedido ao estabelecimento de ..., o A. era, conforme já mencionámos, o diretor do estabelecimento de P... (facto n.º 12), estabelecimento este que, como vimos, foi também alienado à mesma entidade que adquiriu o de ..., pelo que naturalmente ficou impossibilitada a sua reintegração do A. em P....
Certo é, no entanto, que a ida do A. para o estabelecimento de P... sempre se teria por temporária, não sendo este o seu posto de trabalho original.
Foi este o entendimento seguido pelo Tribunal da Relação e, como se entende, com razão.
Com efeito, provou-se que por carta de 30.11.2009, entregue ao A. no dia 2.12.2009, a R. comunicou-lhe a transmissão do estabelecimento de P..., para a DD, com efeitos a 31.12.2009, mantendo-lhe a antiguidade, a categoria e retribuições que auferia (facto n.º 19).
O A. respondeu à referida carta em 11/12/2009, nos termos constantes de fls. 133, referindo não se considerar trabalhador do estabelecimento de P... por se encontrar a prestar serviço desde setembro de 2007 nas instalações de ..., invocando a sua qualidade de trabalhador do quadro da sede da BB e declarando nunca ter aceitado qualquer mudança definitiva do local do trabalho e não aceitar a transmissão do seu contrato de trabalho para a DD (facto n.º 20).
A R. não respondeu a essa carta (facto n.º 21) mas fez reunir com o A. o responsável pelos recursos humanos que lhe transmitiu que a carta de 2.12.2009 tinha sido um equívoco e apresentou-lhe uma proposta para a cessação do seu contrato de trabalho (facto n.º 22), proposta que o A. não aceitou por considerá-la insuficiente (facto n.º 23).
Ora, da referida carta datada de 11.12.2009 resulta claramente que o A. considerava a sua transferência, primeiro para P... e depois para ..., como temporária, entendimento que a R. manifestamente aceitou ao assumir ter incorrido em equívoco aquando da comunicação que lhe fez por carta de 30.11.2009.
Terminando a cedência do A. em ... e mostrando-se inviabilizado o seu regresso a P..., era necessário ponderar a reintegração do A. num posto de trabalho compatível com a sua categoria e funções de diretor de serviços.
No entanto, provou-se que o único posto de trabalho compatível com a categoria e funções do A. existia apenas em Angola, o que aquele recusou, não existindo em toda a restante empresa qualquer outro posto de trabalho vago compatível com a categoria de diretor de serviço (factos n.ºs 39, 40 e 55).
Tudo ponderado, não podemos deixar de concluir que os fundamentos invocados pela R. para a extinção do posto de trabalho do A. – redução da atividade provocada pela redução das vendas de automóveis e reestruturação da organização da empresa devida à alienação de cinco estabelecimentos - ficaram demonstrados e motivaram a extinção do posto de trabalho do A. na medida em que, por força da venda dos estabelecimentos de P... e ..., o A. deixou de ali poder exercer as funções de diretor de serviços, não existindo em toda a restante empresa qualquer outro posto de trabalho vago compatível com aquela categoria a não ser em Angola, opção que o A. recusou.
Existe, assim, consequencialidade entre os motivos alegados para a extinção do posto de trabalho e a decisão de despedimento, tendo-se igualmente demonstrado que a manutenção da relação de trabalho entre as partes se tornou praticamente impossível na medida em que, extinto o mencionado posto de trabalho de diretor de serviços, a R. não dispunha de outro que fosse compatível com essa categoria profissional.
*
Demonstrados que ficaram os motivos indicados para fundamentar o despedimento do A., certo é que não se apurou – nem tal decorre dos factos provados - que os mesmos fossem devidos a conduta culposa da R, pelo que se verifica o requisito a que alude a al. a), n.º 1, do art.º 368.º, do CT.
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Outrossim, no que diz respeito aos critérios que devem presidir à concretização dos postos de trabalho a extinguir, nos termos do art.º 368.º, n.º 2, do CT, a sua aplicação pressupõe a existência, na secção ou estrutura equivalente, de uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico.
Na situação dos autos, não se demonstrou que existissem na estrutura da R. outros postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico ao posto de trabalho do A. para a concretização do posto de trabalho a extinguir, nem tal vem alegado. Isto é, o recorrente não alegou nem demonstrou que existisse outro posto de trabalho de conteúdo funcional idêntico ao seu que devesse ter sido extinto ao invés do seu, por aplicação dos critérios previstos nas alíneas do n.º 2, do art.º 368.º, do CT.
Na verdade, o posto de trabalho extinto foi o posto de trabalho de diretor de serviços afeto ao A. na sequência, como vimos, da alienação dos estabelecimentos onde aquele havia desempenhado aquelas funções e da inexistência de outro posto compatível com a sua categoria noutra estrutura ou sede da empresa.
Deste modo, assente que ficou que a R. não dispunha de outros postos de trabalho com funções compatíveis com a categoria do A. (com exceção do posto em Angola, mas que o A. recusou) e sendo certo que aqueles que o A. invoca como sendo compatíveis com o seu posto de trabalho, não estavam disponíveis, estando ocupados por outros trabalhadores, não só não se coloca a questão da aplicação dos falados critérios, como se preenche a impossibilidade prática da subsistência da relação de trabalho, a que alude o n.º 1, b) e o n.º 4, ambos do art.º 368.º do CT.
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Defende também o recorrente que a R. não provou o requisito da inaplicabilidade do despedimento coletivo, requisito legal para o despedimento por extinção do posto de trabalho, tendo o acórdão recorrido feito errada aplicação da diretiva 98/59/CE.
A este propósito, pode ler-se o seguinte no acórdão recorrido:
«Nos termos do art. 368º, nº 1, do Código do Trabalho, o despedimento por extinção de posto de trabalho só pode ter lugar desde que se verifiquem os seguintes requisitos:
a) Os motivos indicados não sejam devidos a conduta culposa do empregador ou do trabalhador;
b) Seja praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho;
c) Não existam, na empresa, contratos de trabalho a termo para tarefas correspondentes às do posto de trabalho extinto;
d) Não seja aplicável o despedimento colectivo.
Quanto a este (o primeiro a ser considerado na sentença e no recurso), dispõe o art. 359º, nº 1, do mesmo Código que se considera despedimento colectivo a cessação de contratos de trabalho promovida pelo empregador e operada simultânea ou sucessivamente no período de três meses, abrangendo, pelo menos, dois ou cinco trabalhadores, conforme se trate, respectivamente, de microempresa ou de pequena empresa, por um lado, ou de média ou grande empresa, por outro, sempre que aquela ocorrência se fundamente em encerramento de uma ou várias secções ou estrutura equivalente ou redução do número de trabalhadores determinada por motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos.
Não está em causa a asserção expressa na sentença de que o tribunal ao aplicar o direito nacional deverá interpretá-lo, na medida do possível, à luz do texto e da finalidade da diretiva para atingir o resultado por ela prosseguido.
No entanto, não pode o tribunal deixar de considerar apenas o texto da lei nacional, sem aplicação da diretiva. Conforme salienta Sofia Oliveira Pais, face à impossibilidade de aplicação vertical da directiva, a única solução poderá ser o recurso ao princípio da interpretação conforme, ainda que a aplicação deste último também suscite algumas dúvidas, ainda não inteiramente esclarecidas pela jurisprudência do Tribunal de Justiça da UE.([2]) Daí que o princípio da interpretação esteja limitado na inadmissibilidade de uma interpretação contra legem do direito nacional. ([3])
Pelo exposto, não se partilha a interpretação do art. 359º, nº 1, do Código do Trabalho no sentido de os chamados “despedimentos por equiparação”, designadamente, as revogações de contrato de trabalho por acordo das partes, se em número mínimo de cinco e fundadas na iniciativa do empregador, não constituem “despedimento” na aceção da Diretiva, mas entram para o cômputo do número de despedimentos necessários para a aplicação do conceito comunitário de despedimento.
Desde logo porque a cessação do contrato por acordo das partes, expressamente prevista no Código do Trabalho (art. 349º), não tem necessariamente que resultar da iniciativa do empregador, depois porque tal interpretação pode adulterar o princípio da subsidiariedade do despedimento colectivo relativamente ao despedimento por extinção do posto de trabalho, no sentido em que se vai impor um despedimento colectivo apenas para extinguir um posto de trabalho, ou seja, para despedir um único trabalhador.
Recorrendo-se a uma interpretação sistemática da norma, em conjugação com o disposto no art. 10º do regime jurídico da de atribuição do subsídio de desemprego,([4]) aceitando-se embora que se possa interpretar, mediante a aludida interpretação conforme, que se devam considerar as revogações por mútuo acordo, só se podem incluir nestas as que resultem de processos de despedimento já iniciados ou anunciados e não as que resultam da livre iniciativa das partes individualmente. Ou seja, haverá que distinguir as situações em que a cessação por acordo seja parte de um processo para recuperar ou viabilizar a empresa e aquelas que sejam fundamento para despedimento colectivo ou de extinção de posto de trabalho.([5])
Conforme já se referiu, importa ainda não ignorar que o despedimento por extinção do posto de trabalho trata-se duma forma de extinção da relação laboral que havia sido introduzida no nosso ordenamento jurídico pelo DL nº 64-A/89 de 27/2, como forma de não pressionar a empresa a recorrer ao despedimento colectivo. Assim, e seguindo a doutrina do acórdão [do] Supremo Tribunal de 29 de Maio de 2013, poder-se-á afirmar que esta modalidade de despedimento se perfila como uma variante individual do despedimento colectivo, já que a sua motivação económica é essencialmente coincidente, achando-se a única diferença no número de trabalhadores abrangidos por uma e outra medidas, sendo a própria lei que confere ao despedimento colectivo feição subsidiária relativamente ao despedimento por extinção do posto de trabalho.([6])
Voltando ao caso concreto, provou-se que A R., neste período de finais do ano de 2009 e do primeiro semestre de 2010, procedeu a uma redução substancial de quadros dos seus serviços, determinante de várias rescisões amigáveis de contratos de trabalho, mais de 10 [alínea AZ) da matéria assente].
A Ré no ano de 2009 veio a proceder a uma redução da sua estrutura, passando de 594 trabalhadores em 2008 para 592 em 2009 e 537 em 2010 (artigo 11º da base instrutória).
Não foram abrangidos quaisquer outros trabalhadores no presente processo de extinção de posto de trabalho (artigo 15º da base instrutória).
Como se vê, provou-se que não se verificou qualquer despedimento, individual ou colectivo na ré, dentro do período de noventa dias que antecedeu o despedimento do autor, não se enquadrando as rescisões por mútuo acordo no conceito de despedimento, tal como definido supra.
Assim, se conclui pela verificação do aludido pressuposto da impossibilidade do recurso ao despedimento colectivo.»
Concordamos inteiramente com o decidido a este respeito pelo Tribunal da Relação.
A diretiva 98/59/CE do Conselho de 20 de julho de 1998 regula o despedimento coletivo e o seu artigo 1º define como despedimento coletivo, os despedimentos efetuados por um empregador, por um ou vários motivos não inerentes à pessoa dos trabalhadores, quando o número de despedimentos abranger segundo a escolha efetuada pelos estados membros: i) ou no período de 30 dias: no mínimo 10 trabalhadores, nos estabelecimentos que empreguem habitualmente mais de 20 e menos de 100; no mínimo 10% do número de trabalhadores, nos estabelecimentos que empreguem habitualmente no mínimo 100 trabalhadores e menos de 300 trabalhadores, no mínimo 30 trabalhadores, nos estabelecimentos que empreguem habitualmente no mínimo 300 trabalhadores; no mínimo 30 trabalhadores, nos estabelecimentos que empreguem habitualmente no mínimo 300; ii) ou, num período de 90 dias, no mínimo 20 trabalhadores, qualquer que seja o número de trabalhadores habitualmente empregados nos estabelecimentos em questão.
Refere ainda a diretiva que para o cálculo dos despedimentos supra citados, são equiparadas a despedimentos as cessações do contrato de trabalho por iniciativa do empregador por um ou vários motivos não inerentes à pessoa dos trabalhadores desde que o número de despedimentos seja, pelo menos, de cinco.
Do exposto decorre que para o enquadramento do despedimento coletivo não importa para a diretiva a forma ou modalidade que assume a cessação do contrato; o que importa é a cessação propriamente dita e que a rutura do contrato tenha ocorrido por iniciativa do empregador por motivos não inerentes à pessoa dos trabalhadores.
No caso em apreço, apurou-se que entre finais do ano de 2009 e do primeiro semestre de 2010, a R. procedeu a uma redução substancial de quadros dos seus serviços, determinante de várias rescisões amigáveis de contratos de trabalho, mais de 10 (facto n.º 51).
Também se provou que a Ré no ano de 2009 veio a proceder a uma redução da sua estrutura, passando de 594 trabalhadores em 2008 para 592 em 2009 e 537 em 2010 (facto n.º 54).
Ora, não ficou demonstrado – nem tal foi, aliás, alegado pelo recorrente – que as aludidas rescisões por mútuo acordo tivessem sido precedidas de processos de despedimento já iniciados ou até mesmo anunciados.
Acresce que as rescisões por mútuo acordo de contratos de trabalho, ocorridas no seio da R. - designadamente as que resultam da livre iniciativa das partes - não podem enquadrar-se no conceito de despedimento.
Em primeiro lugar, porque a cessação do contrato de trabalho por acordo das partes vem expressamente prevista no Código do Trabalho (art.º 349.º) (não se confundindo com a cessação do contrato de trabalho por despedimento coletivo, definida no art.º 359.º); e em segundo lugar porque aquela modalidade de cessação da relação laboral não tem necessariamente de resultar da iniciativa do empregador.
Não se considera, pois, que o acórdão recorrido tivesse feito uma interpretação do art.º 359°, n° 1, do CT, contrária à Diretiva 98/59/CE.
Deste modo, e tendo presente que não foram abrangidos quaisquer outros trabalhadores no presente processo de extinção de posto de trabalho (facto n.º 56), somos a concluir que, no caso concreto, não se apurou ser aplicável o despedimento coletivo, verificando-se, assim, também preenchido o requisito a que alude o art.º 368.º, n.º 1, al. d), do CT.
*
Improcede também, assim, o segundo argumento invocado pelo recorrente para justificar a ilicitude do seu despedimento.
2.3. Finalmente, em relação ao terceiro fundamento invocado - a empregadora tinha obrigação de o receber e de lhe dar a possibilidade de se manter ao serviço, mesmo com mudança de funções e redução de vencimento, como alternativa ao despedimento, nos termos do art.º 119º do CT – é também manifesta a falta de razão que assiste ao recorrente e, consequentemente, a sua improcedência.
Explicitando:
Nos termos do mencionado normativo, «a mudança de um trabalhador para categoria inferior àquela para que se encontra contratado, nos termos do mencionado preceito legal, só pode ter lugar mediante acordo, com fundamento em necessidade da empresa ou do trabalhador, devendo ser autorizada pelo serviço com competência inspectiva do ministério responsável pela área laboral no caso de determinar diminuição da retribuição». (sublinhado nosso)
Ora, no caso em apreço, não se demonstrou existir acordo entre as partes no sentido de o A. assumir uma mudança de funções com redução de vencimento, como alternativa ao despedimento.
E tão pouco se demonstrou, aliás, que o A. tivesse apresentado uma tal proposta à R. e que esta a tivesse desconsiderado, sendo certo que, ao invés do que parece ser o entendimento do recorrente, sobre a R. não recaía a obrigação de, por força da extinção do posto de trabalho do A., integrá-lo em posto de trabalho inferior.
E - Do direito do A. às quantias peticionadas a título de horas suplementares, dotação de combustível, distribuição de lucros e telemóvel
1. Horas suplementares
No que diz respeito às horas suplementares, decorre das conclusões n.ºs 26º a 29º que a discordância do recorrente se prende com o raciocínio seguido pelo Tribunal da Relação na apreciação e na fixação dos factos materiais da causa.
Conforme resulta do disposto no art.º 674.º, n.º 3, do CPC, «o erro da apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objeto de recurso de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova».
Por seu turno, decorre do art.º 682.º, do CPC que «aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido, o Supremo Tribunal de Justiça aplica definitivamente o regime jurídico que julgue adequado» (n.º 1), pelo que «a decisão proferida pelo tribunal recorrido quanto à matéria de facto não pode ser alterada, salvo o caso excecional previsto no n.º 3 do artigo 674.º.»
Da conjugação dos citados normativos resulta que este Supremo Tribunal de Justiça não pode (re)apreciar a matéria de facto objeto da impugnação da matéria de facto submetida ao Tribunal da Relação, estando-lhe subtraída a apreciação de meios de prova sem valor tabelado.
Assim sendo, não podem as conclusões de recurso n.ºs 26º a 29º ser objeto de apreciação.
2. Dotação de combustível
Em relação ao pedido relativo à dotação de combustível, defende o recorrente na conclusão n.º 30 que a R. « (…) deve a dotação dos factos 79,80 e 81 até ao final do contrato (10.5.2010), porque se manteve a serviço (a situação de inatividade, com apresentação ao trabalho, até final do contrato foi ilegal, como a própria sentença de 1" instância concluiu), e, por força da ilicitude do despedimento, com a reposição do contrato, também desde o dia seguinte ao do despedimento (artºs. 258° e 389°, n° 1, a), do CT).»
Sobre este particular aspeto, lê-se no acórdão recorrido:
«Prescreve o art.º 258º, nº 2, do Código do Trabalho de 2009, a retribuição compreende a retribuição base e outras prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie.
As remunerações complementares somente podem fazer parte da retribuição “stricto sensu”, ficando sujeitas à respectiva disciplina legal se, nos termos do contrato de trabalho ou dos usos, assumirem carácter regular ou habitual, e deverem portanto considerar-se como elemento integrante da remuneração do trabalhador, sobretudo se forem pagos por forma a criar no espírito deste a convicção de que constituem complemento normal do seu salário.([7])
Ou seja, o conceito de retribuição é abrangente compreendendo não só a retribuição base, diuturnidades como também todas as prestações regulares e periódicas feitas ao trabalhador, em dinheiro ou em espécie.
Porém, não integram o conceito de remuneração as importâncias recebidas a título de ajudas de custo, abonos de viagem, despesas de transporte e outras equivalentes, devidas ao trabalhador por deslocações, ou despesas feitas em serviço do empregador, salvo quando, sendo tais deslocações ou despesas frequentes, essas importâncias, na parte que exceda os respectivos montantes normais, tenham sido previstas no contrato ou se devam considerar pelos usos como elemento integrante da retribuição do trabalhador (art. 260º, nº 1, al. a), do Código do Trabalho de 2009).
No caso, provou-se que: A R. pagava, ainda, mensalmente ao A. uma dotação de 260 litros de combustível, em senhas internas numeradas, convertíveis em dinheiro contra a apresentação de facturas, pelo A. [alínea BC) da matéria assente]. A dotação de combustível de 260 litros atribuído ao A. era para uso profissional (artigo 49º da base instrutória).
Provou-se, portanto, que a dotação em causa não integrava o conceito de retribuição. Pretende, porém, o autor que seja pago o valor em causa, face à ilegalidade da situação de inactividade até se efectivar o despedimento e desde este até à data da sentença.
Ora no que diz respeito ao período em que o contrato de trabalho esteve em vigor (entre Janeiro e 10 de Maio de 2010), uma vez que a dotação em causa se destinava a uso profissional e não tinha carácter retributivo, não há fundamento para a sua atribuição pessoal ao autor. Se o autor não exerceu nesse período actividade profissional, nada justifica que a R. lhe atribuísse a dotação de combustível destinada a ser usada em tal exercício.
No que diz respeito ao período posterior ao despedimento, embora a questão não seja pacífica na jurisprudência, entende-se que a retribuição a pagar por despedimento ilícito não inclui as prestações que pressupõem a efectiva prestação do trabalho, como acontece no caso vertente.([8]) Seja como for, a atribuição das denominadas retribuições intercalares tem como pressuposto essencial a existência de um despedimento ilícito, pressuposto este que, como infra se apreciará, não se verifica.
Improcede, portanto, neste ponto, a apelação (…)”.
Concordamos inteiramente com o entendimento adotado pelo Tribunal da Relação.
Na verdade, a propósito da distribuição de lucros, provaram-se os seguintes factos com relevo para a decisão a proferir:
- A R. pagava, ainda, mensalmente ao A. uma dotação de 260 litros de combustível, em senhas internas numeradas, convertíveis em dinheiro contra a apresentação de facturas, pelo A (facto n.º 79);
- A dotação de combustível de 260 litros atribuído ao A. era para uso profissional (facto n.º 80).
Decorre da citada factualidade que a dotação de combustível, pelas suas características e condições de atribuição, integra o disposto no artigo 260º, nº 1, al. a) do CT, disposição que prevê as prestações excluídas do conceito de retribuição.
O mesmo é dizer que a dotação de 260 litros de combustível pagas mensalmente ao A. não poderá ser entendida como retribuição.
Não integrando o conceito de retribuição, não tinha a R. obrigação de a pagar a partir de janeiro de 2010 e até ao momento do despedimento (período de tempo em que o A. não exerceu atividade profissional em virtude de a R. o ter mantido inativo), uma vez que a dotação em causa se destinava a uso profissional e não tinha carácter retributivo, não havendo, por isso, fundamento para a sua atribuição pessoal ao A.
Outrossim, atendendo a que a atribuição das denominadas retribuições intercalares ou de tramitação tem como pressuposto essencial a existência de um despedimento ilícito, pressuposto que, como vimos supra, não se verifica na situação dos autos, tão pouco poderia a R. ser condenada a pagar a referida dotação em relação ao período posterior ao despedimento.
Improcede, assim, também esta pretensão do A.
3. Distribuição de lucros
Em relação ao pedido relativo à distribuição de lucros, defende o recorrente na conclusão n.º 31 que «(…) tem direito à distribuição de lucros dos anos de 2008 e 2009 - factos 86 e 87, que a R. não lhe pagou em discriminação face a outros colegas - facto 88, por ser seu trabalhador, a tal não obstando o facto de estar cedido a outra empresa do grupo (artºs. 258° e 389°, n.º 1, a), do CT), uma vez que tal cedência ocorreu por interesse presumido da empregadora e portanto o trabalhador colaborou no esforço coletivo da empregadora.»
A este propósito, o acórdão recorrido expendeu a seguinte fundamentação:
«Nos termos do art. 262º do Código do Trabalho de 2003, não se considera retribuição a participação nos lucros da empresa, desde que ao trabalhador esteja assegurada pelo contrato uma retribuição certa, variável ou mista, adequada ao seu trabalho.
A doutrina distingue a participação dos trabalhadores nos lucros em sentido próprio e sentido impróprio. Nesta segunda perspectiva a participação nos lucros é uma espécie de remuneração variável calculada com referência aos resultados da empresa. Em sentido próprio a participação nos lucros é uma verdadeira liberalidade da competência da gestão do empregador. ([9])
Certo é que a participação do trabalhador nos lucros da empresa se enquadra naquilo que se designa por remuneração pela competência, ([10]) pelo que apenas deve beneficiar os trabalhadores que efectivamente prestem trabalho na empresa, sendo, portanto de excluir o caso do autor, que se encontrava cedido a outra empresa. ([11])
Daqui se conclui, com a ré e o Ministério Público, pela improcedência desta pretensão do autor.»
A respeito da participação de lucros, provaram-se os seguintes factos com relevo para a decisão a proferir:
- O A. recebia anualmente uma verba que a R. lhe pagava de parte da distribuição de lucros pelos seus trabalhadores (facto n.º 86);
- A R. não pagou ao A. a distribuição dos lucros de 2008 e de 2009 (facto n.º 87);
- Outros diretores de serviços afetos a outros estabelecimentos da Ré (Coimbra, Faro, Parque das Nações, Cascais, P..., d.c.gaia, sede) receberam, nos anos de 2008 e 2009, valores relativos à participação nos lucros da Ré, com o esclarecimento que a respetiva atribuição aos trabalhadores dependia da existência de lucros e do resultado da avaliação feita ao trabalhador (facto n.º 88);
- Na empresa CC – cujo estabelecimento de ... era dirigido pelo trabalhador desde Setembro de 2007 – entre 2007 e 2009, não foram atribuídas “qualquer tipo de gratificações, em virtude de (nos exercícios de 2007 e 2008) não terem sido apurados resultados positivos” (facto n.º 89).
Decorre da factualidade apurada que, embora constituísse uma verba anual que o A. recebia (facto n.º 86), a participação de lucros dependia da verificação de determinados requisitos, designadamente dos seguintes: da existência de lucros e do resultado da avaliação feita ao trabalhador (facto n.º 88).
Sucede que ficou demonstrado que entre 2007 e 2009, não houve no estabelecimento de ... resultados que permitissem a atribuição de lucros (factos 89 e 90).
Acresce que a distribuição de lucros ao trabalhador dependia ainda de uma decisão a ser tomada pela entidade patronal o que, no caso, também não ocorreu.
Atento o apurado, não é, pois, possível concluir que o recorrente tivesse adquirido o direito à atribuição da distribuição de lucros nos anos de 2008 e 2009 dado que os pressupostos que regiam a sua atribuição não se verificaram.
4. Telemóvel
Finalmente, com respeito ao pedido relativo ao telemóvel, o recorrente concluiu nos seguintes termos sob o ponto n.º 32: «O trabalhador tem direito ao valor de telemóvel (facto 91), nas remunerações de tramitação, por ser presumida retribuição.»
A propósito desta questão, o Tribunal da Relação considerou o seguinte:
«Provou-se apenas que o telemóvel atribuído pela Ré ao A tem uma assinatura mensal no valor de € 35,00/mês (artigo 18º da base instrutória).
Este facto é absolutamente insuficiente para concluir que a atribuição do telemóvel era feita também em benefício pessoal do autor, constituindo uma prestação que o beneficiava. Tudo indica, aliás, que face às funções específicas que o trabalhador desenvolvia, a atribuição do telemóvel se destinava ao desenvolvimento da sua actividade profissional, pelo que, nos termos do art. 260º, nº 1, al. a), do Código do Trabalho de 2009, e nos termos já referidos supra, não integraria o conceito de remuneração complementar para os efeito aqui em causa.
Assim, improcede mais esta pretensão do autor».
Partilhamos integralmente do entendimento sufragado no acórdão recorrido a cujos fundamentos aderimos acrescentando apenas um outro justificativo da improcedência deste pedido.
É que, como já mencionámos supra a propósito da dotação de combustível, o direito à atribuição das retribuições intercalares ou de tramitação depende da existência de um despedimento ilícito, pressuposto que, como vimos, não se verifica no caso concreto.
IV DELIBERAÇÃO
Face ao exposto acorda-se em negar a revista, mantendo-se integralmente o acórdão recorrido.
Custas a cargo do Autor. – artigo 527.º, n.º 1, do CPC.
Anexa-se sumário do presente Acórdão.
Lisboa, 19 de Novembro de 2015
Melo Lima (Relator)
Mário Belo Morgado
Ana Luisa Geraldes
_______________________
[1] No mesmo sentido vd. Acórdão deste STJ de 10 de Janeiro de 2007 (Recurso n.º 2700/06, da 4ª Secção)
[2] Sofia Oliveira Pais, Princípios fundamentais de Direito na União Europeia: uma abordagem jurisprudencial, 3ª edição, Coimbra: Almedina, 2000, pág. 36.
[3] Catarina de Oliveira Carvalho, A desarticulação do regime legal do tempo de trabalho, em O Tempo de Trabalho, CEJ, 2014, pág. 24. Veja-se ainda o acórdão deste Tribunal da Relação do Porto de 22-4-2013, processo 420/11.5TTSTS.P1, relatora Maria José Costa Pinto, acessível em www.dgsi.pt/jtrp.
[4] Aprovado pelo Decreto-Lei nº 220/2006, de 3 de Novembro.
[5] Maria Helena Salazar da Costa Lima, Análise do regime legal de atribuição do subsídio de desemprego, em actas do I Congresso Internacional de Ciências Jurídico-Empresariais, Instituto Politécnico de Leiria – Escola Superior de Tecnologia e Gestão, pág. 153.
[6] Acórdão do STJ de 18-6-2014, processo 2163/07.5TTLSB.L1.S1, relator Gonçalves Rocha, acessível em www.dgsi.pt/jstj.
[7] Motta Veiga, Lições de Direito do Trabalho, 6ª edição, pág. 471, citado no acórdão desta Secção Social do Tribunal da Relação do Porto de 19-5-2014, processo 26/13.4TTMAI.P1, relatora: M. Fernanda Soares.
[8] Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 9-7-2014, processo 40/13.0TTBRG.P1, relatora Paula Leal de Carvalho, acessível em www.dgsi.pt/jtrp (no qual foi adjunto o aqui relator), e do Tribunal da Relação de Lisboa de 13-1-2010, processo 9/07.0TTSNT.L1-4, relator Natalino Bolas, acessível em www.dgsi.pt/jtrl. Contra o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 15-11-2006, processo 6538/2006-4, relator José Feteira, igualmente acessível em www.dgsi.pt/jtrl.
[9] Veja-se Luís António Ramos Correia Araújo, A Participação dos Trabalhadores nos Lucros das Sociedades Comerciais, Porto: Universidade Católica Portuguesa, 2011, pág. 24.
[10] Adriana Isabel Varela Rosa, Sistema de recompensas – Estudo de um caso, Setúbal: Instituto Politécnico de Setúbal, 2012, pág. 8.
[11] Por exemplo, se a empresa onde o autor prestava o seu trabalho tivesse lucros e a empresa cedente não tivesse o autor prescindiria da remuneração pelo seu desempenho na primeira?