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COMUNICAÇÕES ELECTRÓNICAS
AUTORIA
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
COIMA
- Resulta do artigo 3.°, n.° 2, da Lei n.° 99/2009 que a imputação dos factos à pessoa coletiva pressupõe a verificação de certos fatores de conexão: por um lado, que os factos tenham sido praticados por uma das pessoas singulares referidas - titular de órgãos sociais, titular de cargos de direção e chefia, trabalhadores no exercício das suas funções, mandatários e representantes; e, por outro lado, que tenham sido praticados em nome ou por conta da pessoa coletiva.
- A verificação destes fatores de conexão não significa necessariamente que, o substrato de facto imputado, tenha de identificar as pessoas singulares respetivas. Nesta medida, considera-se que a não identificação das pessoas singulares não impede a verificação dos referidos fatores de conexão, nem o exercício do direito de defesa que assiste à recorrente.ç
- Tratando-se de informação disponibilizada na página da recorrente na internet e prestada por operadores de call center de um serviço prestado pela recorrente e reconduzindo-se as infrações imputadas à omissão das diligências necessárias de atualização da referida página e de não terem sido dadas instruções específicas aos colaboradores, torna-se evidente que os factos (a serem verdadeiros) não poderiam deixar de ter sido praticados por pessoas singulares que ocupam uma das posições referidas e que agiram em nome ou por conta da pessoa coletiva, porque são factos concretizadores dos serviços disponibilizados pela recorrente e que a mesma assume como seus.
- O facto de os elementos do tipo objetivo da infração estarem concretizados num Regulamento ( estando a sanção prevista no artigo 113.°, n.° 2, alínea h), da LCE, que remete não diretamente para o Regulamento, mas para o artigo 37.°, do mesmo diploma legal) não viola o princípio da legalidade na vertente referida sendo certo que a matéria do Regulamento está compreendida no âmbito de aplicação do artigo 37.° da LCE, sendo nessa medida possível estabelecer a conexão entre a norma de conduta e a norma que prevê a sanção.
- As normas aplicáveis destinam-se a um universo de destinatários específicos que não tinham dificuldades em perceber que o Regulamento em questão e especificamente as obrigações previstas no artigo 6.°, alínea b), relativas ao preço, estavam compreendidas no âmbito de aplicação dos artigos 37.°, n.° 1, alínea a), e 113.°, n.° 2, alínea h), ambos da LCE, pelo que não se verifica a violação do princípio da legalidade, na vertente da determinabilidade, não existindo qualquer inconstitucionalidade material.
- Estando em causa matéria respeitante à proteção dos consumidores, no âmbito de serviços considerados pelo ordenamento jurídico como serviços públicos essenciais (cf. artigo 1.°, n.° 1, alínea d), da Lei n.° 23/96, de 26.07, na redação dada pela Lei n.° 12/2008, de 26.02), o sancionamento de uma conduta consubstanciada na não prestação de informação correta e/ou completa sobre o preço dos serviços, através do direito das contraordenações e mediante a aplicação de uma sanção pecuniária não se revela nem desadequado, nem desnecessário, nem excessivo.
-Tendo em conta a dimensão das empresas destinatárias das normas aplicáveis, o interesse tutelado - que respeita a serviços públicos essenciais e a informações básicas na sua utilização, como o preço -, o potencial de consumidores e utilizadores afetados, em função da variedade que a conduta pode assumir, considera-se que o limite máximo da moldura legal abstrato, que deve ser suficientemente flexível para permitir enquadrar todas as possíveis situações, não é - ainda que em comparação com outras contraordenações - desnecessário, inadequado ou manifesta e claramente excessivo.
- Pelas mesmas razões, entende-se que a amplitude entre o limite mínimo e o máximo não viola o princípio da legalidade, justificando-se também quanto às concretas normas aplicáveis as conclusões exaradas no acórdão do Tribunal Constitucional n.° 78/2013, citado pela ANACOM (ainda que em relação a norma diversa, mas cujos fundamentos se aplicam ao caso presente por identidade de razões), no sentido de que os limites referidos "não deixam de balizar as opções do aplicador numa medida que, atendendo às especificidades da infração e dos seus agentes, constitui um sacrifício tolerável das exigências de determinabilidade da previsão legal sancionatória".
I. Relatório:
1. Em processo de contra-ordenação, a arguida A., S.A. (adiante identificada apenas por A.) impugnou judicialmente a decisão administrativa da Autoridade Nacional de Comunicações (ANACOM), que a havia condenado na coima única de € 26 000,00 (vinte e seis mil euros), pela prática de onze (11) contra-ordenações, por violação ao disposto no n.º 6 do Regulamento n.º 169/2013, de 15/05/2013.
Realizado o julgamento no 1.º Juízo do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, foi proferida sentença Publicada e depositada em 3/07/2017 que julgou parcialmente procedente a impugnação, condenando aquela arguida nos seguintes termos (transcrição do respectivo dispositivo):
«Em face de todo o exposto, considero parcialmente procedente o recurso nos seguintes termos:
I) Julgo improcedentes as questões prévias invocadas pela recorrente;
II) Condeno a recorrente:
a. Pela prática de uma contraordenação prevista e punida pelo artigo 113.°, n.° 2, alínea h) da LCE, na redação vigente à data dos factos, em conjugação com o artigo 37.°, n.° 1, alínea a), do mesmo diploma legal, e artigo 6.° alínea b), do Regulamento n.° 169/2013, de 15.05.2013, a título negligente, numa coima no montante de doze mil euros (€12.000) (quanto à prestação de informações erradas na área do seu website destinada a contactos para os clientes empresariais);
b. Pela prática de uma contraordenação prevista e punida pelo artigo 113.°, n.° 2, alínea h) da LCE, na redação vigente à data dos factos, em conjugação com o artigo 37.°, n.° 1, alínea a), do mesmo diploma legal, e artigo 6.° alínea b), do Regulamento n.° 169/2013, de 15.05.2013, a título negligente, numa coima no montante de cinco mil euros (€ 5.000) (quanto à prestação de informações erradas na área de serviços do seu website);
c. Operando o cúmulo jurídico destas coimas, na coima única de catorze mil euros (€ 14.000,00).
d. Pela prática de nove contraordenações previstas e punidas pelo artigo 113.°, n.° 2, alínea h) da LCE, na redação vigente à data dos factos, em conjugação com o artigo 37.°, n.° 1, alínea a), do mesmo diploma legal, e artigo 6.° alínea b), do Regulamento n.° 169/2013, de 15.05.2013, a título negligente, em sanções de admoestação (quanto à prestação de informações erradas/incompletas pelos seus operadores).
*
Custas pela arguida, fixando-se a taxa de justiça em quatro (4) unidades de conta - cfr. arts. 8.º/7, e tabela III anexa ao Regulamento das Custas Processuais e arts. 93.º/3 e 94.º/3, ambos do RGCO.»
***
2. Inconformada, a arguida A. recorreu para este Tribunal da Relação de Lisboa, formulando as seguintes conclusões (transcrição):
A. As alegadas violações apontadas à A. não dizem respeito às normas constantes do mencionado artigo 37° da Lei das Comunicações Electrónicas (violações, essas sim, puníveis nos termos do disposto na alínea h) do n° 2 do artigo 113° da mesma Lei).
B. Na realidade, as alegadas infracções imputadas à A. correspondem a normas constantes, apenas e tão só, do Regulamento n° 169/2013, de 15.05.2013, aprovado pelo ICP-ANACOM no âmbito do artigo 37° da Lei das Comunicações Electrónicas acima transcrito.
C. Ou seja, nenhuma das alegadas práticas de que a A. ora vem acusada se encontra prevista, no que ao seu tipo legal diz respeito, no mencionado artigo 37° da Lei das Comunicações Electrónicas.
D. E não se diga - conforme referido na sentença recorrida - que "Contudo, a matéria do Regulamento esta compreendida no âmbito de aplicação do artigo 37° da LCE, sendo nessa medida possível estabelecer a conexão entre a norma de conduta e a norma que prevê a sanção".
E. De facto, a sentença recorrida reconhece que os elementos do tipo objectivo da infracção em causa estão apenas e tão só previstas no Regulamento n° 169/2013, de 15.05.2013. No entanto, encara essa circunstância com normalidade, atenta a remissão feita no artigo 37° da LCE para uma eventual fonte regulamentar.
F. Este tipo de remissão genérica, não cumpre, com todo o devido respeito, a exigência imposta constitucionalmente de que se traduz o princípio da legalidade.
G. Não pode a A. aceitar o entendimento constante do acórdão proferido pelo Tribunal Constitucional n° 41/2004 citado na sentença recorrida, pois se é admissível que não exista "o mesmo grau de controlo parlamentar que atribui aos crimes" e mesmo que se aceite uma maior "flexibilidade quanto às fontes" dos ilícitos contraordenacionais, não deixa de ser igualmente certo que tal "flexibilidade" não pode eliminar o disposto no artigo 2° do Regime Geral das Contraordenações que estabelece clara e inequivocamente uma identidade ao nível do princípio da legalidade previsto no artigo 29° da Constituição da República Portuguesa.
H. Não obstante as oscilações doutrinárias quanto à diferenciação material (ou qualitativa) entre o ilícito contraordenacional e o ilícito penal, a verdade é que tem sido reconhecido, praticamente unanimemente, e desde os textos fundadores de BELEZA DOS SANTOS e EDUARDO CORREIA que, se o direito das contraordenações se pode libertar de algumas das garantias e dos corolários do direito penal, é certo que de outras e outros não pode, sendo hoje inquestionável, e unanimemente reconhecida pela doutrina, a proximidade e analogia estrutural do direito das contraordenações em relação ao direito penal e processual penal, que têm, na formulação de JOSÉ LOBO MOUTINHO, "a abóbada de fecho [relativamente às contraordenações] no seu papel de direito subsidiário".
I. Importa não descurar que, no caso sub judice, a A. foi condenada da prática de alegadas infracções apenas previstas, no referido Regulamento n° 169/2013, de 15.05.2013.
J. Ou seja, na realidade, os factos em causa apenas se encontram descritos num regulamento, sendo alegadamente passíveis de coima, apenas e tão só, em virtude de remissão geral e indirecta para uma norma constante da Lei das Comunicações Electrónicas.
K. Assim, resulta evidente que, nem o facto, nem a punibilidade desse mesmo facto, se encontra previsto por Lei.
L. E não se diga - tal como o pretende fazer o Tribunal a quo na sentença recorrida - que tal flagrante violação do princípio da legalidade é sanada pela circunstância de a Lei conceder ao poder administrativo, in casu, ao ICP-ANACOM a legitimidade para regulamentar a matéria em apreço.
M. A ser assim - o que apenas se concebe por cautela de patrocínio, sem conceder - o princípio da legalidade (basilar no nosso sistema penal e contraordenacional, directamente decorrente da Constituição da República Portuguesa) seria facilmente contornável, passando a permitir a criação de tipos contraordenacionais com base em regulamentos e regulamentações do poder administrativo.
N. Bastaria uma mera remissão para disposições que viessem a ser aprovadas por entidades reguladoras para considerar que todas elas passavam a estar abrangidas pela égide da Lei no sentido da possibilidade de se substituírem à Lei na definição dos concretos tipos criminais ou contraordenacionais.
O. Resulta clara a existência, no caso sub judice, de uma violação do princípio basilar da legalidade, violação essa que, atenta a dignidade constitucional do mesmo, determina a inconstitucionalidade da aplicação conjunta dos artigos 113° n° 2 alínea hl) e artigo 37°, ambos da Lei das Comunicações Electrónicas e do n° 6 do Regulamento n° 169/2013, de 15.05.2013, o que determina a obrigatoriedade de procedência da presente impugnação e consequente arquivamento do presente processo.
P. Os ilícitos contraordenacionais em causa são puníveis, mesmo quando praticados com negligência e por pessoa colectiva, com coima entre € 5.000,00 e € 500.000,00 de acordo com o disposto na alínea e) do n° 6 do mencionado artigo 113° da Lei das Comunicações Electrónicas e artigo 4° da Lei n° 99/2009, de 4 de Setembro.
Q. Tal como já alegado em sede de defesa escrita e na impugnação judicial apresentada, a norma em apreço é inconstitucional, por sancionar como contraordenação um comportamento sem dignidade para-penal ou contraordenacional, violando por isso o artigo 18.°, n.° 2, da Constituição da República Portuguesa, que estabelece o Principio da Proporcionalidade da sanção penal.
R. Com efeito, os comportamentos em causa não são suficientemente censuráveis para que a A. possa sofrer um juízo antijurídico na dimensão contraordenacional.
S. Assim, resulta evidente que as normas em apreço estabelecem uma sanção mínima demasiado elevada para o tipo de comportamento sob censura, em violação do n.° 2 do artigo 18.°, da Constituição da República Portuguesa.
T. Da mesma forma, as referidas normas estabelecem um limite máximo para a coima aplicável completamente desproporcionado face ao comportamento sob censura.
U. Por outro lado, verifica-se a inconstitucionalidade da norma em apreço, por violação do princípio da legalidade previsto no artigo 29.°, n,° 3, da Constituição da República Portuguesa, uma vez que se estabelece uma moldura penal demasiado abrangente.
V. Com efeito, a moldura aplicável aos casos sub judice, para além de manifestamente desproporcionada face à censurabilidade dos comportamentos, abrange valores completamente discrepantes e sujeitos a elevada discricionariedade.
W. Nenhum dos factos em causa no presente procedimento contraordenacional foi praticado com a consciência de qualquer ilicitude e, muito menos, com qualquer intenção de causar aos clientes qualquer tipo de dano, dano esse que, aliás, não se verificou,
X. Importa ainda não esquecer que, num mercado já de si altamente concorrencial, a A. tem todo o interesse em respeitar e melhorar os procedimentos e serviços que presta, estando perfeitamente consciente dos prejuízos que para si adviriam caso assim não entendesse.
Y. Todos estes elementos acima referidos devem, sob pena de violação princípio da proporcionalidade, constitucionalmente consagrado, ser tidos em consideração no julgamento a ser realizado sobre a moldura das coimas aplicáveis in casu.
Z. Aliás, basta atentar à decisão recorrida para concluir pela efectiva e concreta violação dos princípios da legalidade e da proporcionalidade.
AA. Tendo o Tribunal a quo sido peremptório na decisão recorrida ao afirmar (i) que todos os mencionados ilícitos terão alegadamente sido praticados, não apenas com negligência, mas com negligência inconsciente "porquanto não ficou demonstrado que (a A.] tenha representado a possibilidade de realização do facto", (ii) a ausência de demonstração de quaisquer benefícios económicos da A. em resultado dos factos, (iii) a ausência de demonstração da existência de quaisquer utilizadores concretamente afectados, e ainda (iv) a ausência de antecedentes contraordenacionais nesta matéria, concluiu-se que existiu violação do princípio da proporcionalidade na condenação da A. no pagamento de uma coima única superior, em mais do dobro, ao mínimo legal.
BB. Ou seja, mesmo julgando parcialmente procedente a impugnação judicial apresentada pela A. (sendo que relativamente a nove dos onze ilícitos elencados na acusação, o Tribunal a quo entendeu dever aplicar-se uma pena de admoestação), a sentença recorrida mantém inalterada a coima de € 12.000,00 aplicada relativamente ao primeiro ilícito, mais referindo, contraditoriamente com todos os elementos acima referidos, que "considera não existir qualquer fundamento para uma atenuação especial" nos casos em apreço.
CC. Da mesma forma e quanto ao segundo ilícito alegadamente praticado pela A., pese embora o Tribunal a quo tenha dado como provado que "a gravidade dos factos é significativamente inferior, pois o erro durou menos de 24 horas", bem como "porque a culpa da recorrente - que procedeu à correção espontaneamente num lapso de tempo curto (... ) também não é muito expressiva" concluiu "considera-se que não estão verificados os requisitos exigidos pelo artigo 51.°, n.° 1, do RGCO".
DD. Ou seja, nos nove casos de prestação de informações pelos operadores do call center, o Tribunal a quo entendeu por adequada a aplicação de penas de admoestação, aliás, já na sequência do entendimento perfilhado pela própria ANACOM (pese embora a contradição entretanto corrigida pela sentença sub judice).
EE. No entanto, quanto ao referido segundo ilícito alegadamente praticado pela A. e que reconduziu a um mero lapso de escrita de 1 dígito, numa única página de internet da A., lapso esse que foi imediatamente detectado e corrigido pela própria A., não tendo permanecido por mais do que cerca de 12 horas, o Tribunal a quo entendeu que não estariam verificados os pressupostos de aplicação de uma pena de admoestação, constantes do artigo 51° do RGCO.
FF. Tal entendimento é, s.m.o. e com todo o devido respeito, para além de contraditório, desproporcional.
GG. De qualquer forma, a moldura contraordenacional em causa é, por si só, violadora do referido princípio da proporcionalidade, quer pelos montantes que, em concreto, estabelece, quer pela excessiva amplitude existente entre os montantes mínimos e máximos e, consequentemente, a enorme discricionariedade que daí poderá advir na sua aplicação, conforme, aliás, se demonstra ocorrer no presente processo, atendendo à decisão recorrida.
HH. Acresce que, no caso concreto em apreço, é possível concluir que as infracções cuja prática vem imputada à A. - e que não se aceita - são de diminuta gravidade, não tendo esta tido qualquer benefício económico pela alegada prática das mesmas, conforme foi aliás reconhecido pelo Tribunal a quo.
II. Ora, a alegada gravidade da infracção e ausência de qualquer benefício em consequência da mesma, a ausência de demonstração da existência de qualquer utilizador efectivamente afectado ou prejudicado, implicam, só por si, a especial atenuação, de qualquer coima que fosse aplicada à A. no presente processo (o que apenas se considera por cautela de patrocínio).
JJ. Todas as circunstâncias acima elencadas devem ser tomadas em consideração, não apenas na apreciação das infracções pela autoridade administrativa e pelo Tribunal a quo, mas também na apreciação da adequação da própria moldura legalmente fixada, sob pena de violação dos mais elementares princípios de qualquer direito sancionatório, nomeadamente dos princípios da tipicidade e da culpa (cfr. artigos 29.° e 30.° da Constituição da República Portuguesa), bem como dos princípios da adequação e proporcionalidade em função da gravidade do delito e da culpa do agente.
KK. Nestes termos, por maioria de razão, considerando-se que, por referência aos casos concretos elencados nos presentes autos, a aplicação de qualquer coima com base na moldura em análise se revela manifestamente violador do princípio da proporcionalidade - bem como dos princípios da igualdade, da tipicidade e da culpa - considera a A. que não lhe poderia ter sido aplicada, no caso em apreço, qualquer sanção.
LL. Sem prejuízo do exposto e por cautela de patrocínio, sempre se refira, relativamente às duas primeiras infracções, que as circunstâncias concretas provadas nos autos, nomeadamente as atenuantes, invocadas na própria decisão recorrida, impunham que não tivesse sido aplicada qualquer coima e, muito menos, uma que fosse superior ao mínimo legal.
MM. É a própria decisão recorrida que afirma que, na determinação da coima aplicada foram tidos em conta os "fatores favoráveis à recorrente, designadamente a ausência de demonstração de benefícios económicos e de utilizadores concretamente afetados, não estando também demonstrado que tenha antecedentes contraordenacionais nesta matéria.".
NN. Por outro lado, importa não esquecer que a decisão recorrida é igualmente clara ao considerar que a culpa da A. é diminuta, referindo tratar-se de negligência inconsciente, porquanto não ficou sequer demonstrado que a A. tenha representado a possibilidade de realização do facto.
OO. É entendimento da A. que os factos provados nos presentes autos demonstram precisamente um elevado grau de diligência no cumprimento das disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis, sendo certo que, não obstante todos os referidos esforços e investimentos no sentido da prestação de um serviço sempre 100% rigoroso, num universo da dimensão da A., o erro humano pode sempre dar azo a pequenos lapsos como aqueles a que correspondem a primeira e segunda infração objecto dos presentes autos.
PP. Assim, o facto de lhe ser exigível "o máximo de competência e diligência", conforme refere a sentença recorrida, não afasta a possibilidade de, encontrando-se verificados os devidos pressupostos legais, ser aplicada uma mera admoestação ou uma atenuação especial, em face da ausência de qualquer consequência negativa da infracção e da diminuta culpa da A..
QQ. Mais gravoso ainda é o facto de o Tribunal a quo ter entendido por adequado e proporcional condenar a A. no pagamento de uma coima - ainda que correspondente ao mínimo legal - no caso da segunda infração imputada.
RR. Com efeito, neste caso concreto, estamos perante um mero lapso de escrita na informação disponibilizada no dia 19 de Junho de 2014, sendo que, conforme julgado como provado, a mesma foi imediatamente corrigida no dia seguinte (20 de Junho de 2014).
SS. Ou seja estamos perante um mero lapso de escrita num único dígito - i.e. em que o dígito "7" no número 70 se encontrava incorrectamente substituído pelo dígito "9" - imediatamente detectado e imediatamente corrigido pela A., ou seja, perante uma "informação errada que, no dia 20.06.2014, foi corrigida, não chegando a ter uma duração de 24 horas (cfr. fls. 316 dos presentes autos)" (sublinhado e realce nosso).
TT. Dispõe o n° 1 do artigo 51° do Regime Geral das Contraordenações que "Quando a reduzida gravidade da infracção e da culpa do agente o justifique, pode a entidade competente limitar-se a proferir uma admoestação.".
UU. Ou seja, pese embora estejamos perante um poder e não uma obrigação, a verdade é que os requisitos legais em causa são precisamente "a reduzida gravidade da infracção" e "a reduzida gravidade da culpa do agente", ou seja, precisamente aquilo que o Tribunal a quo julgou como verificado no caso em apreço.
VV. Nesse sentido, não se pode aceitar que se afaste a aplicação da mencionada pena de admoestação apenas com a justificação de a A. "se tratar de uma operadora que oferece serviços de comunicações electrónicas há mais de 15 anos e que tem uma presença com alguma relevância no mercado nacional, designadamente no serviço telefónico fixo, no acesso à internet e enquanto distribuidora de televisão, sendo necessário incentivá-la a aperfeiçoar a sua estrutura no que se refere à implementação de processos internos eficazes", bem como com o facto de "a situação económico-financeira da recorrente é muito elevada, sendo compatível com a sanção aplicada.".
WW. E importa não esquecer que relativamente às demais (9) infracções por que a A. foi condenada foram-lhe efectivamente aplicadas admoestações, precisamente atendendo à reduzida gravidade das mesmas e da culpa.
XX. De acordo com o disposto no artigo 18.° n.° 1 do Regime Geral das Contraordenações, "a determinação da medida da coima faz-se em função da gravidade da contra-ordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício económico que este retirou da prática da contra-ordenação".
YY. Os critérios a ponderar na determinação da medida da coima são, de acordo com a referida disposição legal, cumulativos e não meramente enunciativos, estando tais autoridades obrigadas a considerar cada um deles de per se e a apreciá-los com base em factos concretos.
ZZ. Sucede que, no presente caso e por forma a justificar a manutenção da coima aplicada no caso da primeira infracção em análise, a sentença recorrida acaba por ser contraditória, invocando uma alegada "gravidade da infracção" que, conforme acima se explanou, não pode ser aceite.
AAA. De facto, a factualidade provada e, bem assim, a ausência de qualquer prova de existência de prejuízos concretos causados ou de qualqu.er benefício da A., impõem que se conclua, no caso concreto, estarmos perante lapsos de efectiva reduzidíssima gravidade.
BBB. Tais situações (alegada gravidade da infracção e ausência de qualquer benefício em consequência da mesma) implicam, só por si, a especial atenuação da coima, contrariamente ao que resulta da decisão recorrida,
CCC. sob pena de violação dos mais elementares princípios de qualquer direito sancionatório, nomeadamente dos princípios da tipicidade e da culpa (cfr. artigos 29.° e 30.° da Constituição da República Portuguesa).
DDD. Acresce que, por maioria de razão, tendo sido aplicadas meras admoestações nos nove casos relativos a atendimento telefónico, não se pode aceitar que se julgue por adequado e proporcional condenar a A. no pagamento de coimas de € 12.000,00 e € 5.000,00 relativamente aos dois primeiros casos sub judice.
EEE. Face a tudo o acima exposto e, em especial, à reduzida gravidade das infracções em causa, à ausência de consequências daí resultantes e, bem assim, à ausência de qualquer benefício para a A. delas resultante (bem pelo contrário), bem como aos princípios da adequação e proporcionalidade em função da gravidade do delito e da culpa do agente, a A. entende que a ser-lhe aplicada qualquer sanção nunca a mesma poderia ser mais gravosa que a sanção de admoestação prevista no artigo 51° do Regime Geral das Contraordenações.
FFF. Decorre do disposto no artigo 7° do Regime Geral das Contraordenações e n° 2 do artigo 3° da Lei n° 99/2009, de 4 de Setembro que a responsabilidade contraordenacional das pessoas colectivas ou equiparadas não tem carácter objectivo, já que pressupõe a prática do facto típico por uma ou mais pessoas físicas.
GGG. Nesse sentido e conforme tem vindo a ser defendido pela jurisprudência maioritária, "órgãos" devem ser identificados com as pessoas físicas que, enquanto tais, actuam em nome e representação da pessoa colectiva.
HHH. Assim, sendo a A. uma pessoa colectiva (sociedade anónima), o preenchimento do elemento subjectivo do tipo (ou seja, a imputação a título de dolo ou de negligência) exige e pressupõe a verificação dolosa ou negligente por parte de uma ou mais pessoas físicas que tenham actuado em seu nome e em sua representação.
III. A decisão sub judice é nula precisamente porque não procede à imputação da prática da contraordenação a uma ou mais pessoas físicas e concretas que tenham actuado (ou omitido actuar) em nome e representação do ente colectivo.
JJJ. Sob outra perspectiva, é igualmente evidente que os direitos de defesa do arguido em processo de contraordenação, encontrando-se constitucionalmente consagrados no n.° 10 do artigo 32.° da Constituição, só podem ser cabalmente exercidos por aquele quando lhe sejam transmitidos todos os factos relevantes para a decisão e determinação da sanção aplicável, nomeadamente aqueles que integram o elemento subjectivo do ilícito contraordenacional.
NESTES TERMOS, e nos mais que doutamente serão supridos por V. Exa., deverá o presente recurso ser julgado integralmente procedente por provado e, por conseguinte, deverá (i) ser o presente processo integralmente arquivado pela verificação da inconstitucionalidade das normas aplicadas e (ii) absolver-se a A. da prática das 11 (onze) contraordenações que lhe são imputadas, sendo a decisão impugnada declarada nula ou anulada, tudo com as demais consequências legais.
Caso assim não se entenda - o que se considera por mera cautela de patrocínio sem conceber - deverá ser aplicada à A. apenas a sanção de admoestação prevista no artigo 51.° do Regime Geral das Contraordenações, atendendo à pouca gravidade das condutas censuradas, à inexistência de qualquer benefício para a A., à falta de dano e à culpa leve.
3. Admitido o recurso, responderam:
3.1. O MP, pugnando pela manutenção da decisão recorrida e concluindo do seguinte modo:
I. O recurso da arguida não pode ser conhecido na parte relativa às nove contra-ordenações sancionadas com admoestação - cfr. art. 73.° n.° 1 e n.° 3 do RGCO.
II. A aplicação conjunta dos arts. 113.° n.° 2 al. h) e 37.° da LCE e do art. 6.° al. b) do Regulamento n.° 169/2013 não viola o princípio da legalidade consagrado no art. 29.° n.° 1 da Constituição.
III. A Constituição não consagra reserva de lei parlamentar quanto à tipificação dos ilícitos contra-ordenacionais.
IV. Foi o legislador parlamentar quem atribuiu à ANACOM a competência para publicar os regulamentos necessários à execução da LCE, nomeadamente os que envolvessem a matéria referida no art. 37.° da LCE, cfr. arts. 17.° n.° 2 al. b) e 125.° n.° 1 do mesmo diploma.
V. A matéria do Regulamento n.° 169/2013 "está compreendida no âmbito de aplicação do artigo 37.º da LCE, sendo nessa medida possível estabelecer a conexão entre a norma de conduta e a norma que prevê a sanção ".
VI. Os destinatários específicos das normas do Regulamento n.° 169/2013 não tinham dificuldades em perceber que as mesmas estavam compreendidas no âmbito de aplicação dos arts 37.° n.° 1 al. a) e 113.° n.° 2 al. h) da LCE.
VII. A norma que resulta da aplicação conjugada dos arts. 113.° n.° 2 al. h) e n.° 7 al. e) e 37.° da LCE (na redacção vigente na data dos factos), do art. 6.° al. b) do Regulamento n.° 169/2013 e do art. 4.° da Lei n.° 99/2009 não viola nem o princípio da proporcionalidade consagrado no art. 18.° n.° 2 da Constituição nem o princípio da legalidade consagrado no art. 29.° n.° 3 do mesmo diploma.
VIII. As condutas da arguida têm dignidade contra-ordenacional, pois que "estando em causa matéria respeitante à proteção dos consumidores, no âmbito de serviços considerados pelo ordenamento jurídico como serviços públicos essenciais (cf. artigo n.° 1, alínea d), da Lei n.° 23/96, de 26.07, na redação dada pela Lei n.° 12/2008, de 26.02), o sancionamento de uma conduta consubstanciada na não prestação de informação correta e/ou completa sobre o preço dos serviços, através do direito das contraordenações e mediante a aplicação de uma sanção pecuniária não se revela nem desadequado, nem desnecessário, nem excessivo ".
IX. Os limites mínimo e máximo aplicáveis em caso de prática negligente do ilícito em questão por uma pessoa colectiva que seja uma grande empresa (respectivamente, 5.000 € e 500.000 €) não são desnecessários, inadequados ou manifesta e claramente excessivos. Isto porque há que considerar a dimensão das empresas destinatárias das normas aplicáveis, o interesse tutelado - que respeita a serviços públicos essenciais e a informações básicas na sua utilização, como o preço -, o potencial de consumidores e utilizadores afectados, e, a variedade que a conduta pode assumir.
X. A amplitude entre o limite mínimo e o máximo não viola o princípio da legalidade, pois que "não deixam de balizar as opções do aplicador numa medida que, atendendo às especificidades da infração e dos seus agentes, constitui um sacrifício tolerável das exigências de determinabilidade da previsão legal sancionatória ".
XI. Nos termos do art. 51.° n.° 1 do RGCO, a admoestação deve ser aplicada quando a reduzida gravidade da infracção e da culpa do agente o justifique.
XII. No caso dos autos, a gravidade das duas infracções por prestação de informações erradas no website da arguida "não é diminuta, pois estão em causa informações veiculadas através da internet, pelo que com o potencial de afetarem um número indiscriminado de utilizadores do serviço. É certo que, em relação à segunda contraordenação, a informação errada manteve-se durante um período inferior a 24 horas. Contudo, ainda assim foi divulgada através de um meio de publicitação de largo espetro. Para além disso, ao nível da culpa, os factos em causa estavam dependentes, por natureza, de um número de colaboradores necessariamente inferior - designadamente dos colaboradores afetos à gestão do serviço 1891 e às alterações da página - pelo que se tratava de uma conduta mais facilmente controlável e evitável".
XIII. O RGCO e a Lei n.° 99/2009 não prevêem a aplicação de atenuação especial da coima. Contudo, ainda que se admitisse a aplicação analógica do art. 72.° n.° 1 do CP, certo é que, no caso dos autos, não se verificam os requisitos legais para uma atenuação especial.
XIV. A imagem global dos factos não permite concluir por uma diminuição acentuada da ilicitude dos factos, da culpa do agente ou da necessidade das coimas que justifique/fundamente a aplicação de uma atenuação especial da coima.
XV. As duas coimas parcelares fixadas pelo Tribunal a quo - uma delas coincidente com o limite mínimo legal aplicável (5.000 €) - são necessárias, adequadas e proporcionais, e, encontram-se devidamente fundamentadas na douta sentença recorrida. Igualmente não merece reparos a fixação da coima única.
XVI. As coimas aplicadas pelo Tribunal a quo não violam pois os princípios da tipicidade, da culpa, da adequação ou da proporcionalidade.
XVII. A responsabilidade contra-ordenacional das pessoas colectivas assenta numa imputação directa e autónoma, quer o fundamento dessa responsabilidade se encontre num defeito estrutural da organização empresarial, quer pela imputação a uma pessoa singular funcionalmente ligada à pessoa colectiva, mas que não precisa de ser identificada nem individualizada (transcrição parcial do Parecer n.º 11/2013 da PGR).
XVIII. Exigir a identificação da pessoa ou pessoas singulares que agiram em nome
ou por conta da pessoa colectiva seria negar a realidade do funcionamento de
um ente colectivo e frustraria muitas vezes a possibilidade de punição.
XIX. Os direitos de defesa das pessoas colectivas arguidas em processo de contra-ordenação não são violados ou prejudicados, pois que, conhecendo as infracções que lhe são imputadas, certamente que sabem que pessoas têm em cada área ou departamento e que funções e poderes lhes atribuíram.
XX. No caso dos autos, a sociedade arguida não colocou em causa nem o teor das informações prestadas pelos seus operadores de call center (incorrectas ou incompletas) nem as incorrecções das informações constantes do seu website, pelo que aceitou a sua real ocorrência. Ora, quer a conduta dos operadores de call center quer a gestão do website estão necessariamente abrangidas pela esfera de actuação e de controlo dos administradores da sociedade arguida e esta não demonstrou que os factos foram praticados contra ordens ou instruções expressas suas, pelo que, em última análise, a responsabilidade pelos factos em causa recai sobre esses mesmos administradores.
XXI. A douta sentença recorrida não padece da nulidade invocada pela arguida.
XXII. O Tribunal a quo não violou quaisquer normas ou princípios jurídicos.
3.2. A Autoridade Recorrida (ANACOM), encerrando com as seguintes conclusões:
1.ª A douta Sentença recorrida não violou o princípio nullum crimen sine lege.
2.ª O n.° 1 do artigo 37.º da LCE, relativo às condições associadas aos direitos de utilização de números, dispõe que, sem prejuízo de outras condições que resultem da lei geral e das constantes do n.° 1 do artigo 27.º daquela Lei, os direitos de utilização de números apenas podem estar sujeitos, entre as demais previstas, à condição de designação do serviço para o qual o número deve ser utilizado e eventuais requisitos ligados à oferta desse serviço, incluindo princípios de fixação de preços e preços máximos que podem aplicar-se na série específica de números tendo em vista garantir a proteção dos consumidores.
3.ª Nas termos previstos no artigo 113.º, n.º 2, alínea h), da LCE, a contraordenação existe quando se verifica "o incumprimento de qualquer das condições definidas nos termos dos n.º 1 e 2 do artigo 37. °, com exceção da constante da alínea f) do n.º 1 do mesmo artigo".
4.ª O Regulamento n.º 169/2013, de 15.05.2013, faz referência expressa ao n.° 1 do artigo 37.º da LCE, bem como à competência legal da ANACOM para estabelecer as regras de utilização dos números no âmbito do Plano Nacional de Numeração (prevista no n.° 2 do artigo 17.º da LCE), o que pode ser feito através dos regulamentos que se demonstrem necessários, tal corno preceituam a alínea a) do n.° 2 do artigo 9,° dos Estatutos desta Autoridade, aprovados pelo Decreto-Lei n.° 39/2015, de 16 de março, e o n.° 1 do artigo 125.e da LCE.
5.ª Os direitos de utilização de números 18xy estão, assim, subordinados aos requisitos estabelecidos no Regulamento n.° 169/2013, tendo sido legitimamente definidos, nessa sede, pela ANACOM.
6.ª É perfeitamente admissível que os tipos de ilícitos sejam preenchidos com a conjugação de normas legais e regulamentares.
7.ª De acordo com a jurisprudência, as designadas "normas sancionatórias em branco" são aceitáveis, desde que garantam um mínimo de determinabilidade para o seu destinatário, definindo o núcleo essencial da proibição penal, e desde que o elemento mutável do tipo de ilícito esteja diretamente dependente de critérios de natureza técnica e facilmente apreensíveis.
8.ª O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL tem-se pronunciado recorrentemente no sentido de que as exigências do princípio nullum crimen sine lege, previsto no artigo 29.º, n.º 1 da CRP, não incidem no direito de mera ordenação social com o mesmo rigor que no direito criminal (vd. Acórdãos n.° 78/2013, n.° 466/2012, n.° 397/2012 e n.° 41/2004). Segundo esta jurisprudência constitucional, não existe no artigo 29.º da CRP, no que se refere às garantias substantivas do direito criminal, um preceito semelhante àquele que existe no artigo 32.º a respeito das garantias processuais, alargando-as, com as necessárias adaptações, a todos os outros processos sancionatórios (cfr. artigo 32.º, n.º 10, da CRP) - o que inviabiliza qualquer interpretação que considere que o referido artigo 29.º se aplica, para além dos crimes, também às contraordenações.
9.ª O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL tem ainda entendido que "a Constituição ao não consagrar reserva de lei parlamentar quanto à tipificação dos concretos ilícitos de mera ordenação social, admite uma inerente flexibilidade quanto às fontes normativas de tais ilícitos, as quais poderão ter, em última análise, a natureza de fontes regulamentares." (cfr. Acórdão n.° 41/2004).
10.ª A competência legal para determinar as regras de utilização de números no âmbito do Plano Nacional de Numeração, através da publicação de regulamentos indispensáveis ao exercício das suas atribuições, foi expressamente cometida pelo legislador à ANACOM, conforme resulta do n.º 2 do artigo 17.º da LCE, conjugado com o n.º 1 do artigo 125.º do mesmo diploma legal.
11.a Fazendo referência ao mencionado Acórdão n.° 41/2004 do TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, a Sentença recorrida vem dizer que: "[i]sto significa, no caso concreto, que o facto dos elementos do tipo objetivo da infração estarem concretizados num Regulamento não viola o princípio da legalidade na vertente referida [exigência de lei formal]. É certo que o Regulamento apenas concretiza a conduta. A sanção está prevista no artigo 113.º, n.° 2, alínea h), da LCE, que remete não diretamente para o Regulamento, mas para o artigo 37.°, do mesmo diploma legal. Contudo a matéria do Regulamento está compreendida no âmbito de aplicação do artigo 37.º da LCE, sendo nessa medida possível estabelecer a conexão entre a norma de conduta e a norma que prevê a sanção." (cfr. a respetiva pg. 45). E, salvo o devido respeito, nada há a apontar a esta Decisão, que é inteiramente correta.
12.ª Acresce que, conforme resulta do Acórdão n.º 635/2011, o TRIBUNAL CONSTITUCIONAL considera essencial que a norma sancionatória do Direito de Mera Ordenação Social, apesar de poder ser remissiva, permita determinar ex ante (ou seja, antes da eventual prática do facto criticável) o conteúdo do ilícito.
13.ª As regras de utilização dos números no âmbito do Plano Nacional de Numeração, e especificamente as regras de utilização de números 18xy, pela sua natural complexidade e mutabilidade face ao rápido desenvolvimento tecnológico e comercial do sector das comunicações electrónicas, são um exemplo paradigmático de um critério de natureza técnica cuja definição concreta deve ser deixada à autoridade reguladora do sector, tal como previsto no n.º 2 do artigo 17.º e no n.º 1 do artigo 125.º, ambos da LCE esta concretizou-as através da publicação do mencionado Regulamento n.º 169/2013 (numa arquitetura normativa que é perfeitamente apreensível e entendível para qualquer operador neste mercado, e mais ainda para um operador da dimensão, história e meios humanos da Recorrente).
14.ª Sendo a ANACOM competente para aprovar as normas regulamentares que preveem regras de utilização dos números 18xy e, desse modo, para especificar as regras concretas cuja violação faz o agente incorrer na prática de ilícitos de mera ordenação social no que toca ao tipo de publicitação e divulgação, pelos meios adequados, dos serviços oferecidos, bem corno os respetivos preços e demais condições, importa apenas demonstrar que, no presente processo contraordenacional, à semelhança do que acontece noutros tipos incriminadores (ou tipos legais de crime), os tipos objetivos dos ilícitos de mera ordenação social pelos quais a Recorrente foi condenada estão suficientemente especificados, sendo a descrição das condutas puníveis claras e precisas para os respetivos destinatários, existindo uma formulação com um conteúdo autónomo e bastante que possibilita o controlo efetivo na sua aplicação individualizada e concreta.
15.ª Ora, in cau é indubitável que não se verificou qualquer violação do princípio da legalidade, na vertente da determinabilidade do tipo legal, uma vez que as normas em apreço se dirigem a destinatários específicos, designadamente aos titulares dos direitos de utilização dos números - nos quais se inclui a A. -, que conhecem as regras de utilização dos números 18xy, e é perfeitamente claro, efetivo e antevisível para os destinatários da norma prevista da alínea h) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, conjugada com a alínea a) do n.º 1 do artigo 37.º do mesmo diploma (entre os quais se encontra a Recorrente), que a violação de qualquer das regras previstas no Regulamento n.º 169/2013 constitui uma contraordenação, punível com determinada moldura de coima; sendo igualmente claro, efetivo e antevisível quais são as regras específicas que a Recorrente está obrigada a cumprir de modo a evitar que incorra na prática de qualquer ilícito;
16.ª Não se verificando também qualquer violação do princípio nuilum crimen sine lege;
17.ª E, ainda que se pudesse considerar que se estaria na presença das chamadas normas em branco - o que não se concede -, teria que se concluir que estavam reunidos todos os elementos essenciais para a compreensão, pela Recorrente, da conduta proibida e/ou controlo democrático da sua incriminação.
18.ª No que respeita à alegada violação do princípio da proporcionalidade, não pode considerar-se que a violação do Regulamento n.° 169/2013 pelos operadores no mercado das comunicações eletrónicas (principalmente no que toca à violação dos deveres especiais de informação sobre o preço de chamadas que têm um valor superior ao "normal"), não seja suficientemente censurável para que a A. não possa sofrer um juízo antijurídico na dimensão contraordenecianal.
19.ª Os deveres especiais de publicitação, divulgação e esclarecimento dos preços das chamadas telefónicas são um instrumento fundamental para a proteção dos interesses dos consumidores, especialmente os utilizadores de serviços de comunicações eletrónicas e, consequentemente, para a promoção da concorrência nas comunicações eletrónicas. A necessidade de assegurar o cumprimento das regras que regulam a prestação desse tipo de informação, associando-as às regras de utilização de determinado tipo de números (especialmente aqueles em que as chamadas têm um preço superior ao de uma chamada dita "normal") reveste-se, desse modo, de especial importância e a sua violação de especial gravidade, merecendo, desse modo, tutela jurídica suficiente para o sancionamento da sua inobservância como contraordenação, a qual, como alternativa a uma legislação penal, se revela o meio coativo mais adequado e proporcional a satisfazer tal necessidade,
20.ª A previsão da contraordenação tem, pois, plena justificação como meio dissuasor da inobservância do referido dever pelos operadores, não violando a ideia de proporcionalidade em sentido amplo, enquanto referência fundamental do controlo da atuação dos poderes públicos num Estado de Direito.
21.ª Conforme refere a Decisão recorrida, que se acompanha, "(...) estando em causa matéria respeitante à proteção dos consumidores, no âmbito dos serviços considerados pelo ordenamento jurídico como serviços públicos essenciais (cf. Artigo 1.°, n.º 1, alínea d), da Lei n.° 23/96, de 26.07, na redação dada pela Lei n.º 12/2008, de 26.02), o sancionamento de uma conduta consubstanciada na não prestação de informação correta e/ou completa sobre o preço dos serviços, através do direito das contraordenações e mediante a aplicação de uma sanção pecuniária não se revela nem desadequado, nem desnecessário, nem excessivo" (cfr. pg. 47 da Sentença recorrida).
22.ª Quanto à extensão da moldura contraordenacional aplicável aos ilícitos por que a Recorrente foi condenada, o TRIBUNAL CONSTITUCIONAL tem afirmado, em diversas ocasiões, que o legislador dispõe de uma ampla margem de decisão quanto à fixação legal dos montantes das coimas a aplicar, pelas razões explicitadas no seu Acórdão n.° 574/95 (vd., p. ex., os Acórdãos n.ºs 62/2011, 67/2011, 132/2011 e 360/2011);
23.ª Sendo tal flexibilidade do legislador, na definição daqueles limites, ainda justificada pela doutrina, nomeadamente por MARCELO PRATES, que entende que, "De fato, há dois valores a serem equilibrados na previsão normativa das sanções administrativas. De uma banda, é importante que haja alguma discricionariedade a favor da Administração no momento da aplicação da sanção, até para que o administrado não saiba, de antemão e com toda a certeza, que sanção, em termos qualitativos e quantitativos, lhe será infligida. De outra banda, revela-se imprescindível que a previsão normativa proporcione previsibilidade suficiente sobre as sanções aplicáveis, em nome do princípio da segurança jurídica. Entre um e outro valor pode ou, até mesmo, deve existir um certo nível, mínimo, é verdade, de indeterminação, exatamente para que o administrado não tenha a possibilidade de avaliar com total segurança se mais vale cumprir a norma ou suportar a sanção prevista de forma rígida.".
24.ª Não obstante o diferencial entre o limite mínimo e máximo da coima aplicável para este tipo de ilícito, a determinação da coima terá sempre de atender - dentro da margem legal definida pela moldura contraordenacional - a um conjunto vasto de fatores, designadamente: à ilicitude concreta do facto; à culpa do agente; aos benefícios obtidos com a prática da contraordenação; às exigências de prevenção; à natureza singular ou coletiva do agente; ao perigo ou ao dano causados; ao carácter ocasional ou reiterado da infração; à existência de atos de ocultação tendentes a dificultar a descoberta da infração; à existência de atos do agente destinados a, por sua iniciativa, reparar os danos ou obviar aos perigos causados pela infração; ao especial dever de não cometer a infração (cfr. artigo 5.º da Lei n.º 99/2009); entre outros, considerando que este elenco não é taxativo.
25.ª Releva-se que a alínea e) do n.º 7 do artigo 113.º da anterior redação da LCE - que, na moldura que estabelecia, previa uma variação maior entre os limites mínimo (10.000,00 euros) e máximo (1.000.000,00 euros) da coima - foi objeto de fiscalização pelo TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, por via do seu Acórdão n.º 78/2013, que, com os fundamentos aí expressos, não a considerou manifestamente excessiva,
26.ª Relativamente à concreta punição decidida na Sentença, e no que concerne ao primeiro ilícito por que a A. foi condenada - por ter veiculado informações erradas destinadas a clientes empresariais, para além de merecer sempre censura contraordenacional veicular informação errada aos clientes, em particular através de um canal com tão larga difusão como urna página na Internet, não é indiferente o facto de a informação constante da área de "contactos", para o segmento empresarial, ter sido veiculada erradamente, mesmo constando de forma correta, nessa mesma área, para o segmento particular.
27.ª Decorre do ponto 5 da matéria de facto dada como provada na Decisão proferida pelo Tribunal a quo, que o erro na informação do tarifário aplicável aos clientes empresariais foi detetado pelos Agentes de Fiscalização no dia 21.02.2014 e, pelo menos até ao dia 11.12.2014, tal informação manteve-se inalterada, pelo que decorreram oito meses sem que a Recorrente tivesse o cuidado de verificar se a informação estava correta ou não, ditando urna atuação diligente que o tivesse feito - o que não aconteceu.
28.ª Conforme decorre da Sentença recorrida, designadamente dos pontos 17 e 18 da matéria de facto dada como provada, a Recorrente sabia da obrigatoriedade de publicitar e divulgar, pelos meios adequados, os serviços oferecidas, os respetivos preços e demais condições, em conformidade com o Regulamento n.º 169/2013;
29.ª Competindo, pois, aos responsáveis (da empresa) pela publicação de informação na sua página na Internet desenvolver as diligências necessárias para atualizar toda a informação que ali constava (incluindo a informação correspondente aos clientes empresariais), sem que se pudessem limitar a atualizar apenas a informação do tarifário destinado aos clientes particulares;. assim, a A. - através da incúria dos respetivos serviços - atuou com falta de diligência e sem que observasse o dever de cuidado que impendia sobre si e que era capaz de assegurar (e que lhe era exigível), pois não informou devidamente sobre o preço (correto) das chamadas para o número 1891.
30.ª Relativamente ao segundo ilícito por que foi condenada - prestação de informação errada na "área de serviços" da sua página na Internet -, conforme resulta dos pontos 10 e 11 da matéria de facto provada da Decisão recorrida, foi dado como assente que a informação divulgada pela Recorrente naquela área resultou de um lapso de escrita na informação disponibilizada internamente, no dia 19.06.2014, entre os seus departamentos responsáveis por aquela publicação, tendo tal informação sido corrigida no dia seguinte.
31.ª Apesar de a Recorrente ter corrigido a informação num curto espaço de tempo (o que contrastou com a atuação adotada no caso do primeiro ilícito atrás mencionado), tal não afasta a censura contraordenacional ou a aplicação de uma coima por tal atuação - no presente caso, apenas justificou a aplicação de uma coima parcelar de menor valor (5.000,00 euros - valor que é muito inferior ao da coima parcelar aplicada pela prática do primeiro ilícito, que ascendeu a 12.000,00 euros),
32.ª Não é verdade que esteja em causa um serviço [1891] de «muito reduzida utilização por parte de clientes" (o que implicaria, segundo a A., uma menor gravidade das infracções praticadas), sendo que na Decisão recorrida foi dado como não provado que "o serviço em causa [1891] é um serviço cada vez menos utilizado pelos consumidores, sendo quase em exclusivo de uso de sociedades de recuperação de crédito" (cfr. alínea a) dos Factos não provados da Decisão proferida peio Tribunal a quo).
33.ª Acresce, quanto aos dois ilícitos mencionados, que, tal como referido na Decisão recorrida - que se acompanha-, "(...) considera-se que não estão verificados os requisitos exigidos pelo artigo 51.º, n.º 1, do RGCO. Com efeito, a gravidade das infraçães não é diminuta, pois estão em causa informações veiculadas através da internet, pelo que com o potencial de afetarem um número indiscriminado de utilizadores do serviço. É certo que, em relação à segunda contraordenação, a informação errada manteve-se durante um período inferior a 24 horas. Contudo, ainda assim foi divulgada através de um meio de publicitação de largo espetro. Para além disso, ao nível da culpa, os factos em causa estavam dependentes, por natureza, de um número de colaboradores necessariamente inferior - designadamente dos colaboradores afetos à gestão do serviço 1891 e às alterações da página - pelo que se tratava de uma conduta mais facilmente controlável e evitável" (cfr, as respetivas pgs. 54 e 55).
34.ª Por erro, na decisão proferida pela autoridade administrativa, aos factos respeitantes ao ponto 13, alíneas i) a v) e ix), foram aplicadas sanções de admoestação e aos factos referentes ao ponto 13, alíneas vi) a viii), coimas, quando, na verdade, se pretendeu que tivesse sido ao contrário, pois que às primeiras condutas descritas é que se justificava aplicar urna sanção mais gravosa que a admoestação,
35.ª O Tribunal a quo decidiu manter as sanções de admoestação aplicadas pela ANACOM quanto aos factos respeitantes ao ponto 13, alíneas i) a v) e ix), em virtude do princípio da reformatio in pejus previsto no artigo 72.º-A, n.° 1 do RGCO e aplicar, igualmente, admoestações aos factos constantes do ponto 13, alíneas vi) a viii), na medida em que tais condutas eram de gravidade inferior às atrás mencionadas,
36.ª Improcede em absoluto o alegado no artigo 169.º das alegações da Recorrente, quanto à invocada nulidade da Decisão recorrida por não ter procedido à imputação da prática da contraordenação a uma ou mais pessoas físicas e concretas que tenham atuado (ou omitido uma atuação) em nome e representação do ente coletivo.
37.ª Ao processo de contraordenação em que foi proferida a Decisão impugnada é aplicável o disposto no artigo 3.º da Lei n.º 99/2009 - por força do disposto no respetivo artigo 1.º, n.ºs 1, 2 e 3, alínea j) desse diploma -, e não o artigo 7.º do RGCO, sendo que aquela norma não exige a identificação em concreto do agente singular que cometeu a infração para que esta seja imputada à pessoa coletiva.
38.ª A desnecessidade de individualização da pessoa singular através da qual a pessoa coletiva, arguida no processo, tenha agido tem, de resto, vindo a ser adotada, mesmo por referência ao artigo 7.º do RGCO, pela generalidade da jurisprudência, que interpreta também este normativo no sentido da imputação autónoma dos ilícitos à pessoa coletiva, prescindindo da identificação concreta da pessoa singular que os praticou por ação ou omissão.
39.ª O Tribunal a quo - tal como a ANACOM, na decisão proferida na fase administrativa do processo - identificou corretamente a Recorrente como autora dos ilícitos cuja prática resultou provada, condenando-a enquanto tal.
40.ª De resto, considerando a própria natureza dos ilícitos em questão não fazia qualquer sentido identificar um agente singular, já que, estando em causa obrigações de divulgação de informações por parte da Recorrente, a prática de ilícitos por violação desta obrigação só poderia acontecer dentro da sua esfera de controlo, sendo, por isso, da sua responsabilidade.
41.ª É, assim, inequívoco que as contraordenações foram cometidas pela A., através (naturalmente) dos respetivos órgãos e funcionários - sendo preciso não esquecer que, nos termos do n.° 2 do artigo 3.º da Lei n.º 99/2009, as pessoas coletivas são responsáveis pelas infrações cometidas em atos praticados em seu nome ou por sua conta, pelos titulares dos seus órgãos sociais, pelos titulares dos cargos de direção e chefia e pelos seus trabalhadores no exercício das suas funções (bem como pelas infrações cometidas por seus mandatários e representantes, em atos, praticados em seu nome ou por sua conta).
42.ª Corno tal, é natural que a imputação da infração (no caso sub judice, das infrações) seja imediatamente dirigida ao comportamento da pessoa coletiva sem necessidade de identificação de qualquer pessoa singular/física.
43.ª Pelo que vem dito, improcedem, em absoluto, todos os argumentos aduzidos pela Recorrente nas suas alegações de recurso, devendo concluir-se pela sua manifesta improcedência.
Termos em que, e nos mais de direito, deve ser negado provimento ao recurso apresentado, por serem improcedentes as alegações produzidas pela Recorrente e por ser inteiramente válida a Decisão recorrida, pelos motivos melhor explicitados na MOTIVAÇÃO que antecede, assim se fazendo JUSTIÇA!
***
4. Admitidas as respostas e subidos os autos, neste Tribunal da Relação a Sr.ª Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer no sentido da manutenção do decidido, pugnando pela improcedência do recurso.
5. Cumprido o art. 417.º, n.º 2, do CPP, a A. respondeu àquele parecer, informando que mantém integralmente a sua alegação de recurso, reiterando o pedido de que este seja julgado integralmente procedente.
6. Efectuado o exame preliminar e nada obstando ao conhecimento do recurso, foram colhidos os vistos a que se refere o art. 418.º, do referido Código e teve lugar a conferência, cumprindo decidir.
***
II. FUNDAMENTAÇÃO
1. Vejamos, antes de mais, o teor da decisão impugnada, no que concerne à matéria de facto (transcrição):
«Factos provados:
1) Em 27.08.1999, foi atribuído pela ANACOM à arguida o direito de utilização do número 1891, que nos termos do Plano Nacional de Numeração pertence à gama de numeração destinada a “serviços informativos – outras listas” (cfr. fls. 307 dos presentes autos).
2) Em 15.05.2013, foi publicado em Diário da República, o Regulamento n.º 169/2013, relativo às regras de utilização de números 18xy, tendo sido dado um prazo de 30 dias úteis a contar da data da sua publicação (que terminou em 28.06.2013) para que os detentores destes números adaptassem as ofertas disponibilizadas através daquele tipo de números às condições regulamentares ali estabelecidas (como é o caso da arguida e do número 1891).
3) Entre fevereiro e junho de 2014, a ANACOM, através da sua Direção de Fiscalização, realizou um conjunto de ações de fiscalização com o objetivo de verificar o cumprimento pela arguida das obrigações inerentes ao direito de utilização do número 1891, em concreto as que decorriam do Regulamento n.º 169/2013, de 15 de maio (cfr. relatório de fiscalização n.º 2014054287, de 25.03.2014, junto a fls. 1-57 dos presentes autos, e relatório de fiscalização n.º 2014116707, de 20.06.2014, junto a fls. 76-112 dos presentes autos).
4) Em 06.02.2014, os agentes de fiscalização da ANACOM, consultando a página da arguida na Internet, com o endereço www.A..pt, na informação relativa ao tarifário aplicável a chamadas telefónicas destinadas aos números 18xy, detetaram que:
a) A informação divulgada pela arguida relativamente ao tarifário aplicável a clientes particulares que ligassem para o número 1891 era a seguinte (cfr. fls. 31 dos presentes autos):
§ Chamada da rede móvel:
- Preço período inicial (primeiros 30 segundos): 70 cênt +IVA;
- Preço por minuto após o período inicial e até ao 5.º minuto (taxação por segundo): 45 cênt + IVA;
- Preço por minuto após o 5º minuto (taxação por segundo): 25 cênt + IVA.
§ Chamada da rede fixa:
- Preço período inicial (primeiros 30 segundos): 60 cênt +IVA;
- Preço por minuto após o período inicial e até ao 5.º minuto (taxação por segundo): 35 cênt + IVA;
- Preço por minuto após o 5º minuto (taxação por segundo): 10 cênt + IVA.
b) A informação divulgada pela Arguida relativamente ao tarifário aplicável a clientes empresariais, que ligassem para o número 1891 era a seguinte (cfr. fls. 26 dos presentes autos):
- A partir da rede A.: Móvel-Móvel A., acrescido de 59 cênt. (taxa única);
- A partir de outras redes: € 1,02 por minuto (faturado ao segundo).
5) Em 21.02.2014, 27.03.2014, 20.06.2014 e 28.08.2014, verificou-se que estas informações de tarifário permaneceram inalteradas até ao dia 11.12.2014, tendo sido corrigidas (quanto aos clientes empresariais) nesta data (cfr. fls. 8-45, 82-89, 309-315 e 423-425 dos presentes autos).
6) Na referida página da internet, a informação em causa encontra-se disponível em dois locais distintos: na área de “contactos”; e na área de “serviços”.
7) Na área de contactos a informação em questão está disponível tanto no segmento particular como no segmento empresarial, surgindo assim em duplicado.
8) A informação referida no ponto 4), alínea b), constava nesta página de contactos, segmento empresarial, tendo sido só nesta página que constava tal informação.
9) A informação divulgada pela Arguida relativamente ao tarifário aplicável a clientes empresariais que ligassem para o número 1891 resultou de um lapso dos respetivos serviços na atualização daquela informação.
10) Verificou-se ainda, no dia 19.06.2014, que a Arguida informava na sua página na Internet, com o endereço www.A..pt/main/particulares/servicos/ lista-telefonica-A..html, que o preço inicial das chamadas para o número 1891, originadas da rede fixa, era de 90 cêntimos mais IVA (cfr. fls. 80-81 dos presentes autos), informação errada que, no dia 20.06.2014, foi corrigida, não chegando a ter uma duração de 24 horas (cfr. fls. 316 dos presentes autos).
11) A informação divulgada pela arguida, nesta área de “serviços”, resultou de um lapso de escrita na informação disponibilizada internamente, no dia 19.06.2014, entre os departamentos da A. responsáveis por aquela publicação.
12) A taxação dos serviços em causa foi sempre corretamente efetuada.
13) Entre 20.02.2014 e 26.02.2014, os agentes de fiscalização da ANACOM realizaram 9 (nove) chamadas-teste a partir do número 217223262, destinadas ao serviço informativo prestado pela arguida através do número 1891, nas quais solicitaram ao operador que atendeu a chamada informação sobre o tarifário aplicável nas chamadas para aquele número, tendo obtido as seguintes informações:
i. No dia 20.02.2014, pelas 14h32, a operadora de call center da Arguida T.M.referiu que o custo daquela chamada era de 60 cêntimos mais IVA, a partir da rede fixa, e de 70 cêntimos mais IVA, a partir da rede móvel, não esclarecendo se estava a referir-se a um preço único da chamada, ao preço inicial da chamada ou ao preço da chamada por minuto. A chamada durou 6m53s e teve um custo de € 5,46 - A faturação destas 9 (nove) chamadas, no entanto, excede o preço máximo de retalho estabelecido no n.º 3 do Regulamento n.º 169/2013, tendo sido faturadas pela A. (cfr. fls. 46 e 57 dos presentes autos);
ii. No dia 20.02.2014, pelas 17h55, a operadora de call center da Arguida E.A.referiu que o custo daquela chamada era de 60 cêntimos mais IVA, a partir da rede fixa, e de 70 cêntimos mais IVA, a partir da rede móvel, não esclarecendo se estava a referir-se a um preço único da chamada, ao preço inicial da chamada ou ao preço da chamada por minuto. A chamada durou 3m12s e teve um custo de € 2,55 (cfr. fls. 47 e 57 dos presentes autos);
iii. No dia 21.02.2014, pelas 11h04, a operadora de call center da Arguida M.S.referiu que o custo daquela chamada era de 60 cêntimos mais IVA, a partir da rede fixa, e de 70 cêntimos mais IVA, a partir da rede móvel, não esclarecendo se estava a referir-se a um preço único da chamada, ao preço inicial da chamada ou ao preço da chamada por minuto. A chamada durou 2m05s e teve um custo de € 1,65 (cfr. fls. 48 e 57 dos presentes autos);
iv. No dia 21.02.2014, pelas 14h27, o operador de call center da Arguida F.B.referiu que o custo daquela chamada era de 56 cêntimos por minuto, a partir da rede móvel. Questionado sobre o tarifário da rede fixa respondeu que era de 60 cêntimos mais IVA. Perguntado se o preço das chamadas era efetivamente mais caro a partir da rede fixa do que da rede móvel, o operador da Arguida corroborou esta informação errada. A chamada durou 1m40s e teve um custo de € 1,65 (cfr. fls. 49 e 57 dos presentes autos);
v. No dia 25.02.2014, pelas 10h02, o operador de call center da Arguida C.R. referiu que o custo daquela chamada era de 83 cêntimos mais IVA. Questionado se este preço era aplicável a chamadas originadas na rede fixa ou na rede móvel, respondeu que o preço é igual para chamadas originadas na rede fixa e móvel, informação que é incorreta. A chamada durou 1m17s e teve um custo de € 1,02 (cfr. fls. 50 e 57 dos presentes autos);
vi. No dia 25.02.2014, pelas 14h32, a operadora de call center da Arguida F.I.referiu que o custo daquela chamada era de 60 cêntimos mais IVA, a partir da rede fixa, e de 70 cêntimos mais IVA, a partir da rede móvel. Questionada se os preços indicados variavam com a duração da chamada, a operadora esclareceu, então, que os valores anteriormente referidos correspondiam ao custo dos primeiros 30 segundos de uma chamada estabelecida para o 1891. Acrescentou que após os 30 segundos iniciais, o custo das chamadas era de 45 cêntimos mais IVA, na rede móvel, até 5 minutos em chamada, e de 35 cêntimos mais IVA, na rede fixa, não esclarecendo se o preço que estava a referir era ao minuto com taxação ao segundo, nem que, a partir do 5.º minuto, seriam aplicados outros valores. A chamada durou 2m00s e teve um custo de € 1,59 (cfr. fls. 51 e 57 dos presentes autos);
vii. No dia 25.02.2014, pelas 16h10, o operador de call center da Arguida R.R.referiu que o custo do período inicial daquela chamada, a partir da rede fixa, era de 60 cêntimos mais IVA, após este período inicial e até ao 5.º minuto teria um custo de 35 cêntimos por minuto acrescido de IVA. Referiu ainda que nas chamadas efetuadas a partir da rede móvel, os primeiros 30 segundos tinham um custo de 70 cêntimos mais IVA, após este período e até ao 5.º minuto o custo da chamada era de 45 cêntimos por minuto, acrescido de IVA, não mencionando o preço da chamada após o 5.º minuto, nem que a taxação era feita ao segundo. A chamada durou 1m58s e teve um custo de € 1,56 (cfr. fls. 52 e 57 dos presentes autos);
viii. No dia 26.02.2014, pelas 09h52, a operadora de call center da Arguida A.F.referiu que, no caso de chamadas originadas na rede fixa, os primeiros 30 segundos tinham um custo de 60 cêntimos acrescido de IVA, sendo que após este período inicial e até ao 5.º minuto, o preço da chamada era de 35 cêntimos por minuto, acrescido de IVA. Acrescentou que após o 5.º minuto, o preço da chamada era de 12 cêntimos, por minuto, mais IVA. Questionada sobre o preço das chamadas originadas na rede móvel destinadas ao 1891, a operadora respondeu que, na rede móvel, o custo era de 70 cêntimos mais IVA, nos primeiros 30 segundos; após esse período eram 45 cêntimos, mais IVA, até ao 5.º minuto; e depois do 5.º minuto, eram 25 cêntimos mais IVA. A operadora não referiu que a taxação após os 30 segundos iniciais era feita ao segundo. A chamada durou 1m49s e teve um custo de € 1,44 (cfr. fls. 53 e 57 dos presentes autos);
ix. No dia 26.02.2014, pelas 14h36, a operadora de call center da Arguida A.S.referiu que a chamada tinha um custo de 70 cêntimos mais IVA nos primeiros 30 segundos. Questionada sobre se este custo se referia a chamadas originadas na rede fixa, a operadora respondeu afirmativamente; porém, posteriormente, retificou a informação referindo que o preço era de 60 cêntimos mais IVA, a partir da rede fixa e 70 cêntimos a partir da rede móvel, acrescentado que os valores eram cobrados por minuto. A operadora não esclareceu o custo do serviço após os primeiros 30 segundos. A chamada durou 1m39s e teve um custo de € 1,31 (cfr. fls. 54 e 57 dos presentes autos).
14) A Arguida proporciona preparação e formação aos seus assistentes e operadores, no sentido de estarem aptos a prestar todas as informações relevantes aos clientes, incluindo as informações sobre a taxação dos serviços e, além disso, disponibiliza-lhes uma página de internet interna que lhes permite o acesso permanente a toda a informação relevante a prestar aos clientes, sendo que a informação acerca da taxação do serviço 1891 sempre esteve correta (cfr. fls. 372-415 dos presentes autos, bem como prova testemunhal prestada por P.J.T., cuja gravação do depoimento consta de fls. 422 dos presentes autos).
15) Aquando da alteração regulamentar em causa, a recorrente enviou aos seus clientes um sms informativo alertando-os para a referida alteração.
16) Sendo uma empresa que oferece serviços de comunicações eletrónicas há mais de 15 anos, através dos seus quadros responsáveis e colaboradores, a arguida conhecia bem as obrigações legais e regulamentares que regiam a sua atividade, nomeadamente a obrigatoriedade de cumprir e adequar as suas ofertas às condições associadas a direitos de utilização de números, como é o caso das respeitantes ao número 1891, bem como a obrigação de disponibilizar ao público informações adequadas, transparentes, comparáveis e atualizadas sobre os preços que pratique, tendo consciência de que a violação dessas obrigações constitui a prática de ilícitos de mera ordenação social.
17) A arguida sabia da obrigatoriedade de publicitar e divulgar, pelos meios adequados, os serviços oferecidos, os respetivos preços e demais condições, em conformidade com o Regulamento n.º 169/2013.
18) A arguida não desenvolveu as diligências necessárias para atualizar toda a informação que constava da sua página da Internet, de modo a assegurar que a informação divulgada sobre o preço das chamadas para o número 1891 estava completa e correta, o que era capaz de ter feito.
19) A Arguida sabia ainda que estava obrigada, caso algum utilizador solicitasse informação sobre o preço concreto das chamadas efetuadas para o número 1891, a prestar-lhe toda a informação requerida, de forma objetiva e detalhada.
20) Não obstante os factos descritos em termos gerais no ponto 14), quanto aos factos descritos no ponto 13) os responsáveis pelo call center da arguida, a quem competia promover todas as ações necessárias que permitissem aos respetivos operadores indicar com clareza e completude todos os preços das chamadas efetuadas para o número 1891, não deram, com a eficácia que lhes era exigível, instruções específicas aos operadores no sentido de, perante uma interpelação do utilizador sobre o custo concreto da chamada, ser prestada toda a informação, sem lapsos, nem lacunas, de forma objetiva e detalhada.
21) De acordo com os dados constantes do seu Relatório e Contas relativo ao ano de 2012, a arguida teve um resultado líquido positivo no montante de € 134 979 446,52, um volume de negócios de € 1 199 276 356,76 e um balanço total de € 1 083 149 644,22 (cfr. fls. 270-305 dos presentes autos).
22) A arguida teve em 2012 um número médio de 1 489 trabalhadores ao seu serviço.
23) De acordo com os dados constantes do seu Relatório e Contas relativo ao ano de 2013, a arguida teve um resultado líquido positivo no montante de € 90 238 151,27, um volume de negócios de € 1 051 859 778,81 e um balanço total de € 989 970 792,23.
24) A arguida teve em 2013 um número médio de 1 422 trabalhadores ao seu serviço.
25) De acordo com os dados constantes no seu Relatório e Contas relativo ao ano de 2015, a Arguida teve um resultado líquido positivo no montante de € 29.500.000, um volume de negócios de € 973.864.000 e um balanço total de € 1.291.627.000.
26) A arguida teve em 2015 um número médio de 1484 trabalhadores ao seu serviço.
27) Não são conhecidos antecedentes contraordenacionais à recorrente sobre esta matéria.
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Factos não provados:
a) O serviço em causa é um serviço cada vez menos utilizado pelos consumidores, sendo quase em exclusivo do uso de sociedades de recuperação de crédito.
b) À data dos factos referidos no ponto 13), a grande maioria dos contactos para o serviço 1891 não ultrapassa o tempo de chamada de 1 ou 2 minutos, o que significa que o terceiro escalão praticamente nunca tem aplicação.
c) Os clientes, quando contactam o serviço em causa, já estão informados sobre a taxação do mesmo ou não consideram tal informação relevante na decisão de utilização do serviço.
d) Tal informação é primeiramente recolhida pelos clientes através, por exemplo, da consulta das páginas de internet da A. e não através do contacto com o serviço propriamente dito.
e) Em todas as chamadas gravadas e controladas pela A. para efeitos de qualidade, nunca nenhum cliente solicitou a referida informação sobre a taxação do serviço 1891 ao operador.
f) Os clientes, quando solicitam informação sobre os preços, não pretendem se obrigados a ouvir uma descrição detalhada sobre três escalões de diferente taxação calculada por diferentes períodos de tempo.
g) A A. nunca recebeu qualquer reclamação por parte de qualquer cliente relativamente a uma alegada prestação de informação incorreta sobre o serviço 1891.
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Tudo o mais que consta na decisão impugnada e no recurso de impugnação sem reflexo na matéria de facto é de natureza conclusiva, irrelevante ou de direito.
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Motivação:
(…)
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2.1. Das conclusões formuladas pela recorrente e que acima transcrevemos – as quais, como tem sido uniforme e recorrentemente afirmado pelos nossos Tribunais Superiores, delimitam e fixam o objecto do recurso, sem prejuízo da matéria de conhecimento oficioso -, extrai-se que aquela submete à apreciação deste tribunal de 2.ª instância as seguintes questões:
a) A sentença recorrida é nula, por não identificar as pessoas físicas que deram concretização às infracções em nome da arguida, violando o disposto nos arts. 7.º do RGCO e 3.º, n.º 2, da Lei 99/2009 de 4/09;
b) O facto típico está apenas previsto no Regulamento n.º 169/2013, de 15/5/2013, da própria ANACOM, não estando previsto na Lei, pelo que, há ofensa do princípio da legalidade;
c) Ocorre violação do princípio da proporcionalidade, tendo sido violado o art. 18.º, n.º 2, da CRP, ao prever a norma incriminadora limites mínimo e máximo da coima tão elevados, sancionando como contraordenação um comportamento sem dignidade para-penal e ao ser condenada a arguida em coima única superior - em mais do dobro - ao mínimo legal, apesar da negligência inconsciente e da sua culpa diminuta;
d) A coima aplicada a cada uma das infracções é desproporcional, devendo a arguida ter sido condenada em admoestação, ou atenuada especialmente a respectiva coima, face à factualidade em causa e ao nível diminuto da culpa, realçando-se o elevado grau de diligência da A. no cumprimento das disposições legais e regulamentares.
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2.2. Porém, antes de passarmos ao conhecimento das aludidas questões, dois esclarecimentos prévios se impõem:
a) Em matéria contraordenacional, apesar de o tribunal de recurso poder alterar a decisão recorrida, sem qualquer vinculação aos termos e sentido da mesma - salvo o disposto no art. 72.º-A quanto à proibição da reformatio in pejus -, o certo é que o Tribunal da Relação apenas conhece de direito (art.º 75.º, n.º 1 e 2, do RGCO).
Tal afirmação implica que, com o julgamento efectuado no tribunal de primeira instância, fica definitivamente encerrada a valoração das provas e fixada a matéria de facto, sem prejuízo de eventuais nulidades ou vícios de que possa padecer a decisão recorrida.
b) Para além das demais, a arguida foi condenada por nove contraordenações em sanção de admoestação, ao abrigo do art. 51.º, do RGCO, conforme resulta da alínea d), do dispositivo da sentença.
Essa parte da condenação é irrecorrível, face ao disposto no art. 73.º, n.º 1, do RGCO, a contrario. Por isso, limita-se o recurso interposto à condenação decorrente das alíneas a), b) e c) do mesmo dispositivo.
Assim:
2.3.1. Quanto à invocada nulidade da decisão recorrida:
Tem a nulidade por fundamento o facto de a decisão não identificar as pessoas físicas que deram concretização às infracções, em nome da arguida, violando o disposto nos arts. 7.º do RGCO e 3.º, n.º 2, da Lei 99/2009 de 4/09.
Há, porém, que destrinçar as situações que se traduzem em nulidade de sentença, das demais em que a respectiva inobservância de determinadas disposições legais se traduz em nulidade do procedimento contra-ordenacional e não da sentença.
Tendo-se como subsidiariamente aplicável o disposto no art. 379.º, do CPP – na medida em que a decisão proferida em sede de recurso de impugnação judicial é uma sentença proferida em primeira instância – e tendo em conta o princípio da legalidade em matéria de nulidades (art. 118.º, n.º 1 e 2 do CPP), só as situações elencadas no n.º 1 daquela norma processual penal (art. 379.º, n.º 1) constituem nulidade de sentença.
Todas as demais situações de violação de disposições legais, que sejam cominadas com a sanção da nulidade, respeitarão ao respectivo procedimento.
Como é fácil de constatar, a nulidade invocada não está prevista no mencionado art. 379.º, n.º 1, do CPP. Consequentemente, a ausência, na matéria de facto provada, da identificação das pessoas singulares que agiram em nome da arguida, não traduz uma nulidade de sentença.
Aquela mesma situação também não traduz uma nulidade do procedimento, porque não prevista em qualquer norma, nomeadamente nas invocadas pela recorrente: art. 7º do RGCO e 3.º, n.º 2, da Lei 99/2009 de 4/09.
No primeiro, refere-se o seguinte:
«1 - As coimas podem aplicar-se tanto às pessoas singulares como às pessoas colectivas, bem como às associações sem personalidade jurídica.
2 - As pessoas colectivas ou equiparadas serão responsáveis pelas contra-ordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções.»
Por sua vez, os números 1 e 2, do art. 3.º, da Lei 99/2009, têm a seguinte redacção:
«1 - Pela prática das infracções a que se refere o presente regime podem ser responsabilizadas pessoas singulares ou colectivas, ainda que irregularmente constituídas, e associações sem personalidade jurídica.
2 - As pessoas colectivas referidas no número anterior são responsáveis pelas infracções cometidas em actos praticados em seu nome ou por sua conta, pelos titulares dos seus órgãos sociais, pelos titulares dos cargos de direcção e chefia e pelos seus trabalhadores no exercício das suas funções, bem como pelas infracções cometidas por seus mandatários e representantes, em actos praticados em seu nome ou por sua conta.»
Se fosse exigível a identificação, em concreto, da pessoa física que, em cada momento, agiu em nome da pessoa colectiva, para que a esta pudesse ser imputada a contra-ordenação, faltaria um pressuposto da responsabilidade caso aquela pessoa não estivesse identificada, situação que deveria conduzir à improcedência da acusação e à consequente absolvição da sociedade/arguida.
Todavia, não é de exigir tal identificação.
O tribunal recorrido pronunciou-se expressamente sobre esta mesma problemática na sentença, onde se escreveu o seguinte, a esse propósito:
«Analisemos, agora, a questão relativa à não imputação da prática da contraordenação a uma ou mais pessoas físicas e concretas que tenham atuado (ou omitido atuar) em nome e representação do ente coletivo.
A norma de imputação aplicável é o artigo 3.°, n.°s 1 a 3, do Lei n.° 99/2009, de 04.09, ex vi artigo 1.°, n.° 3, alínea j), do mesmo diploma legal, que, sendo uma norma especial, derroga o artigo 7.°, do Regime Geral das Contraordenações (RGCO), pese embora as considerações que se irão tecer sobre a questão colocada pela recorrente se apliquem às duas normas.
Assim, estipula o artigo 3.°, n.° 2, da Lei n.° 99/2009, que as pessoas coletivas são responsáveis pelas infrações cometidas em atos praticados em seu nome ou por sua conta, pelos titulares dos seus órgãos sociais, pelos titulares dos cargos de direção e chefia e pelos seus trabalhadores no exercício das suas funções, bem como pelas infrações cometidas por seus mandatários e representantes, em atos praticados em seu nome ou por sua conta.
Resulta do preceito que a imputação dos factos à pessoa coletiva pressupõe a verificação de certos fatores de conexão: por um lado, que os factos tenham sido praticados por uma das pessoas singulares referidas - titular de órgãos sociais, titular de cargos de direção e chefia, trabalhadores no exercício das suas funções, mandatários e representantes; e, por outro lado, que tenham sido praticados em nome ou por conta da pessoa coletiva.
A verificação destes fatores de conexão não significa necessariamente que, o substrato de facto imputado, tenha de identificar as pessoas singulares respetivas. Com efeito, o que se considera ser essencial, sem prejuízo de melhor entendimento, é que não haja dúvidas quanto à verificação desses fatores. E isso, no plano da imputação factual, pode ser extraído da própria configuração da infração ou do seu contexto, designadamente quando os factos imputados se inserem no próprio desenvolvimento do negócio e serviços prestados pela sociedade arguida.
É o que sucede no caso. Efetivamente, tratando-se de informação disponibilizada na página da recorrente na internet e prestada por operadores de call center de um serviço prestado pela recorrente e reconduzindo-se as infrações imputadas à omissão das diligências necessárias de atualização da referida página e de não terem sido dadas instruções específicas aos colaboradores, torna-se evidente que os factos (a serem verdadeiros) não poderiam deixar de ter sido praticados por pessoas singulares que ocupam uma das posições referidas e que agiram em nome ou por conta da pessoa coletiva, porque são factos concretizadores dos serviços disponibilizados pela recorrente e que a mesma assume como seus.
Nesta medida, considera-se que a não identificação das pessoas singulares não impede a verificação dos referidos fatores de conexão, nem o exercício do direito de defesa que assiste à recorrente.»
Não podemos deixar de subscrever tal posição.
Conforme se refere no acórdão do TC de 9/01/2014 (DR – 2.ª série, de 11/02/2014), «no âmbito das contraordenações, a imputação de um facto a um agente tem por referente legal e dogmático um conceito extensivo de autoria de matriz causal, conceito este segundo o qual é considerado autor de uma contraordenação todo o agente que tiver contribuído causal ou cocausalmente para a realização do tipo, ou seja, que haja dado origem a uma causa para a sua realização ou que haja promovido, com a sua acção ou omissão, o facto ilícito, podendo isso ocorrer de qualquer forma (cfr. Frederico Lacerda da Costa Pinto, em “O ilícito de mera ordenação social”, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 7, Fasc. 1, pag. 25-26). O relevo da opção legal por um conceito extensivo de autor no âmbito da responsabilidade contra-ordenacional, por oposição ao conceito restritivo de autoria que vigora, em regra, no domínio do direito penal, é especialmente perceptível nas hipóteses em que, como na presente situação, os factos cometidos envolvem a estrutura orgânica e funcional de uma empresa. Esta construção é uma decorrência lógica da existência no direito de mera ordenação social de normas de dever, cujo incumprimento é sancionado com coimas. Se o sistema impõe deveres a um leque alargado de destinatários é porque lhes reconhece capacidade para os cumprir e também para os violar. Daí que, apurando-se a violação do dever legalmente estabelecido os destinatários do mesmo serão responsáveis por essa violação. “O critério de delimitação da autoria neste tipo de ilícito não é do domínio do facto, mas sim o da titularidade do dever” (Frederico Lacerda da Costa Pinto, na obra citada, pag. 48).
Aquele conceito extensivo de autoria conduzirá, em regra, à responsabilização da entidade sobre a qual recai o dever, sempre que se tenha verificado o resultado que aquela estava legalmente incumbida de evitar.
Para além do apoio jurisprudencial que aquela posição tem tido nas nossas Relações, também a PGR já foi chamada algumas vezes a pronunciar-se sobre esta matéria da responsabilidade das pessoas colectivas na prática de contraordenações, nomeadamente, no Parecer n.º 11/2013 (DR 2.ª série, de 16/09/2013), citado pelo MP na sua resposta, em cujo sumário se pode ler o seguinte:
«1 — O ilícito de mera ordenação social corresponde a uma censura de natureza social e administrativa cujo fundamento dogmático é a subsidiariedade do Direito Penal e a necessidade de sancionar comportamentos ilícitos mas axiologicamente neutros. Do ponto de vista teleológico, as contraordenações são uma medida de proteção da legalidade, o que justifica a maior flexibilidade na análise dos pressupostos da imputação, designadamente da culpa, que é diferente da culpa penal.
2 — Atualmente é pacificamente admitida a responsabilização criminal das pessoas coletivas em certos tipos penais. No Direito das contraordenações, contudo, a responsabilidade das pessoas colectivas é um princípio geral que decorre do artigo 7.º do Regime Geral das Contraordenações, que constitui uma regra geral de imputação, com inúmeras concretizações em regimes especiais.
3 — O Regime Geral das Contraordenações consagra um regime de imputação restritivo, no n.º 2 do artigo 7.º, ao limitar a responsabilidade das pessoas coletivas às contraordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções, ao contrário do que acontece na maioria dos regimes especiais (artigo 551.º do Código do Trabalho, artigo 7.º do Regime Geral das Infrações Tributárias, n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, n.º 2 do artigo 401.º do Código dos Valores Mobiliários, n.º 1 do artigo 73.º da lei da Concorrência, e n.º 2 do artigo 8.º da Lei -Quadro das Contraordenações Ambientais).
4 — O preceito do n.º 2 do artigo 7.º do Regime Geral das Contraordenações deve ser interpretado extensivamente, como, aliás, tem sido feito pela jurisprudência, incluindo do Tribunal Constitucional, de modo a incluir os trabalhadores, os administradores e gerentes e os mandatários ou representantes da pessoa coletiva ou equiparada, desde que atuem no exercício das suas funções ou por causa delas.
5 — A responsabilidade contraordenacional das pessoas colectivas assenta numa imputação direta e autónoma, quer o fundamento dessa responsabilidade se encontre num “defeito estrutural da organização empresarial” (defective corporate organization) ou “culpa autónoma por défice de organização”, quer pela imputação a uma pessoa singular funcionalmente ligada à pessoa coletiva, mas que não precisa de ser identificada nem individualizada.
6 — A imputação da infração à pessoa coletiva resulta de se considerar autor desta o sujeito que tiver violado (por ação ou por omissão) a proibição legal ou o dever jurídico cuja violação a lei comina com contraordenação, solução que é coerente com o facto de no Direito contraordenacional a ilicitude não assentar numa censura ético-jurídica mas sim na violação de um dever legal.
7 — O artigo 7.º do Regime Geral das Contraordenações adota a responsabilidade autónoma, tal como os regimes especiais em matéria laboral (artigo 551.º do Código do Trabalho), tributária (artigo 7.º do Regime Geral das Infrações Tributárias), económica (artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro), de valores mobiliários (artigo 401.º do Código dos Valores Mobiliários), de concorrência (artigo 73.º da lei da Concorrência) e de contraordenações ambientais (artigo 8.º da Lei-Quadro das Contraordenações Ambientais), pelo que não é necessária a identificação concreta do agente singular que cometeu a infração para que a mesma seja imputável à pessoa coletiva.»
Aderimos inteiramente ao afirmado, improcedendo, pois, esta questão.
2.3.2. Invoca a recorrente que o facto típico está apenas previsto no Regulamento n.º 169/2013, de 15/5/2013, da própria ANACOM, não estando previsto na Lei, pelo que, há ofensa do princípio da legalidade.
Trata-se de questão que também havia sido alegada na impugnação judicial e que foi decidida pelo tribunal recorrido nos seguintes termos:
«O princípio da legalidade, que tem consagração constitucional no artigo 29.°, n.° 1, da Constituição, em matéria especificamente criminal, significa, no essencial, que "não pode haver crime, nem pena que não resultem de uma lei prévia, escrita, estrita e certa" Figueiredo Dias. Direito Penal, Parte Geral, Tomo 1, Coimbra Editora, 2007, p. 177..
Em termos de efeitos concretos e conforme esclarece Figueiredo Dias, esta síntese tem implicações em cinco planos, que são os seguintes: (i) no plano do âmbito ou da extensão, no sentido de que o princípio apenas se aplica à matéria que fundamenta ou agrava a responsabilidade; (ii) no plano da fonte, que conduz à exigência de lei formal, ou seja, só uma lei da AR ou por ela competentemente autorizada pode definir o regime dos crimes3 "Idem, p. 184.; (iii) no plano da determinabilidade, no sentido de que "a descrição da matéria proibida e de todos os outros requisitos de que dependa em concreto uma punição seja levada até um ponto em que se tornem objetivamente determináveis os comportamentos proibidos e sancionados e, consequentemente, se torne objetivamente motivável e dirigível a conduta dos cidadãos"; (iv) no plano da proibição da analogia; (v) e no plano da proibição de retroatividade.
Levando em consideração a alegação da recorrente importa considerar, no caso, apenas o segundo e terceiros planos.
No que se refere ao segundo plano - exigência de lei formal - a sua aplicação ao ilícito de mera ordenação social tem especificidades. Com efeito, conforme se sintetiza no acórdão do Tribunal Constitucional n° 41/2004, "[n]em o artigo 29° da Constituição se aplica imediatamente ao ilícito de mera ordenação social nem o artigo 165° confere a este ilícito o mesmo grau de controlo parlamentar que atribui aos crimes", pois na reserva relativa da competência da Assembleia da República apenas se inclui o regime geral do ilícito de mera ordenação social e do respetivo processo - cfr. art. 165.º al d), da CRP. Pode-se assim concluir que "a Constituição ao não consagrar reserva de lei parlamentar quanto à tipificação dos concretos ilícitos de mera ordenação social, admite uma inerente flexibilidade quanto às fontes normativas de tais ilícitos, as quais poderão ter, em última análise, a natureza de fontes regulamentares" (acórdão n° 41/2004).
Isto significa, no caso concreto, que o facto dos elementos do tipo objetivo da infração estarem concretizados num Regulamento não viola o princípio da legalidade na vertente referida.
E certo que o Regulamento apenas concretiza a conduta. A sanção está prevista no artigo 113.°, n.° 2, alínea h), da LCE, que remete não diretamente para o Regulamento, mas para o artigo 37.°, do mesmo diploma legal. Contudo, a matéria do Regulamento está compreendida no âmbito de aplicação do artigo 37.° da LCE, sendo nessa medida possível estabelecer a conexão entre a norma de conduta e a norma que prevê a sanção.
Efetivamente, o artigo 37.°, n.° 1, da LCE, cuja concretização compete à ANACOM, por via do artigo 17.°, n,° 2, alínea b) e 125.°, n.° 1, ambos da LCE, alude genericamente às condições a que podem estar sujeitos os direitos de utilização de números, especificando na alínea a) a designação do serviço e também os requisitos ligados à oferta desse serviço tendo em vista garantir a proteção dos consumidores. Ora, a previsão de obrigações de informação relativas ao preço do serviço é um requisito ligado à oferta do serviço que se destina a garantir a proteção do consumidor.
Por conseguinte, também nesta perspetiva de análise se conclui que o princípio da legalidade, na vertente referida, não foi violado.
Agora, quanto à determinabilidade, verifica-se, em primeiro lugar, que as normas aplicáveis destinam-se a um universo de destinatários específicos. Em segundo lugar, resulta do artigo 125.°, n.° 1, da LCE, que o artigo 37.°, do mesmo diploma legal, está sujeito a concretização por via regulamentar. Em terceiro lugar, o próprio Regulamento n.° 169/2013, de 15.05.2013, faz referência ao artigo 37.°, n.° 1, da LCE. Assim, por todas estas razões, conclui-se que os destinatários específicos destas normas não tinham dificuldades em perceber que o Regulamento em questão e especificamente as obrigações previstas no artigo 6.°, alínea b), relativas ao preço, estavam compreendidas no âmbito de aplicação dos artigos 37.°, n.° 1, alínea a), e 113.°, n.° 2, alínea h), ambos da LCE.
Termos em que, também não se verifica a violação do princípio da legalidade, na vertente da determinabilidade, não existindo qualquer inconstitucionalidade material.»
A questão mostra-se correctamente decidida. Também nós defendemos que não houve, no presente caso, violação do princípio da legalidade, estando previamente definidos os pressupostos da infracção e a correspondente sanção, elementos que não podiam deixar de ser conhecidos pela arguida, no momento dos factos.
2.3.3. Mais defende a recorrente que ocorre violação do princípio da proporcionalidade, tendo sido violado o art. 18.º, n.º 2, da CRP, ao prever a norma incriminadora limites mínimo e máximo da coima tão elevados, sancionando como contraordenação um comportamento sem dignidade para-penal e ao ser condenada a arguida em coima única superior - em mais do dobro - ao mínimo legal, apesar da negligência inconsciente e da sua culpa diminuta.
Trata-se, mais uma vez, de questão submetida à apreciação do tribunal de primeira instância, que a decidiu da seguinte forma:
«Alega ainda a recorrente que a norma em apreço é inconstitucional por: sancionar como contraordenação um comportamento sem dignidade para-penal ou contraordenacional, violando por isso o artigo 18.°, n.° 2, da Constituição da República Portuguesa, que estabelece o Principio da Proporcionalidade da sanção penal; por estabelecer um limite máximo para a coima aplicável completamente desproporcionado face ao comportamento sob censura e em comparação com outras infrações; e por violação do princípio da legalidade previsto no artigo 29.°, n.° 3, da Constituição da República Portuguesa, uma vez que se estabelece uma moldura penal demasiado abrangente.
Vejamos.
No que respeita ao primeiro fundamento, não assiste razão à recorrente. Efetivamente, estando em causa matéria respeitante à proteção dos consumidores, no âmbito de serviços considerados pelo ordenamento jurídico como serviços públicos essenciais (cf. artigo 1.°, n.° 1, alínea d), da Lei n.° 23/96, de 26.07, na redação dada pela Lei n.° 12/2008, de 26.02), o sancionamento de uma conduta consubstanciada na não prestação de informação correta e/ou completa sobre o preço dos serviços, através do direito das contraordenações e mediante a aplicação de uma sanção pecuniária não se revela nem desadequado, nem desnecessário, nem excessivo.
Relativamente ao limite máximo da coima, a jurisprudência do Tribunal Constitucional tem entendido que "o Tribunal só deve censurar as soluções legislativas que cominem sanções que sejam desnecessárias, inadequadas ou manifesta e claramente excessivas, pois tal o proíbe o artigo 18°, n" 2, da Constituição. Se o Tribunal fosse além disso, estaria a julgar a bondade da própria solução legislativa, invadindo indevidamente a esfera do legislador que, aí, há-de gozar de uma razoável liberdade de conformação" cf, entre outros, acórdão do TC n.° 574/95 e acórdão do TC n.° 313/2013, in www.tribunalconstitucional.pt.
Mais se adverte, citando Fernanda Palma, que "Só um método interpretativo rigoroso e controlado limita a invasão pelos tribunais constitucionais da esfera legislativa e impede a actividade judicativa de se tornar um «contra-poder legislativo»" (fernanda palma, O legislador negativo e o intérprete da Constituição, in «O Direito», 140° (2008), III, 523) - cf. apud acórdão do TC n.° 67/2011.
No caso, tendo em conta a dimensão das empresas destinatárias das normas aplicáveis, o interesse tutelado - que respeita a serviços públicos essenciais e a informações básicas na sua utilização, como o preço -, o potencial de consumidores e utilizadores afetados, em função da variedade que a conduta pode assumir, considera-se que o limite máximo da moldura legal abstrato, que deve ser suficientemente flexível para permitir enquadrar todas as possíveis situações, não é - ainda que em comparação com outras contraordenações - desnecessário, inadequado ou manifesta e claramente excessivo.
Pelas mesmas razões, entende-se que a amplitude entre o limite mínimo e o máximo não viola o princípio da legalidade, justificando-se também quanto às concretas normas aplicáveis as conclusões exaradas no acórdão do Tribunal Constitucional n.° 78/2013, citado pela ANACOM (ainda que em relação a norma diversa, mas cujos fundamentos se aplicam ao caso presente por identidade de razões), no sentido de que os limites referidos "não deixam de balizar as opções do aplicador numa medida que, atendendo às especificidades da infração e dos seus agentes, constitui um sacrifício tolerável das exigências de determinabilidade da previsão legal sancionatória".
Assim, pelos fundamentos exarados, as normas aplicáveis não padecem das alegadas inconstitucionalidades materiais.»
Relativamente aos limites, mínimo e máximo, da coima aplicável à infracção cometida, que a recorrente considera serem tão elevados, e ao problema do sancionamento da correspondente conduta, como contraordenação - apesar de, na opinião da mesma recorrente, se estar perante um comportamento sem dignidade para-penal -, remetemos para o que foi escrito pelo tribunal recorrido, por com ele concordarmos inteiramente, sem necessidade de maiores e diferentes considerações.
No que concerne à concreta medida da coima aplicada, remetemos para o ponto seguinte, onde a questão será tratada.
2.3.4. Por último, alega a arguida que a coima aplicada a cada uma das infracções é desproporcional, devendo ter sido condenada em admoestação, ou atenuada especialmente a respectiva coima, face à factualidade em causa e ao nível diminuto da culpa, realçando-se o elevado grau de diligência da A. no cumprimento das disposições legais e regulamentares.
Esclareça-se, desde já, que “a culpa nas contra-ordenações não se baseia em qualquer censura ético-penal, mas tão só na violação de certo procedimento imposto ao agente, bastando-se, por isso, com a imputação do facto ao mesmo agente (cfr. acórdão desta Relação, proferido no Proc. 13/12.0YUSTR.L1 e Ac. da Relação do Porto, de 12/9/2007, naquele citado). Em matéria de contra-ordenações não se pode falar “de uma culpa como a jurídico penal, baseada numa censura ética, dirigida à pessoa do agente e à sua atitude interna, mas apenas de uma imputação do facto à responsabilidade social do seu autor; dito de outra forma, da adscrição social de uma responsabilidade que se reconhece exercer ainda uma função positiva e adjuvante das finalidades admonitórias da coima” – Figueiredo Dias, “O movimento da descriminalização e o ilícito de mera ordenação social”, in Jornadas de Direito Criminal, I, pag, 331, ed. do CEJ, de 1983.
Tudo sem prejuízo, obviamente, de se verificarem situações excludentes da ilicitude ou da culpa.
Todavia, da matéria de facto apurada - e esta é que conta, em exclusivo -, nada resulta susceptível de poder integrar qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da culpa da arguida.
Assim, para além da situação objectiva que é descrita na factualidade provada, exige-se que a mesma possa ser imputada à arguida, a título de culpa.
Esta pode revestir as modalidades de dolo ou de negligência. Segundo o art. 8.º, n.º 1 do RGCO, «só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência».
Consiste esta última na «atitude de descuido ou leviandade consubstanciada na violação do cuidado a que, segundo os seus conhecimentos e capacidades pessoais, o agente está obrigado» (Paulo Pinto de Albuquerque, ob citada, pág. 96).
O art. 1.º, n.º 2, da Lei n.º 99/2009 dispõe:
«Constitui contra-ordenação do sector das comunicações, para efeitos da presente lei, todo o facto ilícito e censurável que preencha um tipo legal correspondente à violação de disposições legais e regulamentares relativas ao sector das comunicações, para as quais se comine uma coima, cujo processamento e punição seja da competência do ICP–ANACOM»
Conforme já acima dissemos e reafirmamos, a matéria de facto foi definitivamente fixada pela primeira instância e dela resulta que a arguida cometeu as infracções que lhe foram imputadas pelo tribunal recorrido:
- uma contraordenação, prevista e punida pelo artigo 113.°, n.° 2, alínea h) da LCE, na redação vigente à data dos factos, em conjugação com o artigo 37.°, n.° 1, alínea a), do mesmo diploma legal, e artigo 6.° alínea b), do Regulamento n.° 169/2013, de 15.05.2013, a título negligente, pela qual foi condenada numa coima, no montante de doze mil euros (€12.000) (infracção que respeita à prestação de informações erradas na área do seu website destinada a contactos para os clientes empresariais);
- uma contraordenação, prevista e punida pelo artigo 113.°, n.° 2, alínea h) da LCE, na redação vigente à data dos factos, em conjugação com o artigo 37.°, n.° 1, alínea a), do mesmo diploma legal, e artigo 6.° alínea b), do Regulamento n.° 169/2013, de 15.05.2013, a título negligente, pela qual foi condenada numa coima, no montante de cinco mil euros (€ 5.000) (respeitante à prestação de informações erradas na área de serviços do seu website);
Em cúmulo jurídico daquelas duas coimas, a arguida foi condenada na coima única de catorze mil euros (€ 14.000,00).
Quanto à medida da coima, prevê o Art. 5.º, da mencionada Lei n.º 99/2009 de 4/9:
«1 - A determinação da medida da coima e a decisão relativa à aplicação de sanções acessórias são feitas em função da ilicitude concreta do facto, da culpa do agente, dos benefícios obtidos com a prática da contra-ordenação e das exigências de prevenção, tendo ainda em conta a natureza singular ou colectiva do agente.
2 - Na determinação da ilicitude concreta do facto e da culpa das pessoas colectivas e entidades equiparadas atende-se, entre outras, às seguintes circunstâncias:
a) Ao perigo ou ao dano causados;
b) Ao carácter ocasional ou reiterado da infracção;
c) À existência de actos de ocultação tendentes a dificultar a descoberta da infracção;
d) À existência de actos do agente destinados a, por sua iniciativa, reparar os danos ou obviar aos perigos causados pela infracção.
3 - Na determinação da ilicitude concreta do facto e da culpa das pessoas singulares, atende-se, além das referidas no número anterior, às seguintes circunstâncias:
a) Intenção de obter, para si ou para outrem, um benefício ilegítimo ou de causar danos;
b) Especial dever de não cometer a infracção.
4 - Na determinação da sanção aplicável são ainda tomadas em conta a situação económica e a conduta do agente.»
O tribunal recorrido, recusando a aplicação de admoestação e considerando inexistirem razões para uma atenuação especial, fixou as coimas nos aludidos montantes, fundamentando do seguinte modo:
«No que respeita às demais infrações, considera-se que não estão verificados os requisitos exigidos pelo artigo 51.°, n.° 1, do RGCO. Com efeito, a gravidade das infrações não é diminuta, pois estão em causa informações veiculadas através da internet, pelo que com o potencial de afetarem um número indiscriminado de utilizadores do serviço. É certo que, em relação à segunda contraordenação, a informação errada manteve-se durante um período inferior a 24 horas. Contudo, ainda assim foi divulgada através de um meio de publicitação de largo espetro. Para além disso, ao nível da culpa, os factos em causa estavam dependentes, por natureza, de um número de colaboradores necessariamente inferior - designadamente dos colaboradores afetos à gestão do serviço 1891 e às alterações da página - pelo que se tratava de uma conduta mais facilmente controlável e evitável.
Assim, quanto a estas infrações decide-se aplicar coimas.
A coima funciona como uma "mera «admonição», como mandato ou especial advertência conducente à observância de certas proibições ou imposições legislativas"1. Por conseguinte, devem ser estranhas à aplicação e determinação da medida da coima exigências de "retribuição ou expiação de uma culpa ética"" Ibidem., bem como de ressocialização do agente Ibidem. No mesmo sentido, veja-se Paulo Pinto de Albuquerque. Comentário ao Regime pág. 84., pelo que esta sanção "desempenha uma função geral negativa e de prevenção especial negativa" Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., pág. 84..
Estes fins devem ser alcançados em função dos critérios enunciados no art. 5o, da Lei n° 99/2009, ex vi art. 1.º/3, al j), deste diploma, designadamente a ilicitude concreta do facto, a culpa do agente, os benefícios obtidos com a prática da contraordenação e das exigências de prevenção, tendo ainda em conta a natureza singular ou coletiva do agente. Na determinação da ilicitude concreta do facto e da culpa das pessoas coletivas deve-se atender, entre outras, às seguintes circunstâncias: ao perigo ou ao dano causados; ao carácter ocasional ou reiterado da infração; a existência de atos de ocultação tendentes a dificultar a descoberta da infração; a existência de atos do agente destinados a, por sua iniciativa, reparar os danos ou obviar aos perigos causados pela infração.
Ainda, quanto à culpa, entendida no ilícito de mera ordenação social como "uma imputação do facto à responsabilidade social do seu autor" Figueiredo Dias, O Movimento .... pág. 29. e não como "uma censura ética, dirigida à pessoa do agente e à sua atitude interna" Ibidem., deve-se atender à medida da responsabilidade exigível à arguida.
Relevam também a situação económica e a 210/17.1YUSTR.L1conduta anterior do agente - cfr. arts. 18.º/1, do RGCO, e 5.º/4, da Lei n° 99/2009.
São ainda de considerar todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra o arguido, nos termos previstos no art. 71.º/2, do CP, ex vi art. 32°, do RGCO.
Importa ainda reiterar que o Tribunal está vinculado ao princípio da proibição da reformatio in pejus - cfr. art. 72o-A/l, do RGCO.
Quanto às molduras legais abstratas a considerar, que são idênticas, considerando o disposto no artigo 113.°, n.° 2, al l), e 7.°, alínea e), da LCE, na redação vigente à data dos factos (cujos limites são iguais aos atuais, previstos no artigo 113.°, n.° 8, alínea e)), e nos artigos 4.°, 7.°, n.° 6, al d), e 9.°, n.° 2, todos da Lei n.° 99/2009, conclui-se que as molduras legais abstratas a considerar são: de € 5.000,00 a € 500.000,00. Mais se considera não existir qualquer fundamento para uma atenuação especial.
Quanto às medidas das coimas, entende-se, no que respeita à primeira infração, que a coima aplicada pela ANACOM - sendo muito próxima do limite mínimo, mas não coincidente - é proporcional à gravidade dos factos, que, pese embora não seja muito elevada, tendo em conta que tal informação não atingia todo o universo de clientes da recorrente, é ainda assim expressiva, na medida em que a informação em causa se manteve na página da internet da recorrente durante vários meses.
A referida coima é também compatível com a culpa da recorrente, pois foram violados deveres de cuidado básicos, facilmente evitáveis, que apenas impunham dos seus colaboradores, responsáveis pelos serviços envolvidos, que não avançassem para a publicitação de informações tão importantes e com um potencial universo de afetados tão significativo sem antes empreenderem todas as diligências necessárias e de que eram capazes para garantir que a informação fosse correta. Tal conduta indicia ausência de noção plena de que, face à dimensão da recorrente, à sua experiência e aos interesses em causa, é-lhe exigível o máximo de competência e diligência.
A coima em preço, sendo muito próxima do limite mínimo, reflete também todos os fatores favoráveis à recorrente, designadamente a ausência de demonstração de benefícios económicos e de utilizadores concretamente afetados, não estando também demonstrado que tenha antecedentes contraordenacionais nesta matéria.
Impõe-se que a coima seja acima do limite mínimo, tendo em conta as finalidades preventivas reclamadas pelo caso, que, conforme carateriza a ANACOM, "são intermédias, por se tratar de uma operadora que oferece serviços de comunicações eletrônicas há mais de 15 anos e que tem uma presença com alguma relevância no mercado nacional, designadamente no serviço telefónico fixo, no acesso à internet e enquanto distribuidora de televisão, sendo necessário incentivá-la a aperfeiçoar a sua estrutura no que se refere à implementação de processos internos eficazes" (cf. p. 43 da decisão, fls. 470 do processo).
Por fim, a situação económico-financeira da recorrente é muito elevada, sendo compatível com a sanção aplicada.
Relativamente à segunda infração, justifica-se a aplicação de uma coima coincidente com o limite mínimo, quer porque a gravidade dos factos é significativamente inferior, pois o erro durou menos de 24 horas, quer porque a culpa da recorrente - que procedeu à correção espontaneamente num lapso de tempo curto - ainda que não seja reduzida ao ponto de justificar uma admoestação, também não é muito expressiva.
Apuradas as sanções concretas, importa proceder ao cúmulo nos termos previstos no art. 19°, do RGCO, ou seja, a moldura legal abstrata não pode ser inferior a € 12,000 (cfr. art. 1973, do RGCO), nem pode ser superior a € 17.00,00 (cfr. art. 1971, do RGCO).
Na determinação da coima única deve-se atender à "apreciação conjunta dos factos e da responsabilidade social-adscritiva do agente" Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., pág. 89., considerando-se que os factos foram praticados num período temporal parcialmente coincidente, as contraordenações foram ambas praticadas a título negligente, uma das quais de natureza praticamente pontual, e foram violados os mesmos dispositivos legais, entende-se adequada uma coima mais próxima do limite mínimo, mas não significativamente próxima, designadamente € 14.000,00.»
Não podemos deixar de subscrever tal decisão no que concerne, desde logo, à não aplicação de admoestação, tendo-se optado pela imposição de uma coima.
Na verdade, os pressupostos daquela medida, enunciados no art. 51.º, n.º 1 do RGCO, não estão preenchidos, na medida em que não estamos perante uma infracção de reduzida gravidade, atentos os interesses fundamentais que foram comprometidos pela acção negligente da arguida e que as respectivas normas visam salvaguardar, não podendo, também, concluir-se pela verificação de uma acentuada diminuição da culpa ou da necessidade da coima, de molde a justificar uma eventual atenuação especial desta, porquanto, não se verificam quaisquer circunstâncias que o justifiquem, à luz do art. 72.º, do CP.
No que concerne à respectiva medida, entendemos que as mesmas também não merecem censura.
Na verdade, apesar de algumas divergências na doutrina que não podemos deixar de realçar, havendo quem defenda que «a negligência consciente é mais digna de pena que a inconsciente, porque a representação de uma possível realização do tipo confere ao agente um contra-motivo mais forte que os ensejos que serão dados ao agente na negligência inconsciente, para se aperceber do perigo dele proveniente», sem, porém, deixar de se reconhecer «o significado relativamente pequeno da distinção», estamos neste ponto solidários com Figueiredo Dias (Direito Penal – Parte Geral, tomo I, pág. 632), quando afirma: «… em matéria de gravidade do ilícito não vemos que a representação da violação como possível indicie sempre um maior peso da negligência consciente face à inconsciente: relativamente à morte de um peão, o ilícito imputável ao automobilista que conduz em animada conversa e brincadeira com os passageiros amigos e em consequência não representa sequer a possibilidade de atropelamento, não tem de ser menos grave do que o daquele que em virtude de uma desatenção momentânea representa, se bem que já tarde, aquela possibilidade. De qualquer modo, exacto nos parece que a distinção entre negligência consciente e inconsciente visa tão-só estabelecer os requisitos puramente psicológicos – positivos ou negativos – que pode assumir a negligência no seu conjunto, bem como reafirmar o critério, já constante do art. 14.º, nomeadamente do seu n.º 3, de distinção entre dolo (eventual) e negligência (consciente). Em termos de medida da pena tudo dependerá das exigências de prevenção que no caso se façam sentir e da gravidade da realização do tipo de ilícito e do tipo de culpa».
Consequentemente, tendo em conta a moldura correspondente da coima para pessoas colectivas, a situação económica da arguida, bem como todo o demais circunstancialismo atrás assinalado e que foi devidamente tomado em consideração pelo tribunal recorrido, concluímos que as coimas aplicadas – quer as singulares, quer a coima única - se mostram justas e adequadas, não havendo razões ponderosas para a sua modificação, razão pela qual só nos resta confirmá-las.
Em conclusão, é improcedente o recurso.
III. DECISÃO:
Em conformidade com o exposto, julga-se improcedente o recurso interposto pela arguida A., S.A., confirmando-se a decisão recorrida.
Condena-se a recorrente nas custas, fixando-se a taxa de justiça em quatro (4) UC.
Notifique.
Lisboa, 10 de Abril de 2018
José Adriano
Vieira Lamim