Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 55/20.1GAFZZ.E1 |  |
II. É obrigatório que na sentença penal o Tribunal decrete a perda de vantagens obtidas com a prática do crime, caso contrário ocorrerá violação do artigo 110.º, n.º 1, alíneas a) e b) do CP.
Acordam, em conferência, na 2.ª Subsecção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I. RELATÓRIO
1. Da decisão
No Processo Comum Singular n.º 55/20.1GAFZZ, do Tribunal Judicial ..., Juízo Local Criminal ..., submetido a julgamento por acusação do MP, foi o arguido AA, desempregado, nascido em .../.../2001, natural de ..., ..., filho de BB e de CC, residente em Rio ..., ..., ..., ..., ... condenado pela autoria material, na forma consumada, de um crime de burla informática, previsto e punido pelo artigo 221.º, n.º 1 do CP numa pena de 100 dias de multa à taxa diária de 5 €.
2. Do recurso
2.1. Das conclusões do Ministério Público
Inconformado com a decisão o MP interpôs recurso extraindo da respetiva motivação as seguintes conclusões (transcrição):
“1. Atento o facto de nos autos se encontrar indiciada a prática, por parte do arguido de factos susceptíveis de, em abstrato, integrar a prática de um crime de burla informática, p. e p. pelo artigo 221.º do C. Penal, de um crime de acesso ilegítimo, p. e p. pelo artigo 6.º da Lei do Cibercrime e de um crime de falsidade informática, p. e p. pelo artigo 3.º, n.ºs 1 e 3 da Lei do Cibercrime e de existir o sério risco de dissipação dos valores monetários indevidamente transferidos, em 11.01.2021, foi ordenada judicialmente pelo MM JIC a apreensão do saldo da conta bancária, destino das transferências bancárias realizadas pelo ofendido.
2. Pelo que foi apreendido o saldo bancário existente na conta bancária, com o número ...56, titulada pelo cliente AA, a quantia de 0,15€ (quinze cêntimos)
3. Tendo sido decretada a apreensão supramencionada, constante na acusação, a MM Juiz a quo deveria ter-se pronunciado na sentença quanto ao destino da mesma, o que não aconteceu.
4. Pelo que a sentença proferida é nula nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c) do Código de Processo Penal.
5. O Ministério Público deduziu acusação contra AA, imputando-lhe factos suscetíveis de integrar a prática, em autoria material, na forma consumada, em concurso efetivo, um crime de falsidade informática, previsto e punido pelos artigos 3.º, n.os 1, 2 e 3, da Lei n.º 109/2009, de 15-09.; e um crime de burla informática e nas comunicações, previstos e punidos pelo artigo 221.º, n.º 1, do Código Penal (ambos em concurso aparente com 1 crime de acesso ilegítimo, previsto e punido pelo artigo 6.º da Lei do Cibercrime e um crime de burla simples, previsto e punido pelo artigo 217.º do Código Penal).
6. Na acusação pública, a final, o Ministério Público promoveu a Perda de Vantagens: “Que o valor de €610,00, seja declarado perdido a favor do Estado, sendo o arguido AA condenado a pagar ao Estado o referido montante, conforme determina o disposto no artigo 110 n.º 1 alínea a), 4.º, ambos do Código Penal, sem prejuízo dos direitos do ofendido.
7. A douta sentença proferida pelo Tribunal a quo deu como provados todos os factos constantes da acusação e, em consequência condenou o arguido AA como autor material, na forma consumada, de um crime de burla informática, p.p. pelo artigo 221.º n.º 1 do Código Penal numa pena de 100 (cem) dias de multa à taxa diária de 5,00€ (cinco euros),
8. E, decidiu, quanto à perda de vantagens requerida pelo Ministério Público (…) “que não se mostram reunidos os pressupostos legais, pois caso o ofendido queira deduzir pedido cível de indemnização pelo prejuízo sofrido tal redundaria numa duplicação.”
9. A lei não deixa que a perda de vantagens de um crime, fique à mercê de interpretações ou de juízos de oportunidade. A lei impõe hoje necessariamente a perda (art. 110 nº 1 b) do CP), sem dar a possibilidade ao julgador de equacionar a sua aplicação ou não aplicação, perda esta que se não em espécie, terá de ser em valor. [negrito e sublinhado nosso] [in Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães de 25-03-2019, proc. n.º 103/14.4TACBT.G1, citado no Ac. do Tribunal da Relação de Évora de 24-01-2023, proc. n.º 308/19.1GACTX.E1, Relatora Desembargadora Margarida Bacelar, www.dgsi.pt].
10. A dedução do pedido cível ou a possibilidade de dedução do mesmo não constituem qualquer óbice à decisão de perda vantagens.
11. O Tribunal a quo violou o disposto no artigo 110.º, n.º 1, alíneas. a) e b), e n.º 4 do Código Penal.
12. pelo que se deve proferir nova sentença na qual determine a perda a favor do Estado da vantagem patrimonial ilicitamente obtida com a prática do crime de burla informática, com a consequente condenação do arguido AA no pagamento ao Estado do valor equivalente (ou seja, a quantia de 610,00€ (seiscentos e dez euros).
Nestes termos, deve o presente recurso ser julgado procedente e em consequência:
a) Ser julgada nula a sentença proferida nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c) do Código de Processo Penal;
b) Deve ser proferida nova sentença na qual determine perda a favor do Estado do valor apreendido, 0, 15€ (quinze cêntimos) e se condene o arguido a pagar ao Estado o valor de 609,85€ (seiscentos e nove euros e oitenta e cinco cêntimos), sem prejuízo do estabelecido no artigo 379.º do Código Penal. (…)”.
2.2. Notificado da admissão do recurso o arguido silenciou
2.3. Do Parecer do MP em 2.ª instância
Na Relação o Exmo. Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu Parecer com o seguinte teor (transcrição):
“Nada obstando ao conhecimento do recurso, aderimos à fundada argumentação do Ministério Público junto da 1ª instância pela sua correção jurídica, clareza e síntese, com os aditamentos que seguem.
O arguido foi condenado pela autoria material, na forma consumada, de um crime de burla informática, previsto e punido pelo art.221.º, n.º 1, do Código Penal numa pena de 100 (cem) dias de multa à taxa diária de 5,00€ (cinco euros).
Quanto à perda de vantagens requerida pelo Ministério Público entendeu o Tribunal que não se mostram reunidos os pressupostos legais, pois caso o ofendido queira deduzir pedido cível de indemnização pelo prejuízo sofrido tal redundaria numa duplicação.
1- Como bem resulta dos fundamentos da motivação do recurso da sentença interposto pelo Ministério Público, no que concerne à invocada nulidade da sentença por omissão de pronúncia quanto ao destino a dar ao bem apreendido relacionado com o crime, nos termos do disposto no art.374.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal, a sentença termina pelo dispositivo que contém a indicação do destino a dar aos objetos relacionados com o crime, com expressa menção das disposições legais aplicáveis.
E não contendo a sentença no dispositivo o destino a dar à quantia apreendida relacionada com o crime, a mesma enferma de nulidade nos termos do art.379.º, n.º 1, alínea c) do Código de Processo Penal. que rege que é nula a sentença quando o tribunal, para além do mais, deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.
Cf., a propósito o Ac. TRP de 26/05/2021, Processo nº970/18.2JAPRT-C.P1, in http://www.dgsi.pt/jtrp, assim sumariado:
I - Da análise do disposto no art.º 374.º, n.º 3, al. c), em conjugação com o disposto no art.º 186.º, n.º 2, ambos do Cód. Proc. Penal, resulta que o momento correto para dar destino aos objetos que até esse momento continuam apreendidos é a sentença, porque após a produção da prova, é na sentença que se fixam os factos, se procede ao seu enquadramento jurídico, e se decide a causa submetida a julgamento, e bem assim as consequências que daí possam advir.
II - Uma das consequências que possam advir da decisão da causa submetida a julgamento poderá ser a perda dos instrumentos ou direitos relacionados com a prática de um crime.
III - É na sentença, após fixação da matéria assente, que o Tribunal fica na posse de todos os elementos que permitem decidir, de acordo com o princípio da proporcionalidade, se determinado objeto serviu ou estava destinado a servir para a prática de um facto ilícito típico, ou se por este foi produzido e, bem assim, se o mesmo - pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso – oferece riscos sérios de ser utilizado no cometimento de novo facto ilícito, ou coloca em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, tal como dispõe o art.º 109.º, n.º 1, do Cód. Penal.
IV - A norma do art.º 186.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal indica não só que, havendo sentença, é nela que a decisão da perda de bens é proferida, mas também as consequências do não perdimento dos bens: a restituição dos objetos apreendidos a quem de direito.
V - Mas se nada foi declarado na sentença sobre o perdimento a favor do Estado de determinado bem apreendido nos autos teremos que distinguir duas situações para a resolução da questão.
Pela clareza da sua explicação, passaremos a citar o acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 16/4/2013, disponível em www.dgsi.pt:
- “Se o bem ou objeto em causa é, por sua própria natureza, algo cuja detenção é proibida por particulares, o seu perdimento a favor do Estado deve ser declarado em despacho autónomo, mesmo após o trânsito em julgado da sentença onde, com desrespeito pelo estatuído no art.º 374.º, n.º 3, al. c),do Cód. Proc. Penal, se omitiu o destino a dar-lhe. Com efeito, carece de qualquer razoabilidade permitir, por exemplo, que ao abrigo do disposto no art.º 186.º, n.º 2 do CPP seja devolvido ao arguido condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, a droga que lhe foi apreendida, se o tribunal omitiu na decisão final o destino a dar-lhe. Se, porém, o objeto tem, em si, natureza lícita (rectius, se em abstrato a sua detenção por particulares é permitida por lei), então a sentença é o único momento em que pode ser declarado o seu perdimento a favor do Estado, verificados os pressupostos de que depende essa decisão.»
2- Como bem flui dos fundamentos da motivação do recurso, o fim do preceituado no art.110º do Código Penal é fazer com que o agente do crime não retire qualquer vantagem com a sua prática do ilícito cometido, fazendo ver a todos que, para além da punição criminal propriamente dita, não é possível ao agente obter qualquer tipo de benefício com a mesma, não existindo qualquer incompatibilidade entre a eventual dedução, pelo ofendido, de pedido de indemnização civil e a declaração de perdimento, na sequência do requerimento, pelo Ministério Público, feito na acusação, da perda da vantagem patrimonial obtida pelo agente do facto ilícito típico com a conduta criminosa, e isso mesmo decorre do disposto no n.º 6 do citado artigo 110.º do Código Penal, nos termos do qual: “O disposto no presente artigo não prejudica os direitos do ofendido.”
Assim, a declaração judicial da perda de vantagens tem de existir, mesmo que ocorra ou venha a ocorrer condenação no pedido de indemnização formulado pelo ofendido/lesado, pois, caso o ofendido/lesado, por qualquer circunstância, não efetivasse a cobrança do pedido de indemnização ou prescindisse de parte em sede de acordo extrajudicial, o agente do crime permaneceria com vantagem ou com alguma vantagem e o fim da norma ficaria frustrado.
Sendo certo que, no caso, não foi deduzido pedido de indemnização civil.
A propósito, atente-se ainda na resenha jurisprudencial que segue:
- Ac. TRE de 7/09/2021, Processo nº95/18.0T9LLE.E1, in www.dgsi.pt/jtre, assim sumariado:
A existência de condenação no pagamento da quantia solicitada no pedido cível pelo ofendido/lesado a título de ressarcimento dos danos causados pela prática do crime, não impede que seja decretado o perdimento de igual quantia a favor do Estado e a condenação do arguido no seu pagamento, nos termos do artº 110º, nºs 1, al. b) e 4 do C.P., por ter sido essa quantia a vantagem obtida pelo agente do crime com essa prática.
- Ac. TRP de 26/01/2022, Processo nº2769/16.1T9PRT.P1, in www.dgsi.pt/jtrp, assim sumariado:
I - O instituto da perda de vantagens decorrentes da prática do crime tem finalidades próprias como mecanismo eficaz de dissuasão da criminalidade que visa o lucro (evitando que a prática do crime se traduza nalgum benefício económico)
II - A aplicação desse mecanismo não é eventual, facultativa ou sujeita a critérios de oportunidade
III - Tendo ficado demonstrado que o arguido obteve uma vantagem patrimonial ilícita, decorrente da prática de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, não pode o tribunal deixar de condená-lo no pagamento ao Estado do valor correspondente a tal vantagem (cfr. o art. 110.º, n.º 4, do Código Penal), mostrando-se irrelevante para o efeito a circunstância de ter sido deduzido pedido de indemnização civil pelo lesado Instituto da Segurança Social e que tal pedido haja sido julgado procedente.
IV - Só em situações comprovadas e concretas de inutilidade (considerando que o Estado não pode receber duas vezes a mesma quantia), se poderá verificar uma específica e excecional subsidiariedade entre esses dois institutos (a perda de vantagens decorrente da prática do crime e a indemnização também decorrente dessa prática).
- Ac. TRG de 21/02/2022, Processo nº127/19.5IDBRG.G1, in www.gde.mj.pt/jtrg, assim sumariado:
I - Uma vez formulado pelo Ministério Público, titular da ação penal, o respetivo pedido de declaração de perda das vantagens, preenchendo a factualidade provada um facto ilícito típico e dele tendo resultado vantagens para o seu agente, o tribunal terá de declarar a perda de tais vantagens patrimoniais, exceto se for demonstrado que já foram recuperadas, que o ofendido já foi ressarcido, caso em que a perda não pode ser decretada, por se ter cumprido o fim da declaração da perda das vantagens.
II - A decisão de declaração da perda de vantagens é uma consequência necessária da prática de um facto ilícito criminal, procurando-se com ela reconstituir a situação do seu autor antes da sua prática, ou seja, de modo a ficar sem qualquer benefício da prática do crime, assim percebendo que “o crime não compensou”.
III - A perda de vantagens deve ser decretada sempre que se verifiquem os seus fundamentos, não constituindo obstáculo à formulação de tal pedido por parte do Ministério Público, titular da ação penal, e à posterior declaração de perda, a opção por parte da Autoridade Tributária de não formular pedido de indemnização civil por considerar suficientes os meios legais previstos para a execução fiscal.
- Ac. TRP de 29/06/2022, Processo nº638/17.7IDPRT.P2, in www.dgsi.pt/jtrp, assim sumariado:
I - Reconhecendo-se a autonomia do instituto da perda de vantagens, a sua natureza e finalidade marcadamente preventivas, o seu carácter sancionatório análogo à da medida de segurança e, para além disso, obrigatório, subtraído a qualquer critério de oportunidade ou utilidade, o juiz não pode deixar de decretar a perda de vantagens obtidas com a prática do crime, na sentença penal, independentemente de o lesado ter deduzido ou não pedido de indemnização civil (e do seu desfecho), ou de ter optado por outros meios alternativos de cobrança do crédito que possa coexistir com a obrigação e necessidade de reconstituição da situação patrimonial prévia à prática do crime, própria do instituto da perda de vantagens.
II - Só em situações comprovadas e concretas de inutilidade se poderá verificar uma específica e excecional subsidiariedade entre os dois institutos.
III - No modelo, que é o nosso, de mera restauração de uma ordem patrimonial conforme ao direito, o confisco não é uma pena, estando em causa, apenas, corrigir uma situação patrimonial ilícita, que não goza de tutela jurídica.
IV - O mecanismo dirige-se contra os próprios bens, sem qualquer juízo de censura da ação ou omissão individual que lhes está subjacente, assumindo-se, antes, quer como um simples mecanismo preventivo análogo à medida de segurança (perda de instrumentos e de produtos), quer como um mero mecanismo civil enxertado no processo penal (confisco das vantagens, das recompensas e do património incongruente) de tutela de uma ordem patrimonial conforme ao direito.
Tudo ponderado, somos de parecer que o recurso merece provimento.”.
2.4. Da tramitação subsequente
Foi observado o disposto no n.º 2 do artigo 417.º do CPP.
Efetuado o exame preliminar e colhidos os vistos teve lugar a conferência.
Cumpre apreciar e decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO
1. Objeto do recurso
De acordo com o disposto no artigo 412.º do CPP e atenta a Jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19/10/95, publicado no DR I-A de 28/12/95 o objeto do recurso define-se pelas conclusões apresentadas pelo recorrente na respetiva motivação, sem prejuízo de serem apreciadas as questões de conhecimento oficioso.
2. Questões a examinar
Analisadas as conclusões de recurso as questões a conhecer são as seguintes:
2.1. Saber se ocorreu nulidade da sentença por omissão de pronúncia quanto à perda a favor do Estado do saldo da conta do arguido apreendido em sede de inquérito e por ordem do JIC;
2.2. Apurar de deve ou não ser decretada a perda de vantagem do crime no caso dos autos.
3. Apreciação
3.1. Da decisão recorrida
Definidas as questões a tratar, importa considerar o que se mostra decidido pela instância recorrida.
3.1.1. Factos provados na 1.ª Instância
O Tribunal a quo considerou provados os seguintes factos (transcrição):
“1. O MB WAY é uma solução interbancária- multibanco- disponibilizada pela empresa SIBS que permite fazer compras online e em lojas físicas, gerar cartões bancários virtuais- denominados MB NET-, enviar, pedir dinheiro, dividir contas e ainda utilizar e levantar dinheiro através do smartphone, numa aplicação própria ou nos canais de uma instituição bancária, associando contactos telefónicos a cartões ou contas bancárias,
2. A adesão ao referido serviço pode ser feito inicialmente através de um ATM ou da própria aplicação para telemóvel,
3. Assim, para adesão através de ATM, i. o interessado deve introduzir o seu cartão bancário no ATM (terminal automático) respetivo e selecionar a opção “MB WAY” no MULTIBANCO, inserir o seu número de telemóvel e definir um PIN MB WAY com seis dígitos. ii. De seguida, o interessado deve fazer "descarga" da aplicação de telemóvel MBWAY e inserir o número de telemóvel e o PIN MB WAY definidos no MULTIBANCO., onde recebe um sms com código de ativação para inserir na aplicação e o serviço fica pronto a ser utilizado.
4. Por seu turno, para adesão através da aplicação (sem recurso a ATM), o interessado deve 1.º Passo: Fazer download da app MB WAY e selecionar a opção “Ainda não tem MB WAY?” ; 2.º passo: Introduzir os dados do seu cartão de multibanco; 3º passo: Definir o seu PIN MB WAY com 6 dígitos; 4º passo: Indicar o seu número de telemóvel, onde receberá mensagem com os códigos de ativação. 5.º passo, inserir o código de ativação na aplicação.
5. Deste modo, os dados de adesão e registo no MB WAY são sempre o número de telemóvel e o pin MBWAY, pelo que se no processo de adesão e ativação for associado um número de telemóvel pertença de outrem que não o titular da conta bancária, aquele fica com acesso irrestrito a esta e assume os poderes e as prerrogativas associadas ao titular.
6. No caso de transferência bancária, e após acesso à conta nos termos descritos, basta selecionar o contacto da pessoa a quem se quer enviar o dinheiro, indicar o valor a transferir e validar a operação, após o que, de imediato, é processada a transferência do dinheiro para a contado contacto selecionado
7. Nesse contexto, no dia 11-5-2020, pelas 18h11, o arguido, através do número ...72- associado ao telemóvel com IMEI ...42- contactou DD (doravante “DD"), e, identificando-se como “EE”, de ..., mostrou-se interessado na aquisição de um automóvel que este tinha colocado para venda no site www.olx.pt
8. Nesse âmbito, o arguido disse-lhe que o pretendia adquirir pelo preço anunciado,
9. Ato contínuo, propôs-lhe que o pagamento fosse realizado através da aplicação MB WAY, assegurando-lhe que era uma forma de pagamento segura e que, se seguisse as suas indicações, receberia a quantia, de imediato, bastando para tanto se deslocar a um ATM (caixa automática de multibanco)
10. Com o que convenceu DD,
11. Donde, mediante indicação do arguido, DD deslocou-se ao ATM localizado junto da
12. Ali, pelas 18h12, DD introduziu o seu cartão de multibanco nº....97 do Banco Caixa Geral de Depósitos, associado à conta com o IBAN ...40, por si titulada, e, sempre por indicação telefónica do arguido, selecionou a opção adesão mbway, introduziu ali o número ...67 e, após, um código de 6 dígitos, indicado por aquele,
13. Desta forma, pelas 18h13, ficou na posse dos dados de acesso ao mbway de DD e ativou o serviço de mbway no referido cartão bancário,
14. De seguida, o arguido, entre 18h16 e 18h18, através da referida aplicação, ordenou 5 transferências no valor global de €610,00, da referida conta da CGD para o número ...72 associado à conta do ... com o n.º ...56,
15. E o arguido recebeu, assim, nesta conta, por si titulada, de imediato, a referida quantia total de €610,00, fazendo-a sua,
16. Com efeito, ainda no dia 11-5-2020, na posse daqueles valores, num ATM, no A..., em ..., o arguido efetuou dois levantamentos de €200,00 com o cartão bancário associado à referida conta do Banco CTT
17. E no dia 12-5-2020, no mesmo local, efetuou novo levantamento no valor de €140,00,
18. No dia 11-5-2020, via telefone, o arguido disse a DD “Já foste” fazendo troça do mesmo,
19. O arguido nunca mais se mostrou contactável ou lhe devolveu qualquer quantia.
20. Ao praticar os factos acima descritos, o arguido quis aceder informaticamente ao cartão e conta bancária de DD, tomando conhecimento dos dados das mesmas, não obstante saber que não estava autorizado a fazê-lo por aquele e que acedia a dados sigilosos e legalmente protegidos.
21. O arguido quis interferir no sistema de pagamento da SIBS e no sistema informático interbancário regulado pelo Estado, através do Banco de Portugal, não só, associando, com a introdução de dados, o respetivo cartão SIM por si detido à conta bancária de DD, provocando ordens de ativação de serviços bancários não genuínas, como também, desejou manipular os dados para criação de transferências que sabia serem aptos a
“enganar” o sistema informático, criando a convicção junto dos seus responsáveis e utilizadores que as mesmas haviam sido ordenadas ou consentidas pelo respetivo titular do respetivo cartão e conta bancária tituladas por DD, o que sabia ser falso,
22. Da forma descrita, quis, ainda, dispor dos dados bancários sem autorização daquele e, assim, se apropriar daquelas quantias tituladas, num total de €610,00, o que conseguiu, integrando-as no seu património, sempre contra a vontade de DD
23. O arguido sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que todas as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
24. O arguido não tem antecedentes criminais.”.
3.1.2. Factos não provados na 1.ª instância
O Tribunal a quo considerou se provaram todos os factos com interesse para a causa.
3.1.3. Da fundamentação da convicção pelo Tribunal recorrido
O Tribunal motivou a factualidade provada e não provada pela seguinte forma:
“A convicção do tribunal baseou-se fundamentalmente no conjunto da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, na sua análise crítica à luz das regras de experiência comum, nos termos postulados no art. 127º CPP.
Em síntese, foi considerada a Prova dos autos: Documental: Auto de notícia de fls. 17 e verso; Comprovativos de movimentos da CGD de fls. 23 a 26; Informações e detalhes de movimentos do cartão bancário do ofendido, da CGD, de fls. 44 a 60; Informações da SIBS de fls. 61 a 67; Informações e extratos bancários do Banco CTT (Conta do arguido) de fls. 105 a 148; comprovativo de levantamentos, remetidos pelo CGD, com assinatura do arguido de fls. 159 a 160; CRC de fls. 161; Informação da Altice de fls. 191 e 192 e depoimento de DD, que relatou de forma isenta e credível os factos descritos na acusação, muito embora não conseguido identificar o arguido, referiu que se tratava dum indivíduo do sexo masculino e descreveu todo o procedimento adoptado, sendo certo que a negação dos factos por parte do arguido não é credível à luz das regras de experiência comum, pois sendo ele o beneficiário, mesmo sustenta que era a namorada de quem nem sabe o nome completo, quem tinha o seu cartão. Por todo o exposto inexiste qualquer margem para a dúvida razoável quanto ao cometimento pelo arguido do ilícito.”.
3.1.4. Da fundamentação de direito pelo Tribunal recorrido
O Tribunal a quo fundamentou de direito pela seguinte forma:
“O crime de burla informática e nas comunicações encontra-se previsto no art. 221º CP segundo o qual:
1 - Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, causar a outra pessoa prejuízo patrimonial, interferindo no resultado de tratamento de dados ou mediante estruturação incorrecta de programa informático, utilização incorrecta ou incompleta de dados, utilização de dados sem autorização ou intervenção por qualquer outro modo não autorizada no processamento, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.
2 - A mesma pena é aplicável a quem, com intenção de obter para si ou para terceiro um benefício ilegítimo, causar a outrem prejuízo patrimonial, usando programas, dispositivos electrónicos ou outros meios que, separadamente ou em conjunto, se destinem a diminuir, alterar ou impedir, total ou parcialmente, o normal funcionamento ou exploração de serviços de telecomunicações.
3- A tentativa é punível.
4- O procedimento criminal depende de queixa.
5- Se o prejuízo for:
a) De valor elevado, o agente é punido com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias;
b) De valor consideravelmente elevado, o agente é punido com pena de prisão de 2 a 8 anos.
6 - É correspondentemente aplicável o disposto no artigo 206.º
Após este breve enquadramento jurídico-dogmático impõe-se reverter ao caso concreto, analisando a conduta que consta do elenco dos factos provados, e verificar se tal conduta preenche os analisados elementos típicos do crime.
No caso concreto, ficaram provados, os factos constantes da acusação, que logram integrar os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal e dado que não se verifica qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da culpa, forçoso é concluir que com a sua conduta o arguido praticou o crime de que vinha acusado.
Realizado o enquadramento jurídico-penal, importa agora determinar a natureza e medida da sanção a aplicar.
A determinação concreta da pena deverá ser feita dentro do limite referido em função da culpa do agente (limite inultrapassável - artigo 40º nº 2 do Código Penal) e das exigências de prevenção geral e especial (artigo 71º nº1 do Código Penal).
Deverá ainda atender-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, de alguma forma se revelem como susceptíveis de depor contra ou a favor do arguido – artigo 71º nº2 do Código Penal.
A pena de multa satisfaz de modo adequado e suficiente as finalidades da punição.
O comportamento do arguido é merecedor de um juízo de censura, na medida em que actuou com dolo directo pois representou que, com a sua conduta, preenchia o tipo de crime e actuou com intenção de o realizar (artigo 14.º, n.º1, do Código Penal).
Deverá ter-se em conta que, no caso dos autos, o grau de ilicitude é elevado, atento o montante de que se apropriou, o modo de actuação e a gravidade das consequências.
No que concerne à prevenção geral, importa salientar a necessidade de reprimir a prática deste tipo de ilícitos, dado que ocorre com muita frequência na nossa sociedade gerando insegurança e intranquilidade.
No que respeita à prevenção especial, que se prendem com a necessidade de conformação das arguidas com os valores jurídico penais protegidos pelos tipos legais, as mesmas não são significativas, atenta a ausência de antecedentes criminais.
Assim, ponderado tudo o que foi referido, entende-se justo e adequado fixar uma pena de 100 dias de multa à taxa diária de €5. Quanto à perda de vantagens requerida pelo Ministério Público entendemos que não se mostram reunidos os pressupostos legais, pois caso o ofendido queira deduzir pedido cível de indemnização pelo prejuízo sofrido tal redundaria numa duplicação.”.
3.2. Da apreciação do recurso interposto pelo Ministério Público
Cumpre, agora, conhecer as questões suscitadas em sede de recurso interposto pelo MP e já assinaladas em II., ponto 2. deste Acórdão.
3.2.1. Da nulidade da sentença por omissão de pronúncia quanto ao destino a dar aos bens apreendidos
Começa o MP por referir que em sede de inquérito e por existir sério risco de dissipação dos valores monetários indevidamente transferidos, em 11.1.2021, foi ordenada pelo Juiz de Instrução Criminal, nos termos dos artigos 178.º, n. ºs 1 e 3 e 181.º, n.º 1 do CPP, a apreensão do saldo da conta bancária para a qual foram realizadas as transferências bancárias efetuadas pelo ofendido.
Na sequência desse despacho foi apreendida a quantia de 0,15 €, valor existente na conta bancária com o número ...56, titulada pelo arguido AA.
Tendo sido decretada a apreensão supramencionada, e que consta na acusação, o Tribunal a quo, na sentença proferida, deveria ter-se pronunciado quanto ao destino da referida quantia, ou seja, sobre a manutenção da apreensão ou o seu levantamento, o que não aconteceu.
Para o recorrente, como na decisão nada é referido quanto ao destino do objeto apreendido na sentença em apreço, a decisão é nula nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c) do CPP, em conjugação com o artigo 374.º, n.º 3, alínea c) do CPP.
Vejamos se assiste razão ao recorrente.
Estabelece o artigo 374.º, n.º 3, alínea c) do CPP que: “A sentença termina pelo dispositivo que contém: (…) A indicação do destino a dar aos objectos relacionados com o crime, com expressa menção das disposições legais aplicáveis.”
A sentença, todavia, por força do artigo 379.º, n.º 1 do CPP só é nula se não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b), do n.º 3 do artigo 374.º do CPP e não a prevista na alínea c).
No caso de, por lapso, o Tribunal a quo não ter dado cumprimento ao determinado na alínea c), do n.º 3 do artigo 374.º, do CPP há sempre possibilidade de esse erro ser corrigido por força do disposto no artigo 380.º do CPP.
Assim, por a inobservância da alínea c) do n.º 3 do artigo 374.º do CPP decorrer de um manifesto lapso, que não importa uma modificação essencial da decisão, por força do n.º 2 do artigo 380.º, n.ºs 2 e 1, corrige-se tal erro, determinando-se perdido a favor do Estado o saldo bancário apreendido e existente na conta bancária, com o número ...56, titulada pelo cliente AA no valor de 0,15 €.
3.2.2. Do não decretamento da perda de vantagem patrimonial
Insurge-se, ainda o recorrente, contra o segmento da sentença que decidiu, não decretar a perda de vantagens com o fundamento “que não se mostram reunidos os pressupostos legais, pois caso o ofendido queira deduzir pedido cível de indemnização pelo prejuízo sofrido tal redundaria numa duplicação.” Entende o MP ter ocorrido, no caso, a violação do disposto no artigo 110.º, nº 1, alínea b) do CP.
Tem razão o MP, pois o artigo 110.º do CP, sob a epígrafe «Perda de produtos e vantagens» estabelece que:
“1 - São declarados perdidos a favor do Estado: a) Os produtos de facto ilícito típico, considerando-se como tal todos os objetos que tiverem sido produzidos pela sua prática; e b) As vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem.(…) 3 – A perda dos produtos e das vantagens referidos nos números anteriores tem lugar ainda que os mesmos tenham sido objeto de eventual transformação ou reinvestimento posterior, abrangendo igualmente quaisquer ganhos quantificáveis que daí tenham resultado. 4 – Se os produtos ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor, podendo essa substituição operar a todo o tempo, mesmo em fase executiva, com os limites previstos no artigo 112º-A. (…) 6 - O disposto no presente artigo não prejudica os direitos do ofendido.”
É límpido que da leitura do preceito referenciado resulta que a lei impõe a perda de vantagem (artigo 110.º, n.º 1, alínea b) do CP), sem dar a possibilidade ao Julgador de equacionar a sua aplicação ou não aplicação, esta perda, aliás, se não for decretada em espécie, terá de ser em valor, e não se encontra à mercê de interpretações ou de juízos de oportunidade por parte do Tribunal[1].
A possibilidade de dedução do pedido civil não constitui obstáculo à decisão de perda vantagens[2] nem configura qualquer duplicação, surgindo a favor desta solução, designadamente a seguinte argumentação:
- No âmbito deste instituto o que está em causa primariamente é um propósito de prevenção da criminalidade na globalidade, ligado à ideia de que “o crime não compensa”. O artigo em referência pretende salvaguardar a possibilidade de o agente do crime não retirar qualquer vantagem com a sua prática do ilícito cometido, e que aos olhos de todos seja claro que para além da punição criminal não lhe é possível obter qualquer tipo de benefício com a sua atuação ilícita.
- Depois, ao contrário do referido na sentença, não ocorre qualquer incompatibilidade entre a eventual dedução, pelo ofendido, de pedido de indemnização civil e a declaração de perdimento, na sequência do requerimento, pelo Ministério Público, feito na acusação, da perda da vantagem patrimonial obtida pelo agente do facto ilícito típico com a conduta criminosa. Tal resulta expressamente do disposto no n.º 6 do citado artigo 110.º do CP, que estabelece “O disposto no presente artigo não prejudica os direitos do ofendido.”.
- Em terceiro lugar a declaração judicial da perda de vantagens tem de existir, mesmo que ocorra ou venha a ocorrer condenação no pedido de indemnização formulado pelo ofendido/lesado, pois, caso o ofendido/lesado, por qualquer circunstância, não efetivasse a cobrança do pedido de indemnização ou prescindisse de parte em sede de acordo extrajudicial, o agente do crime permaneceria com vantagem ou com alguma vantagem e o fim da norma ficaria frustrado;
- Depois mesmo na circunstância de o arguido liquidar diretamente o valor (declarado perdido) junto do Estado, no âmbito deste processo, o ofendido poderá apresentar requerimento ao abrigo do artigo 130.º, n.º 2 do CP e o Tribunal atribuir-lhe tal valor, não ocorrendo, nunca, qualquer duplicação[3], suscetível de prejudicar o agente da prática do crime.
Em síntese como é salientado pelo MP nas suas alegações de recurso: Reconhecendo-se a autonomia do instituto da perda de vantagens, a sua natureza e finalidade marcadamente preventivas, o seu carácter sancionatório análogo à da medida de segurança e, para além disso, obrigatório, subtraído a qualquer critério de oportunidade ou utilidade, o juiz não pode deixar de decretar a perda de vantagens obtidas com a prática do crime, na sentença penal.
Tendo o Tribunal a quo violado o disposto no artigo 110.º, n.º 1, alíneas a) e b) e n.º 4 do CP, revoga-se parcialmente a sentença proferida, determinando em sua substituição a perda a favor do Estado da vantagem patrimonial ilicitamente obtida com a prática do crime de burla informática, condenando o arguido AA no pagamento ao Estado do valor equivalente, ou seja, na quantia de 609,85 €.
III. DECISÃO
Nestes termos, por unanimidade, e com os fundamentos expostos:
1. Concede-se provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e em consequência revoga-se parcialmente a sentença recorrida determinando-se a perda a favor do Estado da vantagem patrimonial ilicitamente obtida com a prática do crime de burla informática, condenando o arguido AA no pagamento ao Estado do valor de 609,85 €.
2. Determina-se perdido a favor do Estado o saldo bancário apreendido e existente na conta bancária, com o número ...56, titulada pelo cliente AA no valor de 0,15 €.
3. Considerando a idade do arguido (18 anos à data dos factos, a data da prática dos factos (11.5.2020) e o crime por que é condenado nos presentes autos (burla informática do artigo 221.º, n.º 1 do CP - não constando o mesmo do elenco das exceções previstas no artigo 7º da Lei 38-A/2023, de 2 de agosto), transitado em julgado o presente acórdão, deverá ser ponderada, na 1.ª instância, a aplicação do perdão de 100 dias de multa em que o arguido foi condenado, nos termos previstos no artigo 3º, n.º 1, da Lei 38-A/2023, de 2 de agosto, tudo sem prejuízo do artigo 9.º da mesma Lei.
3. Sem custas.
Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 94.º, n.º 2 do CPP consigna-se que o presente Acórdão foi elaborado pela relatora e integralmente revisto pelos signatários.
Évora, 12 de setembro de 2023.
Beatriz Marques Borges - Relatora
Fernando Pina
João Carrola
Fernando Pina
João Carrola
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[1] Cf. Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães de 25.3.2019, proc. n.º 103/14.4TACBT.G1, citado no Ac. do Tribunal da Relação de Évora de 24-01-2023, proc. n.º 308/19.1GACTX.E1, Relatora Margarida Bacelar, disponível para consulta em www.dgsi.pt.
[2] Cf. Figueiredo Dias, “Nas vantagens (…), citado no Acórdão Tribunal da Relação do Porto de 29.06.2022, processo n.º 38/17.7IDPRT.P2, Relatora Desembargadora Liliana de Páris Dias, in https://jurisprudencia.pt/acordao/208638/pdf/ .
Na mesma linha, João Conde Correia refere que “O património do condenado deve ser restituído à situação anterior ao seu cometimento, àquilo que ele teria se não o tivesse praticado. Só desta forma será possível, quer ao nível individual, quer ao nível coletivo, prevenir a prática de futuros crimes, impedindo a sua reprodução. O Estado não pode, ao mesmo tempo, proibir uma determinada conduta e permitir que o condenado dela beneficie.” Cf. ainda Acórdão Tribunal da Relação do Porto de 29.06.2022, processo n.º 38/17.7IDPRT.P2, Relatora Desembargadora Liliana de Páris Dias, disponível para consulta em: https://jurisprudencia.pt/acordao/208638/pdf/.
[3] Como é referido no Acórdão desta Relação de Évora de 18.4.2023 relatado por Edgar Valente e proferido no processo 59/20.4PACTX.E1.