Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
| 7/08.0GAGRD.C1 |  |
1- No 1.º juizo do Tribunal Judicial da ..., no processo acima referido, foram os arguidos Abaixo referidos julgados em processo comum colectivo, tendo sido a final proferida a decisão seguinte :
- Absolver o arguido NL... da prática de um crime de tráfico e outra actividades ilícitas p. e p. no artigo 21ºnº1 do DL 15/93 de 22 de Janeiro pelo qual vinha acusado.
- Absolver o arguido RS... e a arguida MR... da prática de um crime de receptação p. e p. no artigo 231 nº 1 do CP, pelo qual vinham acusados.
- Absolver a arguida MR... da prática de um crime de detenção de armas proibidas p. e p. nos artigos 2º nº1 m), 3º nº2 f) e 86º nº1 d) pelo qual vinha acusada.
- Absolver o arguido RS... da prática de um crime de tráfico e outra actividades ilícitas p. e p. no artigo 21ºnº1 do DL 15/93 de 22 de Janeiro pelo qual vinha acusado.
- Absolver a arguida MR... da prática de um crime de tráfico e outra actividades ilícitas p. e p. no artigo 21º nº1 do DL 15/93 de 22 de Janeiro pelo qual vinha acusado.
- Condenar a arguida MR... pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade p. e p. no artigo 25º nº1 a) do DL 15/93 de 22 de Janeiro na pena de 1 (um) ano e 10 ( dez) meses de prisão. Suspender a execução desta pena de prisão de 1 (um) ano e 10 (dez) meses por igual período de tempo, sujeita a regime de prova, de acordo com plano de readaptação social elaborado pelos serviços de reinserção social, que deverão enviar relatórios trimestrais ao Tribunal relativos ao acompanhamento da arguida.
- Condenar o arguido RS... pela prática de um crime de tráfico tráfico de menor gravidade p. e p. no artigo 25º nº1 a) do DL 15/93 de 22 de Janeiro na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão.
- Condenar o arguido RS... pela prática de um crime detenção de armas proibidas p. e p. nos artigos 2º nº1 m), 3º nº2 f) e 86º nº1 d) na pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão.
- Em cúmulo jurídico condenar o arguido RS... na pena única de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
- Declarar perdidos a favor do Estado os objectos aprendidos nos autos.
2- Inconformado, recorreu o arguido RS…, tendo concluído a sua motivação pela forma seguinte :
Só é absolutamente proibida a aquisição, a cedência, a detenção, o uso, e o porte por particulares de armas brancas que integram a classe A que são nos termos da al. d) do artigo 3° as armas brancas ou de fogo dissimuladas sob a forma de outro objecto", e do mesmo artigo as armas brancas sem afectação ao exercicio de quaisquer praticas venatórias, comerciais, agricolas, industriais, florestais, domesticas, ou desportivas, ou que pelo seu valor histórico ou artistico nao sejam objecto de colecção "
0 artigo 86.º n.° 1 al. d) que pune corn pena de prisão até 4 anos ou corn pena de multa ate 480 dias o agente se encontrar autorizado fora das condições legais ou em contrario das prescrições da autoridade competente, detiver, transportar, importar, ...r, comprar, adquirir a qualquer titulo ou por qualquer meio ou obtiver por fabrico, transformacao, importação ou exportação, usar ou trouxer consigo : (...) d) Arma de classe E, arma branca dissimulada sob a forma de outro objecto, faca de abertura automatica, estilete, faca de borboleta, faca de arremesso, estrela de lancar, boxers, outras armas brancas, ou engenhos ou instrumentos sem aplicacao definida que possam ser usados como arma de agressao e o seu portador nao justifique a sua posse. Há outras armas, nas quais se incluem os sabres, e outras armas tradicionalmente destinadas as artes marciais que integram a classe I) que podem ser adquiridas através de compra e venda ou doação, estando a aquisição, a detenção, o uso e o porte, de armas desta classe sujeita a licençaa do director nacional da PSP (cf art. 100, 110 e 17°). E no caso das armas brancas integradas na classe F, a sua detenção ilegal, apenas faz incorrer o seu autor na pratica de uma contra ordenação (art° 97°).
Perante a definição constante do artigo 2° n.° 1, l) da lei 5/2006, dúvidas não existem que a catana em causa é uma arma branca, uma vez que esta dotada de uma lamina de 41 cms. A catana é urn termo normalmente utilizado para referir urn facalhão utilizado originariamente para desbastar mato e pequeno arvoredo. Foi utilizada na exploração e progressao no terreno por parte dos exploradores europeus em Africa no século XIX. É ainda urn sabre longo de origem japonesa (Katana). A catana nao é um arma dissimulada sob a forma de outro objecto, e tem uma aplicação definida uma vez que é normalmente utilizada e destinada as actividades campestres, piscicolas, venatorias ou similares. RP 17/10/1999, RC 11/10/2000, RC 09/01/2008 in DGSI
Existem requisitos que o legislador impde para que a detenção de "outras armas brancas" para alem das especificadas na alinea d) do n.° 1 do artigo 86 constitua crime Nesse sentido RE 04/03/2008, que são : a ausência de aplicação definida ; capacidade para o uso corn arma de agressao ; falta de justificação para a sua posse.
Assim não obstante o arguido ter em seu poder, ou na sua esfera de disponibilidade, uma catana, corn as caracteristicas supra descritas, que pode ser usada como arma de agressão, mesmo que não tenha justificado a sua posse, pois falta-lhe a ausência de aplicação definida.
E aliás tal arma é de venda livre
0 tribunal a quo pese embora tenha subsumido a conduta dos arguidos ao trafico de menor gravidade a que se reporta o artigo 25° a) do DL 15/93, considerou que estava-se perante uma situação de "fronteira", entendendo que conduta dos arguidos e reveladora de alguma gravidade e danosidade atendendo, designadamente ao elevado numero de consumidores a que venderam e quantidade de vezes que o fizeram, sendo certo que a conduta do primeiro evidencia, em face da factualidade provada, major ilicitude, dado que a intervenção da arguida MR…, a maioria das vezes, se resumia a entrega da droga e alguns contactos.
Ora o Tribunal a quo não tem elementos facticos que lhe permitam concluir que a conduta do arguido em face da factualidade provada, nomeadamente quanto às quantidades dos produtos e a sua intervenção revela maior ilicitude.
Com efeito as testemunhas JC..., JP..., NR..., JJ..., CB…, DP..., OR..., OA..., indicaram nos seus depoimentos as vezes que adquiriram droga ao arguido, o que porém não resulta claro da materia de facto dado como provado, uma vez que o Tribunal a quo dá como provado quanto a estas testemunhas que adquiriram " várias vezes".
Com o depoimento de JC... (2010.09.0815343) ouvida no dia 08.09.2010 que teve inicio pelas 15:20 e o seu termino pelas 15.32 retomada As 15:34 e termino As 15:38 conforme consta da acta de julgamento inscrita no CD, minutos 00:45 a 02:50 da segunda gravação, deveria ter sido dado como provado que a testemunha JC... adquiriu pelo menos 2 vezes.
Com o depoimento da JP… (2010.09.0815531) ouvida no dia 08.09.2010 que teve inicio pelas 15:53 e o seu termino pelas 16:00 conforme consta da acta de julgamento inscrita no CD, minutos 01:29- 01:55, minutos 02:50 - 04:36, Minutos 04:54-05:4, deveria ter sido dado como provado que a testemunha AK… adquiriu 8 pacotes durante um periodo de 2 meses, à razão de 1 vez por semana, e não 8 por semana como referido na sentença.
Com o depoimento de NR... (2010.09.0814575) ouvida no dia 08.09.2010 que teve inicio pelas 14:57 e o seu termino pelas 15:13 conforme consta da acta de julgamento inscrita no CD, minutos 09:48-10.06, minutos 02:51-03:10, minutos 9:48-10:06, minutos 10:15- 10:24, deveria ter sido dado como provado que a testemunha NR... adquiriu 3 pacotes, e não vários pacotes como referido na sentenca.
Com o depoimento da testemunha JJ... (2010090817101) ouvida no dia 08.09.2010 que tece inicio pelas 17h10 e o seu termino pelas 17h13 conforme consta da acta de julgamento inscrita no CD, minutos 01:14- 01:35, minutos 01:54-02:25, deveria ter sido dado como provado que a testemunha JJ… adquiriu 6 pacotes, e não 12 pacotes como referido na sentença.
Com o depoimento da CB... (2010.09.0817142) ouvida no dia 08.09.2010 que teve inicio pelas 17:14 e o seu termino pelas 17:20 conforme consta da acta de julgamento inscrita no CD, minutos 01:12-01:30; minutos 02:02-02:19, deveria ter sido dado como provado que a testemunha CB… adquiriu droga não sabendo precisar quantas vezes.
Com o depoimento de DP... (2010.09.0817043) ouvida no dia 08.09.2010 que teve inicio pelas 17:04 e o seu termino pelas 17:09 conforme consta da acta de julgamento inscrita no CD, minutos 01:05-01:20, minutos 02:40-03:30, deveria ter sido dado como provado que a testemunha DP… adquiriu 4 vezes, e não vários pacotes como referido na sentença.
Com o depoimento de OR... (2010.09.0817210) ouvido no dia 08.09.2010 que teve inicio pelas 17:21 e o seu termino pelas 17:29 conforme consta da acta de julgamento inscrita
no CD, minutos 01:27-01:40, minutos 02:20-03:23, minutos 04:59-05:18, deveria ter sido dado como provado que a testemunha OR... adquiriu 4 vezes.
Com o depoimento de VF… (2010.09.0812345) ouvida no dia 22.09.2010 que teve inicio pelas 12:34 e o seu termino pelas 12:41 conforme consta da acta de julgamento inscrita no CD, minutos 01:30-02:02, minutos 02:27-03:15, deveria ter sido dado como provado que a testemunha VF… adquiriu durante 1 mes e meio nao sabendo precisar quantas.
Com o depoimento de OA... (2010.09.0811060) ouvida no dia 08.09.2010 que teve inicio pelas 11:06 e o seu termino pelas 11:29 conforme consta da acta de julgamento inscrita no CD, minutos 01:50-02:34, minutos 04:25- 04:45, minutos 05:29-05:32, minutos 07:20- 08:10, minutos 14:07-15:06, minutos 15:20-16:22, minutos 16:49-16:52, minutos 17:12-17:28, deveria ter sido dado como provado que a testemunha OA... adquiriu 10 pacotes de heroína.
Nesta conformidade, a matéria de facto considerada provada, deve ser alterada, conforme previamente alegado nos termos do artigo 431 al. a) do CPP, uma vez que as quantidades efectivamente transaccionadas não são aquelas que são reveladas na sentença a quo.
Por outro lado, do texto do acordão recorrido resulta a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, e o erro notório na apreciação da prova, a que aludem a al. a) e c) do n. 2 do art° 410.º do CPP
Ora face ao anteriormente exposto, podera concluir-se que as quantidades realmente em causa, de facto reduzidas, permitem diminuir a ilicitude e a culpa do recorrente, e por em causa por desajustada e excessiva o quantum da pena aplicada, nomeadamente quando comparada corn a que foi aplicada a sua co-arguida, pois sucede que o arguido sem a sua companheiro de facto nunca conseguiria cometer o crime por causa da sua deficiência fisica. Aliás a testemunha DM..., agente da PSP, que realizou as vigilâncias residencia do arguido referiu no seu depoimento (2010090811303) de 08.09.2010 que teve inicio pelas 11:30 e termino pelas 11: 50 que era a MR...porque tinha major mobilidade quern se deslocada mais frequentemente ao interior.
A afirmação de que tal testemunha comprou " varias vezes", sem concretizar as quantidades reveladas em sede de inquirição não é absolutamente - bem pelo contrario — indiferente para a definição da culpa e da pena cuja formação não repousa numa operacao abstracta, incontrolada e incontrolavel, num Estado de Direito, antes integrante em nome da duvida, que influencia, excluindo-o, o principio da culpa e posteriormente, o doseamento da pena em concreto
Considera-se excessiva a pena aplicada ao arguido, devendo ser reformada e substancialmente reduzida, havendo violaão dos artigos 70° e 71° do CP, não tendo o Tribunal de 1° instancia levado ern conta a diminuta quantidade de droga transaccionada (55 pacotes em 4 meses), o que manifestamente elimina as consequências danosas da sua actuação.
Sendo certo que a prova da venda em quantidade indeterminada não poderá ser valorada na dimensão mais gravosa para o arguido, assim se a quantidade de droga é essencial para a determinacao do tipo legal, a duvida sobre tal quantidade e nomeadamente sobre as que relevam em termos jurisprudenciais para a transposição dos tipos legais ern apreço, tern de ser equacionada de acordo com o principio in dubio pro reo
Também não foi devidamente valorado todo o contexto em que se verificaram as transacções, nem as concretas caracteristicas pessoais do arguido ( toxicodependente, suas condições de vida, deficiência fisica, o arguido já nao é jovem, vive corn a mãe e um filho)
Assim ponderando globalmente as circunstancias que relevam do ponto de vista da ilicitude, extraida dos factos provados, dos antecedentes criminais do arguido, da personalidade do arguido é excessiva a pena, devndo ser reduzida para uma pena próxima do meio da moldura penal e que deve ser suspensa na sua execução
3- Nesta Relação, o Exmo PGA emitiu douto parecer em que, acompanhando o MP da 1.ª instância, se pronuncia pela improcedência do recurso
4- Foram colhidos os vistos legais e teve lugar a conferência .
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5- Na 1.ª instância deram-se como provados os seguintes factos :
1. Os dois primeiros arguidos, RS... e MR…, que vivem em união de facto, habitam, pelo menos desde finais do verão de 2008, na Rua …, nesta cidade.
2. Estes dois arguidos, entre, pelo menos, o mês de Outubro daquele ano e meados de Janeiro de 2009, previamente combinados entre si e em união de esforços, dedicaram-se à venda, em doses individuais por si preparadas, que forneciam ao preço de 10 e 15 euros e também cediam gratuitamente produtos estupefacientes, nomeadamente “ heroína ”e “ cocaína ” .
3. Os arguidos RS... e MR… adquiriam estes produtos em Espanha, local onde o primeiro se deslocava com uma regularidade e frequência não concretamente apurada, sendo por vezes acompanhado do arguido NL... e indo também, algumas vezes, no veículo deste, de marca Citroen …, matrícula …, nessas ocasiões o arguido NL... combinava a viagem a Espanha com o arguido RS... através do telemóvel nº …. e no regresso era normal deixá-lo na sua residência, ou junto do salão de jogos da “ …”, no … nesta cidade.
5. Por vezes, a testemunha JG..., transportava também o arguido RS... a Espanha, onde este adquiria substâncias estupefacientes, tendo-o feito, pelo menos no início de Janeiro de 2009.
6. O arguido RS... e a arguida MR...vendiam os referidos produtos estupefacientes a diversos consumidores, quer na sua residência ou junto dela, quer nas imediações do referido salão de jogos, ou noutros locais da cidade, a diversos consumidores que aí os procuravam para o efeito.
7. Para tanto, os vários consumidores contactavam um ou outro arguido para esse efeito, pelo menos através dos seus telemóveis com os nºs … e ….
8. Nesta actividade de venda e cedência de produtos estupefacientes na sua residência, no interior do pátio da mesma, nas imediações da Rua … com a Rua … e bem assim noutros locais públicos desta cidade, no período de tempo mencionado, os arguidos RS... e MR…, venderam e/ou cederam, em concreto, cocaína, heroína, nomeadamente a:
JC..., vários pacotes de heroína, ao preço de 10 euros cada, adquiridos directamente ao arguido RS...;
CC..., pelo menos três pacotes de heroína, ao preço de 8 a 10 euros o pacote, adquiridos directamente ao arguido RS...;
CL..., pelo menos dois pacotes de cocaína, ao preço de 20 euros, adquiridos directamente ao arguido RS...;
JP…, pelo menos oito pacotes de heroína por semana, ao preço de 10 euros, sendo que era a arguida MR...quem lhe fazia, por vezes, a entrega dos pacotes da droga.
HF..., pelo menos três pacotes de heroína, ao preço de 10 euros, sendo que, pelo menos uma vez, foi a arguida MR...que lhe fez entrega do produto.
AH..., vários pacotes de cocaína, que adquiria ao arguido RS... e á arguida MR…, em troca dos quais lhes entregava designadamente roupas, sendo que, pelo menos uma vez, transportou os arguidos na sua viatura a Espanha, onde estes adquiriram droga, tendo-lhe a arguida MR..., também por várias vezes, entregue o produto estupefaciente, na rua, em frente à sua residência;
BV..., pelo menos seis pacotes de cocaína, pelo preço de 20 euros, sendo que, pelo menos uma vez, foi a arguida MR...que lhe fez a entrega da mesma;
PC..., pelo menos três pacotes de heroína, ao preço de 10 euros, adquiridos directamente ao arguido RS...;
NR..., vários pacotes de heroína, ao preço de 10 euros, sendo que era a arguida MR...quem lhe fazia a entrega;
VM..., pelo menos um pacote de cocaína, ao preço de 20 euros, que lhe foi entregue pela arguida MR...;
JJ..., pelo menos 12 pacotes de heroína, ao preço de 10 euros, adquiridos directamente ao arguido RS... ;
CB..., vários pacotes de cocaína e heroína, aos preços de 10 e 20 euros o pacote, respectivamente;
DP..., vários pacotes de cocaína e heroína, aos preços de 15 e 10 euros, respectivamente, sendo que por diversas vezes era a arguida MR...que lhe entregava os produtos estupefacientes;
OR…, que várias vezes ligou para o telemóvel do arguido RS..., pelo menos trinta e seis vezes, a fim de lhe comprar produtos estupefacientes, designadamente heroína.
TF..., adquiria vários pacotes de heroína por semana ao arguido RS..., ao preço de 10 euros o pacote;
OA..., vários pacotes de heroína, ao preço de 10 euros, sendo que era a arguida MR...quem, por vezes, lhe entregava o produto, assim tendo acontecido no salão de Jogos “ … ”, e na casa das chaves, no …, tendo também efectuado alguns pagamentos em objectos;
9. MS…, namorada do arguido NL…, também presenciou, pelo menos duas vezes, o arguido RS... e a arguida MR..., a entregarem droga ao seu companheiro.
10. No dia 6 de Janeiro de 2009, a PSP apreendeu cinco pratas com resíduos de produto estupefaciente, dois pára-quedas (plásticos circulares) e um saco com recortes circulares, que se encontravam misturados com os resíduos domésticos num interior de um saco plástico de cor verde que foi lançado no contentor do lixo na rua da residência dos arguidos, pela arguida MR....
11. No dia 16 de Janeiro de 2009, foram apreendidos na residência dos arguidos os objectos aludidos no auto de busca de fls. 121-122, que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais, designadamente: uma televisão de marca Grundig, Davio 14, de cor cinza, um telemóvel de marca Samsung, SGH-F250, um telemóvel de marca Nokia, N80, um telemóvel de marca Motorola, C189, um telemóvel de marca Samsung, SGH-F25Q, um telemóvel de marca Sony Ericsson, W300, um telemóvel de marca Sharp, GX25, uma bicicleta Decathlon, Rochrider, um leitor de DVDs de marca Roadstar, DVD 220X, uma playstation de marca Sony SCPH9002, um estojo lite Weight LS300 com uma balança no seu interior, um Joystic GIN1 com respectivo cabo, TV 16Bit, uma embalagem de batatas fritas de marca pringles contendo no seu interior uma bolsa de cor vermelha e quadrados pretos, contendo no seu interior uma colher e recortes de sacos plásticos de cor branca, um tabuleiro contendo no seu interior a balança decimal já referida, uma caixa de arrumação contendo no seu interior um objecto metálico de cor verde, utilizado para fumar haxixe, uma caixa de madeira Grayner para misturar tabaco com cannabis, uma caixa contendo no seu interior recortes de plástico de cor branca, um tubo adaptado artesanalmente em cachimbo, para fumar estupefacientes, três pratas com resíduos, em alumínio, duas pratas, um tubo em prata para fumar estupefaciente e vários recortes de sacos de plástico de cor branca, rolos de papel de prata de cozinha, uma faca de cozinha de marca Alce e uma catana de marca Verdugo, a primeira com o comprimento total de 25 cm, com punho em plástico, de cor preto e comprimento de 11 cm e lâmina em inox, dotada de superfície cortante e perfurante com o comprimento de 14 cm e a segunda dotada de uma lâmina em aço, cortante e perfurante, com as inscrições “verdugo”, com o comprimento de 41 cm, vulgarmente conhecido por “catana”, com 61 cm de comprimento total e punho em madeira rígida, com 20 cm de comprimento.
12. A playstatio referida em 11. foi entregue ao arguido RS... por PP…, tendo sido vendida a este por RR….
13. A bicicleta referida em 11. foi entregue ao arguido RS... por NR... para pagamento de produto estupefaciente.
14. Os arguidos RS... e MR… conheciam a natureza estupefaciente das substâncias referidas supra.
15. Por esse motivo sabiam que não deviam adquiri-las, detê-las, transportá-las, vendê-las ou fornecê-las, a qualquer título, a outrem, nem, de qualquer forma, colaborar nessas actividades;
16. Os produtos apreendidos aos arguidos eram resultado das transacções de produtos estupefacientes que realizavam.
17. Agiram os arguidos RS... e MR…, de forma deliberada, livre e conscientemente, em união de esforços e acordo de vontades, bem sabendo que as suas descritas condutas eram proibidas e punidas criminalmente.
18. O arguido RS... conhecia a natureza do objecto vulgarmente conhecido por “catana” que detinha em seu poder.
19. Agiu o arguido RS... deliberada, livre e conscientemente, querendo e sabendo que sem que para tal se encontrasse autorizado e fora das condições legais e em contrário das prescrições da autoridade competente, detinha consigo um objecto dotado de uma lâmina em aço, cortante e perfurante, com as inscrições “verdugo”, com o comprimento de 41 cm, vulgarmente conhecido por “catana”, com 61 cm de comprimento total e punho em madeira rígida, com 20 cm de comprimento, objecto cuja natureza conhecia, não sendo titular da licença exigida pela lei.
20. O arguido RS... é oriundo de uma família de modesta condição sócio-económica, composta por seis irmãos, dois deles já falecidos, sendo o seu pai cozinheiro de profissão e a mãe doméstica.
21. Completou o 6º ano de escolaridade e começou a conviver com um grupo ligado à prática de ilícitos, tendo tido o primeiro contacto com o sistema de justiça aos 17 anos.
22. Durante o período de reclusão, teve um acidente que o deixou com limitações físicas, que dificultavam a sua inserção profissional, tendo acabado por ser encaminhado pelo IEFP da ... para o Centro …, para uma formação de sapateiro.
23. Acabou por se envolver no consumo de estupefacientes e prática de novos ilícitos.
24. Foi contratado para a área de sapateiro e fabrico de chaves, na casa …, que entretanto veio a fechar e desde aí não desenvolveu qualquer actividade remunerada.
25. Mantém desde há cerca de 3 anos uma relação conjugal com a também arguida neste processo MR… e têm vivido na casa da mãe do arguido RS… e de outros familiares na ....
26. À data dos factos o arguido não tinha um percurso de vida definido, nem qualquer actividade laboral, vivendo essencialmente do apoio da mãe.
27. Tem mantido acompanhamento do CRI, inserido num programa de metadona.
28. Revela algum sentido crítico em relação aos actos cometidos e alguma ansiedade quanto ao evoluir do processo.
29. A arguida MR… é oriunda de uma família numerosa com mais 6 irmãos.
30. O pai era funcionário da … e a mãe empregada de limpeza, e depois num restaurante também nesta cidade, residindo o agregado familiar num apartamento com adequadas condições de habitabilidade.
31. A infância e adolescência ocorreram com normalidade, com um estilo educativo adequado, com imposição de regras e supervisão adequada num meio caracterizado por ausência de problemáticas sociais.
32. O pai possuía hábitos alcoólicos e acabou por falecer em 2000 de doença relacionada com tal problemática.
33. Em termos de percurso escolar concluiu apenas o 7º ano de escolaridade, registando-se várias retenções.
34. Com 14 anos foi viver com uma irmã mais velha, devido ao facto de ter iniciado uma união de facto com a qual a mãe não concordou.
35. Passou a consumir haxixe, heroína e cocaína desde os 17 anos.
36. Começou a trabalhar em cafés na cidade da ..., mas acabou por sair, tendo iniciado vários cursos de formação profissional que acabaria também por abandonar.
37. Com 17 anos foi para França com o aqui arguido RS..., tendo iniciado a união de facto com este, mas tendo ambos regressado passados 4 ou 5 meses, vivendo inicialmente com a progenitora daquele e depois com a irmã da arguida.
38. Não tendo arranjado emprego, passou a beneficiária de RSI e em 2009 iniciou um curso de formação para adultos auferindo € 409,00, prevendo-se a sua conclusão para o ano de 2011.
39. Actualmente vive com a irmã, o companheiro desta e o filho de ambos, tendo deixado de viver com o arguido RS..., embora mantendo o relacionamento afectivo com ele.
40. Encontra-se em tratamento no CRI e a sua situação clínica é marcada por altos e baixos
41. Não revela consciência da gravidade dos factos, mas desculpabiliza-se por ser consumidora e não traficante.
42. O arguido NL... é o filho mais novo de um agregado familiar composto por mais três irmãos, um deles já falecido.
43. O pai trabalhava na construção civil e a mãe era doméstica, vivendo o agregado familiar com razoáveis condições económicas e a infância e adolescência decorrido dentro de padrões de normalidade e sem problemáticas sociais.
44. Concluiu o 3º ciclo do ensino básico sem quaisquer retenções.
45. Iniciou o consumo de haxixe aos 14 anos e de heroína aos 18 anos.
46. Abandonou a escola por vontade própria aos 16 anos e a partir daí começou a trabalhar na área da construção civil e depois, durante dois anos, como barman em Espanha.
47. Viveu com uma companheira, empregada da ... com comportamentos aditivos e retomou o consumo de estupefacientes.
48. Depois contraiu casamento com a sua actual mulher, tendo dois filhos dessa relação, de 8 e 14 anos, desempenhando a mulher funções de auxiliar de acção médica, auferindo € 1000 por mês.
49. O agregado familiar vivia na casa dos progenitores do arguido.
50. Actualmente o agregado familiar vive com algumas dificuldades económicas, tendo recebido um subsídio de € 250 no âmbito do programa da rede europeia anti-pobreza.
51. O arguido encontra-se em tratamento no CRI, mas revela desinteresse em termos de ocupação laboral.
52. O arguido desculpabiliza-se em relação aos factos, por considerar que não é responsável pela situação de que é acusado.
53. O arguido RS..., por acórdão de 17/07/1985 foi condenado pela prática de um crime de introdução em lugar vedado ao público e um crime de furto qualificado, na pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, tendo sido declarado perdoado um ano de prisão (processo de querela nº 189/85 da 3ª secção da Comarca da ...).
54. O arguido RS…, por acórdão de 30/04/1986 foi condenado pela prática de um crime de homicídio qualificado e furto na pena de 18 anos de prisão, tendo sido declarada perdoada a pena de dois anos e três meses de prisão, tendo-lhe sido concedida a liberdade definitiva em 08/04/1999 (processo de querela nº 19/86 da secção da Comarca da ...).
55. O arguido RS..., por sentença de 14/04/2004 e factos de 17/11/2002, foi condenado pela prática de um crime de furto simples na pena de 13 meses de prisão (processo comum/singular nº525/02.3SAGRD do 1º juízo da Comarca da ...).
56. O arguido RS..., por sentença de 15/11/2006 e factos de 2005 foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes para consumo na pena de 1 ano e 2 meses de prisão, suspensa pelo período de 2 anos e já declarada extinta (processo comum/ singular nº 26/05.8SJGRD, do 1º Juízo da Comarca da ...).
57.A arguida MR... não tem antecedentes criminais.
58. O arguido NL... não tem antecedentes criminais.
E deu-se como não provado :
1. Nas circunstâncias referidas em 2. e 8. dos factos provados os arguidos vendiam e cediam, designadamente às pessoas aí referidas haxixe.
2. O arguido NL..., entre, pelo menos, o mês de Outubro daquele ano e meados de Janeiro de 2009, sempre previamente combinado com os arguidos RS... e MR…, e em união de esforços com estes, dedicou- se à venda de produtos estupefacientes, nomeadamente heroína, cocaína e haxixe.
3. JB… adquiriu aos arguidos pelo menos um pacote de cannabis.
4. JP…, adquiriu aos arguidos pelo menos um pacote de heroína por semana, sendo a arguida MR...quem lhe fazia, maior parte das vezes, a entrega dos pacotes da droga.
5. HF... adquiriu, pelo menos cinco pacotes de heroína.
6. AH... adquiria a cocaína pelo preço de € 15.
7. GG…, adquiriu aos arguidos pelo menos, seis pacotes de cocaína, ao preço de 10 euros o pacote, sendo que a arguida MR...lhe fez entrega do produto em duas das vezes, assim tendo acontecido no dia 11 de Dezembro de 2008.
8. IJ…, entregou ao arguido uma bolota de haxixe, com o peso de 8 a 10 gramas, pela qual este lhe pagou 40 euros, tendo-se deslocado várias vezes a casa do arguido com o fim de lhe comprar produtos estupefacientes, o que acabou por não suceder, assim tendo acontecido no dia 8-12-2008.
9. Foi a arguida MR...quem entregou a CB..., os produtos estupefacientes;
10. RR…, adquiriu várias pacotes de heroína aos arguidos, através de PF… .
11. PF..., “super homem”, adquiriu vários pacotes de heroína, pagando em dinheiro ou em objectos, designadamente uma playstation, sendo que a droga lhe era entregue, quer por um quer por outro arguido.
12. IJ…, adquiriu aos arguidos pelo menos um pacote de heroína, pelo preço de 10 euros .
13. FC… adquiriu aos arguidos pelo menos dois pacotes de heroína, nos dias 9 de 10 de Dezembro de 2008, ao preço de 8 euros
14. FM…, transportou o arguido a Espanha, onde ambos adquiriram droga, sendo que o arguido comprou uma grama de cocaína e quase uma grama de heroína, assim tendo acontecido no dia 3 de Janeiro de 2009;
15. HO..., adquiria aos arguidos dois pacotes de heroína por dia, de manhã e à tarde, ao preço de 10 euros.
16. Os arguidos RS... e MR...queriam e sabiam que detinham objectos que tinham sido obtidos por outrem mediante factos ilícitos contra o património, (furto) visando, dessa forma, obter para si uma vantagem patrimonial, o que vieram a conseguir, agindo de forma, deliberada e consciente e sabendo que esta sua conduta era proibida e punida por lei.
17. A arguida MR...conhecia a natureza do objecto, normalmente designado de “catana” que detinha em seu poder e agiu esta arguida deliberada, livre e conscientemente, querendo e sabendo que sem que para tal se encontrasse autorizada e fora das condições legais e em contrário das prescrições da autoridade competente, detinha a catana descritas e examinada a fls. 423, objecto cuja natureza conhecia, não sendo titular da licença exigida pela lei, sabendo que esta sua conduta era proibida e punida por lei.
18. O arguido NL… conhecia a natureza estupefaciente das substâncias referidas supra e por esse motivo sabia que não devia adquiri-las, detê-las, transportá-las, vendê-las ou fornecê-las, a qualquer título, a outrem, nem, de qualquer forma, colaborar nessas actividades.
19. Agiu o arguido NL...de forma livre, voluntária e consciente sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
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FUNDAMENTAÇÃO
Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, extraídas da motivação apresentada, cabe agora conhecer das questões ali suscitadas e que se traduzem no seguinte : saber se a posse pelo arguido de uma catana consubstancia a prática de um crime e detenção de arma probida , se a matéria de facto deve em alguns pontos ser alterada em função dos depoimentos de algumas testemunhas ; se o acordão recorrido incorre em erro notório na apreciação da prova e se existe insuficiência da matéria de facto para a decisão ; se a pena concreta deve ser diminuida e deve ser suspensa na sua execução.
Para condenar o ora recorrente pela prática de um crime de detenção de arma probida o tribunal recorrido disse, em substância :
« (...) o arguido conhecia a natureza do objecto vulgarmente conhecido por “catana” que detinha em seu poder e que agiu o arguido RS... deliberada, livre e conscientemente, querendo e sabendo que sem que para tal se encontrasse autorizado e fora das condições legais e em contrário das prescrições da autoridade competente, detinha consigo um objecto dotado de uma lâmina em aço, cortante e perfurante, com as inscrições “verdugo”, com o comprimento de 41 cm, vulgarmente conhecido por “catana”, com 61 cm de comprimento total e punho em madeira rígida, com 20 cm de comprimento, objecto cuja natureza conhecia, não sendo titular da licença exigida pela lei (...) à “catana”, que se trata, efectivamente, de uma arma branca, tal como esta se mostra definida no artigo 2º nº1 l) da lei 5/2006, devendo ser classificada como arma de classe A, nos termos do artigo 3º nº2 f) por não ter afectação ao exercício de qualquer das actividades aí mencionadas, nem o arguido, aliás, justificou a sua posse naquelas circunstâncias. (...) »
Neste particular assiste razão ao recorrente
Sendo inquestionado e inequestionável que, pelas suas caracteristicas, a catana apreendida é uma arma branca, é também sabido que é um instrumento usado, por exemplo, na agricultura e na floresta, e que foi particularmnete introduzida em Portugal com a vinda de pessoas das ex-colónias de África, onde era um instrumento de uso corrente nessas mesmas actividades.
O artigo 2.º-1-l) da Lei n.º 572006, de 23-2, define arma branca como « (...) todo o objecto ou instrumento portátil dotado de uma lâmina ou outra superfície cortante ou perfurante de comprimento igual ou superior a 10 cm ou com parte corto-contundente, bem como destinado a lançar lâminas, flechas ou virotões, independentemente das suas dimensões». E o art. 3.º dessa lei dispõe : « Classificação das armas, munições e outros acessórios : 1 - As armas e as munições são classificadas nas classes A, B, B1, C, D, E, F e G, de acordo com o grau de perigosidade, o fim a que se destinam e a sua utilização. 2 - São armas, munições e acessórios da classe A: (...) d) As armas brancas ou de fogo dissimuladas sob a forma de outro objecto; e) As facas de abertura automática, estiletes, facas de borboleta, facas de arremesso, estrelas de lançar e boxers; f) As armas brancas sem afectação ao exercício de quaisquer práticas venatórias, comerciais, agrícolas, industriais, florestais, domésticas ou desportivas, ou que pelo seu valor histórico ou artístico não sejam objecto de colecção; g) Quaisquer engenhos ou instrumentos construídos exclusivamente com o fim de serem utilizados como arma de agressão (...) ».
Assim a lei, na parte que nos interessa , diz que é proibida a detenção, uso e porte de armas brancas ou de fogo com disfarce ou ainda outros instrumentos sem aplicação definida, que possam ser usados como arma letal de agressão..
Ora, a catana não pode ser considerado arma proibida, pois que nem apresentava disfarce , nem é um objecto sem aplicação definida. Pois « Arma com disfarce é aquela que encobre a sua verdadeira natureza ou dissimula o seu real poder vulnerante, como, por exemplo, um isqueiro ou um ...-chuva, que tenham inserida uma lâmina ou arma de fogo, que salte ou dispare por simples premir dum botão» (Ac. STJ de 07/03/96, proc. 48860 ). Ou, como refere o Ac STJ, de 12/03/98, Proc.1.469/97 ( www.dgsi.pt ), « I - A expressão "arma branca" abrange todo um conjunto de instrumentos cortantes ou perfurantes, normalmente de aço, a maioria deles utilizados habitualmente nos usos diários da vida, mas também podendo sê-lo para ferir ou matar. II - Arma com disfarce é aquela que encobre ou dissimula o seu real poder vulnerante (...) »
E a ser tida a catana como arma proibida, que dizer das foices, gadanhas, etc, usadas na agricultura e, tal como as catanas, de venda livre ?
Depois, não se vê que se imponha a criminalização de condutas em que, como a dos autos, não se evidencia o uso de tais armas na prática de outros crimes. Tal interpretação traduzir-se-ia, na prática, num alargamento da punibilidade duma norma incriminatória, em contradição com a natureza fragmentária ou de intervenção mínima do direito penal, tal como decorre do disposto no art. 18.º, n.º 2 da Constituição, segundo o qual « A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salva...r outros direitos ou interesses constitucionalmente protegido », e violando o principio da tipicidade e da legalidade
Como repetidamente tem sido afirmado pelo Tribunal Constitucional, o direito penal, no Estado de direito, tem de edificar-se sobre o homem como ser pessoal e livre, ancorado na dignidade da pessoa humana, que tenha a culpa como fundamento e limite da pena, pois não é admissível pena sem culpa, nem em medida tal que exceda a da culpa. Ou seja: há-de ser um direito penal de culpa. E é — ou deve ser — um direito penal que só pode intervir para a protecção de bens jurídicos com dignidade penal (ou, para utilizar uma expressão hoje corrente, com ressonância ética), sendo que uma tal danosidade social, capaz de justificar a imposição de uma punição, há-de ser ajuizada no plano ético-jurídico, e não num plano meramente sociológico. O direito penal, enquanto direito de protecção, cumpre, por isso, uma função de ultima ratio, pois só se justifica que intervenha se a protecção dos bens jurídicos não puder ser assegurada com eficácia mediante o recurso a outras medidas de política social menos violentas e gravosas do que as sanções criminais. A necessidade da pena que, repete-se, há-de ser uma pena de culpa — limita, pois, o âmbito de intervenção do direito penal, ou é mesmo o critério decisivo dessa intervenção. E a ideia de necessidade da pena leva implicada a da sua adequação e proporcionalidade. Ou seja, tal principio « (...) obriga, por um lado, a toda a descriminalização possível ; proíbe, por outro lado, qualquer criminalização dispensável, o que vale por dizer que não impõe, em via de princípio, qualquer criminalização em função exclusiva de um certo bem jurídico ; e sugere, ainda por outro lado, que só razões de prevenção, nomeadamente de prevenção geral de integração, podem justificar a aplicação de reacções criminais » ( Figueiredo Dias, Dto Penal Português, editorial Noticias, p. 84 ), e dirige-se tanto ao legislador como ao intérprete.
Também assiste razão ao recorrente quando pretende que o teor dos depoimentos e de alguns dos compradores de droga aos arguidos impõe uma parcial alteração da matéria de facto consignada no ponto 8. dos factos provados, pois lendo a transcrição de tais declarações e ouvindo a gravação junta aos autos constata-se que em relação a algumas quantidades de drogas e vezes em que se comprou a censura do recorrente é exacta e pertinente .
Deste modo. O referido facto8. provado passará a ter a seguinte redacção :
Nesta actividade de venda e cedência de produtos estupefacientes na sua residência, no interior do pátio da mesma, nas imediações da Rua …e bem assim noutros locais públicos desta cidade, no período de tempo mencionado, os arguidos RS... e MR…, venderam e/ou cederam, em concreto, cocaína, heroína, nomeadamente a:
JC..., pelo menos 2 pacotes de heroína, ao preço de 10 euros cada, adquiridos directamente ao arguido RS...;
CC..., pelo menos três pacotes de heroína, ao preço de 8 a 10 euros o pacote, adquiridos directamente ao arguido RS...;
CL..., pelo menos dois pacotes de cocaína, ao preço de 20 euros, adquiridos directamente ao arguido RS...;
JP…, pelo menos oito pacotes de heroína, ao preço de 10 euros, sendo que era a arguida MR...quem lhe fazia, por vezes, a entrega dos pacotes da droga.
HF..., pelo menos três pacotes de heroína, ao preço de 10 euros, sendo que, pelo menos uma vez, foi a arguida MR...que lhe fez entrega do produto.
AH..., vários pacotes de cocaína, que adquiria ao arguido RS... e á arguida MR…, em troca dos quais lhes entregava designadamente roupas, sendo que, pelo menos uma vez, transportou os arguidos na sua viatura a Espanha, onde estes adquiriram droga, tendo-lhe a arguida MR…, também por várias vezes, entregue o produto estupefaciente, na rua, em frente à sua residência;
BV..., pelo menos seis pacotes de cocaína, pelo preço de 20 euros, sendo que, pelo menos uma vez, foi a arguida MR...que lhe fez a entrega da mesma;
PC..., pelo menos três pacotes de heroína, ao preço de 10 euros, adquiridos directamente ao arguido RS...;
NR..., pelo menos 3 pacotes de heroína, ao preço de 10 euros, sendo que era a arguida MR...quem lhe fazia a entrega;
VM..., pelo menos um pacote de cocaína, ao preço de 20 euros, que lhe foi entregue pela arguida MR...;
JJ..., pelo menos 6 pacotes de heroína, ao preço de 10 euros, adquiridos directamente ao arguido RS... ;
CB..., vários pacotes de cocaína e heroína, aos preços de 10 e 20 euros o pacote, respectivamente;
DP..., pelo menos 4 pacotes de cocaína e heroína, aos preços de 15 e 10 euros, respectivamente, sendo que por diversas vezes era a arguida MR...que lhe entregava os produtos estupefacientes;
OR…, que várias vezes ligou para o telemóvel do arguido RS..., pelo menos 4 vezes, a fim de lhe comprar produtos estupefacientes, designadamente heroína.
TF..., adquiria vários pacotes de heroína por semana, isto durante 1 mês e meio, ao arguido RS..., ao preço de 10 euros o pacote;
OA..., pelo menos 10 pacotes de heroína, ao preço de 10 euros, sendo que era a arguida MR...quem, por vezes, lhe entregava o produto, assim tendo acontecido no salão de Jogos “ … ”, e na casa das chaves, no …, tendo também efectuado alguns pagamentos em objectos;
Alega o recorrente que ocorrem os vicios de insuficiência da matéria de facto e de erro notório na apreciação da prova, mas fá-lo de uma maneira muito genérica, não cuidando de especificar em que pontos e em que diemnsão tais vicios se verificam.
Mas, na verdade, eles não existem.
A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (art. 410.º-2-a) do CodProcPenal ), que é um vício que existirá dentro da própria sentença ou acórdão, sem ter de se recorrer a outros elementos externos que não sejam as regras da experiência comum ou elementos de prova vinculada existentes no processo ( vg, perícias, exames, relatórios, documentos autênticos ) e o mesmo ocorre quando, da factualidade vertida na decisão em recurso, se colhe que faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição, ou seja, quando : ( 1 ) os factos provados não são suficientes para justificar a decisão ; ( 2 ) o tribunal recorrido, podendo fazê-lo, deixou de investigar toda a matéria de facto relevante, de tal forma que essa matéria de facto não permite a aplicação do direito ao caso submetido a apreciação; ( 3 ) no cumprimento do dever de descoberta da verdade material, que lhe é imposto pelo normativo do art.º 340.º do CodProcPenal, o tribunal podia e devia ter ido mais longe, e não o tendo feito ficaram por averiguar factos essenciais, cujo apuramento permitiria alcançar a solução legal e justa, determinando ou a alteração da qualificação jurídica ou da medida da pena ou de ambas ( Ac.STJ, de 99/06/02 Proc. n.° 288/99). Mas é necessário que esses factos possam ser averiguados pelo tribunal a quo através dos meios de prova disponíveis e que, vindo a ser provados, determinarão ou a alteração da qualificação jurídica ou da medida da pena ou de ambas (arresto citado )
Ora, no caso em apreço, os factos dados como provados são os necessários para a consecução do tipo legal de crime e são suficientes para a fixação da pena concreta
Quanto ao alegado erro notório na apreciação da prova ( n.º 2-c) do art. 410.º do CodProcPenal ) , consiste e traduz-se num erro patente, no sentido de poder ser detectado por um homem médio --- aqui recorrendo-se á doutrinal noção de observador médio. do bom pai de família. atento e sensato ---, consubstanciando-se numa incorrecção evidente de constatação, incorrecção essa que se pode evidenciar quer por uma constatação viciada pelo ponto de vista ou de focagem intelectual da questão, quer por uma análise sincrónica ou diacrónica dos factos, quer por uma apreciação concatenada com dados de uma experiência pessoal que não comum ou por uma valoração não admitida pelas vivências da generalidade das pessoas com a mesma formação humana e intelectual, designadamente dando-se como provado algo que não podia ter acontecido.
Este vício ocorre nas seguintes situações: ( 1 ) retira-se de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, ou arbitrária, ou que não é defensável segundo as regras da experiência comum ; ( 2 ) dá-se como provado algo que não podia ter acontecido ; ( 3 ) determinado facto provado é incompatível ou contraditório com outro facto dado como provado ou não provado contido no texto da decisão recorrida ; ( 4 ) há violação das regras sobre o valor da prova vinculada, das regras da experiência ou quando o tribunal se afasta infundadamente do juízo dos peritos.
No caso em apreço, o tribunal firmou a sua convicção nos meios de prova indicados e não se vê aí que o tribunal tenha decidido contra a prova produzida, ou seja, que tenha acolhido uma versão que esta não comporta ou que tenha violado qualquer regra da experiência comum ao valorar as provas e os factos nos termos em que o fez.
Ao contrário do que pretende o recorrente, estas pequenas alterações não têm a virtualidade de diminuir a ilicitude de forma relevente.
Não estando posta em causa a ( correcta ) qualificação juridica da actuação do recorrente como integrando a prática do crime e de tráfico de droga de menor gravidade, p. p. no artigo 25.º- nº1 - a) do DLei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, importa no entanto realçar o seguinte :
o arguido, conjuntamente com a co-arguida, vendeu heroina e cocaina com carácter de regularidade durante 3 meses, regularidade essa que é atestada pelo considerável número de consumidores e pelo numero de vezes que venderama cada um dos ditos consumidores, e disso fizeram modo de vida ( já que não tinham qualquer outra ocupação remunerada, como está provado e não é questionado ) ;
A personalidade do agente --- isto é, a singular personalidade do agente, com a sua autonomia volitiva e a sua radical liberdade de fazer opções e de escolher determinados caminhos --- é um factor de essencial importância para a medida da pena, tanto pela via da culpa, como pela prevenção ---- embora se não trate da personalidade como um todo, mas da personalidade manifestada no acto e que o fundamenta, pois que o direito de punir e o “quantum” da punição tem a sua justificação a partir do que se faz e não do que se é ( Figueiredo Dias, Dto Penal Português, parte geral, II 1993, p. 248 ; Anabela Rodrigues, Da determinação da pena privativa de liberdade, 1995, 478 ss ). Ora, o passado crfiminal do arguido, com crimes graves ( homicidio, tráfico de droga, várioes furtos, evidencia bem uma personalidade no minimo deformada e pouco intimidada pelas várias condenações anteriores.
Essa mesma personalidade e passado criminal a evidenciar uma acentuada exigência de prevenção especial e das funções que a caracterizam : a função de socialização, a advertência individual e a neutralização do agente.
A heroina e a cocaína são drogas duras, de grande toxidade, derivada da morfina, que criam rápida habituação e com consequências rápidamente perniciosas. Daí que essa natureza não pode deixar de acentuar a ilicitude do facto, sem que por isso haja violação do principio da da proibição da dupla valoração ( Ac STJ, de 19-12-96, CJ, Acs STJ, ano IV, t. III., p. 220 ).
E dado o tipo de crime, muito acentuadas as exigências assinaladas à prevenção geral ( negativa ou de intimidação : dissuadir outros de praticar crimes ; prevenção geral positiva ou de integração : manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força das suas normas ) e à prevenção especial ( prevenção especial positiva ou de socialização ; prevenção especial negativa ou de neutralização do agente do crime )
Todos este elementos de dosimetria penal são, com mais ou menos pormenor, examinados no acordão recorrido. Mas para fixar a pena concreta o tribunal recorrido entendeu, dentro duma moldura abstracta de pena de prisão de 1 a 5 anos de prisão, fixar a pena em prisão 4 anos e 6 meses
Deve tomar-se como modelo de determinação da medida da pena que melhor se adapta ao disposto no CPenal aquele que comete à culpa a função (única) de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena ; à prevenção geral ( de integração positiva das normas e valores) a função de fornecer uma moldura de prevenção cujo limite máximo é dado pela medida óptima da tutela dos bens juridicos ---- dentro do que é consentido pela culpa ---- e cujo limite minimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento juridico; e à prevenção especial a função de encontrar o" quantum" exacto da pena, dentro da referida moldura de prevenção, que melhor sirva as exigências de socialização do agente (ou, em certos casos, de advertência e/ou de segurança)----- para nos exprimirmos com as palavras de Figueiredo Dias, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 3.º, Abril-Dezembro, p.186 ----, pelo que não será legitimo denegar a substituição da pena privativa de liberdade em nome de considerações retiradas da culpa.
Isto é, e como o traduzem os art 70.º e 71.º do C.Penal, a pena concreta é fixada entre um limite minimo ( já adequado à culpa ) e um limite máximo ( ainda adequado à culpa ), determinados em função da culpa, intervindo os demais fins dentro destes limites ( cfr Claus Roxin, Culpabilidad y prevención en derecho penal, p. 94 ss ). Até ao limite máximo consentido pela culpa, a medida da pena deve considerar a exigência da tutela dos bens juridicos, o “quantum “ de pena indispensável para manter a crença da comunidade na validade e eficácia da norma, e, por essa via, o sentimento de segurança e confiança das pessoas nas instituições ; depois, dentro desta « moldura de prevenção », actuarão as funções assinaladas à prevenção especial, a saber, a função de socialização, a advertência individual e a neutralização do agente . ( No mesmo sentido, entre outros : Ac STJ, de 2-3-94, BMJ,435.º - 499 ; Ac STJ, de 16-1-90, BMJ, 393.º - 212 ; Ac STJ, de 15-5-91, BMJ, 407.º - 160 , Ac STJ, de 31-5-1995, BMJ, 447-178 ss ; Ac STJ, de 12-3-2009, proc. 09P0237, www.dgsi.pt )
E assim, o critério mais adequado será o de partir do limite minimo da moldura penal aplicável ---- cfr F. Dias, ob. citada ; Ac. STJ de 23-3-90, Rev. Port. Ciência Criminal, 1, 1991, p.243 ; Ac. STJ de 17-3-1999, proc. 1135/98-3"; SASTJ, n° 29, 74 ; Ac. STJ de 3-11-1999, proc. 791/99-3°; SASTJ, n° 35, 71.
Ora, neste quadro de orientações e atendendo aos factores acima referidos, pensamos que a pena concreta deve ser fixada em 3 anos e 6 meses de prisão.
Quando se trate de aplicação de penas de prisão não superiores a 5 anos, e a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizem de forma eficaz as finalidades da punição, o tribunal deverá declarar suspensa a pena de prisão, medida esta que há-de ser um factor pedagógico de contenção e auto-responsabilização do arguido pelo comportamento posterior, representando e concretizando uma alternativa à pena de prisão, suspensão essa que poderá representar, no caso concreto, o mínimo de intervenção.
Como diz Jescheck ( Tratado, Parte geral, 2.º, ps 1152 da edição espanhola ), na base da decisão de suspensão da pena deverá estar uma prognose social favorável ao agente, baseada num risco prudencial. Neste instituto une-se o juizo de desvalor ético-social contido na sentença com o apelo ( fortalecido pela ameaça de se poder executar no futuro a pena ) à vontade do arguido em se reintegrar na sociedade. Assim, para ser decretada, há por um lado que atender a factores relativos ao próprio arguido e a circunstâncias exteriores que convençam o tribunal da pertinência em concreto da referida medida ( personalidade, modo de vida, comportamento global, natureza do crime, tempo decorrido, desadequação do crime à personalidade e crença em que a ameaça da pena evitará a prática de novos crimes ). E, por outro lado, é necessário que a pena suspensa seja também suficiente para satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção geral de crimes, previstas no art.º 42.º do C.Penal ( cfr. Acs STJ, de 6 e 13 de Dezembro de 1989, BMJ, 392.º - pgs 209 e 224, respectivamente ; Ac STJ, de 30-6-93, BMJ, 428.º - 353 ; Ac STJ, 9-01-2002, www.jstj.pt, proc. nº 3026/01-3ª Secção) ). Ou seja, a pena suspensa apenas obedecerá , no seu se e no seu quantum, ao objectivo de « prevenir a reincidência », de que fala Figueiredo Dias ( As Consequências jurídicas do Crime,, Aequitas, 1993, 344 )
Para os casos particulares do tráfico de droga, o STJ tem tido uma orientação coerente e justificada . Assim, no acórdão do S.T.J. de 13-12-2007 ( Proc. 07P3292, www.dgsi.pt/jstj ), considerou-se que « Independentemente de estar comprometida a formulação dum prognóstico social favorável, são fortes as razões de prevenção geral de integração e de intimidação, pois sempre que o Estado enfraquece a sua reacção contra as condutas de tráfico, não diminui e antes recrudesce a respectiva prática. Assim, a suspensão da execução da pena nos casos de tráfico comum e de tráfico agravado de estupefacientes, em que não se verifiquem razões muito ponderosas (...) seria atentatória da necessidade estratégica nacional e internacional de combate a esse tipo de crime, faria desacreditar as expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada e não serviria os imperativos de prevenção geral ». ( No mesmo sentido os acórdãos do S.T.J., de 14-11-2007, Proc. 07P3410, www.dgsi.pt/jstje e de 19-12-2007, Proc. 07P3206, www.dgsi.pt/jstj )
Se assim é, isto é, se a pena suspensa, apenas obedecerá no seu an e no su quantum ao objectivo de «prevenir a reincidência», o que, naturalmente inserido no complexo juízo prognóstico quanto ao futuro comportamento do arguido - juízo aquele que sempre preside à aplicação da pena de substituição - um caso como o dos autos exclui não apenas qualquer veleidade de prognose favorável com ainda a reclamada eficácia preventiva da pena suspensa. Na verdade se a aplicação e, até, o cumprimento anterior algumas penas de prisão efectivas não bastaram para «prevenção da reincidência», não seria de esperar agora que tal resultasse.
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DECISÃO
Pelos fundamentos expostos :
I- Concede-se parcial provimento ao recurso do arguido e, em consequência :
- Absolver o arguido RS... da prática de um crime detenção de armas proibidas p. e p. nos artigos 2º nº1 m), 3º nº2 f) e 86º nº1 d)
- Condenar o arguido RS... pela prática de um crime de tráfico tráfico de menor gravidade p. e p. no art 25.º nº1 a) do DLei 15/93 de 22 de Janeiro na pena de 3 (três ) anos e 6 (seis) meses de prisão.
II- Custas pelo arguido, com 1 Uc de taxa de justiça
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PauloValério (Relator)
Frederico Cebola