Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
ASPETOS DA EXECUÇÃO DE CONTRATO NÃO SUBMETIDOS À CONCORRÊNCIA
EXCLUSÃO DA PROPOSTA
Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul | |
| Processo: | 2117/20.6BELSB |
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| Secção: | CA |
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| Data do Acordão: | 09/23/2021 |
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| Relator: | CATARINA VASCONCELOS |
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| Descritores: | CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL ASPETOS DA EXECUÇÃO DE CONTRATO NÃO SUBMETIDOS À CONCORRÊNCIA EXCLUSÃO DA PROPOSTA |
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| Sumário: | O facto de não se ter pretendido submeter à concorrência o cumprimento mais eficiente ou por equivalente de uma determinada especificação técnica não significa que uma proposta apresentada nesses termos deve ser excluída por violar aspetos da execução de contrato não submetidos à concorrência. |
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| Votação: | UNANIMIDADE |
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| Aditamento: | |
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| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul I – Relatório: K…, Unipessoal, Lda intentou, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, a presente ação relativa a contencioso pré-contratual contra o Município de Torres Novas e, na qualidade de contrainteressada, B…, Lda., pedindo que fosse anulado o ato de adjudicação da proposta apresentada pela concorrente B…, Lda., no que diz respeito ao lote 1 do concurso; que fosse o Réu condenado a excluir a proposta apresentada pela concorrente B.., Lda., no âmbito do lote 1 do concurso; que fosse o Réu condenado a adjudicar a proposta apresentada pela Autora, no âmbito do lote 1 do concurso; que fosse declarada a ineficácia do contrato que possa ter sido celebrado, entre o Réu e a concorrente B…, Lda., antes de decorrido o prazo previsto na al. a) do nº 1 do artigo 104º do CCP; que fosse anulado o contrato que se venha a celebrar ou já tenha sido celebrado, na sequência do ato de adjudicação impugnado, nos termos do disposto no artigo 283º, nº 2 do CCP; que seja proferida decisão de suspensão imediata dos efeitos do ato impugnado no âmbito dos presentes autos, ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado, nos termos do disposto no artigo 103º - A do CPTA. Por sentença de 28 de abril de 2021 foi a ação julgada improcedente. A A., inconformada, recorreu de tal decisão, formulando as seguintes conclusões: I. O Tribunal a quo interpretou erradamente o artigo 19º, nºs 1 e 2 do CE, em conjugação com o Anexo A do CE, e o artigo 12º do Programa do Concurso. II. O artigo 19º, nº 2 do CE, apenas admitia a apresentação de características técnicas opcionais/adicionais nas situações expressamente elencadas no Anexo A do CE, sendo certo que tais características técnicas opcionais/adicionais quando admitidas e a verificar-se, seriam devidamente valorizadas para efeitos de pontuação e avaliação final da proposta. III. Acontece que, a tecnologia de impressão a Laser, prevista como característica técnica mínima obrigatória para os equipamentos a adquirir para o tipo 3 do lote 1 do concurso, não era uma das características técnicas mínimas obrigatórias, relativamente às quais o artigo 19º, nº 2 e o Anexo do CE, admitia e valorizava a apresentação de características opcionais/adicionais, para efeitos de pontuação e avaliação final da proposta. IV. O Anexo A – Requisitos Técnicos do CE, no que respeita aos equipamentos do tipo 3 do lote 1 do concurso, apenas admite e valoriza para efeitos de pontuação e avaliação final da proposta, características opcionais/adicionais, referentes às características mínimas obrigatórias de velocidade de impressão A4 (preto), resolução de digitalização, velocidade de digitalização, processador e memória. V. Com efeito, compulsado o Anexo A – Requisitos Técnicos do CE, no que se refere às características mínimas obrigatórias dos equipamentos do tipo 3 do lote 1 do concurso, com meridiana clareza se denota que apenas eram admitidas e valorizadas as características opcionais de: i) velocidade de impressão A4 preto ≥ 55 ppm; ii) velocidade de digitalização ≥ 135 ipm; iii) processador ≥ 1,9 Ghz; iv) memória ≥ 8 GB; e v) Disco rígido interno SSD. VI. Todas as aludidas características opcionais/adicionais seriam valorizadas e pontuadas com 4 pontos, na avaliação final da proposta. VII. Resulta, por outro lado, do artigo 12º do Programa do Concurso, que apenas estão sujeitos a avaliação e pontuação para efeitos do critério de adjudicação, as características técnicas opcionais, conforme descrito no Anexo A – Requisitos Técnicos do CE. (sublinhado nosso). VIII. Ora, compulsado o Anexo A – Requisitos Técnicos do CE, conjugado com o artigo 12º do PC, forçoso se torna concluir que a característica técnica relativa à tecnologia de impressão dos equipamentos do tipo 3 do lote 1 do concurso, não é objeto de avaliação de acordo com o critério de adjudicação, na medida em que não é especificada/definida qualquer tecnologia opcional/adicional à tecnologia de impressão laser, exigida como característica obrigatória no CE, nem tão pouco é atribuída qualquer pontuação, para efeitos de avaliação final da proposta, no caso de os concorrentes apresentarem equipamentos para o tipo 3 do lote 1 do concurso, com tecnologias de impressão alternativas à tecnologia de impressão a laser. IX. Não obstante, o Tribunal a quo interpretou os nºs 1 e 2 do artigo 19º do CE, bem como o Anexo A – Requisitos Técnicos do CE, no sentido de que a tecnologia de impressão a Laser, prevista expressamente no Anexo A do CE, para os equipamentos do tipo 3 do lote 1 do concurso, não se encontrava subtraída à concorrência, constituindo um parâmetro qualitativo base, que tinha de ser cumprido pelo mínimo, podendo as propostas apresentar características qualitativas superiores. X. Acontece que, no que respeita à característica técnica mínima obrigatória relativa à tecnologia de impressão a Laser, o Anexo A do CE, é manifestamente omisso quanto ao tipo de característica técnica opcional/adicional que o CE, eventualmente, admitiria como tecnologia alternativa e/ou opcional (fosse ela tecnologia de impressão a Led ou qualquer uma outra), bem como quanto à pontuação e valorização atribuída a tal tecnologia de impressão opcional/adicional, em sede de avaliação da proposta. XI. No que se refere à tecnologia de impressão a contratar para os equipamentos do tipo 3 do lote 1 do concurso, o Anexo A do CE, limita-se assim a indicar que é obrigatória a tecnologia de impressão a Laser, não fazendo nenhuma referência a qualquer outra tecnologia de impressão que, eventualmente, fosse admitida como tecnologia de impressão opcional/adicional, e nesse sentido valorizada e pontuada. XII. Ora, na terminologia adotada pelo CE, se fosse admissível a apresentação de uma tecnologia de impressão diferente da tecnologia de impressão laser prevista no CE, teria certamente a proposta da Contrainteressada sido valorizada para efeitos de pontuação e avaliação final da proposta, o que não se verificou in casu. XIII. A entender-se que a tecnologia de impressão estaria abrangida pelo nº 2 do artigo 19º do CE, e por isso sujeita à concorrência, deveria constar no Anexo A (no respetivo quadro opcional) qual a tecnologia de impressão opcional/adicional que seria admitida (fosse ela tecnologia de impressão Led ou qualquer outra), bem como qual a valorização e pontuação atribuídas pelo CE, a tal tecnologia de impressão opcional/adicional. XIV. Nas peças do procedimento, em momento algum, o Recorrido, prevê ou admite a hipótese de ser apresentada tecnologia de impressão Led, para os equipamentos a adquirir para o tipo 3 do lote 1 do concurso, como uma tecnologia opcional e/ou adicional à tecnologia de impressão a Laser, prevista como caraterística técnica mínima no Anexo A do CE. XV. Neste conspecto, conjugando o Anexo A do CE, com os nºs 1 e 2 do artigo 19º do CE, e com o artigo 12º do PC, forçoso se torna concluir que a característica técnica obrigatória relativa à tecnologia de impressão se encontrava subtraída à concorrência, não sendo admitido a apresentação por parte dos concorrentes de tecnologias de impressão opcionais/alternativas à solicitada e prevista no Anexo A do CE. XVI. A proposta apresentada pela Contrainteressada, não respeitou a referida característica técnica mínima (obrigatória) do Caderno de Encargos, uma vez que a mesma apresentou equipamentos para o Tipo 3, do Lote 1 do concurso, com uma tecnologia de impressão Led. XVII. A Contrainteressada ao ter apresentado uma tecnologia de impressão diversa da tecnologia de impressão a Laser, característica técnica mínima obrigatória e estritamente vinculada, deveria a proposta da mesma ter sido excluída do concurso público em apreço, não sendo sequer sujeita a avaliação e pontuada, em conformidade com o disposto no artigo 70º, nº 2 al. b) do CCP. XVIII. O legislador manda excluir as propostas cujos termos e condições infrinjam cláusulas do caderno de encargos sobre aspetos da execução do contrato subtraídos à concorrência, pois, apesar de eles não serem tomados em conta na avaliação das propostas, a verdade é que aceitar uma proposta dessas e adjudicar-lhe o contrato envolveria uma de duas alternativas juridicamente ilegítimas: ou se esquecia um aspeto da execução do contrato considerado imperativo pelo caderno de encargos ou, então, considerava-se não escrito um dos termos ou condições sob que o concorrente se manifestou disposto a contratar, compelindo-o a um termo ou condição (e portanto a um contrato) que ele revelou não querer. XIX. O ato de adjudicação sob censura, viola assim o disposto na al. b) do nº 2 do artigo 70º, e na al. o) do nº 2 do artigo 146º, ambos do CCP, bem como o artigo 1º do Programa do Concurso, e as cláusulas 1ª, 19ª e o Anexo A do CE, devendo, por isso, a sentença do Tribunal a quo ser revogada, e substituída por uma nova que anule o ato administrativo sindicado, e que condene o Recorrido a excluir a proposta apresentada pela Contrainteressada, no que diz respeito ao Lote 1 do concurso, e condene, igualmente, o Recorrido a adjudicar a proposta apresentada pela Recorrente, no âmbito do lote 1 do concurso. A Contrainteressada. apresentou contra-alegações, concluindo nos seguintes termos: I. A sentença ora posta em sindicância pela Recorrente não merece reparo ou correção, não colhendo as alegações apresentadas, no que toca à errada interpretação do artigo 19º, nºs 1 e 2 do CE, conjugado com o anexo A do CE e artigo 12º do PC por banda do Tribunal a quo, porquanto, II. O caderno de encargos do procedimento concursal posto em crise pela recorrente, no seu artigo 19.º, n.º 1, estabelece que “Os equipamentos e o sistema de gestão, reporting e accounting, devem cumprir as características mínimas obrigatórias constantes no documento “Anexo A – Requisitos Técnicos”. III. Ante tal disposição, a contrainteressada, para os equipamentos do tipo 3 do lote 1 do procedimento, em cumprimento das características mínimas obrigatórias fixadas para a tipologia 3 no anexo A, decorrentes da imposição do artigo 19º, nº 1, do caderno de encargos, apresentou o equipamento Xerox AltaLink C8035V_T. IV. Equipamento dotado de tecnologia LED, a qual é equivalente e superior à tecnologia Laser. V. Equivalente porque os sistemas de impressão LED e Laser empregarem o mesmo método básico de aplicação de toner em papel usando uma eletricidade estática com carga que é acumulada num objeto isolado, através da luz emitida por LED ou Laser. VI. Superior porque as impressoras de tecnologia LED permitirem uma redução do corpo do equipamento, uma estrutura interna mais simples, o que se traduz numa maior fiabilidade técnica, bem como energeticamente mais sustentável. VII. É inequívoco que a proposta apresentada pela contrainteressada B..., cumpriu as características técnicas mínimas exigidas nas peças do procedimento, a que respeitam os termos conjugados do artigo 19.º, nº 1 do CE respetivo anexo A, e, por conseguinte, não viola qualquer norma legal do Código dos Contratos Públicos. VIII. Tal argumentação e interpretação mereceu e bem o acolhimento do Tribunal o a quo na fundamentação aduzida quando refere que “(…)no próprio n.º 1 utiliza a expressão “características mínimas obrigatórias”, remetendo o intérprete para um cumprimento de requisitos mínimos, ou seja, uma vinculação pelo mínimo, podendo as propostas apresentar características qualitativas superiores. Conjugando as duas cláusulas (o n.º 1 e o n.º 2), resulta patente que aquilo que a Entidade Demandada pretendeu foi vincular as propostas a parâmetros qualitativos base, que tinham de ser cumpridos, e que podiam ser superados”. IX. De facto ante o acima patente conjugado com fundamentação exposta na douta sentença, não se mostra violada qualquer norma legal do Código dos Contratos Públicos, mormente, os artigos 146º, nº 2, al. o) e 70º, nº 2, al. b), como invoca a Recorrente, uma vez que, X. O artigo 146º, nº 2, al. o) do Código dos Contratos Públicos estipula a exclusão de propostas pelo júri, cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º XI. O artigo 70º, nº 2, al. b) do Código dos Contratos Públicos, determina a exclusão das propostas cuja análise revele, que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.os 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º XII. Ora estando-se no âmbito das especificações técnicas, acautela o supra citado artigo que se observe o disposto nos nºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º, ou seja, XIII. Que não obstante o fixado no artigo 70º, nº 2, al. b), as exceções previstas nos nºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º, ambos do Código dos Contratos Públicos, permitem a admissão de propostas oferecidas pelos concorrentes desde que quanto às especificações técnicas as propostas cumpram as exigências do Caderno de Encargos, “oferecendo um produto ou serviço “equivalente” que se demonstre - o ónus da prova cabe a eles mesmos – satisfazer as correspondentes exigências funcionais” como bem invoca Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in Concurso e Outros Procedimentos de Contratação Pública, 2011, páginas 366 a 368. XIV. Concluem os referidos autores “é matéria em que se pede razoabilidade, isto é, bom senso e proporcionalidade”. XV. Também nesta senda, importa trazer aos autos o consagrado em Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul no processo nº1358/19.3BELRA proferido em 04-02-2021 onde se deliberou que “A fixação de especificações técnicas pressupõe alguma margem de discricionariedade, de liberdade na actuação administrativa em função do interesse público a prosseguir, com necessidade de ponderar, designadamente, a despesa pública necessária para o efeito, a optimização do resultado pretendido e os interesses dos particulares em acederem ao procedimento. Daí que nos termos do artigo 49º do CCP se exija adequação, proporcionalidade, entre essas especificações e o objecto do contrato, não podendo ou devendo a Administração impor tantas ou restritas especificações que diminuam drasticamente o universo dos operadores económicos interessados em aceder ao procedimento, nem tão poucas ou de menor exigência que permitam a todos e a qualquer um dos operadores intervir no procedimento e executar a prestação ou serviço mas sem a qualidade ou mesmo o resultado pretendido”. XVI. Assim e bem, observando o disposto no artigo 49º, nº 10 do Código dos Contratos Públicos, o Júri do procedimento, em face dos elementos constantes da proposta da contrainteressada, analisou, ponderou e decidiu em conformidade, em clara deferência, quer pelo PC e CE quer pelo Código dos Concurso Públicos. XVII. A final, as especificações técnicas constantes do anexo A, conjugam-se com o intuito de um procedimento de contratação pública, com as suas especificações mínimas, de não eliminação ou restrição da concorrência cujas soluções técnicas equivalentes e tecnologicamente superiores, garantam ser mais fiáveis, económicas e ambientalmente mais sustentáveis, donde, XVIII. Aceitar o alegado pela Recorrente, não se consentiria ao Júri do procedimento anuir numa proposta tecnologicamente equivalente e funcionalmente equiparável ou superior, tecnicamente mais avançada e proveitosa, como a apresentada pela contrainteressada, quando é patente constituir tecnologia LED um avanço tecnológico relativamente à tecnologia Laser, cumprindo-se os mínimos exigíveis e acrescendo vantagens evidentes, representando atualmente um ponto mais avançado do “estado da arte” nos equipamentos de cópia e impressão. XIX. Mais, aceitar o alegado pela recorrente é vedar propostas que ofereçam tecnologias mais avançadas, equivalentes ou mesmo superiores às requeridas como requisito técnico mínimo no anexo A, do caderno de encargos, desde que adequadas aos objetivos a prosseguir pelo contrato público, afigura-se ilegítimo e contrário ao espírito do CCP e seus princípios basilares.
3. O Caderno de Encargos do procedimento concursal identificado em 1) foi aprovado em Julho de 2020, dando-se integralmente por reproduzido o seu teor e respectivos anexos (cfr.documentos n. os 8 e 9 juntos com a p.i. e a fls. 9 a 18 do PA), designadamente:
TIPO 2 (MULTIFUNÇÕES CORES A4)
TIPO 3 (MULTIFUNÇÕES CORES A3)
4. O Programa do Procedimento identificado em 1) foi aprovado em Julho de 2020, dando-se integralmente por reproduzido o seu teor (cfr. fls. 19 a 26 do PA), designadamente: “(…) Artigo 12º Critério de adjudicação e método de avaliação A adjudicação, de cada Lote individualmente, será feita segundo o critério da proposta mais vantajosa que cumpra todos os requisitos técnicos obrigatórios, e que obtenha maior pontuação final (PF) de 0 a 100, de acordo com a aplicação das seguintes fórmulas e métodos: 1. Para o fornecimento no âmbito do Lote 1: PF = (PFP*0.7) + (PFTC*0.3) Em que: PF – Pontuação Final, PFP – Pontuação Final do Preço, PFTC = Pontuação Final Técnica/Qualitativa Valor PFP – Pontuação Final do Preço (0 a 100) O valor é calculado pela seguinte fórmula: PFP = (PB-PP)/(PB-PPMB)*100 Em que: PB – Preço Base do procedimento, PP – Preço da Proposta, PPMB – Preço da Proposta Mais Baixa Valor PFTC - Pontuação Final Técnica/Qualitativa (0 a 100) O valor é calculado pela soma dos pontos obtidos com cumprimento das características técnicas opcionais, conforme descrito no documento “Anexo A – Requisitos Técnicos”(…)”; 5. No âmbito do concurso identificado em 1) foram admitidas 4 propostas para o Lote 1 do procedimento, incluindo as propostas da Autora e da Contra-interessada (cfr. documento n.º 2 junto com a p.i.); 6. O modelo Xerox Altalink C8035V-T, equipamento apresentado pela Contra-interessada para o tipo 3 do lote 1 do concurso, apenas é compatível com a tecnologia de impressão Led, não sendo compatível com a tecnologia de impressão a Laser (por acordo); 7. Em 06 de Outubro de 2020 foi proferido relatório preliminar de análise e avaliação de propostas, em que o júri do procedimento deliberou por unanimidade ordenar em primeiro lugar a proposta apresentada pela Contra-interessada no âmbito do lote 1 do concurso (cfr. fls. 51 a 54 do PA); 8. A Autora apresentou pronúncia em sede de audiência prévia, onde pugnou pela exclusão da proposta da Contra-interessada por violação do disposto no artigo 19.º do Caderno de Encargos e seu Anexo A, no que respeita à característica técnica obrigatória da tecnologia de impressão a Laser, exigida para equipamentos a fornecer para o Tipo 3, do lote 1 do concurso identificado em 1), dando-se integralmente por reproduzido aquela pronúncia (cfr. documento n.º 11 junto com a p.i. e a fls. 55 a 63 do PA); 9. Em 21 de Outubro de 2020, o júri do procedimento proferiu Relatório Final, onde indeferiu a pronúncia da ora Autora e manteve a ordenação da proposta da Contra-interessada em primeiro lugar no âmbito do lote 1 do concurso identificado em 1), dando-se integralmente por reproduzido o seu teor (cfr. fls. 64 a do PA), designadamente: 13. Em 12 de Novembro de 2020, foi a Autora notificada da decisão proferida por parte do Presidente da Câmara Municipal de Torres Novas, quanto à impugnação administrativa Mas, o facto de não se ter pretendido submeter à concorrência o cumprimento mais eficiente ou por equivalente de uma determinada especificação técnica (como sucede no caso sub judice) não significa que a proposta deve ser excluída por violar aspetos da execução de contrato não submetidos à concorrência, designadamente, quando nas peças do procedimento, as caraterísticas são expressamente definidas como mínimas. Como resulta da parte final da alínea b) do n.º 2 do art.º 70º do CCP, a violação de aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência determina a exclusão de propostas “sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49º”. Assim, qualquer que seja a modalidade de fixação das especificações técnicas, admite-se “sempre que os concorrentes cumpram as respetivas exigências do Caderno de Encargos oferecendo um produto ou serviço “equivalentes” que se demonstre – o ónus da prova cabe a eles mesmo – satisfazer as correspondentes exigências funcionais” (M. Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, pág. 306, Luís Verde de Sousa, Uma análise das causas de exclusão respeitantes a termos ou condições da proposta, Revista de Direito Administrativo n.º 7, págs. 20 e 21, e acórdão deste Tribunal Central Administrativo Sul de 27 de fevereiro de 2020, processo n.º 2014/18.5BELSB, publicado em www.dgsi.pt). O Júri do procedimento ponderou o facto da Contrainteressada ter apresentado uma tecnologia diversa da constante do Caderno de Encargos para o equipamento do tipo 3 do lote 1 e explicitou aliás, de forma pormenorizada e exaustiva, o resultado dessa ponderação concluindo que “(…) do ponto de vista técnico (…) a tecnologia LED proposta é, no mínimo, equiparada à tecnologia Laser, se não melhor, apresentando melhorias, por exemplo, relacionadas com a fiabilidade, qualidade e ergonomia, além de apresentar ainda vantagens por ser considerada mais sustentável e com menor impacto ambiental. 1.6. Além destas vantagens é globalmente considerado na maioria dos setores tecnológicos que a tecnologia LED representa atualmente, em muitos aspetos, um ponto mais avançado do “estado da arte” nos equipamentos em causa, não só por ser uma tecnologia mais recente, mas também por ter cada vez mais um potencial de desenvolvimento futuro e ser cada vez mais adotado por grandes empresas nesta área. 1.7. Entre algumas das vantagens reconhecidas na tecnologia LED face à tecnologia Laser, pode enumerar-se: (…) Em suma, a Entidade Adjudicante, de forma fundamentada, entendeu que a tecnologia led consubstanciava uma “solução considerada tecnicamente superior, cumprindo ainda todos os restantes requisitos para o equipamento solicitado, e em nada ferindo os objetivos do procedimento. (…)”. V – Decisão: |