II-Em obediência ao aludido princípio o Juiz deve realizar ou ordenar todas as diligências que considere úteis ao apuramento da verdade material, quer requeridas pelas partes, quer mesmo oficiosamente.

III-A omissão de diligências de prova quando existam factos controvertidos que possam relevar para a decisão da causa, afeta o julgamento da matéria de facto, acarretando, consequentemente, a anulação da sentença por deficit instrutório.

A….., LDA, veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, que julgou improcedente a impugnação judicial deduzida contra o ato de liquidação e cobrança da Taxa de Utilização do Domínio Público Hídrico, referente ao ano de 2009, no valor global de €26.111,70.

O Recorrente, veio apresentar as suas alegações, formulando as conclusões que infra se reproduzem:
“A - DA INCONSTITUCIONALIDADE DO DL 97/2008, DE 11/06, E DA FALTA ABSOLUTA DE BASE LEGAL DOS ACTOS SUB JUDICE
1ª. O Decreto-Lei n°. 97/2008, de 11 de Junho, aplicado, in casu como fundamento da liquidação impugnada, integra um normativo claramente inconstitucional, pelo que, contrariamente ao decidido na douta sentença recorrida, o tributo sub judice não dispõe de qualquer base legal, conforme resulta das seguintes razões principais:
a)            O DL n°. 97/2008, que veio regular as “condições de utilização” dos bens do domínio público - regime económico e financeiro da respectiva utilização (v. arts. 84°/2 e 165%1/v) da CRP) foi editado cerca de três anos após o termo do prazo da respectiva autorização legislativa, concedida pela lei n.° 58/2005, de 29 de Dezembro, pelo que é manifestamente inconstitucional (v. arts. 112°/7 e art. 165°/2 e 3 da CRP) - cfr. texto n.° s 1 e 2;
b)           O DL n°. 97/2008 não indica qualquer lei de habilitação, referindo-se apenas incidentalmente à Lei 58/2005, sem identificar qualquer norma daquele diploma, ou de qualquer outro, que permitisse o exercício de tais poderes normativos integrados na reserva legislativa da Assembleia da República, não existindo in casu qualquer autorização legislativa (v. arts. 112° e 165/1/v), 2 e 3 e 198°/3 da CRP) - cfr. texto n.° s 2 e 3;
B- DA INSUFICIENTE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA DO PROCESSO
2ª. No caso sub judice nunca seria possível o Tribunal a quo conhecer imediatamente do mérito da causa, sendo necessária a instrução do processo e a consequente produção de prova, em virtude de subsistirem factos controvertidos e relevantes para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito (v. art. 99° e arts. 113° e segs. do CPPT; cfr. Ac. STA de 2011.11.16, Proc. 239/11 -30, da 2a Secção) - cfr. texto n.° s A a 7;
3ª. In casu não foi permitida às partes, nomeadamente, a produção da prova testemunhal oportunamente indicada pela ora recorrente, pelo que o douto Tribunal a quo incorreu em manifestos erros de julgamento, tendo violado frontalmente o disposto nos arts. 113° e segs. do CPPT e 99° da LGT (v. Ac. TCA Sul de 2010.04.20. Proc. 03632/09, in www.dasi.pH - cfr. texto n.° s 7 e 8;
C - DA ILEGALIDADE DO TRIBUTO SUB JUDICE
4ª. Conforme se demonstrou, o Decreto-Lei n°. 97/2003, de 11 de Junho, aplicado in casu como fundamento da liquidação Impugnada, integra um normativo claramente inconstitucional, pelo que, contrariamente ao decidido na douta sentença recorrida, o tributo sub judice não dispõe de qualquer base legal (v. arts. 2o, 9o, 18o, 84°, 112M 65°, 198° e 266° da CRP) - cfr. texto n.° 9;
5ª. O tributo exigido pela utilização do bem dominial público que a ora recorrente ocupa foi objecto de um aumento de 150% entre 1996 e 2000, “nos termos do DL 47/94, de 22 de Fevereiro”, integrando a liquidação sub iudice a imposição de novo e abrupto aumento de 150% sobre o montante Já anteriormente actualizado (v. arts. 2º, 9, 18°, 103° e 266° da CRP) - cfr. texto n.° s 10 e 11;
6ª. Face ao montante da prestação agora exigido à recorrente, os actos de liquidação e cobrança sub judice configuram a imposição de um tributo não permitido por lei (v. art. 103°/2 da CRP e arts. 4°/2 e 8º da LGT), sendo inválidos por violarem o disposto nos arts. 103°/2 e 165°/1/i) e v) da CRP e no art. 133°/2/a) e d) do CPA e por ofenderem o conteúdo essencial dos direitos fundamentais de propriedade é de Iniciativa económica privada da ora recorrente (v. arts. 61° e 62° da CRP) - cfr. texto n.° 11; 
7ª. Contrariamente ao decidido na douta sentença recorrida, os actos de liquidação e cobrança sub judice violaram ainda os princípios da justiça e da proporcionalidade (v. arts. 2°, 9o, 18°, 103° e 266°/2 da CRP), pois determinaram um abrupto aumento de 150% do tributo exigido à ora recorrente, sem que se tenham verificado quaisquer razões objetivas ou qualquer alteração dos princípios e regulamentação jurídica aplicáveis, como resulta, além do mais, dos diplomas legais invocados nos ofícios remetidos à ora recorrente pela ARH TEJO, nomeadamente do citado DL 97/2008, de 11 de Junho - cfr. texto n.° s 12 a 14;
8ª. Contrariamente ao decidido na douta sentença recorrida, é manifesto que os actos de liquidação e cobrança impugnados violaram também os princípios da segurança e da proteção da confiança, integrantes do princípio do Estado de Direito Democrático (v. arts. 13° e 266°f2 da CRP), pois:
a)            O novo, inesperado e abrupto aumento de 150% não tem sequer qualquer relação com os aumentos verificados nas rendas e taxas pagas por outros restaurantes da zona, sitos em terrenos municipais e privados, onde se verificou um aumento de apenas 2,5% (v. Aviso n.° 19303/2007, publicado no DR, II Série n.° 195 de 10 de Outubro);
b)           A ora recorrente adequou as suas condutas à confiança que lhe foi suscitada peias entidades públicas em causa, pagando os tributos que lhe foram sendo exigidos desde 1996 até 2000. com acréscimo de 150% no espaço de três anos, nos termos do DL 47/94, de 22 de Fevereiro, não lhe podendo ser exigido novo e abrupto aumento de 150% sobre o montante já actualizado, sob invocação de novo regime jurídico inaplicável in casu - DL 97/2008, de 11 de Junho - cfr. texto n. ° s 15 a 19
D - OUTRAS VIOLAÇÕES DE LEI
9ª. Os actos sub judice sempre teriam violado frontalmente o disposto no art. 10°/2/f) e g) do DL 97/2008, de 11 de Junho, pois a liquidação do tributo em causa deveria ter por base a distinção entre áreas ocupadas com finalidade lucrativa e sem finalidade lucrativa (v. arts. 103°, 266° da CRP; cfr. art. 3o do CPA), pelo que a douta sentença recorrida enferma de erros de julgamento - cfr. texto n.° s 20 a 23;
E - DA PRETERIÇÃO DE AUDIÇÃO PRÉVIA DA ORA RECORRENTE
10ª. Contrariamente ao decidido na douta sentença recorrida, no caso sub judice foi preterida a audição da ora recorrente, no que respeita à aplicação do tributo em análise, nomeadamente quanto ao referido aumento e à definição dos novos critérios de cálculo, tendo sido violado o disposto nos arts. 267°/5 e 268°/1 da CRP, no art. 60° da LGT, no art. 45° do CPPT e nos arts. 8° e 100° e segs. do CPA, verificando-se ainda que:
a)            A ora recorrente também não foi notificada do início do processo administrativo- tributário que culminou com a prolação da liquidação em análise e consequente aumento do tributo exigido, não tendo sido elaborado o necessário relatório do instrutor, pelo que foram frontalmente violados os arts. 267°/5 e 26871 da CRP, os arts. 55°, 103° e 105° do CPA
b)           Não se verificou qualquer pressuposto que permitisse a dispensa de audiência prévia da ora recorrente e mesmo que existisse - o que não se aceita - sempre teria que ser invocado fundamentadamente, não se podendo aceitar a posição defendida na douta sentença recorrida quando afirma que, por se tratar de uma “liquidação [de] um acto estritamente vinculado, não se verifica um caso de participação do contribuinte na formação da decisão sob a forma de direito de audição antes da liquidação” (v. art. 103/2 do CPA)
c)            Nunca seria minimamente aplicável o princípio do aproveitamento do acto administrativo, sob pena de frontal violação do disposto nos arts. 2°, 18° e 266° da CRP, não podendo os Tribunais substituir-se à Administração no exercício de funções tributárias (v. arts. 202° e 266° da CRP) - cfr. texto n.° s 24 a 29;
F - DOS ERROS DE FACTO E DE DIREITO
11ª. Contrariamente ao decidido na douta sentença recorrida, os actos sub judice enfermam ainda de manifestos erros de facto e de direito, pois:
a)            Exigiram à ora recorrente impostos ou receitas não previstas na lei e com base em diploma inconstitucional (v. arts. 84°, 165°/1/v), 2 e 3 e 204° da CRP e arts. 61°, 62° e 103° da CRP), violando ainda frontalmente os princípios da proporcionalidade, segurança, confiança e Estado de Direito Democrático, consagrados nos arts. 2o, 9o, 18° e 246° da CRP (cfr. supra n.° s 1 a 3):
b)           O quantitativo do tributo em causa pago entre 1996 e 2000 tinha sido já anteriormente objecto de aumento, no valor de 150%. entre 1996 e 2000, “nos termos do DL 47/94, de 22 de Fevereiro";
c)            Os actos sub iudice não fizeram qualquer distinção entre as áreas ocupadas pela ora recorrente com finalidade lucrativa e as áreas restantes sem essa finalidade lucrativa, sendo que a ora recorrente ocupa apenas uma área de 1.050 m2 de terreno do domínio público hídrico com finalidade lucrativa, pois o restaurante encontra-se implantado apenas nessa área (v. ai. f) do art. 10°/2 do DL 97/2008, de 11 de Junho)- cfr. texto n.° s 30 a 32;
G - DA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO
12ª.O acto sub judice enferma de falta de fundamentação, pois da nota de liquidação n°. ….. (v. Doc, 1, junto com a p.i.) apenas consta a indicação do “Decreto- Lei 97/2008, de li de Junho de 2008”, sem referência a qualquer dos seus 38 artigos, não tendo também sido indicadas quaisquer razões justificativas da liquidação Impugnada e da preterição de audição prévia da ora recorrente (v. art. 268°/3 da CRP, arts. 124° e 125° do CPA e art. 77° da LGT) - cfr. texto n. ° s 33 a 38. 
NESTES TERMOS, Deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença recorrida, com as legais consequências. SÓ ASSIM SE DECIDINDO SERÁ CUMPRIDO O DIREITO E FEITA JUSTIÇA.”

A decisão recorrida fixou a seguinte matéria de facto:
“A)            A impte é titular da licença provisória n° ….., emitida pelo I.C.N.B., de manutenção do restaurante P….. , em resultado da ocupação privativa de uma parcela do domínio público hídrico do Estado, com uma área total de 2 545 m2, composta por uma parcela de 1050 m2 de equipamento de hotelaria e uma parcela de 1495 m2, de estacionamento, nos termos da qual pela sua ocupação são devidas as taxas anuais em vigor. - cfr cópia da Licença n° …..emitida pelo ICNB, I.P., de fls 32 e 33, dos autos.
B)              Em 10.02.2010, foi emitida a nota de liquidação n° ….., relativa à taxa de recursos hídricos devida pela ocupação de terrenos do domínio público hídrico do ano de 2009, em resultado da licença referida supra, cujo cálculo resulta da aplicação do valor anual de base da componente O à área ocupada, no montante de € 10,26/m2, considerada no âmbito de apoios não temporários de praia e ocupações duradouras de natureza comercial e reportada ao período de doze meses, notificada ao interessado através do Oficio n° Pres-….., de 10.02.2010. - cfr cópia do Oficio de 10.02.10 e nota de liquidação da taxa de recursos hídricos, de fls 13 a 15, dos autos.
C)              Dá-se aqui por reproduzido a Certidão emitida pelo I.C.N.B. I.P. relativas a taxa de utilização referentes aos anos de 2007, e de 1996 a 2006, respectivamente, os quais eram determinados de acordo com o art° T e art° 24°, n° 10, do Dec-Lei n° 47/94, de 22.02, conjugado com o Despacho n° 5/SERN/97, de 29.01, conforme Certidão constante de fls 58 e 59, dos autos.

“Dos factos com interesse para a decisão da causa e constantes da impugnação, todos objecto de análise concreta, não se provaram os que não constam da factualidade supra descrita.”

In casu, a Recorrente não se conforma com a decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, que julgou improcedente a impugnação judicial deduzida contra a liquidação da taxa de utilização do domínio público hídrico, referente ao ano de 2009.

Em ordem ao consignado no artigo 639.º, do CPC e em consonância com o disposto no artigo 282.º, do CPPT, as conclusões das alegações do recurso definem o respetivo objeto e consequentemente delimitam a área de intervenção do Tribunal ad quem, ressalvando-se as questões de conhecimento oficioso.

Assim, ponderando o teor das conclusões de recurso cumpre aferir se:
Ø Verifica-se a inconstitucionalidade orgânica do DL n.º 87/2008, de 11 de junho;
Ø O Tribunal a quo incorreu em deficit instrutório do processo, materializado na falta de inquirição das testemunhas arroladas;
Ø A decisão recorrida padece de erro de julgamento, na medida em que:
o O tributo em causa, além de não dispor de base legal, sofreu um aumento de 150% entre 1996 e 2000, tratando-se, por isso, de tributo não permitido por lei, por violação os artigos 103.º, nº 2 e 165.º, nº 1, alínea i) e v) da CRP e no artigo 133.º, nº 2, alíneas a), e d) do CPA e por ofender o conteúdo essencial dos direitos fundamentais de propriedade e de iniciativa económica privada da ora recorrente, violando ainda os princípios da justiça, da proporcionalidade, da segurança e da proteção da confiança;
o A liquidação impugnada deveria ter por base a distinção entre áreas ocupadas com e sem finalidade lucrativa;
o Foi preterido o direito de audição da Recorrente;
o O ato impugnado padece de falta de fundamentação.

Vejamos, então.

No caso vertente, foi alegada, desde logo, a insuficiente instrução dos autos, cuja procedência, a verificar-se, determinará a anulação da decisão recorrida e a devolução dos autos à primeira instância, razão pela qual se inicia o conhecimento dos vícios pelo aludido deficit instrutório.

A Recorrente defende que arrolou cinco testemunhas na petição inicial, as quais não foram ouvidas e cuja audição se afigurava fundamental para a descoberta da verdade material, porquanto subsistem factos controvertidos e relevantes para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, conforme dimana do artigo 99.° da LGT e artigos 113.° e seguintes do CPPT.

Propugna, assim, que face à factualidade constante no articulado inicial a produção de prova testemunhal, revestia importância fundamental para a descoberta da verdade material, convocando, ainda que inominadamente, a violação do princípio do inquisitório.

E de facto, refira-se, desde já, que se ajuíza que a razão está do lado da Recorrente.

Vejamos, então. Comecemos por convocar, neste âmbito, o quadro normativo que para os autos releva.

Preceitua, desde logo, o artigo 99.º da LGT sob a epígrafe “Princípio do Inquisitório e direitos e deveres de colaboração processual” que:

“1 - O tribunal deve realizar ou ordenar oficiosamente todas as diligências que se lhe afigurem úteis para conhecer a verdade relativamente aos factos alegados ou de que oficiosamente pode conhecer.

2 - Os particulares estão obrigados a prestar colaboração nos termos da lei de processo civil.

3 - Todas as autoridades ou repartições públicas são obrigadas a prestar as informações ou remeter cópia dos documentos que o juiz entender necessários ao conhecimento do objeto do processo.”

Mais importa ter presente o disposto no artigo 13.º, nº1, do CPPT, que relativamente aos “poderes do juiz” preceitua:

“1 - Aos juízes dos tribunais tributários incumbe a direção e julgamento dos processos da sua jurisdição, devendo realizar ou ordenar todas as diligências que considerem úteis ao apuramento da verdade relativamente aos factos que lhes seja lícito conhecer.”

Mais importa ter em consideração o disposto no artigo 113.º, do mesmo diploma legal, que no concernente à instrução e sob a epígrafe de “conhecimento imediato do pedido” dispõe:

“1 - Junta a posição do representante da Fazenda Pública ou decorrido o respetivo prazo, o juiz, após vista ao Ministério Público, conhecerá logo o pedido se a questão for apenas de direito ou, sendo também de facto, o processo fornecer os elementos necessários.”

Resulta, assim, da interpretação conjugada dos aludidos normativos que o princípio do inquisitório assume-se como um dos princípios basilares do processo tributário, acarretando, por conseguinte, que o juiz realize ou ordene todas as diligências que considere úteis ao apuramento da verdade material, quer requeridas pelas partes, quer mesmo oficiosamente.

É pacífico na jurisprudência e na doutrina o entendimento de que os citados normativos 13.º e 113.º do CPPT, conferem ao Juiz o poder de ajuizar da necessidade ou não da produção das provas oferecidas sobre os factos alegados, pois mesmo que se considerem como factos instrumentais nada impede que o Tribunal indague sobre eles.^[1]

Com efeito, como doutrinado no Acórdão do STA, proferido no processo nº 0388/13, de 23 de outubro de 2013: “não impondo a lei ao juiz que proceda sempre à produção dos meios de prova oferecida pelas partes, antes estabelecendo que este pode e deve dispensá-la se considerar que pode conhecer imediatamente do pedido (cfr. o artigo 113.º do CPPT)” a verdade é que atento  “o princípio do inquisitório, a omissão de diligências de prova quando existam factos controvertidos que possam relevar para a decisão da causa, pode afectar o julgamento da matéria de facto, acarretando, consequentemente, a anulação da sentença por défice instrutório.”

In casu, conforme resulta expresso da petição inicial, a Recorrente, além de ter junto diversos documentos, arrolou cinco testemunhas, tendo o Juiz do Tribunal a quo após a fase dos articulados e finda a instrução prolatado despacho para apresentação de alegações escritas, por, tacitamente, reputar dispensável a audição das testemunhas e entender que os autos já reuniam todos os elementos para a prolação da decisão.

Porém, assim, o não entendemos.

Desde logo, importa relevar que, em sede de sentença, como resulta da análise da decisão proferida sobre a matéria de facto, o Tribunal a quo utilizou uma fórmula genérica, quanto aos factos não provados, que não prima pela melhor técnica jurídica, não permitindo aferir e discernir que factos, em concreto, foram considerados não provados.

No caso vertente, conforme demonstraremos, afigura-se patente a necessidade de inquirição das testemunhas, em vista da afirmação da finalidade do estacionamento, concretamente, aferição da finalidade lucrativa ou não lucrativa.

Senão vejamos.

Na análise da questão vamos seguir o entendimento propugnado por este Tribunal no processo nº 535/09.0 BESNT, de 04 de junho de 2020, em situação em tudo similar à dos autos mas reportada à liquidação de taxa do domínio hídrico referente ao segundo semestre de 2008, com o qual nos revemos, inteiramente, e se decidiu como se transcreve:

“[d]a análise da petição inicial, resulta que foi alegado um conjunto de factos, atinentes aos pressupostos de facto da tributação, sobre os quais se revela pertinente a realização de diligências instrutórias, designadamente prova testemunhal. Veja-se que, apesar de, do elenco dos factos indicado pela Recorrente nas suas alegações, existir um conjunto que foi aceite pela Recorrida e um conjunto que se configura não como factos, mas como conclusões, subsiste um elenco de factos cuja prova ou não prova se afigura relevante, atento o alegado pela Recorrente na sua petição inicial e as várias soluções plausíveis de direito e expressamente impugnados pela Recorrida na sua contestação.

Assume especial relevo a questão associada à finalidade do estacionamento. Se é certo que a afetação das áreas em causa resulta demonstrada através da prova documental [cfr. facto A)], a verdade é que da mesma não se pode aferir a finalidade lucrativa ou não lucrativa do estacionamento.

É certo que esta alegação na petição inicial surge configurada de forma conclusiva, sendo que tal é sempre passível de esclarecimento e sanação. (…)”

E de facto, também assim o entendemos, note-se, ademais, que a corroborar o supra expendido está, desde logo, o documento cinco junto com a contestação, no qual, em comunicação com a Recorrente é salientada a falta de esclarecimento quanto à utilização específica do estacionamento.

Com efeito, no aludido documento é relevado que “na vossa comunicação é referido que a área destinada a estacionamento “(…) não tem, nem nunca teve finalidade lucrativa.” No entanto não esclarece se destina ao uso exclusivo dos clientes e pessoal afecto ao restaurante, ou se, por outro lado, é de livre acesso e uso por parte do público em geral.”

Sendo, outro assim, de atentar no próprio articulado de contestação, onde a Recorrida expressamente contrapõe que o estacionamento em causa tem acesso condicionado, aludindo, de forma expressa, que: “Quanto ao parque de estacionamento/logradouro existente na área ocupada, o mesmo encontra-se integrado no próprio complexo, estando condicionado ao uso exclusivo dos utilizadores do restaurante que a Impugnante explora, retirando esta daí, um benefício que se reflecte na sua actividade e que certamente não retiraria, se o mesmo estivesse aberto ao uso da comunidade em geral, nomeadamente aos utentes da praia (…)”.

Sublinhando, outrossim, que: “ a área de terreno ocupada pela impugnante, é efectivamente de 2.545 m2, conforme consta da licença, encontrando-se a área que a mesma destina ao parque de estacionamento, incluída no mesmo tipo de utilização, servindo de apoio ao restaurante, o que implica que o seu uso esteja vedado à generalidade dos cidadãos(…)”

Ora, na senda do propugnado pelo citado Acórdão deste Tribunal que vimos acompanhando “Trata-se, pois, de um quadro factual que cumpre apurar, não sendo o mesmo aferível através da prova documental junta aos autos.

Assim, não poderia o Tribunal a quo ter deixado de realizar esta diligência, atento o respeito pelo princípio do inquisitório a que já nos referimos, pois só tal realização e consequente reflexo em termos de densificação dos factos provados e não provados permite que se reúnam todas as condições para a cabal apreciação do alegado pela Recorrente.

Decidindo o julgador, incorretamente, pela não realização de tal inquirição, estamos perante uma situação de um erro de julgamento.”

Assim face ao exposto, aderindo à fundamentação supra expendida, a qual, como visto, é inteiramente aplicável ao caso vertente, por total identidade da matéria de facto e do regime jurídico vigente, conclui-se que, in casu, foi violado o princípio do inquisitório pelo Tribunal a quo, assistindo nesta parte razão à Recorrente, resultando por esta via prejudicada a apreciação dos demais fundamentos invocados.

E por assim ser, a existência do aludido erro de julgamento, acarreta a anulação da sentença recorrida, face ao consignado no artigo 662.º, n.º 2, al. c), do CPC, devendo, por conseguinte, os presentes autos baixar à 1.ª instância, para realização da diligência de inquirição de testemunhas requerida (e eventual ampliação da matéria de facto) e posterior prolação de nova decisão que tenha em conta o resultado da mesma.

Face ao exposto, ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SEGUNDA SUBSECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

Conceder provimento ao recurso apresentado pela Recorrente e, em consequência, anular a sentença recorrida e determinar a baixa dos autos ao Tribunal a quo para eventual ampliação da matéria de facto, após realização das pertinentes diligências de prova;

Custas pela Recorrida.

Registe e notifique.