A… – Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica, SA (Recorrente) vem recorrer da sentença proferida em 26/01/2023 pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Leiria, que, na presente ação urgente de contencioso pré-contratual proposta contra a Ordem dos Advogados (Recorrida), julgou improcedente o pedido de condenação da Recorrida no pagamento de indemnização no valor de 3.571,16 Euros- destinado a ressarcir a Recorrente do prejuízo correspondente ao custo da retribuição dos colaboradores da autora com o tempo despendido com a preparação e elaboração da proposta- e, consequentemente, absolveu a Recorrida deste pedido.

A Recorrente recorre da descrita decisão, culminando o seu recurso com as seguintes conclusões:
«Conclusões
A. A Recorrente discordando da sentença proferida pelo Tribunal a quo que julgou improcedente o pedido indemnizatório por si peticionado, vem dela agora interpor recurso.
B. A sentença do Tribunal a quo comporta erros de julgamento graves que determina, sem mais, a sua nulidade, nos termos dos artigos 195.º/2 e 1.ª parte da alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, aplicáveis ex vi artigo 1.º do CPTA.
C. Efetivamente, e apesar do Tribunal a quo ter notificado as partes para exercer o contraditório, apesar da Autora, aqui Recorrente, ter solicitado a produção de prova testemunhal relativamente aos factos supervenientes trazidos ao processo, o Tribunal a quo indeferiu “a produção de nova prova testemunhal, conforme requerido pela Autora na respectiva resposta de 21.11.2022”.
D. O mesmo é dizer que o Tribunal a quo em audiência no passado dia 27.04.2022 permitiu que as testemunhas da Entidade Demandada, aqui Recorrida, prestassem depoimento relativamente aos factos supervenientes invocados; mas veio, posteriormente, em despacho proferido a 02.12.2022, indeferir a produção de prova testemunhal por parte da Autora, aqui Recorrente.
E. Isso significa que o Tribunal a quo não só não cumpriu com o Acórdão proferido por este Douto Tribunal Central de 07.10.2022, como ainda violou o princípio do contraditório e o princípio da igualdade de armas entre as partes.
F. O que claramente atenta contra a garantia de uma tutela jurisdicional efetiva que deve ser assegurada à Recorrente, enquanto direito fundamental, consagrado no artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa (“CRP”) bem como com o princípio da igualdade, também previsto no artigo 13.º da CRP.
G. Efetivamente, o Tribunal a quo, por sua própria decisão, só teve em consideração o depoimento das testemunhas da Entidade Demandada sobre os factos supervenientes alegados no processo; e subtraiu à Autora, aqui Recorrente, a possibilidade de as suas testemunhas também prestarem um depoimento completo sobre essa matéria.
H. Ainda para mais, importa referir, que esse depoimento não seria descabido de sentido – veja-se que as testemunhas da Autora, aqui Recorrente, tiveram intervenção direta nos dois procedimentos pré-contratuais em causa (o anulado e o “repetido”) e, por isso, poderiam certamente explicar o trabalho que desenvolveram em cada um dos procedimentos e de que maneira o trabalho feito no 1.º procedimento foi aproveitado (ou não, na verdade) no novo procedimento.
I. Assim, o Tribunal olvidou-se de ouvir as testemunhas com intervenção direta nesse processo; tendo apenas permitido à Entidade Demandada, aqui Recorrida, que as suas testemunhas pudessem depor sobre essa matéria.
J. E, por isso mesmo, foi aqui também violado o princípio da igualdade de armas, previsto no artigo 4.º do CPTA e 6.º do CPC.
K. A violação destes princípios justifica a nulidade da sentença, nos termos do artigo 195.º/2 do CPC.
L. Veja-se ainda: o Acórdão proferido em 07.10.2022 por este Douto Tribunal Central veio determinar que os autos baixassem à primeira instância precisamente para a Autora, aqui Recorrente, ter a oportunidade de “face aos factos supervenientes conhecidos durante a audiência final, alegar a impossibilidade de aproveitar o trabalho desenvolvido em 2021, para o procedimento que culminou com a anulação do ato de adjudicação, e, consequentemente, a necessidade de refazer as respetivas candidaturas e propostas para efeitos de participação do novo procedimento em curso”
M. E foi precisamente isso que a Recorrente fez (na medida do que lhe foi permitido pelo Tribunal a quo, pois, como também já se disse, esse tribunal impediu a Recorrente de apresentar prova testemunhal).
N. E, exercido esse contraditório, o que decide o Tribunal a quo fazer? Abster-se de analisar os danos invocados pela Recorrente.
O. E, apresenta um motivo justificativo para o fazer: a Recorrente não invocou esses danos na petição inicial!
P. Pergunta-se: tinha a Autora o dever de prever que a Entidade Demandada ia efetivamente ser condenada a anular o procedimento e a lançar um novo? E o dever de alegar, logo nessa altura, os eventuais danos que daí pudessem subsistir mesmo sem saber do desfecho de mérito da ação e em que moldes ia ser repetido o procedimento? A resposta só pode ser negativa, porquanto outro entendimento seria simplesmente desrazoável e demasiado oneroso para qualquer parte em qualquer processo.
Q. E precisamente por estarem em causa factos supervenientes, é que foi dada a oportunidade por este Tribunal Central Administrativo de ser exercido, a posteriori, o contraditório pelas partes.
R. Precisamente por isso, é que este Douto Tribunal Central permitiu que a Autora, aqui Recorrente, viesse nesta fase do processo justificar a necessidade que teve de refazer a sua candidatura e eventualmente a sua proposta.
S. Contudo, e apesar de ter demonstrado no seu requerimento assim como nas alegações escritas os danos gerados com a anulação do procedimento, à luz do determinado no Acórdão de 07.10.2022, o Tribunal simplesmente entendeu e afirmou diretamente que não os iria apreciar! E efetivamente não apreciou.
T. Ora, in casu, ao não apreciar os danos alegados pela Autora, aqui Recorrente, relativamente à sua candidatura, mormente o facto de não ter conseguido aproveitar os documentos produzidos no 1.º procedimento e de ter tido necessidade de os refazer para o 2.º procedimento, o Tribunal a quo absteve-se de apreciar os fundamentos convocados pela Recorrente, na enunciação da causa de pedir e, também, na verdade e em parte, o próprio pedido indemnizatório peticionado.
U. O que, salvo melhor opinião, incumpre claramente com o Acórdão proferido por este Douto Tribunal Central a 07.10.2022 e fere, na verdade, a sentença do vício de nulidade, nos termos da alínea d), do n.º 1, do artigo 615.º do CPC: “1 -É nula a sentença quando: O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar”.
V. Por fim, acresce ainda referir que o Tribunal a quo entendeu, em despacho proferido a 02.12.2022, indeferir a produção de prova testemunhal porque, e cita-se, “bastará a análise dos elementos documentais juntos aos autos – não se devendo perder de vista a natureza eminentemente documental da prova das incidências de concursos como o presente”.
W. Contudo, e mais uma vez de forma contraditória com o que havia determinado em dezembro, acabou por se imiscuir da análise dos documentos apresentados pela aqui Recorrente, conforme ficou supra demonstrado
X. Por fim, diga-se ainda, que contrariamente ao que o Tribunal a quo concluiu, encontram-se verificados os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual do Estado, nos termos do n.º 2 do artigo 7.º do RRCEE.
Y. Essa norma ao remeter para o direito da União Europeia implica que sejam respeitadas quer as normas quer a jurisprudência europeia. Ora, a jurisprudência do TJUE entende que, para verificação dos pressupostos da responsabilidade civil pré-contratual do Estado, no âmbito da função administrativa e da contratação pública, têm de se preencher os seguintes requisitos: i) a norma do Direito da UE violada tenha por objeto conferir direitos aos particulares; ii) a violação dessa norma estar suficientemente caracterizada; e iii) existir nexo de causalidade direto entre a violação da norma e o dano sofrido pelos particulares.
Z. No fundo, a jurisprudência europeia acaba por abranger os tradicionais requisitos de responsabilidade civil, com exceção da culpa: i) a violação de normas corresponde à prática de factos ilícitos; ao que acrescem ii) os danos e iii) o nexo de causalidade entre as ilegalidades detetadas e esses danos.
AA. Quanto ao pressuposto da ilicitude, no caso em concreto, e no âmbito da responsabilidade pré-contratual, o facto ilícito irá então assentar numa violação de uma norma que pode “ser decorrente de princípios gerais aplicáveis no Direito da UE, como a transparência e a igualdade de tratamento, dos Tratados da UE ou do Direito da UE Derivado, constante das Diretivas da contratação pública, ou do regime nacional de transposição, constante do Código dos Contratos Públicos, bem como dos documentos administrativos conformadores do procedimento pré-contratual (o programa de concurso ou o caderno de encargos). Essencial é que essa norma tenha por objeto conferir direitos aos requerentes da indemnização”.
BB. Em suma: não há dúvidas de que, in casu, foram violadas normas que conferiam direitos à Autora, mormente os de poder concorrer em situação de concorrência leal, transparente, com efetiva possibilidade de adjudicação, por estarem previstos fatores de avaliação proporcionais, que lhe permitissem concorrer ao procedimento em condições de igualdade para com os restantes operadores económicos.
CC. Quanto ao requisito da culpa, no fundo e com a evolução da jurisprudência europeia, o TJUE veio afirmar e aceitar que a culpa está ínsita na ilegalidade cometida, havendo, então, no caso de responsabilidade decorrente da Diretiva Recursos, um total afastamento dos elementos subjetivos e objetivos que pudessem interessar para a verificação desse requisito.
DD. Verifica-se ainda um nexo de causalidade entre as ilegalidades presentes no procedimento e os danos sofridos pela Recorrente.
EE. Nos autos, os eventos lesivos que levaram à causa dos danos identificados na Petição Inicial, são as ilegalidades praticadas pela Entidade Demandada. É, por consequência, da anulação da decisão de revogar o procedimento e da declaração de ilegalidade das peças procedimentais que a Recorrente despendeu tempo, em vão, com a elaboração da sua proposta.
FF. Na verdade, e atendendo à teoria da causalidade adequada, aplicada pelo Tribunal a quo, pode dizer-se que:
a. o comportamento da Entidade Demandada não só foi causa do dano, como esta, de antemão, podia ter concebido que as práticas daqueles atos iriam produzir danos na esfera jurídica de terceiros – recorde-se, quanto a este ponto, que a Recorrente alertou em sede de audiência prévia a Entidade Demandada para as ilegalidades constantes do procedimento e, que, ainda assim, esta decidiu perpetrá-las; e, por outro prisma, que
b. as ilegalidades detetadas não se mostraram de todo em todo indiferentes para a verificação dos danos produzidos, muito menos podem ser consideradas anómalas, extraordinárias ou imprevisíveis da realidade conduziu ao resultado lesivo.
GG. No mais, nunca poderia vingar a tese de que os danos da Autora, aqui Recorrente, decorrem da apresentação da proposta e não da ilegalidade das peças.
HH. Consequentemente, a Autora nunca poderá ser prejudicada por ilegalidades praticadas por terceiros, não se podendo dizer que, apesar da existência de um ato que excluiu ilegalmente a sua proposta, os custos com a sua elaboração devam ser imputados à própria Recorrente – quando esta sim, é completamente alheia às ilegalidades cometidas pela Demandada.
II. Ademais, isso colocava os princípios que a tutela jurisdicional efetiva sempre deve assegurar, nomeadamente os princípios da efetividade e da equivalência– restringindo-a de tal forma que, nos poderíamos perguntar, afinal, qual seria a sua utilidade.
JJ. O Tribunal a quo vem ainda tentar justificar a não verificação dos requisitos da ilicitude e do nexo de causalidade tendo por base o facto de a Entidade Demandada ter sido condenada a repetir o ato e a aprovar novas peças procedimentais, expurgadas das referidas ilegalidades.
KK. O Tribunal a quo chegou a esse entendimento confundindo aquilo que são as pretensões à reposição da conformidade com aquilo que são as obrigações de indemnizar.
LL. Ora, assim sendo, é irrelevante se o ato de exclusão foi anulado, assim como o ato de não adjudicação ou as próprias peças procedimentais – essas consequências reportam-se ao pedido de tutela primária (de anulação de atos ou documentos conformadores) e não de tutela secundária (de remoção dos danos causados).
MM. E veja-se ainda que, ainda que se possa relevar o facto de já existir um novo procedimento, sempre se verificou uma situação de ilegalidade temporária, pelo que os danos sofridos pela Recorrente, durante esse período de tempo, sempre lhe devem ser ressarcidos.
NN. Precisamente por essa reposição da legalidade, não ter eliminado os danos produzidos temporariamente pelos atos ilícitos praticados pela Entidade Demandada, mais concretamente o tempo que os trabalhadores despenderam naquela proposta (e não noutras).
OO. In casu, a reconstituição natural não é possível verificar-se, pois não é possível repetir-se o tempo despendido pelos trabalhadores da Autora com este procedimento.
PP. O dano a indemnizar consiste nos custos em que a Autora incorreu para participar no procedimento em causa nos autos, o qual, por força da atuação ilícita da entidade demandada, veio culminar com a decisão de exclusão da sua proposta e de não adjudicação.
QQ. Por outro lado, o lançamento de um novo procedimento em nada altera as horas já perdidas pela equipa na elaboração da proposta no primeiro procedimento. De facto, os trabalhadores ao estarem alocados à elaboração dessa proposta, e a tentar criar uma proposta ganhadora, deixaram de concorrer a outros procedimentos. Acresce que, apesar de ter sido lançado um novo procedimento, esse procedimento era diferente do anterior (nem que seja pela remoção das ilegalidades) e sempre justificou nomeadamente a execução das mesmos tarefas inerentes a qualquer procedimento de elaboração de propostas: levantamento de oportunidades, descarregamento das peças procedimentais, elaboração de reuniões com vista, mormente, a decidir pela apresentação (ou não) da proposta, preparação da documentação exigida, recolha de assinaturas, realização de contactos, elaboração de memória descritiva, estudo dos critérios/requisitos exigidos. O que significa, no fundo, que se a Autora não for ressarcida pelos danos em que incorreu com a primeira proposta apresentado, terá elaborado essas mesmas tarefas supra elencadas em dobro – e, apenas, pelo facto das mesmas terem sido consideradas ilegais. Ou seja, se as peças do primeiro procedimento, outrora impugnado, não fossem ilegais, a Autora apenas teria feito o levamento das oportunidades, o descarregamento das peças, a realização de reuniões, a preparação da documentação, a recolha de assinaturas, o estudo dos critérios, a realização de contactos ou a elaboração da memória uma única vez. Contudo, e atentas as ilegalidades verificadas no primeiro procedimento, a Autora viu-se agora obrigada a repetir tudo outra vez, o que significa, na prática, que a Autora viu-se obrigada a disponibilizar os seus recursos, em dois momentos diferentes, para a elaboração da proposta a apresentar nestes procedimentos.
RR. No fundo e ao contrário do que o Tribunal concluiu, o tempo despendido com a elaboração da candidatura e proposta apresentadas no concurso já anulado, foi infrutífero e, na verdade, inútil.
SS. E, na verdade, na fase de candidatura, a Recorrente pôde aproveitar muito poucos documentos (certidão registo comercial, IES, alguns CV’s) ou seja, teve necessidade de voltar a fazer a maior parte deles, conforme ficou patente no exercício comparativo feito nestas alegações.
TT. E o mesmo sucede em relação à proposta a apresentar.
UU. Por fim, diga-se que uma interpretação como a seguida pelo Tribunal a quo levará a que a norma do artigo 7.º/2 do RRCEE seja letra morta. Não obstante, a existência desta norma leva a que se tenha necessariamente de considerar, ao contrário do que foi feito em 1.ª instância, que as ilegalidades, ainda que possam vir a ser sanadas posteriormente, geram danos na esfera jurídica de interessados, danos esses que poderão subsistir mesmo após a sanação da ilicitude e que terão de ser ressarcidos ao abrigo do artigo 7.º/2 do RRCEE.
VV. Esse dano corresponde a um montante de €3.571,16 (três mil quinhentos e setenta e um euros e dezasseis cêntimos), calculado com base nas remunerações mensais dos funcionários e no número de horas adstritas à elaboração de proposta no procedimento anulado.
WW. Em suma, encontrando-se verificados os pressupostos da responsabilidade pré-contratual, nos termos do n.º 2 do artigo 7.º do RRCEE, deve a Entidade Demandada ser condenada ao pagamento dos montantes peticionados.
Termos em que deverá ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência:
a) Nos termos da alínea do artigo 195.º do CPC ser declarada nula a sentença proferida pelo Tribunal a quo por violação do princípio do contraditório e do princípio da igualdade de armas/das partes;
b) Nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC ser declarada nula a sentença por omissão de pronúncia; ou, caso assim não se entenda,
c) Serem considerarem verificados os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual, previstos no artigo 7.º/2 do RRCEE, nomeadamente a ilicitude e o nexo de causalidade, condenando-se, assim, a Entidade Demandada ao pagamento de uma indemnização à Recorrente no valor €3.571,16 (três mil quinhentos e setenta e um euros e dezasseis cêntimos), correspondente aos danos sofridos com a anulação do procedimento pré-contratual em causa nos autos.»

A Recorrida apresentou as suas contra-alegações, que findaram com as seguintes conclusões:
«A. Chegados a este ponto, estamos em condições de proceder à descrição conclusiva das razões fundadoras do exercício discursivo de contra - alegação, cfr. o disposto nos n.º 3 do art.º 144º do CPTA e n.º s 1 e 2 do art.º 639º do CPC ex vi n.º 3 do art.º 140º do CPTA, o que se passará a fazer em seguida,
B. Tendo sido notificada em 27.01.2023 da Sentença que considerou improcedente in totum o pedido indemnizatório que ficou vertido na petição inicial que encetou os presentes autos, veio a Autora nos autos, inconformada com o decisório, interpor recurso da referida decisão por alegações de recurso apresentadas em 17.02.2023.
C. Fê-lo, no entanto, sem ser capaz, inclusive, de assacar uma única irregularidade à Sentença prolatada nos autos e cuja a validade e força persuasiva, salvo melhor opinião que não se discerne, não sai abalada pelo teor das alegações de recurso em causa, optando por fazer versar o seu recurso invocando nulidades manifestamente improcedente e sobre matéria excluída da apreciação do Tribunal recorrido, na medida em que alheias ao objecto processual nos termos em que a própria Autora o conformou na presente causa.
Desde logo,
D. A Autora, nas conclusões B) a K) inclusive, pretende ver apreciada uma pretensa nulidade processual, decorrente da rejeição de repetição da produção de prova por depoimento testemunhal, nos termos em que resultou do Despacho de 01.12.2022 e a fls. 1639 dos autos prolatado pelo Tribunal recorrido,
E. No entanto, e nos termos em que resultou claramente demonstrado do corpo das presentes contra-alegações, pretendendo a Recorrente sindicar o indeferimento em causa, sempre estaria obrigada à interposição de recurso de apelação autónoma, cfr. n.º 5 do art.º 142.º do CPTA e al. d) do n.º 2 do art.º 644.º do CPTA,
F. Pelo que, não o tendo feito dentro do prazo processualmente devido – 15 (quinze) dias -, nos termos em que resulta do disposto no n.º 1 do art.º 147.º do CPTA, o direito a sindicar pelo recurso o referido indeferimento de produção de prova testemunhal extinguiu-se em virtude do efeito preclusivo resultante do transcurso do referido prazo.
G. Por outro lado, sempre se dirá que, invocando a Recorrente o regime da nulidade processual constante do CPC, sempre se concluirá que, também neste caso, a invocação apenas em sede de recurso da decisão final da causa dever-se-á ter como manifestamente extemporânea, nos termos em que resulta do n.º 1 do art.º 199.º do CPC ex vi art.º 1.º CPTA.
H. Ainda assim, e apreciando materialmente a susceptibilidade de invocação da referida nulidade processual, impõe-se, ao contrário do que pretende a Recorrente, um juízo de inadmissibilidade da referida invocação,
I. Na medida em que, resulta de forma clara e enxuta do raciocínio lógico elaborado pelo Tribunal na Sentença ora colocada em crise, que, da produção da prova testemunhal requerida pela Autora nunca poderia resultar a alteração do sentido decisório tomado em primeira instância,
J. Pelo que, e no uso do poder-dever constante do n.º 3 do art.º 90.º do CPTA que expressamente refere,
«No âmbito da instrução, o juiz ou relator ordena as diligências de prova que considere necessárias para o apuramento da verdade, podendo indeferir, por despacho fundamentado, requerimentos dirigidos à produção de prova sobre certos factos ou recusar a utilização de certos meios de prova, quando o considere claramente desnecessário.»
(negrito e sublinhado nossos)
K. Sempre estaria o aplicador do direito vinculado à obrigação de omitir a prática de actos processuais inúteis, nos termos em que resulta do princípio da limitação dos actos, cfr. art.º 130.º do CPC ex vi art.º 1.º do CPTA.
L. Sendo certo que, não resulta daqui que tenha sido violado qualquer direito ao contraditório e ao princípio de igualdade de armas, na medida em que, não só a Autora, ora Recorrente, exerceu o seu direito por requerimento apresentado em 21.11.2022 e a fls. 1212 e ss. dos autos, como juntou aos autos diversa e prolixa prova documental.
Veja-se que,
M. Nas suas alegações de recurso, a Autora veio, mais uma vez, intentar proceder à alteração do seu pedido e causa de pedir conforme deduzido na petição inicial, esboçando a invocação de um dano que se ateria à perda da oportunidade de concorrer a demais procedimentos concursais, uma invocação a destempo de um dano por perda de chance, sendo certo que a Recorrente nunca chega a enunciar de forma concretizada e circunstanciada quanto ao tempo, espaço e modo tal invocação.
N. Ainda no âmbito deste exercício de invocação inovatória, veio ainda a Recorrente invocar que o procedimento entretanto lançado em cumprimento e execução da decisão proferida nos presentes autos – que conheceu da ilegalidade dos critérios de avaliação – é diferente do anteriormente lançado, nem que seja em virtude das ilegalidades de que, entretanto, se encontra expurgado,
O. Tendo ainda pretendido aduzir todo um conjunto de matéria factual nova que justificaria a ocorrência de um dano na sua esfera jurídica (v.g. execução das mesmas tarefas inerentes a qualquer procedimento de elaboração de propostas: levantamento de oportunidades, descarregamento das peças procedimentais, elaboração de reuniões com vista, decisão pela apresentação (ou não) da proposta, preparação da documentação exigida, recolha de assinaturas, realização de contactos, elaboração de memória descritiva, estudo dos critérios/requisitos exigidos).
P. Na verdade, com este exercício, a Autora pretendeu proceder à alteração do objecto processual que ela própria delimitou no exercício de alegação constante da petição inicial, em clara violação do princípio da estabilidade da instância, nos termos do disposto no art.º 260.º do CPC ex vi art.º 1.º do CPTA,
«Citado o réu, a instância deve manter-se a mesma quanto às pessoas, ao pedido e à causa de pedir, salvas as possibilidades de modificação consignadas na lei.»
(negrito e sublinhado nossos)
Q. Mas também, assim procedendo a Recorrente, dá como prejudicada, desde logo e ab initio, a possibilidade do recurso interposto, na medida em que versa exclusivamente sobre matéria nova, ser apreciado pelo Tribunal ad quem.
R. Pois, estando o recurso vocacionado para um exercício de reponderação do que já havia sido apreciado pelo Tribunal a quo e devendo, por isso mesmo, a Recorrente ater-se às razões pelas quais entende que a Sentença prolatada, e da qual recorre, padece de algum vício.
S. Deverá, por isso, o Tribunal ad quem, e salvo melhor opinião que não se discerne, eximir-se de pronunciar-se sobre a inovatória invocação.
Sempre se refira que,
T. É o próprio Tribunal recorrido que acentua, na Sentença ora recorrida e não menos do que amiudadamente, a natureza inovatória, em relação ao que ficou vertido na petição inicial apresentada pela Recorrente, do que resulta oportunisticamente invocado pela Autora,
«A esta luz e sempre sem prejuízo de nada vir alegado na petição inicial quanto ao nexo causal, não se pode afirmar que os danos alegados na petição pela Autora – os quais se circunscrevem apenas aos custos com a elaboração da proposta – decorrem de forma directa das ilegalidades de que padeciam as peças procedimentais, por se vislumbrar que a causa directa de tais danos foi a própria acção da Autora ao apresentar proposta, quando podia, antes mesmo de o fazer, ter colocado em crise a validade das estipulações procedimentais. Portanto, considerando que os danos cujo ressarcimento a Autora peticiona na petição inicial são os relativos aos custos com a elaboração da proposta – nada ali vindo alegado quanto a pretensos danos com a elaboração da candidatura ou à perda de oportunidade de concorrer a outros procedimentos, os quais, por não terem natureza superveniente, deveriam ter sido necessariamente peticionados no articulado inicial, o que a Autora não fez –, a mesma podia e devia ter-se abstido de apresentar proposta perante as invalidades das peças do procedimento que já havia detectado.»
(negrito e sublinhado)
U. Ora, a Recorrente limita-se a insistir pela apreciação da referida matéria inovatória – em relação à forma como a própria enformou a causa do litígio na sua petição inicial -, fazendo perpassar a ideia de que se encontra instituída no direito de ir conformando, a seu bel prazer, o objecto processual, tentando ir de encontro aos elementos constitutivos do direito que o regime da responsabilidade aquiliana prevê.
V. No entanto, tal possibilidade de reapreciação considerando os referidos elementos, de facto e de direito, inovatoriamente invocados e aduzidos encontra-se manifestamente fora do do âmbito do poder funcional do Tribunal de recurso, aliás, assim decorre do disposto nos art.ºs 627.º, 635.º, 636.º, 639.º, 640.º, 662.º, 663.º do CPC, ex vi n.º 3 do art.º 140.º do CPTA e 149.º do CPTA.
W. Deverá o Tribunal ad quem, e salvo melhor opinião que não se discerne, eximir-se de pronunciar-se sobre a inovatória invocação, designadamente, aquela delimitada pelo exercício conclusivo da Autora e Recorrente.
Diga-se, ainda, que,
X. A Recorrente mantém interesse em apresentar proposta nos autos do procedimento pré-contratual lançado em cumprimento da Sentença proferida pelo TAF de Leiria nos presentes autos e que reconheceu da ilegalidade de alguns dos factores de avaliação previstos, tendo inclusivamente apresentado candidatura neste novo e repetido procedimento.
Y. Na verdade, a Recorrente apresenta candidatura no novo procedimento précontratual em razão da tutela reconstitutiva que lhe foi garantida pela Sentença proferida pelo Tribunal recorrido e pelo consequente cumprimento por parte da Recorrida.
Z. No entanto, pretende ainda fazer valer uma tutela em razão do interesse negativo, apesar do seu interesse positivo se mostrar eficazmente tutelado, decorrente de uma tutela indemnizatória substancialmente distinta da que invocou na petição inicial e que, apenas agora e depois de conhecida prévia Sentença em na qual o Tribunal considerou o pedido indemnizatório improcedente in totum, afeiçoou e pretendeu concretizar.
AA. Ou seja, e para o que interessa aos autos, a Recorrente viu ser-lhe concedida a tutela do direito que invocava – a possibilidade de se apresentar ao procedimento concursal em causa sem que este contivesse as invocadas ilegalidades de que o critério de adjudicação padecia - por meio da reconstituição natural.
BB. Ora, é de apreciação palmar a improcedência do peticionado, pois, uma e outra tutela têm natureza auto excludente, sendo certo que a reconstituição in natura confere um grau de tutela qualitativamente superior àquele que resulta da tutela substitutiva por equivalente pecuniário, o que impede a sua cumulação, dado que visam tutelar o mesmo direito conforme invocado e conformado pela Recorrente.
CC. Por outro lado, pretendendo a Recorrente demonstrar que “o lançamento de um novo procedimento não implica o reaproveitamento das candidaturas ou propostas anteriormente feitas nem a desnecessidade de refazer candidaturas ou propostas.” -tal asserção não se mostra dotada de qualquer utilidade para a boa decisão da causa, mas antes de um juízo de feição conclusiva impossível de reproduzir qualquer realidade material.
DD. Sendo certo que a sua admissão, atenta a natureza tautológica do raciocínio que o mesmo espelha e a base probatória em que a Recorrente baseia tal invocação, sempre encerraria a necessidade de se concluir um juízo no sentido contrário, ou seja, uma fórmula igualmente conclusiva no sentido exactamente contrário do género “o lançamento de um novo procedimento pode implicar o reaproveitamento das candidaturas ou propostas anteriormente feitas nem a desnecessidade de refazer candidaturas ou propostas.”, é, aliás, este o raciocínio que se retira do depoimento testemunhal já produzido pela Recorrente.
EE. Por fim, na apreciação da prova produzida por depoimento testemunhal, sempre imperará a regra da livre apreciação por parte do aplicador do direito, sendo certo que o prudente juízo enunciado no n.º 5 do art.º 607.º do CPC, aplicável ex vi art.º 1.º do CPC, sempre implica o recurso às regras de experiência comum, prudência e bom senso.
FF. Ora, estas sempre levariam a concluir pelo aproveitamento em grande parte, senão na totalidade, do trabalho elaborado no procedimento contratual entretanto repetido e em causa nos presentes autos, aquando da apresentação de proposta no procedimento entretanto lançado.
GG. Assim, sempre deverá ser improcedente, por manifestamente carecida de qualquer utilidade, tal como de sustentação probatória, a interpretação propugnada pela Autora que pretende por verificado o aventado dano.
Sempre caberá denotar que,
HH. O exercício a que a Recorrente se propõe no artigo 122., 123. e 127. das alegações de recurso apresentadas, onde procede à comparação dos requisitos de qualificação das candidaturas, dos documentos das candidaturas e dos documentos referentes às propostas previstos no procedimento pré-contratual em causa nos presentes autos e os que constam do procedimento pré-contratual entretanto lançado em cumprimento da Sentença proferida em 17.01.2022, acaba por produzir, de facto, o efeito contrário,
II. Pois revela um nível de exigência, no que à qualificação das candidaturas diz respeito, sensivelmente menos apertado no procedimento pré-contratual entretanto lançado e ao qual a Recorrente já se apresentou como candidata,
JJ. Ao passo que, por outro lado, revela que o objecto contratual e os seus termos e condições mostram-se praticamente idênticos,
KK. Sendo certo que a indemnização que a Recorrente invoca radica nos custos de preparação, elaboração e apresentação de proposta e, para esse efeito, os elementos a ter em conta serão sempre os mesmos de que necessitou apresentar a sua proposta no procedimento pré-contratual em causa nos presentes autos.
Acresce que,
LL. A Sentença ora recorrida mostra-se como laborando numa correcta apreciação do thema decidendum, sustentada quanto aos factos e ao direito invocado, mostrando-se, como tal, insusceptível de qualquer censura.
MM. Na medida em que, e atentando na nulidade invocada pela Recorrente, não terá o Tribunal recorrido emitido pronúncia sobre os danos que para esta terão decorrido da anulação do procedimento pré-contratual em apreço.
NN. No entanto, não só se deverá ter em conta que o dever de pronúncia do Tribunal cessa quando este se tenha pronunciado sobre outras questões que prejudiquem o conhecimento das demais, cfr. n.º 2 do art.º 608.º do CPC ex vi art.º 1.º do CPTA.
OO. Como, para todos os efeitos, o Tribunal pronunciou-se expressamente sobre a questão referida pela Recorrente, apenas não o fez no sentido em que esta pretendia, veja-se, como exemplo, o seguinte,
«Ora, compulsada a petição inicial apresentada pela Autora, esta pretende ser ressarcida pelo interesse contratual negativo (dano de confiança), correspondente aos danos que não teria sofrido caso a Entidade Demandada houvesse agido em conformidade com as regras e princípios regentes da contratação pública, ou seja, pelos prejuízos que suportou e que não teria suportado, não fossem as ilegalidades apontadas ao acto de adjudicação impugnado e às peças procedimentais (o que abrange, concretamente, atenta a sua alegação, os custos suportados com a elaboração da sua proposta).
O ressarcimento pelo interesse contratual negativo visa colocar o lesado na situação em que estaria não fosse a ilegalidade detectada e se não tivesse participado no procedimento concursal em crise, pelo que, não obstante tal interesse incluir, em tese, os danos/custos decorrentes da apresentação e elaboração de proposta, certo é que pressupõem que tais despesas tenham sido inúteis/infrutíferas.
Pois bem, no caso dos autos, temos que a Autora, após ter sido retomado o procedimento concursal, expurgado das ilegalidades de que padecia e que originariamente despoletou os danos que alega, apresentou nova candidatura no âmbito desse mesmo concurso, pelo que, como refere Esperança Mealha (ob. cit., pág. 108), “a repetição do ato, com a consequente reposição da legalidade, pode traduzir uma violação transitória de direitos ou interesses, cuja correção, com efeitos ex tunc, diminui ou mesmo elimina a possibilidade de gerar danos indemnizáveis”.
Daqui resulta que, com a anulação do acto de adjudicação judicialmente determinada e, bem assim, com a aprovação de novas peças do procedimento e a retoma do mesmo, a Autora viu-se na mesma posição em que estaria não fossem as ilegalidades detectadas no concurso originário, tendo inclusivamente já apresentado candidatura no âmbito do novo concurso.
[…]
No caso dos autos, não só foi judicialmente determinada a anulação do acto de adjudicação e a repetição do concurso limitado por prévia qualificação, como foram já retiradas consequências de tal julgado pela Entidade Demandada, através da repetição do procedimento e, com isso, sendo retomada a legalidade. A esta luz, não se vislumbram prejuízos que subsistam após a retoma do procedimento e que apenas sejam reparáveis através de indemnização.
Com efeito, “(…), a problemática em sede da responsabilidade civil pré-contratual do ressarcimento do interesse contratual positivo ou do interesse negativo apenas se coloca nos casos em que apesar do uso dos meios contenciosos o lesado não logrou obter ou assegurar a reconstituição da situação jurídica violada mercê da atribuição ao mesmo, mediante renovação do acto, „… da posição vantajosa a que este aspirava com a sua apresentação ao concurso …‟, cingindo-se assim tão-só „… às situações em que, não tendo havido lugar à reintegração da ordem jurídica violada ou ao pagamento de indemnização por inexecução, tenha vindo a ser intentada acção autónoma de indemnização com base em responsabilidade civil pré-contratual (…)‟” – realce nosso do acórdão do Tribunal Central Administrativo (TCA) Norte de 04.11.2011, proferido no Proc. n.º 00213/06.1BELLE, disponível em www.dgsi.pt.
Por todos os motivos expostos e relembrando que, nas palavras de Esperança Mealha, não basta a existência de uma ilegalidade objectiva, pois exige-se também a ilicitude desse facto, ou seja, que dessa actuação anti-jurídica resulta a ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos, concluímos que admitir que a Autora pudesse ser ressarcida pelos danos por si alegados redundaria num eventual enriquecimento injustificado, porquanto a eliminação com efeitos ex tunc das ilegalidades assacadas ao procedimento coloca a Autora na situação actual hipotética que, na verdade, coincide com a situação actual real (dada a repetição do procedimento).
Conceder-lhe a indemnização pretendida significaria, na verdade, uma duplicação de efeitos – não só pela reposição da legalidade, como pelo pagamento de uma quantia indemnizatória com vista, justamente, a colocar a Autora na situação em que estaria não fosse a ilegalidade praticada, sendo de sublinhar que a reconstituição do procedimento expurgado das ilegalidades assacadas (situação actual hipotética) implica que sempre a Autora teria de suportar os custos correspondentes à elaboração da respectiva proposta.
E nem se vislumbra, como pretende a Autora, que existam quaisquer danos temporários que cumpra ressarcir, na medida em que os prejuízos cujo ressarcimento vem peticionado são unicamente os correspondentes ao custo suportado com a elaboração da proposta, os quais não têm a virtualidade de produzir efeitos danosos de modo prolongado e/ou temporário.
Cumpre ainda salientar que a posição aqui sustentada encontra-se suportada pelo decidido pelo TCA Sul em situação semelhante à que nos ocupa (cf. acórdão de 21.04.2022, proferido no âmbito do Proc. n.º 1020/20.4BELRA, disponível em www.dgsi.pt), no qual se concluiu o seguinte:
“VI - A julgada ilegalidade das normas concursais e do acto que determinou a exclusão da proposta da Recorrente e a não adjudicação do procedimento, poderia fundamentar, verificados os pressupostos da responsabilidade civil précontratual, a peticionada indemnização se o Recorrido não tivesse cumprido com o julgado;
VII - Ao retomar o procedimento na fase inicial, com novas regras, o Recorrido repôs a legalidade, reconstituindo a situação legal hipotética que existiria se as normas ilegais e o acto anulado não tivessem existido na ordem jurídica, o mesmo é dizer que a respectiva anulação operou retroactivamente [com efeitos ex tunc], colocando a Recorrente na posição em que deveria ter estado se não fossem as ilegalidades apuradas, destruindo inclusive a situação de ilegalidade temporária ocorrida” – realce nosso.
Mais a mais, urge salientar que, em sede de petição inicial, a Autora se limitou a alegar e concretizar o dano resultante do custo da retribuição dos colaboradores da Autora correspondente ao tempo despendido com a preparação e elaboração da proposta apresentada no procedimento de concurso público em causa nos autos, o qual computou no valor global de 3.571,16 EUR e peticionou a final (cf. artigos 96.º e 99.º da petição).
Significa isto que, em bom rigor, a Autora não peticionou no seu articulado inicial danos inerentes ao custo com a elaboração da sua candidatura, motivo pelo qual se assumem como irrelevantes as considerações apresentadas posteriormente, no respectivo requerimento de 21.11.2022, quanto à impossibilidade de aproveitamento do trabalho realizado para efeitos de preparação e elaboração da sua candidatura – abstendo-se o Tribunal, por isso, de efectuar qualquer análise sobre esse aspecto.
Por outro lado, não se vislumbram diferenças substanciais no critério de adjudicação e inerentes elementos que deverão constituir as propostas que impliquem a impossibilidade de aproveitamento do trabalho desenvolvido no ano de 2021 para efeitos de apresentação da proposta.»
(negrito e sublinhado nossos)
PP. Na verdade, o Tribunal recorrido não só se pronunciou sobre os enunciados danos, como se pronunciou bastamente e sob diversos pontos de vista, designadamente, tendo em linha de conta a disciplina processual, não havendo, por isso mesmo, qualquer omissão de pronúncia que se possa ter por prevalecente.
QQ. Não padecendo a Sentença ora colocada em causa de qualquer nulidade por omissão de pronúncia nos termos em que a Recorrente a invoca, não procedendo a invocada invalidade.
Acresce que,
RR. Cabendo à Autora, no exercício que encetou os presentes autos, demonstrar o preenchimento dos pressupostos de que depende a responsabilidade civil extracontratual, sempre se terá que concluir que não logrou fazê-lo.
SS. Desde logo, porque, pretendendo a Recorrente obter uma quantia indemnizatória decorrente de acto ou omissão ilícita, facilmente se depreende que tendo a Recorrida dado cumprimento ao decisório proferido – nos exactos termos em que a Recorrente peticionou – a ilegalidade invocada sanou-se com a garantia da tutela peticionada e com a tutela reconstitutiva que a abertura do novo procedimento pré-contratual, expurgado das ilegalidades invocadas garantiu.
TT. Neste sentido, bem andou o Tribunal recorrido quando afirma de forma clara e escorreita, com sustentação sólida tanto quanto à factualidade como ao direito, sendo certo que o invocado pela Recorrente não se mostra de molde a infirmar o que fica dito,
«Pois bem, no caso dos autos, temos que a Autora, após ter sido retomado o procedimento concursal, expurgado das ilegalidades de que padecia e que originariamente despoletou os danos que alega, apresentou nova candidatura no âmbito desse mesmo concurso, pelo que, como refere Esperança Mealha (ob. cit., pág. 108), “a repetição do ato, com a consequente reposição da legalidade, pode traduzir uma violação transitória de direitos ou interesses, cuja correção, com efeitos ex tunc, diminui ou mesmo elimina a possibilidade de gerar danos indemnizáveis”.
Daqui resulta que, com a anulação do acto de adjudicação judicialmente determinada e, bem assim, com a aprovação de novas peças do procedimento e a retoma do mesmo, a Autora viu-se na mesma posição em que estaria não fossem as ilegalidades detectadas no concurso originário, tendo inclusivamente já apresentado candidatura no âmbito do novo concurso.»
(negrito e sublinhado nossos)
UU. Neste sentido, e aprofundando o ajuizado, sempre caberá referir que não cabe no âmbito do quadro jurídico tido como violado pelo Tribunal - que visa tutelar a contratação em espaço pró-concorrencial, dotado de critérios de avaliação das propostas que se tenham como dotados de imparcialidade e igualdade, nos termos legalmente estatuídos - a possibilidade de, garantido o interesse primário e positivo da Recorrente por pronúncia do Tribunal e consequente cumprimento da mesma, tutelar pretensos danos – nunca invocados nos autos diga-se – atinentes ao espaço de demora da reposição da legalidade – para o qual, aliás, concorreu o comportamento da Recorrente conforme infra se demonstrará.
VV. Pelo que, atenta a retomada legalidade, sempre se encontrará por preencher o referido requisito da ilicitude, o que, tendo em conta a natureza cumulativa dos pressupostos da responsabilidade aquiliana, sempre se terá que ter como inviabilizando a pretensão indemnizatória da Recorrente.
Ainda assim,
WW. Sempre se diga que, desde logo e nos termos invocados conforme o que consta da petição inicial, o dano mostra-se contraditório com o interesse positivo invocado como fundamento da ilicitude, o sentido em que, após a garantia do interesse positivo, não deverá prevalecer.
XX. Ora, tendo a Recorrente elaborado um pedido indemnizatório, a partir dum raciocínio de perda da possibilidade de apresentação de uma proposta que fosse avaliada em condições de legalidade, igualdade e concorrência, a partir da pretensa carga horária alocada pela Recorrente aos seus funcionários com o intuito de preparação e elaboração da proposta apresentada por cada um dos seus trabalhadores, atendendo no valor hora da retribuição por cada um destes recebida,
YY. O exercício de demonstração e prova do dano, bem como o raciocínio que subjaz à determinação do seu quantum, facilmente se intui que, desde logo, não se apresenta como susceptível de tutelar o interesse positivo anteriormente referido, na medida em que pretende representar a perda e não a possibilidade de se apresentar a concurso com critérios avaliativos que se tivessem por legais, conforme bem dá nota o Tribunal recorrido,
«Ora, compulsada a petição inicial apresentada pela Autora, esta pretende ser ressarcida pelo interesse contratual negativo (dano de confiança), correspondente aos danos que não teria sofrido caso a Entidade Demandada houvesse agido em conformidade com as regras e princípios regentes da contratação pública, ou seja, pelos prejuízos que suportou e que não teria suportado, não fossem as ilegalidades apontadas ao acto de adjudicação impugnado e às peças procedimentais (o que abrange, concretamente, os custos suportados com a elaboração da sua proposta).
Visa, assim, o ressarcimento pelo interesse contratual negativo colocar o lesado na situação em que estaria não fosse a ilegalidade detectada e se não tivesse participado no procedimento concursal em crise, pelo que, não obstante tal interesse incluir, em tese, os danos/custos decorrentes da apresentação e elaboração de proposta, certo é que pressupõem que tais despesas tenham sido inúteis/infrutíferas.»
(negrito e sublinhado nossos)
ZZ. Assim, tendo a Recorrida dado cumprimento efectivo à Sentença proferida e, assim, dado tutela efectiva ao interesse primário da Recorrente, sempre se dirá que não subsiste qualquer dano que tenha sido invocado e que possa considerar-se como carecido de tutela à luz do cumprimento da Sentença, como de facto não subsiste e nem sequer o exercício de invocação manifestamente inadmissível que a Recorrente labora nas suas alegações de recurso - aduzindo causa de pedir e pedido novos, apenas apresentados nesta sede recursiva – infirma tal entendimento.
AAA. Devendo, pois, também nesta sede o Tribunal ad quem apreciar como improcedente a pretensão de preenchimento do pressuposto atinente à efectiva produção de danos na esfera jurídica da Recorrente.
Por outro lado,
BBB. Atendendo, ainda, na abertura da possibilidade de a Autora apresentar candidatura e proposta em sede de procedimento pré-contratual lançado em cumprimento da decisão proferida nos presentes autos por Sentença de 17.01.2022, e assim tutelando pela forma primária o interesse contratual positivo, não se mostra que o dano invocado se possa ter como adequadamente originado pelo facto a que a Recorrente pretende imputá-lo, atenta a reposição da legalidade entretanto já ocorrida. 6 Cfr. p. 29 da Sentença ora colocada em crise.
CCC. Ora, atendendo na legalidade reposta e no aproveitamento efectivo, em sentido positivo, desta pela Recorrente, o dano invocado por esta mostra-se, na realidade e não constando qualquer invocação de perda de chance como efectivamente caraterizada – seja na petição inicial ou na motivação de recurso -, como conformando despesas de actividade da própria Recorrente, i.e., não constando como regularmente invocada qualquer perda de rentabilidade em razão do tempo despendido pelos trabalhadores da Recorrente com a preparação, elaboração e apresentação da proposta, os custos com o pagamento dos seus vencimentos tratar-se-iam de custos correntes de actividade da Recorrente, ainda que os trabalhadores em causa nada tivessem para fazer.
DDD. Sendo certo que, nunca a Recorrente sequer invocou quais os outros procedimentos pré-contratuais nos quais estaria a investir o tempo dos seus trabalhadores e qual a probabilidade desse tempo investido ter efeito reprodutivo, i.e., produzir quaisquer dividendos para a Recorrente, pelo que sempre se teria que concluir que não existe qualquer relação de causalidade adequada que se possa estabelecer entre o facto em causa - a ilicitude entretanto sanada com efeitos rectroactivos – e o dano conforme invocado.
EEE. Daí que, analisando a correcta fundamentação da Sentença proferida em primeira instância e quanto a este aspecto em específico, se denote que aí ficou dito,
«Mais a mais, urge salientar que, em sede de petição inicial, a Autora se limitou a alegar e concretizar o dano resultante do custo da retribuição dos colaboradores da Autora correspondente ao tempo despendido com a preparação e elaboração da proposta apresentada no procedimento de concurso público em causa nos autos, o qual computou no valor global de 3.571,16 EUR e peticionou a final (cf. artigos 96.º e 99.º da petição). Significa isto que, em bom rigor, a Autora não peticionou no seu articulado inicial danos inerentes ao custo com a elaboração da sua candidatura, motivo pelo qual se assumem como irrelevantes as considerações apresentadas posteriormente, no respectivo requerimento de 21.11.2022, quanto à impossibilidade de aproveitamento do trabalho realizado para efeitos de preparação e elaboração da sua candidatura – abstendo-se o Tribunal, por isso, de efectuar qualquer análise sobre esse aspecto.
Por outro lado, não se vislumbram diferenças substanciais no critério de adjudicação e inerentes elementos que deverão constituir as propostas que impliquem a impossibilidade de aproveitamento do trabalho desenvolvido no ano de 2021 para efeitos de apresentação da proposta.
De resto, julgamos ainda que a pretensão da Autora soçobra igualmente por não verificação do requisito do nexo de causalidade.
Com efeito, em primeiro lugar, cumpre referir que, ao contrário do requisito da culpa, o nexo de causalidade não configura um pressuposto de verificação objetiva, dependendo de alegação e prova, não constituindo, de igual forma, um qualquer facto notório, pese embora se possa estabelecer um nexo de causalidade por força do funcionamento das presunções judiciais através dos factos conhecidos e provados nos autos (neste sentido, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 30 de setembro de 2014, proferido no processo n.º 1415/07.9TCLRS.L1-1).
Compulsada a petição inicial, o que se constata é que da mesma não resulta qualquer alegação factual ou jurídica sobre o pressuposto do nexo de causalidade.
Todavia, ainda que o Tribunal lançasse mão da figura das presunções judiciais, a conclusão seria sempre a mesma, porquanto não resulta dos autos que os danos alegados pela Autora são causa das ilegalidades de que padecem os actos impugnados na presente acção e as peças procedimentais.»
(negro e sublinhado nossos)
FFF. Pelo que, e em qualquer caso, sempre prevalecerá a manifesta inexistência de qualquer relação de causalidade adequada e juridicamente relevante entre o dano invocado e o facto ao qual a Recorrente pretende imputar o dano.
Em qualquer caso,
GGG. Interessa, em qualquer apreciação a produzir nos autos, relevar que (i) a intenção da Autora e Recorrente nos presentes autos foi, precisamente, sindicar a legalidade do critério de adjudicação constante do programa do concurso e que, para todos os efeitos, (ii) a Recorrente teve conhecimento deste referido critério de adjudicação desde 15.07.2021 – data da sua publicação em Diário da República - , e, assim, (iii) a Recorrente teve oportunidade de sindicar este critério de adjudicação desde esta data (15.07.2021), nos termos em que o meio processual referente à acção de contencioso pré-contratual o permite no disposto no art.º 103.º do CPTA,
HHH. Pois, nos termos do expressamente disposto no n.º 2 do art.º 103.º do CPTA, o pedido de declaração de ilegalidade pode ser deduzido por quem tenha interesse em participar no procedimento em causa,
III. Ou seja, não é pressuposto qualificado de legitimidade activa da iniciativa processual tendente à invocação da ilegalidade dos documentos conformadores do procedimento pré-contratual a participação, seja pela apresentação de candidatura ou pela apresentação de proposta, a efectiva participação do operador económico no procedimento pré-contratual, bastando-se o regime legal com a existência de interesse nessa participação.
JJJ. Donde se conclui que, de forma palmar diga-se, para intentar a iniciativa processual que originou os presentes autos, nunca a Autora e Recorrente necessitaria de ter efectivamente participado no procedimento pré-contratual, fosse apresentando candidatura ou, ulteriormente, apresentando proposta.
KKK. Daqui sempre decorrerá que, os danos invocados, que conforme já ficou demonstrado não se tratam de danos e nem sequer são tuteláveis ao abrigo da norma violada e cujo o cumprimento já ficou garantido, sempre terão sido única e exclusivamente gerados pelo comportamento da Autora e Recorrente, pois esta nunca necessitou de incorrer nas despesas que invoca preencherem o conceito de dano para, nos termos disposto no n.º 2 do art.º 103.º do CPTA, sindicar as peças conformadoras do procedimento pré-contratual em causa nos presentes autos.
LLL. Na verdade, logo em 15.07.2021, e analisando o critério de adjudicação feito constar do programa do concurso aprovado e publicado em Diário da República, encontrava-se a Recorrente em condições de sindicar a legalidade do referido critério.
MMM. Conclui-se, pois, com relativa facilidade que qualquer despesa que a Autora tenha tido com a preparação e elaboração de proposta nos autos do procedimento concursal em apreço sob a égide da ilegalidade do critério de adjudicação de que o mesmo enfermava, sempre lhe será imputável, na medida em que, não actuou usando os meios processuais da forma mais adequada a tutelar o seu interesse, i.e., a possibilidade de apresentar proposta em concurso cujo critério de adjudicação não se mostre como enfermando de ilegalidade.
NNN. Ou seja, ao invés de sindicar, desde logo, a legalidade do critério de adjudicação, o que sempre poderia secundar com uma iniciativa de natureza incidental peticionando a adopção de medidas provisórias tendo em vista garantir o tempo da pendência processual e obstar ao facto consumado, nos termos do disposto no art.º 103.º-B do CPTA, bem como, não incorrendo nos aventados danos que invoca, atento o facto da legitimidade para este efeito se bastar com a declaração de interesse,
OOO. A Recorrente preferiu incorrer nas despesas por si enumeradas, eventualmente pretendendo a adjudicação do contrato à luz do referido critério de adjudicação enfermado de ilegalidade.
PPP. Não se apresenta como aceitável e tutelável à luz do direito invocado pela Recorrente que esta (i) não reagindo de forma a atempadamente tutelar a ilegalidade do critério de adjudicação, decide, subsequentemente e após o conhecimento da referida ilegalidade, (ii) apresentar candidatura e, ulteriormente proposta nos autos do procedimento pré-contratual para (iii) apenas perante o relatório preliminar e a eminência de perder a adjudicação do contrato, vir sindicar o critério de adjudicação e deduzir pedido indemnizatório com fundamento nas despesas em que incorreu na preparação e apresentação da proposta, quando, nos termos do quadro legal que tutela o interesse que a Recorrente pretendeu fazer valer, não tinha necessidade de apresentar candidatura e/ou proposta para sindicar o referido critério de adjudicação.
QQQ. Tal actuação mostra-se, aliás, como incorrendo em manifesta violação do princípio da boa fé e dos bons costumes, na medida em que a Recorrente pretende abusivamente invocar e um direito indemnizatório que, nos termos em que esta o conforma, extravasa exuberantemente o fim social e económico do quadro legal invocado para esse mesmo efeito, cfr. art.º 334.º do CCiv..
RRR. Ou seja, à luz do quadro normativo que tutela a ilegalidade dos documentos conformadores do procedimento pré-contratual, a Recorrente não precisava de apresentar candidatura e/ou proposta, pelo que, tendo-o feito, as despesas inerentes a tal facto devem-se única e exclusivamente ao seu comportamento, i.e., o pretenso dano invocado resulta apenas do comportamento da Recorrente.
SSS. É isto, aliás, que o Tribunal recorrido acentua e faz denotar quando se exprime nos seguintes termos,
«Com efeito, resulta da factualidade apurada nos autos que a Autora intentou a presente acção já após a prolação de relatório preliminar da fase de apresentação das propostas do procedimento em discussão, sendo que em momento anterior à apresentação da sua proposta já estaria ciente das ilegalidades que viria a imputar às peças do procedimento.
Veja-se, a este propósito, o pedido de esclarecimentos apresentado em 17.09.2021, momento no qual a Autora já salientava que “depois de o Programa de Procedimento ter exigido, em fase de qualificação, a apresentação de 3 declarações para que a OA garantisse que só se qualificavam empresas com a experiência necessária e adequada, os concorrentes têm de voltar a entregar, desta vez 10 declarações, para que possa ser avaliada, novamente, a sua experiência?”, assim revelando ter presente já nesse momento a invalidade inerente à avaliação da sua experiência para efeitos de aplicação do critério de adjudicação (cf. pontos 5 e 6 do probatório).»
(negrito e sublinhado nossos)
TTT. Ora, salta, por isso, à evidência o cabimento da situação exposta no art.º 4.º da Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro do Regime da Responsabilidade Civil Extrcontratual do Estado e das Pessoas Colectivas de Direito Público que refere,
Quando o comportamento culposo do lesado tenha concorrido para a produção ou agravamento dos danos causados, designadamente por não ter utilizado a via processual adequada à eliminação do acto jurídico lesivo, cabe ao tribunal determinar, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que delas tenham resultado, se a indemnização deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluída.
(negrito e sublinhado nossos)
UUU. Ou seja, tendo em conta o comportamento manifestamente culposo da Autora à luz dos dispositivos que se vem de referir – uma vez que não usou em tempo o meio processual adequado a sindicar os documentos conformadores do procedimento em referência -, bem como o facto da Recorrida ter diligenciado, desde logo e confrontada com a Sentença que apreciou o critério de adjudicação como ilegal, pela reposição da legalidade, conforme é facto de conhecimento geral, sempre estaria excluída liminarmente a possibilidade de à Recorrente ser reconhecido qualquer direito indemnizatório.
VVV. E ainda que assim não fosse, o que apenas se cogita por mero dever de patrocínio sem, no entanto, conceder, tal dano nunca poderia equivaler ao cálculo, em razão vencimento auferido pelos trabalhadores que a Recorrente afectou à preparação e elaboração da proposta em causa, tendo em conta a implausibilidade, que as regras da experiência comum não admitem, do trabalho elaborado a propósito do procedimento pré-contratual em causa nos presentes autos não ser aproveitado no procedimento pré-contratual entretanto já lançado, que tem o mesmo exacto objecto daquele que esteve em causa nos presentes autos.
WWW.Pelo supra exposto, e no que, em particular, diz respeito à conduta da Ré O.A., não se mostram, de facto, preenchidos os pressupostos de que depende a responsabilidade civil extracontratual, o que, para todos os efeitos legais, sempre deverá redundar na improcedência in totum das alegações de recurso por manifestamente carecidas de sustentação de facto ou de direito.
Em suma,
XXX. E atentando-se na correcção do decisório, que não resulta como verdadeiramente sindicado pela Autora e ora Recorrente, sempre se deverá ter como absolutamente improcedente in totum a iniciativa recursiva em apreço.
Nestes termos, e nos demais de Direito que V. Ex.ªs certamente suprirão, deverá o recurso interposto ser considerado como improcedente in totum, por não provado, Com o que se fará a tão costumada…. JUSTIÇA.»