As questões a decidir neste recurso residem em aferir se a sentença recorrida errou no julgamento de Direito.

15) Em 24.10.2022, o Júri do procedimento elaborou o relatório final, no qual deliberou “manter o teor e as conclusões do relatório preliminar” e “propor a adjudicação da empreitada à proposta apresentada pelo concorrente n.º 5 T... TÉCNICOS DE CONSTRUÇÃO, S. A., LDA. (NlF: 511237219), pelo valor/preço contratual de €579.000,00 (quinhentos e setenta e nove mil euros), ao qual acresce o IVA à taxa legal reduzida aplicável na RAM (5%), no montante de €28.950,00, o que perfaz o total global de €607.950,00” (cf. fls. 305 do SITAF);
16) Do relatório final referido em 15) consta (por excertos):
“(…)

19) Em 13.12.2022, foi lavrado o auto de consignação da empreitada de obra pública, com a referência n.º EOP-1-2022-SRTC-DRC, designada “Recuperação da Fortaleza de São Tiago – Museu de Arqueologia da Madeira” (cf. fls. 187 do SITAF).

IV.2. Factos não provados
Inexistem factos não provados com relevância para o mérito da presente causa.
IV. 3. Motivação da decisão sobre a matéria de facto
Nos presentes autos, a convicção do Tribunal formou-se com base nas alegações das partes constantes dos articulados e na análise crítica da prova documental oferecida pelas partes e não impugnada, cf. artigos 374.º e 376.º do CC, e do processo administrativo (PA), junto aos autos, cuja veracidade não foi colocada em causa pelas partes, cf. artigos 370.º a 372.º do CC, não havendo indícios que ponham em causa a sua genuinidade, tal como se mencionou em cada ponto da matéria de facto provada.

II.2 - DE DIREITO

Conforme delimitado em I.1, cumpre aferir se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de Direito, em concreto por errada interpretação e recurso ao convite à contra-interessada ao abrigo do disposto no artigo 73º, nº 2 do CCP. A proceder o alegado erro, conhecer dos demais pedidos que foram julgados improcedentes em face da solução dada ao litígio na sentença recorrida.

Importa, desde já, destacar que a matéria de facto tida por assente não foi impugnada.

Atentemos no discurso fundamentador da sentença nesta parte:
Vejamos, então, em primeiro lugar o respectivo enquadramento legal.
No caso em apreço, como resulta do probatório, o Réu por Anúncio n.º 9833/2022, publicado no Diário da República, Parte L, II Série, n.º 148, de 02.08.2022, publicitou a abertura de procedimento de concurso público de formação do contrato de empreitada de obra pública para a recuperação da Fortaleza de São Tiago – Museu de Arqueologia da Madeira. No caso em concreto, está em causa um concurso público, não urgente (cf. artigos 16.º, n.º 1, alínea c), e 130.º e ss. do CCP).
As peças do procedimento no concurso público, enquanto documentos elaborados pela entidade adjudicante e aprovados pelo órgão competente para a decisão de contratar, estão enumeradas no artigo 40.º, n.º 1, alínea c), do CCP, a saber, o anúncio, o programa do procedimento e o caderno de encargos.
Segundo a definição utilizada pelo CCP, programa do procedimento é o regulamento que define os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua celebração, e, nessa medida, versa sobre o procedimento de escolha do co-contratante, sem que constitua elemento integrante do contrato a celebrar (cf. artigo 41.º do CCP).
Por sua vez, o caderno de encargos contém as cláusulas de natureza técnica e jurídica, gerais e especiais, bem como as cláusulas relativas à execução das prestações contratuais a incluir no contrato a celebrar, mesmo que sejam apenas aspectos da execução do contrato relacionados com especificações técnicas (processo ou método específico de execução da obra) ou, ainda, condições de execução do contrato - cf. artigo 42.º do CCP e Luís Verde Luís Verde de Sousa, “Uma análise das causas de exclusão respeitantes a termos ou condições da proposta”, in RDA, n.º 7, AAFDL, 2020, p. 10 e ss.
Nos termos do artigo 56.º, n. º1, do CCP, a proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo.
Prevê o artigo 70.º, com a epígrafe “Análise das propostas”, o seguinte:
“1 - As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições
2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que desrespeitam manifestamente o objeto do contrato a celebrar, ou que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º;
b) Que apresentam algum dos atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n^os 10 a 12 do artigo 49.º;
c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos;
d) Que o preço contratual seria superior ao preço base, sem prejuízo do disposto no n.º 6;
e) Um preço ou custo anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte; f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;
g) A existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência. (…)” (sublinhado nosso).
Importa distinguir os tipos de aspectos de execução contratual que constituem as cláusulas do caderno de encargo, constantes do artigo 42.º do CCP:
(i) aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência e (ii) aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência.
Os aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência são aqueles que, de acordo com o critério de adjudicação, a entidade adjudicante fixa no caderno de encargos através de parâmetros base (limites mínimos ou máximos), de modo a poder avaliar e diferenciar as propostas segundo o critério de adjudicação previamente proposto – cf. artigos 42.º, n.ºs 3, 4 e 11 e 74.º do CCP.
Assim, em consonância com o critério de adjudicação fixado no programa do procedimento, a entidade adjudicante estabelece um único ou diversos factores ou, eventualmente, subfactores, que reflectem os aspectos submetidos a concorrência (p. ex. preço, prazo de execução, etc.), e que materializam um modelo de avaliação (cf. artigos 74.º, n.º 1, alíneas a) e b), 75.º, 132.º, n.º 1, alínea n), e 139.º do CCP). Ou seja, são sobre os aspectos submetidos à concorrência - factores e eventuais subfactores que compõem e densificam o modelo de avaliação -, que a entidade adjudicante pretende que haja a concorrência entre os interessados, de modo a conseguir a melhor proposta para satisfazer o interesse público que presidiu a decisão de contratar, de harmonia com o princípio da concorrência que conforma o regime jurídico da contratação pública.
Como alude Luís Verde de Sousa, “um determinado aspeto da execução do contrato terá sido submetido à concorrência se “encontrar tradução, de acordo com a fórmula aprovada, num qualquer factor ou subfactor do critério de adjudicação, se ele, portanto, fizer parte dos elementos ou características da proposta em função dos quais a entidade adjudicante irá decidir a respectiva pontuação e a adjudicação”.
O Decreto-Lei n.º 111- B/2017, de 31 de agosto, veio acolher este entendimento, que resultava já de diversas disposições do CCP, vertendo-o para o n.º 11 do artigo 42.º, nos termos do qual “consideram-se aspetos submetidos à concorrência todos aqueles que são objeto de avaliação de acordo com o critério de adjudicação, e aspetos não submetidos à concorrência aqueles que, sendo apreciados, não são objeto de avaliação e classificação (…)
Com efeito, além das especificações técnicas se poderem referir ao processo ou método específico de execução de obras, dos bens ou serviços (cfrs. n.º 2 do artigo 49.º do CCP), ou seja, ao modo como o contrato será executado, não é de excluir que um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência se refira a uma característica estética ou funcional do bem ou serviço a adquirir (…), i.e. a uma característica do objeto do contrato” (cf. Luís Verde Luís Verde de Sousa, “Uma análise das causas de exclusão respeitantes a termos ou condições da proposta”, in RDA, n.º 7, AAFDL, 2020, p. 10 e ss.).
Por sua vez, desde que contidos em parâmetros base estabelecidos no caderno de encargo, «atributos da proposta» são quaisquer elementos ou características da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência sujeito a avaliação e classificação pelo júri do procedimento (cf. artigo 56.º, n.º 2, 57.º, alínea b), 70.º, n.º 1, do CCP). No que respeita aos aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, são aqueles que são objecto de análise da regularidade das propostas, mas não de avaliação e classificação pelo júri do procedimento (cf. artigos 42.º, n.º 5 e 11, 2.ª parte, 70.º, n.º 1, do CCP).
Segundo dispõe o artigo 42.º, n.º 5, do CCP, o caderno de encargos pode também descrever aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, mediante a fixação de limites mínimos ou máximos a que as propostas estão vinculadas (cf. Jorge Andrade da Silva, Código dos Contratos Públicos, Anotado e Comentado, 8.ª Edição, Almedina, 2020, p. 169, “Significa isso que, quanto a tais parâmetros, a entidade adjudicante pretende que fiquem fixados à data da celebração do contrato, como cláusulas contratuais, não deixando a sua determinação para momento ulterior, designadamente, para a fase de execução”).
O artigo 74.º, sob a epígrafe, “Critério de adjudicação”, dispõe que:
“1 - A adjudicação é feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, determinada por uma das seguintes modalidades:
a) Melhor relação qualidade-preço, na qual o critério de adjudicação é composto por um conjunto de fatores, e eventuais subfatores, relacionados com diversos aspetos da execução do contrato a celebrar;
b) Avaliação do preço ou custo enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar. (…)” (sublinhado nosso).
(…)
Na situação em apreço, o programa de procedimento estipulou o critério de adjudicação, o único aspecto submetido à concorrência, o factor preço.
Dispõe o artigo 8.º do programa de concurso que:
“Documentos da proposta I - A proposta deve ser constituída pelos seguintes documentos obrigatoriamente redigidos em língua portuguesa:
a) Declaração elaborada em conformidade com o modelo constante do ANEXO I-M ao presente programa, do qual faz parte integrante, que consiste na adaptação à RAM do modelo Anexo I ao CCP, a que se refere a alínea a) do n.º 1 do seu artigo 57.º conforme o artigo 6.º do Decreto Legislativo Regional n.º 34/2008/M, de 14 de agosto, na sua redação atual;
b) Documento que contenha o preço total global da execução da empreitada, em algarismos e por extenso, sem IVA (Imposto Valor Acrescentado), expresso em euros com apenas 2 (duas) casas decimais, sendo que tal valor deve corresponder ao somatório de todos os preços unitários de todas as espécies de trabalho;
c) Documento que contenha lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no Mapa de Quantidades de Trabalhos (MQT) associado ao projeto de execução, incluindo os erros e omissões aceites pela entidade adjudicante, sem IVA, em lista que deve ser preenchida seguindo a matriz constante da plataforma eletrónica acinGov;
d) Plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º do CCP (fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas e especificação dos meios com que se propõe executar - plano de mão-de-obra e plano de equipamentos, bem como memória descritiva e justificativa do plano de trabalhos da empreitada)”.
Da factualidade assente nos autos resulta que embora a Contra-interessada “T... S.A.” tenha apresentado o plano de trabalho exaustivo, não fez constar da proposta o documento relativo à memória descrita e justificativo, aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência, nos termos acima explicitados.
Em primeiro lugar, importa referir que a tramitação do procedimento adoptado pelo Júri ao permitir a apresentação de um documento, mediante convite, consistiu na sanação de uma irregularidade cometida no âmbito do procedimento, conforme o estipulado na alínea d), parte final, artigo 8.º do programa de procedimento.
Como se referiu no próprio procedimento, “o documento memória descritiva e justificativa do plano de trabalhos é exigido pelo PC para que o concorrente, tendo em conta os planos de trabalhos, de mão-de-obra e de equipamentos que apresenta, explicite, justifique e articule a relação que existe entre eles, constituindo-se, assim, como um documento complementar e enquadrador dos citados planos”;
Assim, com relevo para a apreciação da questão, chama-se à colação o n.º 3 artigo 72.º do CCP que prevê:
“3 - O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento de irregularidades formais das suas candidaturas e propostas que careçam de ser supridas, desde que tal suprimento não seja suscetível de modificar o respetivo conteúdo e não desrespeite os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência, incluindo, designadamente:
a) A não apresentação ou a incorreta apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da candidatura ou da proposta, incluindo as declarações dos anexos i e v ao presente Código ou o Documento Europeu Único de Contratação Pública;
b) A não junção de tradução em língua portuguesa de documentos apresentados em língua estrangeira;
c) A falta ou insuficiência da assinatura, incluindo a assinatura eletrónica, de quaisquer documentos que constituam a candidatura ou a proposta, as quais podem ser supridas através da junção de declaração de ratificação devidamente assinada e limitada aos documentos já submetidos”.
A este propósito, atente-se aos ensinamentos de Miguel Assis Raimundo sobre a interpretação do artigo 72.º, n.º 3 do CCP, “As limitações ao suprimento prendem-se com a proibição de o suprimento dar origem a uma vantagem competitiva ilegítima do concorrente sobre os demais, pelo que não deve afirmar-se qualquer limitação abstracta ao tipo de elementos da proposta ou candidatura que podem (ou não) ser objecto de suprimento: ele pode incidir, no limite, sobre atributos das propostas, e, por maioria de razão, termos e condições das mesmas. O ponto central do mecanismo de suprimento das propostas, não tem a ver, exclusivamente, com a natureza do elemento da proposta que está em causa, mas sim com a existência de condições para que o problema que afecta esse elemento possa ser suprido sem violação dos princípios” (sublinhado nosso), cf. Miguel Assis Raimundo, Direito dos Contratos Públicos, Vol. I, AAFDL, 2022, p. 494.
(…)
Aqui chegados, considerando em contornos do caso em apreço, o Tribunal entende que a “memória descritiva e justificativa” não corresponde a documento cuja ausência determina, desde logo, a exclusão da proposta como defende a A. Está em causa nos autos, o procedimento de formação de contrato de empreitada em que o caderno de encargo incluiu um projecto execução, pormenorizado e elaborado pela entidade pública, de uma obra de recuperação da Fortaleza de São Tiago, classificada como imóvel de Interesse Público em zona também classificada, com projeto de arquitetura, projecto de segurança contra incêndio, projecto de luminotecnia e de segurança contra intrusão, etc.
Logo, não está em causa uma memória descrita e justificativa tal como definida no artigo 7.º, n.º 2, alínea a), da Portaria n.º 701-H/2008, de 29.07.
No entanto, compulsada a petição inicial, verifica-se que a A. não concretiza em que medida o documento apresentado afectou a imutabilidade da proposta anteriormente apresentada a concurso pela Contra-interessada, limitando-se a A. a alegar a violação de princípios gerais da contratação pública em termos meramente abstractos, sem especificar o concreto ponto em que a proposta da Contra-interessada foi alterada.
Assim, à revelia da teoria da substanciação quanto aos princípios alegadamente violados, a A. não concretizou em que medida a comparabilidade da proposta ficou irremediavelmente afectada pelo suprimento do documento apresentado pela Contra-interessada «memória descrita e justificativa».
Ou seja, em que termos o princípio da concorrência ficou afectado, atento ao modo como se propôs executar a obra em comparação com a proposta ou plano de trabalho apresentada pela Concorrente, nem mesmo fez qualquer alusão ao único aspecto que se prende com o modelo de avaliação adoptado – factor preço.
Descendo mais ao caso concreto, analisado o plano de trabalho apresentado pela Contrainteressada verifica-se que este remetia para o modo de execução estipulado no caderno de encargo, pelo que se impunha à A. que alegasse os concretos pontos em que ocorreu uma modificação da proposta anteriormente apresentada.
Conclui-se, por isso, que a A. não densifica no seu articulado de que modo há factores determinantes na memória descritiva e justificativa apresentada pela Contra-interessada que influenciaram no conteúdo obrigacional da proposta e que, portanto, são determinantes para o único factor submetido à concorrência
Por outro lado, verifica-se que no caso concreto do plano de trabalho apresentado é possível extrair aspectos essenciais da execução do contrato de empreitada a realizar pela Contra-interessada que possibilitam a fiscalização pelo Dono da Obra, designadamente o tempo da execução de cada trabalho, com referência ao concreto trabalho a realizar em certo momento e determinado lugar. Portanto, entende-se que o suprimento da irregularidade visou apenas detalhar, esclarecer ou clarificar a proposta e os termos dessa execução na memória descritiva e justificativa, visto que o essencial do desenvolvimento do tipo de trabalho já estava suficientemente caracterizado no plano de trabalho, ainda que se admita que modo meramente insuficiente (cf. facto provado n.º 8).
Por fim, veja-se o Acórdão do STA de 03.12.2020, Processo n.º 02189/19, disponível em www.dgsi.pt “(…)a verdade resulta da matéria de facto aí fixada que faz parte dos documentos da proposta “6.1.3 Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução, não são submetidos à concorrência pelo caderno de encargos e de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar: a) Memória justificativa e descritiva do modo de execução da obra (máximo 20 (vinte) páginas A4); b) Plano de trabalhos (...)” O plano de trabalhos é, pois, naquele acórdão um atributo da proposta não submetido à concorrência. O que não acontece no caso sub judice.
Sendo que a referência no mesmo a que as exigências do artigo 361.º, terão de ser consideradas em conjugação com o disposto no artigo 43.º do CCP (Caderno de encargos do procedimento de formação de contratos de empreitada) não põe em causa o que ora se decide.
Por outro lado, não podemos esquecer que o n.º 4 do artigo 1º do Código dos Contratos Públicos, determina que “À contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência"
Ora, no caso, excluir a proposta violaria até o princípio da concorrência nos termos em que acabamos de expor a questão já que excluir uma proposta sem que tal resulte da lei de forma inequívoca e vinculativa viola o referido princípio. Assim, e ao contrário do decidido, as irregularidades em causa são supríveis nos termos do próprio caderno de encargos já que não pode também deixar de ter em conta que uma coisa é a falta de um atributo da proposta e outra coisa é a falta de alguma especificação pedida em relação a ele. A impossibilidade de avaliação de uma proposta só constitui motivo de exclusão de uma proposta se resultar da forma como são apresentados os seus atributos. E, a falta de apresentação dos planos de trabalhos aqui em causa não fundamentam a exclusão da proposta da aqui recorrente já que, apesar de se tratar de um elemento do contrato submetido à concorrência pelo programa do concurso o mesmo é o apenas em termos valorativos já que são admitidos planos ainda que de forma muito insuficiente.
Assim, as omissões relativas à forma de execução do contrato não são omissões insupríveis e relevantes para efeitos de exclusão da proposta”. Ante o exposto, improcede o pedido formulado pela A. - Da exclusão da Contra-interessada e condenação do Réu à prática do acto de adjudicação a favor da proposta da A.”

Apreciando;
Do supra exposto constata-se que assiste razão ao Recorrente quanto ao imputado erro de Direito da sentença recorrida ao aplicar a citada versão da norma do CCP (art. 72º), uma vez que a redacção do n.º 3 artigo 72.º do CCP que a sentença considera como norma aplicável, resulta da redacção dada a esse código pelo Decreto-Lei n.º 78/2022, de 7 de Novembro. Porém, essa redacção não é aplicável ao caso sub judice, pois entrou em vigor apenas em 01.12.2022, e não se aplica aos procedimentos em curso a essa data (cfr. artigo 9.º do DL 78/2022).

Todavia, ainda assim será de confirmar a sentença recorrida.

Diverge a Recorrente com o assim decidido pelo Tribunal a quo, mas sem explicitar de que forma a apresentação do documento “memória descritiva e justificativa” aquando da apresentação da proposta era um elemento essencial ou que inviabilizasse a aplicação do art. 72º, nº 3 do CCP/2017.
No caso em apreço, o Júri do procedimento solicitou à Recorrida/Contra-interessada a apresentação do documento em falta “memória descritiva e justificativa do plano de trabalho, estribado na regra prevista no n.º 3 do artigo 72.º do CCP/2017, com base nos seguintes argumentos:
(i) a pretendida memória descritiva não contém termos e condições, muito menos atributos, relativos a aspesto da execução do contrato não submetidos à concorrência, pelo que tal documento não tem influência direta no conteúdo fundamental da proposta do concorrente,
(ii) não podendo, por isso, ser qualificado como essencial ou substancial, designadamente no que se refere aos aspectos que a entidade pretende que o concorrente se vincule;
(iii) a exclusão da proposta revelar-se-ia desproporcionada e lesiva dos princípios da concorrência e da prossecução do interesse público;
(iv) e o suprimento da irregularidade não afecta minimamente a igualdade de tratamento dos concorrentes.

A Recorrente, embora discordando das aludidas razões invocadas pelo Júri do procedimento e acolhidas pela Recorrida/Entidade Demandada, entende que a memória descritiva e justificativa, no caso em apreço, expressa como o concorrente pretende executar a obra, sendo um elemento essencial para a compreensão do modo como todo o plano de trabalho e documentos que o compõe se articulam em termos lógicos, razão pela qual se assume como documento essencial e obrigatório do procedimento de concurso.
Atentemos então na versão da norma aplicável ao caso sub judice, i.e., o artigo 72.º do CCP, mas na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de Agosto, o qual sob a epígrafe “Esclarecimentos e suprimento de propostas e candidaturas”, diz o seguinte:
«1 - O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas.
2 - Os esclarecimentos prestados pelos respetivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º (…)
3 - O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento das irregularidades das suas propostas e candidaturas causadas por preterição de formalidades não essenciais e que careçam de suprimento, incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura, e desde que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento.
(…)
5 - Os pedidos do júri formulados nos termos dos n.ºs 1 e 3, bem como as respetivas respostas, devem ser disponibilizados em plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, devendo todos os candidatos e concorrentes ser imediatamente notificados desse facto “(d/n).

Aceita a Recorrente que o documento em falta - memória descritiva e justificativa do plano de trabalhos – “é um documento que não contém atributos da proposta, logo é um documento relativo à perfeição da mesma. Esse documento contém aspetos da execução do contrato que a E.D., a recorrida, pretende que o empreiteiro se vincule contratualmente, portanto, aspectos substanciais da proposta. Deve integrar e consubstanciar a proposta”.
Mas sem indicar que elementos substanciais são esses.
Pois não basta que o documento tenha sido indicado no PC como devendo ser junto com a proposta, mas qual a importância do mesmo seja para a avaliação da proposta seja para a vinculação da mesma aos termos e condições de execução do contrato que a entidade adjudicante pretende que se vincule.
E esse desiderato é atingido pelo documento em si (plano de trabalhos) entregue pela Recorrida/Contra-interessada T... no âmbito da sua proposta, e que corresponde ao «definido no artigo 361.º do CCP (fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas e especificação dos meios com que se propõe executar - plano de mão-de-obra e plano de equipamentos», tal como exigido na alínea d) do n.º 1 do artigo 8.º do PC.
A memória descritiva e justificativa a que se refere o PC (alínea d) do n.º 1 do artigo 8.º), para além da referência genérica ao plano de trabalhos da empreitada, não tem estabelecido ou pré-definido quaisquer características, dados ou informações que da mesma devam constar, pelo que os concorrentes tinham uma larga margem de liberdade de conformação do seu conteúdo, forma e extensão, sendo certo que das características e conteúdo que efectivamente tivesse, aquando da sua entrega no âmbito do procedimento, não resultavam quaisquer efeitos ao nível da apreciação da respetiva proposta, pois não contém termos ou condições, muito menos atributos, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.
Assim, não tendo tal documento influência no conteúdo fundamental da proposta do concorrente, não pode ser qualificado como essencial ou substancial, designadamente no que se refere aos aspectos que a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule.
Tanto mais que a Recorrente não justifica qual seria o fundamento legal que deveria ter conduzido à exclusão da proposta da Recorrida/Contra-interessada, atento o disposto nos artigos 70º, nº 2, alínea a) ou b) e 146º do CCP/2017.
Por força do disposto no n.º 3 do artigo 72.º do CCP/2017, na redacção aqui em causa, por efeito das regras de repartição do ónus da prova (cfr. artigo 342.º do Código Civil (CC)), competia à Recorrente demonstrar que a falta de entrega do documento (memória descritiva e justificativa) junto com os demais documentos da proposta da concorrente T..., no contexto em que se integra, constitui preterição de formalidade essencial e, como tal, não podia (devia) o júri do procedimento recorrer à possibilidade prevista na norma e proceder ao convite ao seu suprimento. Nem este Tribunal ad quem vislumbra que esse fosse o caminho a adoptar no caso em apreço.
Correlativamente, também não justificou a Recorrente/Autora de que modo a apresentação do aludido documento, após o convite do júri, constitui uma alteração não permitida da proposta inicial, afectando a sã concorrência ou o princípio da igualdade. Bem pelo contrário, são perfeitamente aceitáveis e justificantes os argumentos invocados pelo júri do procedimento atrás sintetizados.
A questão dos limites de prestação de esclarecimentos das propostas conexa com a exclusão ou não das mesmas não é nova e tem trazido novas perspectivas e soluções, quer por parte da jurisprudência como da doutrina, com o devir das alterações legislativas ao CCP, de que nos dá conta Ana Sofia Alves, “A exclusão de propostas: algumas implicações da revisão do Código dos Contratos Públicos”, in Comentário à Revisão do Código dos Contratos Públicos “ 3º edição 2019, coordenadores Carla Amado gomes, Ricardo Pedro, Tiago Serrão e Marco Caldeira [pp. 773 -794]: terminando:
(…) Conclui, assim o Tribunal [TJUE] que os princípios da igualdade de tratamento e da transparência opõem-se à exclusão de uma proposta em virtude do incumprimento “ de uma obrigação que não resulta expressamente dos documentos referentes a esse processo ou da lei nacional em vigor, mas da interpretação dessa lei e desses documentos e do mecanismo de colmatação das lacunas existentes em tais documentos, por parte das autoridades ou dos tribunais administrativos “ – cfr. Acórdão Pizzo, de 02 de Junho de 2016, nº 51 - Processo C-27/15, in http://curia.europa.eu.
Logo, a censura e a correlativa sanção devem ser evidentes no programa do procedimento, o que in casu não ocorre, porquanto a norma respectiva do PC é dúbia quanto aos critérios de exclusão, quando aí se alude:
5 - Sem prejuízo das disposições legais e ou regulamentares aplicáveis e atinentes aos motivos de exclusão da proposta, a não entrega do documento/indicação completo previstos nas alíneas c), d), e), f), g) e h) do n.º 1 do presente artigo, constitui motivo de exclusão da proposta, nos termos conjugados da alínea n) do n.º 2 do artigo 146.º e do n.º 4 do artigo 132.º do CCP” - vide ponto 4 do probatório.

Concomitantemente entendemos que a exclusão de uma proposta reduz a concorrência e que, portanto, tal actuação deverá ser reduzida ao mínimo necessário (como se afirmou, designadamente no acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 18.12.2020, processo 02481/19.0BELSB, publicado em www.dgsi.pt ) e que “no domínio da contratação pública, deve observar-se o princípio do favor participationis, ou do favor do procedimento, que impõe que, em caso de dúvida, se privilegie a interpretação da norma que favoreça a admissão do concorrente, ou da sua proposta” (acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 29.04.2021, processo 0188/20.4BELLE, publicado em www.dgsi.pt ).

Por outro lado, nas suas conclusões F) e I) a Recorrente defende que «a Entidade Pública ao convidar o concorrente a apresentar esse documento [memória descritiva e justificativa] após conhecer os concorrentes e o valor das propostas, viola o princípio da concorrência e da igualdade de tratamento», mas sem concretizar, designadamente identificando em que sentido e de que modo a memória descritiva e justificativa apresentada após convite do júri, tal como consta do ponto 11 do probatório, contende com tais princípios.
O princípio da imutabilidade ou intangibilidade das propostas em procedimentos concursais, enquanto decorrência dos princípios da concorrência e da igualdade, proíbe, em regra, que elas sejam objecto de modificações posteriormente ao termo do prazo da sua apresentação, o que não ocorreu com a memória descritiva e justificativa apresentada pela Recorrida (vide ponto 11 do probatório).
Nem o CE descreve esse elemento como sendo um dos que integram as condições e termos a contratar – vide pontos 5 e 6 do probatório.
Posto isto, dificilmente nos encontramos perante uma das situações citadas por Pedro Fernández Sánchez, in “Direito da Contratação Pública”, Volume II, lisboa AAFDL, 2020, p.221, em que “uma proposta inicialmente incompatível com o caderno de encargos passar a ser contratualmente aceitável após uma (ilegítima) correcção posterior.”
Atente-se ainda que, nesta abertura à regularização de propostas, de que é exemplo os nºs 2 e 3 do art. 72º do CCP, deverão ter-se em conta os princípios do favor participationis, em benefício do concorrente e da máxima abertura à concorrência, no interesse também da entidade adjudicante – vide, PEDRO COSTA GONÇALVES, in Direito dos contratos públicos, 3.ª edição, vol. I, Almedina, 2018, p. 776.
Tudo sopesado sempre seria desproporcionada a decisão de exclusão da proposta da contra-interessada, nos termos do art. 70º, nº 2, alínea b) do CCP, atenta a margem de liberdade de conteúdo da memória descritiva deixada pelo PC aos concorrentes.
Por conseguinte, fica prejudicado o conhecimento do pedido condenatório porque dependente da procedência das imputadas ilegalidades ao acto de adjudicação impugnado, que não ocorre.
Improcede, pois, o presente recurso, mantendo-se a sentença recorrida.

Custas a cargo da Recorrente - cf. arts. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA.

Registe e Notifique.
Lisboa, 26 de Outubro de 2023