| Decisão Texto Integral: | I. RELATÓRIO
N... INFORMÁTICA UNIPESSOAL, LDA (Autora) intentou contra os SERVIÇOS PARTILHADOS DO MINISTÉRIO DA SAÚDE - SPMS, E.P.E (Entidade Demandada) a presente acção administrativa urgente de contencioso pré-contratual de impugnação do acto de exclusão da sua proposta, no âmbito do procedimento para a Aquisição de Diverso Equipamento Informático para a Administração Regional de Saúde do Algarve, I.P., onde formula a final os seguintes pedidos:
“1 – Declarar provisoriamente a invalidade do ato administrativo de adjudicação da Vogal do Conselho de Administração dos SPMS de 17/09/2021 e, em consequência, ser declarada a nulidade de todos os atos subsequentes do procedimento;
2 – Declarar-se a invalidade definitiva do ato administrativo de adjudicação proferido pela Vogal do Conselho de Administração dos SPMS por violação do disposto nos artigos 57.º, 70º, n.ºs 2, a) e 146.º, n.º 2, alínea o) e por violação do princípio da concorrência no artigo 1.º-A, n.º 1 todos do CCP e, em consequência, ordenar-se a sua substituição por outro que decida a admissão da proposta da A., a reordenação dos concorrentes e a adjudicação daquela.
3 - Decretar a suspensão da eficácia do procedimento de formação do contrato nos termos do artigo 128.º do CPTA. Mais se requer a V. Exa. se digne considerar que existe manifesta urgência na resolução da causa dos presentes autos e, em consequência, antecipar o juízo da causa principal, nos termos do n.º 1 do artigo 121.º do CPTA”.
Indicou como Contra-interessadas: E... – EMPRESA DISTRIBUIDORA DE MATERIAL INFORMÁTICO, LDA e ADMINISTRAÇÃO REGIONAL DE SAÚDE DO ALGARVE, I.P
Alegou, em suma, que a sua proposta não poderia ter sido excluída por inexistir o fundamento invocado pela Entidade Demandada.
Por Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja, de 28.02.2023, foi a acção julgada parcialmente procedente e, em consequência,
(i) anula-se o ato de exclusão da proposta da A. no âmbito do procedimento concursal para “Aquisição de Diverso Material Informático para a Administração Regional de Saúde do Algarve, I.P.”;
(ii) anula-se o ato de adjudicação da proposta da Contrainteressada E... – Empresa Distribuidora de Material Informático, Lda. no âmbito do concurso público acima identificado; e,
(iii) absolve-se a Entidade Demandada dos pedidos condenatórios, para admissão da proposta da A., reordenação das propostas dos concorrentes admitidos em conformidade, e consequente adjudicação da proposta apresentada pela A..
Inconformada a contra-interessada, Administração Regional de Saúde do Algarve, I.P., ora Recorrente, interpôs o presente recurso, terminando a Alegação com a formulação das conclusões que, de seguida, se transcrevem:
“1. A Recorrente não se conforma com a douta Sentença proferida nos autos, que julgou parcialmente procedente a presente acção administrativa de contencioso pré-contratual e, decidiu que:
“(i) anula-se o ato de exclusão da proposta da A. no âmbito do procedimento concursal para “Aquisição de Diverso Material Informático para a Administração Regional de Saúde do Algarve, I.P.”;
(ii) anula-se o ato de adjudicação da proposta da Contrainteressada E... – Empresa Distribuidora de Material Informático, Lda. no âmbito do concurso público acima identificado; e,
(iii) absolve-se a Entidade Demandada dos pedidos condenatórios, para admissão da proposta da A., reordenação das propostas dos concorrentes admitidos em conformidade, e consequente adjudicação da proposta apresentada pela A.”
2. Na presente acção, a Autora/Recorrida N... – Informática Unipessoal, Lda., doravante abreviadamente designada Recorrida, requereu junto do Tribunal, este:
“1 – Declarar provisoriamente a invalidade do ato administrativo de adjudicação da Vogal do Conselho de Administração dos SPMS de 17/09/2021 e, em consequência, ser declarada a nulidade de todos os atos subsequentes do procedimento;
2 – Declarar-se a invalidade definitiva do ato administrativo de adjudicação proferido pela Vogal do Conselho de Administração dos SPMS por violação do disposto nos artigos 57.º, 70º, n.ºs 2, a) e 146.º, n.º 2, alínea o) e por violação do princípio da concorrência no artigo 1.º-A, n.º 1 todos do CCP e, em consequência, ordenar-se a sua substituição por outro que decida a admissão da proposta da A., a reordenação dos concorrentes e a adjudicação daquela.
3 - Decretar a suspensão da eficácia do procedimento de formação do contrato nos termos do artigo 128.º do CPTA.”
3. O concurso publico para “Aquisição de Diverso Equipamento Informático para a Administração Regional de Saúde do Algarve, I.P. foi aberto e promovido pela Entidade Demandada, na qualidade de mandatária da Entidade Adjudicante - Administração Regional De Saúde Do Algarve, I.P.-, sendo esta a beneficiária do referido procedimento concursal.
4. O Tribunal julgou a presente acção parcialmente procedente e considerou que a irregularidade formal verificada na proposta da Recorrida era inteiramente subsumível ao conceito aberto ou indeterminado de formalidades não essenciais constante do supra citado artigo 72.º, n.º 3 do CCP.
5. Considerou o douto Tribunal a quo que, o júri do procedimento concursal, deveria ter convidado a Recorrida a suprir a formalidade em falta, ao invés de ter deliberado imediatamente pela sua exclusão, ao abrigo do disposto nos artigos 57.º, n.º 1, al. c), 70.º, n.º 2, al. a) e 146.º, n.º 2, als. d) e o), todos do CCP.
6. O Tribunal determinou a anulação dos actos administrativos de exclusão da proposta da Recorrida, e de adjudicação da proposta da Contrainteressada E..., tendo a Entidade Demandada SPMS ficado constituída no dever de executar a sentença anulatória e, por conseguinte, de praticar todos os actos e operações necessários a reconstituir a situação que existiria se os mesmos não tivessem sido praticados, conforme artigo 173.º, n.º 1 e seguintes do C.P.T.A., nomeadamente, convidando a Recorrida a suprir a omissão documental em causa, ao abrigo do regime previsto no artigo 72.º, n.º 3 do CCP.
7. Considerando o Tribunal que não pode julgar, desde já, procedentes os pedidos condenatórios deduzidos pela Recorrida, uma vez que tal facto está dependente da resposta por si dada ao convite ao suprimento da irregularidade formal em causa nestes autos.
8. Considerando assim o Tribunal a quo, na sua decisão que a Recorrida terá que apresentar os documentos referentes ao modelo de resposta em formato pdf. e, se assim for, o seu conteúdo terá de corresponder integralmente aos dos ficheiros em formato xls., já entregues.
9. Pois só assim se poderá considerar suprida a omissão da formalidade imposta pelo artigo 5.º, n.º 1, al. c) do Programa do Procedimento, para procedência dos pedidos de admissão da proposta da Recorrida, reordenação das propostas admitidas em conformidade, e adjudicação da sua proposta no âmbito do concurso para "Aquisição de Diverso Equipamento Informático para a Administração Regional de Saúde do Algarve, I.P.".
10. A Recorrente, porém, não se conforma com a decisão do Tribunal a quo.
11. Através da publicação do Anúncio de Procedimento n.º 6249/2021 no Diário da República, II Série, n.º 92, Parte L, de 12 de Maio de 2021, foi publicitado o concurso público para a “Aquisição de Diverso Equipamento Informático para a Administração Regional de Saúde do Algarve, I.P.” para a Administração Regional de Saúde do Algarve.
12. A proposta da Recorrida foi excluída do concurso, por não ter apresentado a totalidade dos documentos exigidos no artigo 5.º do Programa de Concurso (PC), nomeadamente, o documento previsto na alínea c) do n.º 1 desse artigo - o modelo de resposta comercial em formato pdf., elaborada de acordo com o Anexo II do PC, além de também não ter apresentado o documento previsto na alínea b) - a sua certidão permanente - nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º, por remissão do disposto na alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º, ambos do Código dos Contratos Públicos, conforme consta do ponto 5.2.2.1. do Relatório Preliminar, na alínea i) do ponto 4.2. do Relatório Final I, alínea c) do ponto 6 do Relatório Final II e alínea c) do ponto 5 do Relatório Final III.
13. A Recorrida, não se conformando com a exclusão da sua proposta, e após pronúncia em audiência prévia, defendendo a admissão da sua proposta e respectiva ordenação em primeiro lugar, o que não foi admitido pelo júri do procedimento nos relatórios que se seguiram, nem pelo Conselho de Administração da Entidade Demandada SPMS, propôs a acção que deu origem aos presentes autos, para que fosse decretada a anulação da decisão de exclusão da sua proposta e de adjudicação da proposta da Contrainteressada E....
14. A Entidade Demandada SPMS promoveu o procedimento de concurso público em causa nos autos ao abrigo do disposto no n.º 7 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 19/2010, de 22 de março na sua redação atual, enquanto mandatária da ora Recorrente, que seria a contraente no contrato que viesse a ser celebrado na sequência do concurso público a que aludem os autos.
15. A Recorrente é um Instituto Público integrado na administração indirecta do Estado, dotado de autonomia administrativa, financeira e património próprio conforme o disposto no n.º 1 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 22/2012, de 30 de Janeiro, com personalidade jurídica própria, com autonomia administrativa, financeira e patrimonial.
16. A Recorrida limitou-se a apresentar o referido documento, exigido pelo PC, em formato xls., documento este que se traduz, apenas, numa folha de cálculo que visava facilitar o manuseamento dos elementos comparativos da proposta, pelo júri, com um caráter meramente utilitário para efeitos de cálculo.
17. O Programa de Concurso dispensava a necessidade dos concorrentes se vincularem ao teor do documento em formato xls., sendo a apresentação do documento em formato pdf, absolutamente essencial, para a vinculação dos concorrentes, tendo a Recorrida omitido a apresentação de documento que o programa do procedimento exigia sob pena de exclusão da proposta, que foi o que sucedeu.
18. O Programa do Procedimento exigia a apresentação de um documento que não foi apresentado e que cominava expressamente com a exclusão de tal omissão.
19. A formalidade discutida nestes autos é uma formalidade essencial, que determinou a exclusão da proposta da concorrente, pelo que, desde logo e por apelo ao elemento literal do citado preceito, nunca competiria à Entidade Demandada dirigir, à ora Recorrida, um convite para o suprimento de irregularidades, já que a não apresentação pela Recorrida do Anexo II preenchido em formato pdf. não integra o quid identificado pelo n.º 3 do artigo 72.º do CCP, sem aplicação no caso concreto.
20. Mesmo que se entenda que haveria lugar à aplicação deste regime e que a formalidade controvertida, nestes autos, seria não essencial e suprível, o que por mera cautela de patrocínio se equaciona, certo é que, mesmo nessa circunstância, a proposta da Recorrida sempre haveria de ter sido excluída pela Entidade Demandada SPMS, sob pena de ilegalidade.
21. A norma legal prevista no n.º 3 do artigo 72.º do CCP prevê que o suprimento das irregularidades não pode afetar a concorrência e a igualdade de tratamento.
22. O Programa do procedimento previu expressamente que a consequência da não junção de um documento seria a exclusão da proposta, cabendo à Entidade Demandada SPMS, observar estritamente os critérios que ela própria fixou e negando a correção de propostas pela preterição de formalidades que eram sancionadas pelo programa de procedimento com a exclusão.
23. Ora, face ao exposto, em circunstância alguma, poderia a Entidade Demandada não excluir a proposta da Recorrida, quanto mais convidar ao suprimento de “irregularidades” da sua proposta.
24. Refira-se, ainda, que, tal como refere a douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo: “Foi, também, indeferido, o pedido de decretamento do efeito suspensivo automático do ato de adjudicação impugnado, ou, em alternativa, de execução do contrato (caso este já tivesse sido celebrado), por falta de preenchimento dos pressupostos legalmente exigidos para o efeito. Mais foi ainda determinado, o desentranhamento do procedimento cautelar que a A. pretendia apensar aos autos, por não se verificarem os requisitos legais exigidos para a cumulação dos pedidos contidos nas duas ações.”
25. Como tal, no âmbito do procedimento concursal, que não foi suspenso, a Recorrente pagou à E... a quantia total de € 69.609,39 (sessenta e nove mil seiscentos e nove euros e trinta e nove cêntimos), com IVA incluído, referente ao cômputo de montantes, como contrapartida pela execução do contrato.
26. Tais valores foram pagos por determinação e após conclusão do procedimento concursal, conduzido pela Entidade Demandada SPMS.
27. Em face de tudo quanto se expôs, a decisão do douto Tribunal a quo, ainda que tenha decidido parcialmente a procedência da acção instaurada pela Recorrida, deve ser revogada e substituída por outra que, determine a improcedência total dos pedidos formulados pela Recorrida, incluindo quando ordena à Entidade Demandada, a anulação dos atos administrativos de exclusão da proposta da Recorrida e de adjudicação da proposta da Contrainteressada E..., não tendo a SPMS de convidar a Recorrida a suprir a omissão documental detectada, assegurando assim a defesa dos direitos e interesses Recorrente e do erário público”.
* A Autora, ora Recorrida, apresentou contra-alegações, tendo formulado as seguintes conclusões:
1. A Recorrida intentou ação administrativa de contencioso pré-contratual, requerendo a anulação do acto administrativo proferido pela Vogal do Conselho de Administração dos SPMS, por violação do disposto nos artigos 72º, nº. 3 do CCP; 2. O douto Tribunal a quo considerou que o júri do procedimento concursal deveria ter convidado a ora Recorrida a suprir a formalidade em falta, ao invés de ter deliberado imediatamente pela sua exclusão, ao abrigo no disposto dos artigos 57º, nº. 1, alínea c), 70º, nº. 2, al. a) e 146º, nº. 2, alíneas d) e o) todas do CCP;
3. Veio a Recorrente pedir a revogação e substituição da sentença recorrida por outra que determine “a improcedência total dos pedidos formulados pela Recorrida, incluindo quando ordena à entidade demandada a anulação dos actos administrativos de exclusão da proposta da recorrida e de adjudicação da proposta da contrainteressada E..., não tendo a SPMS de convidar a recorrida a suprir a omissão documental detetada, assegurando assim a defesa dos direitos e interesses da Recorrente e do erário público.”;
4. Não lhe assiste razão uma vez que a omissão documental invocada pela Recorrente e que esteve na origem da exclusão da proposta da Recorrida, fundamentou-se na falta de apresentação de um documento, com precisamente o mesmo conteúdo e teor daquele que foi entregue, com a única diferença de ser apresentado num formato eletrónico diferente daquele que era pedido no programa do procedimento;
5. Considera-se que se tratou de uma simples formalidade não essencial, pois os modelos de resposta financeira e comercial foram juntos com a proposta da Recorrida eram facilmente supríveis, e controláveis a posteriori, na medida em que, se o conteúdo dos ficheiros em pdf. a apresentar, correspondesse integralmente ao conteúdo dos ficheiros em xls. já entregues, de modo algum se colocariam em causa os princípios da transparência e da igualdade de tratamento entre os concorrentes;
6. Assim sendo, tinha a Recorrente a obrigação legal de solicitar à Recorrida que suprisse a irregularidade que carecia de suprimento tal como o preceituava o artº 72º nº3 do CCP;
7. Como não o fez, a Recorrente, não só violou o referido normativo, como também violou o princípio da concorrência, restringindo a possibilidade de obter a proposta economicamente mais vantajosa como pretendia com a abertura do procedimento pré-contratual;
8. De facto, o ato de exclusão é um ato administrativo sujeito ao princípio da legalidade, o que significa que tal acto tem de se fundamentar e estar previsto numa norma legal, o que não aconteceu no procedimento em causa;
9. O fundamento de tal exclusão adveio de uma clausula inserida no programa do procedimento, a qual, não pode prevalecer sobre as regras legais constantes do C.C.P, tal como preceitua o artigo 51º do mesmo Código;
10.Pelo que, deveria a Recorrente ter convidado a recorrida a suprir a formalidade que carecia de suprimento, tal como preceituava o nº. 3 do artigo 72º do C.C.P., com a anterior redação;
11.E como agora ainda mais foi reforçado, após a alteração introduzida pelo Decreto-Lei nº. 78/2022 de 7 de novembro, ao aplicar-se aquela obrigação a toda e qualquer formalidade que deva ser suprida;
12.Pois, ao contrário do que invoca a Recorrente tal pedido de suprimento em nada afectaria o principio da igualdade e da não discriminação entre concorrentes;
13.Assim, bem andou a sentença recorrida ao decidir anular o acto de exclusão da proposta da Recorrida e a consequente anulação do ato de adjudicação da proposta da Contrainteressada E...;
14.E, por conseguinte, ser a Recorrente constituída no dever de executar a sentença anulatória e como tal, ter de praticar todos os actos e operações necessários a reconstituir a situação que existira se estes não tivessem sido praticados, nomeadamente convidando a ora Recorrida a suprir a omissão documental em causa, ao abrigo do regime previsto no artigo 72º, nº. 3 do C.C.P”.
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O DMMP notificado ao abrigo do disposto no artigo 146º/1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativo (CPTA), não emitiu pronúncia.
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Com dispensa dos vistos legais, vem o processo submetido à conferência para decisão.
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I.2. DA DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO/ DAS QUESTÕES A DECIDIR
Em conformidade com o disposto nos artigos 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º 1, do Código de Processo Civil (CPC), é pelas conclusões do recorrente jurisdicional que se define o objecto e se delimita o âmbito do presente recurso, sem prejuízo das questões de que este tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, que inexistem, estando apenas adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.
A questão central a decidir neste recurso incide sobre o alegado erro de julgamento de Direito da sentença recorrida.
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II – Fundamentação
II. 1 - De facto:
Na decisão recorrida foi fixada a seguinte factualidade não impugnada, que se reproduz, na íntegra (à excepção da parte aditada em seu complemento):
“A) Em 29.12.2020, foi outorgado, entre a Administração Regional de Saúde do Algarve, I.P., na qualidade Mandante, e os Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, E.P.E., na qualidade de Mandatário, o instrumento negocial intitulado “Contrato de Mandato Administrativo // Equipamento Informático – Agregação Suplementar 2020”, que, nos termos estipulados no n.º 1 da sua Cláusula 1.ª “(…) tem por objeto a atribuição de mandato à SPMS para proceder nos termos do Código dos Contratos Públicos, à instrução e realização do procedimento para a aquisição de Equipamento Informático — Agregação Suplementar 2020, no montante total de 301.371,30€, a que acresce IVA à taxa legal em vigor.”
(cfr. doc. junto pela Entidade Demandada com o seu requerimento de 05.01.2022);
B) Nos termos da Cláusula 2.ª do acordo referido na alínea anterior: “O presente contrato de mandato administrativo é um mandato com representação, ficando a SPMS, EPE legitimada para agir no decurso da sua execução em nome da Mandante.” (cfr. doc. junto pela Entidade Demandada com o seu requerimento de 05.01.2022);
C) Em 07.05.2021, por despacho da Vogal do Conselho de Administração da SPMS, E.P.E., exarado sobre a Informação n.º 2021/CCS-UMC/0277, foi autorizado o início do procedimento do Concurso Público para “Aquisição de diverso equipamento Informático para a Administração Regional de Saúde do Algarve, I.P.”, bem como aprovada a nomeação do júri, do perito e das peças do procedimento
(cfr. doc. n.º 1 junto pela A. com a p.i.);
D) Do Programa do Concurso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, constam, nomeadamente, as seguintes disposições:
“(…) Artigo 5.º - Documentos que constituem a proposta
1 - A proposta deve ser constituída, sob pena de exclusão, pelos seguintes documentos:
a) Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao presente programa de concurso;
b) Certidão Permanente atualizada do concorrente ou de todos os membros do agrupamento concorrente, por forma a atestar os representantes que têm poderes para obrigar a empresa;
c) Modelo de resposta, quer comercial, quer financeira elaborada de acordo com o Anexo 11 do presente programa de concurso, devendo o mesmo ser obrigatoriamente apresentado em formato xls. e em simultâneo em pdf., preenchido quanto a todos os campos e evidenciando as características técnicas do equipamento proposto, sob pena de exclusão, devendo indicar os seguintes elementos:
i) O preço da proposta em euros e com apenas 2 (duas) casas decimais;
ii) Acréscimo de IVA à taxa legal em vigor aos preços apresentados
d) Fichas técnicas do equipamento proposto, de onde seja possível ao júri aferir a descrição exata das mesmas, não sendo aceite qualquer documento que apenas ateste o cumprimento das caraterísticas;
(…)
5 - A apresentação dos documentos constitutivos da proposta obedece, nomeadamente, ao disposto nos n.ºs 4 e 5 do artigo 57.º do CCP e na Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto.
(…)
(ADITADO):
(…)
(ADITADO)
Artigo 8º - Exclusão das Propostas
1. São excluídas as propostas cuja análise revele alguma das situações previstas no nº 2 do artigo 146º do CCP, designadamente:
a) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no nº 1 do artigo 5º do presente programa de concurso;
b) Que não respeitem o modo de apresentação dos documentos nos termos do artigo 6º do presente programa de concurso.
(…)
(…)” (cfr. doc. n.º 3 junto pela A. com a p.i.; sublinhados nossos);
E) Em 12.05.2021, foi publicitado, em Diário da República, Série II, n.º 92, Parte L, sob o n.º 6249/2021, o anúncio do procedimento concursal para a "Aquisição de Diverso Equipamento Informático para a Administração Regional de Saúde do Algarve, I.P.", e bem assim, na plataforma eletrónica www.comprasnasaude.pt (cfr. doc. n.º 1 junto pela A. com a p.i.);
F) Foi fixado em € 78.744,90 (setenta e oito mil, setecentos e quarenta e quatro euros e noventa cêntimos), o preço base para este procedimento concursal, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, sendo a adjudicação feita de acordo com as especificações técnicas previstas no Anexo I ao Caderno de Encargos, e em conformidade com o critério de adjudicação previamente estabelecido no artigo 11.º do Programa de Concurso, designadamente o critério da proposta economicamente mais vantajosa, da avaliação do preço ou custo enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar submetido à concorrência, através da aplicação da expressão matemática indicada no ponto 5.3.2 do “Relatório Preliminar” (cfr. docs. n.ºs 1 e 6 juntos pela A. com a p.i.);
G) Até ao dia 21.05.2021, pelas 18h:00m – prazo fixado para a apresentação de propostas ‒ apresentaram proposta, por ordem de submissão na plataforma, os seguintes concorrentes: 1.º - N... – Informática Unipessoal, Lda.; 2.º - O... – Equipamentos e Serviços de Informática, Lda.; 3.º - M...– Material de Escritório, Lda.; 4.º - E... – Empresa Distribuidora de Material Informático, Lda.; e, 5.º - E... – Soluções Tecnológicas Lda. (cfr. doc. n.º 6 junto pela A. com a p.i.);
H) A A. apresentou a sua proposta pelo valor de € 58.254,80 (cinquenta e oito mil, duzentos e cinquenta e quatro euros e oitenta cêntimos) (cfr. doc. n.º 5 junto pela A. com a p.i.);
I) No âmbito dos documentos que acompanharam a proposta apresentada pela A. ao concurso público em apreço, foram entregues os ficheiros informáticos contendo o modelo de resposta comercial e financeira em formato xls., mas não em formato pdf. (acordo entre as partes; cfr. doc. n.º 4 junto pela A. com a p.i.);
J) Em 27.05.2021, o júri do procedimento reuniu-se, tendo, numa primeira fase, procedido à análise formal das propostas “(…) face aos requisitos constantes no artigo 5.º do Programa de Concurso, o qual determinava no seu n.º 1 que as propostas dos concorrentes devem ser constituídas por um conjunto de documentos”, na sequência da qual, se apuraram, no que por ora aqui releva, as seguintes conclusões constantes do “Relatório Preliminar”:
“(…)
(ADITADO):
5.2. ANÁLISE FORMAL DAS PROPOSTAS
5.2.1. Tendo em conta o exposto, o Júri analisou as propostas, face aos requisitos constantes no artigo 5.º do Programa de Concurso, o qual determinava no seu n.º 1 que as propostas dos concorrentes devem ser constituídas por um conjunto de documentos. Termos em que o mapa infra contém a análise das propostas dos concorrentes face aos requisitos da referida norma procedimental:(IMAGEM, ORIGINAL NOS AUTOS)
(ADITADO)
5.2.2.2. O concorrente O...-Equip e Serviços de Informática, Lda., não apresentou a totalidade dos elementos requeridos na alínea d) no artigo 5º do Programa de Concurso, nomeadamente, o modelo de resposta em pdf, elaborada de acordo com o Anexo II do programa de concurso, termos em que júri propõe a sua exclusão nos termos do disposto da alínea d) do n.º 2 do artigo 146º do CCP que remete para a alínea b) do n.º 1 do artigo 57º do CCP.
(IMAGEM, ORIGINAL NOS AUTOS)
(cfr. doc. n.º 6 junto pela A. com a p.i.);
K) O júri do procedimento, procedeu, em seguida, à avaliação material das propostas formal e materialmente admitidas, propondo, preliminarmente, o seguinte:(IMAGEM, ORIGINAL NOS AUTOS)
(cfr. doc. n.º 6 junto pela A. com a p.i.);
L) Em 30.05.2021, em sede de audiência prévia, a A. apresentou uma pronúncia escrita, que aqui se considera integralmente reproduzida para todos os efeitos legais, na qual contesta a verificação dos fundamentos invocados para a exclusão da sua proposta, alegando para tanto, e em suma, que a mesma viola o princípio da proporcionalidade, não é subsumível à previsão normativa do artigo 57.º, n.º 1, al. c) do CCP invocado pelo júri do procedimento para fundamentar a exclusão da sua proposta, e que este deveria ter solicitado o suprimento da irregularidade decorrente da não apresentação dos documentos em falta, por aplicação do regime do convite ao suprimento de formalidades não essenciais previsto no artigo 72.º, n.º 3, do CCP, valendo, no caso em apreço, a tese do aproveitamento do ato administrativo, em face do que, requereu, a final, a readmissão da sua proposta (cfr. doc. n.º 7 junto pela A. com a p.i.);
M) Após analisar a pronúncia da A., o júri do procedimento concursal deliberou propor a manutenção da exclusão da proposta da A., com base nos motivos constantes do ponto 4.2 do “Relatório Final I”, cujo teor se dá aqui por inteiramente reproduzido, dele se destacando as seguintes considerações:
(…)
 (IMAGEM, ORIGINAL NOS AUTOS)
(…)
 (IMAGEM, ORIGINAL NOS AUTOS)
(cfr. doc. n.º 8 junto pela A. com a p.i.);
N) No âmbito do “Relatório Final I” referido na alínea anterior, o júri deliberou, ainda, alterar o teor e as conclusões do “Relatório Preliminar”, propondo, entre o mais, a adjudicação da proposta do concorrente E... - Soluções Tecnológicas, Lda., pelo valor total de € 76.202,00 (setenta e seis mil, e duzentos e dois euros), acrescido de IVA à taxa legal em vigor, mais tendo os concorrentes, sido subsequentemente foram notificados para, querendo, exercerem o seu direito de audiência prévia (cfr. doc. n.º 8 junto pela A. com a p.i.);
O) Após analisar a pronúncia apresentada em sede de audiência prévia pela concorrente E... – Empresa Distribuidora de Material Informático, Lda., o júri do procedimento concursal elaborou o “Relatório Final II”, cujo teor se dá aqui por reproduzido, no âmbito do qual, deliberou alterar o teor e as conclusões do “Relatório Final I”, nomeadamente, e no que por ora aqui releva, conceder provimento aos fundamentos invocados por aquela concorrente, e readmitir a proposta por si apresentada, mais propondo, a respetiva adjudicação, pelo valor total de 69.643,00€ (sessenta e nove mil, seiscentos e quarenta e três euros), acrescido de IVA à taxa legal em vigor, e bem assim, manter a exclusão da proposta da A. (cfr. doc. n.º 9 junto pela A. com a p.i.);
P) Atendendo a que nenhum concorrente se pronunciou, ao abrigo do direito de audiência prévia, sobre o teor do “Relatório Final II”, o júri do procedimento elaborou o “Relatório Final III”, no qual deliberou manter o teor e as conclusões constantes do “Relatório Final II”, mencionadas na alínea anterior (cfr. doc. n.º 1 junto pela A. com a p.i.);
Q) Por despacho de 17.08.2021, a Vogal do Conselho de Administração da Entidade Demandada, determinou, entre o mais, a aprovação do teor do “Relatório Final III”, a exclusão da proposta da A., nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º, por remissão da alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º, ambos do CCP, e a adjudicação da proposta da Contrainteressada E... – Empresa Distribuidora de Material Informático, Lda., pelo valor total de 69.643,00€ (sessenta e nove mil, seiscentos e quarenta e três euros), acrescido de IVA à taxa legal em vigor (cfr. doc. n.º 1 junto pela A. com a p.i.);
R) Em 18.08.2021, após ter tomado conhecimento do teor do “Relatório Final III”, e da consequente decisão de adjudicação, a A. deduziu uma impugnação administrativa, ao abrigo do disposto no artigo 267.º e ss. do CCP, cujo conteúdo se considera aqui integralmente reproduzido, no âmbito da qual requereu, a final, a revogação da decisão de adjudicação dos lotes E, H e I, a readmissão da sua proposta, a respetiva análise e reordenação, e em consequência, a adjudicação da sua proposta aos lotes E, H, e I (cfr. doc. n.º 11 junto pela A. com a p.i.);
S) Em 06.09.2021, a Entidade Demandada deliberou o indeferimento da impugnação administrativa apresentada pela A., nos termos constantes da Informação n.º 2021/CCSUMC/ 0376, de 03.09.2021, junta em anexo, que aqui se considera integralmente reproduzida, na qual se reiteram os fundamentos de exclusão da sua proposta vertidos nos Relatórios Finais I, II e III, concluindo-se “(…) não existir[em] fundamentos substanciais para a admissão da proposta (…)” da A. (cfr. doc. n.º 12 junto pela A. com a p.i.).
1.2 Dos factos não provados
Inexistem factos não provados com relevância para a decisão da presente causa.
*
II.2 De Direito
Conforme delimitado em I.1, importa aferir se a decisão recorrida padece de erro de julgamento uma vez que a proposta da Recorrida/Autora sempre teria de ser excluída por não ter apresentado a totalidade dos documentos exigidos no artigo 5.º do Programa de Concurso (PC), nomeadamente, o documento previsto na alínea c) do n.º 1 desse artigo - o modelo de resposta comercial em formato pdf., elaborada de acordo com o Anexo II do PC, além de também não ter apresentado o documento previsto na alínea b) a sua certidão permanente - nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º, por remissão do disposto na alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º, ambos do Código dos Contratos Públicos – na versão então aplicável a que foi dada pelo Decreto-Lei nº 111-B/2017, de 31.08, adiante designado CCP/2017.
Apreciando;
Resulta do Relatório Final II, que foi aprovado pela Recorrente/ED que a proposta da Recorrida/Autora foi excluída com base no seguinte fundamento:
«...Não há, então, como não concluir que a proposta do concorrente N... omitiu termos e condições a que a entidade adjudicante pretende que esta se vinculasse [artigo 57º, nº 1, alínea b) do CCP], o que, nos termos da alínea a) do nº 2 do artigo 70º do CCP e da alínea o) do nº 2 do artigo 146º do CCP, consubstancia um fundamento material de exclusão da sua proposta” – cfr. alíneas M) e P) do probatório.
Dispõe o artigo 70º, nº 2, alínea a) do CCP/2017, sob a epígrafe “Análise das propostas”, que
«2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º;»
E dispõe o artigo 57º, nº 1, alíneas b) e c), sob a epígrafe “Documentos da proposta”, que
«1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
(...)
b) Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;»
Mais estabelece o artigo 146, nº 2, sob a epígrafe “Relatório preliminar”, que
«2 - No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:
(…)
n) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto nas regras referidas no n.º 4 do artigo 132.º, desde que o programa do concurso assim o preveja expressamente;
o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º»
No Programa do Concurso (alínea D) do probatório), no artigo 5º intitulado “Documentos que constituem a proposta”, consta o seguinte:
“1 - A proposta deve ser constituída, sob pena de exclusão, pelos seguintes documentos:
a) Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao presente programa de concurso;
b) Certidão Permanente atualizada do concorrente ou de todos os membros do agrupamento concorrente, por forma a atestar os representantes que têm poderes para obrigar a empresa;
c) Modelo de resposta, quer comercial, quer financeira elaborada de acordo com o Anexo II do presente programa de concurso, devendo o mesmo ser obrigatoriamente apresentado em formato xls. e em simultâneo em pdf., preenchido quanto a todos os campos e evidenciando as características técnicas do equipamento proposto, sob pena de exclusão, devendo indicar os seguintes elementos:
i) O preço da proposta em euros e com apenas 2 (duas) casas decimais;
ii) Acréscimo de IVA à taxa legal em vigor aos preços apresentados
d) Fichas técnicas do equipamento proposto, de onde seja possível ao júri aferir a descrição exata das mesmas, não sendo aceite qualquer documento que apenas ateste o cumprimento das caraterísticas;
(…)
5 - A apresentação dos documentos constitutivos da proposta obedece, nomeadamente, ao disposto nos n.ºs 4 e 5 do artigo 57.º do CCP e na Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto” (d/n).
Como consta do julgamento de facto (não questionado) a Recorrida /Autora limitou-se a apresentar o aludido documento (modelo de resposta financeira e comercial) em formato xls. sem que tenha apresentado o mesmo documento em versão pdf.
O principal “ataque” à sentença formulado pela Recorrente decorre exactamente do entendimento de que tal omissão seria uma formalidade não essencial e, assim, passível de ser corrigida mediante convite do júri nos termos do artigo 72º, nº 3 do CCP/2017.
Donde, não se mostra disputado o juízo do Tribunal a quo de que a proposta da Recorrida/Autora se mostrava em desconformidade com o disposto no art. 5º, nº 1, al. c) do Programa de Concurso, documentos obrigatórios nos termos do art. 57º, nº 1, als. b) e c) do CCP/2017, por conterem, respectivamente, o preço e as características técnicas dos equipamentos a adquirir pela entidade adjudicante.
Entendeu então o Tribunal a quo que: “Procedendo a esta ponderação casuística no caso em apreço, deu-se como provado, na alínea H) do probatório, que a A. entregou o documento (em formato xls.) que contém o modelo de resposta comercial e financeira exigido pela entidade adjudicante no artigo 5.º, n.º 1, al. c) do Programa do Concurso ‒ aspeto que a Entidade Demandada nem sequer colocou em causa.
Note-se, pois, que a omissão documental aqui em causa, que esteve na origem da exclusão da proposta da A., consubstanciou-se na falta de apresentação de um documento, com precisamente o mesmo conteúdo e teor daquele que foi entregue, com a única diferença de ser apresentado num formato eletrónico diferente.
Como é evidente, trata-se de uma simples formalidade não essencial – os modelos de resposta financeira e comercial estão junto à proposta da A. ‒, facilmente suprível, e controlável a posteriori, na medida em que, se o conteúdo dos ficheiros em pdf. a apresentar, corresponder integralmente ao conteúdo dos ficheiros em xls. já entregues, de modo algum se colocam em causa os princípios da transparência e da igualdade de tratamento entre os concorrentes.
(…)
Concluindo que:
Em face de tudo quanto anteriormente se expôs, o Tribunal entende que o ato de exclusão da proposta da A. padece de vício de violação de lei, por se ter limitado a aplicar o disposto nos artigos 57.º, n.º 1, als. b) e c), 146.º, n.º 2, al. d) e 70.º, n.º 2, al. a), todos do CCP, descurando, por completo, o regime de regularização de propostas previsto no artigo 72.º, n.º 3 do mesmo diploma.
Ademais, o ato de exclusão da proposta da A., infringe, ainda, o disposto no artigo 1.º-A, n.º 1 do CCP, no que concerne ao princípio da concorrência aí consagrado, tal como sustentou a A..
Como é sabido, o princípio da concorrência assume, na contratação pública, um papel fundamental, ao determinar o mais amplo acesso possível dos interessados em aceder ao procedimento concursal.
Ora, ao excluir uma proposta que poderia ter sido objeto de sanação, mediante convite formulado à A. para apresentação do documento em formato pdf. em falta, a entidade adjudicante reduziu a concorrência, restringindo, de forma ilegítima, o universo de propostas concursais.
Esta invalidade do ato de exclusão, inquina, consequentemente, a validade do ato de adjudicação da proposta da Contrainteressada E... (…) Lda., uma vez que, a admitir-se, eventualmente, a proposta da A., o ato de adjudicação teria de ter forçosamente outro conteúdo.
Ao ter subjacente a escolha de uma proposta que não era a economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante (uma vez que o seu custo foi superior ao da proposta da A. em €11.388,20), o ato de adjudicação, violou, também, o princípio da prossecução do interesse público, igualmente previsto no artigo 1.º-A, n.º 1 do CCP, na senda do alegado pela A..
Em face do anteriormente exposto, procedem, integralmente, os pedidos impugnatórios formulados pela A., e em consequência, anulam-se, com fundamento nos vícios de violação de lei acima indicados, o ato de exclusão da proposta da A. e o ato de adjudicação da proposta da Contrainteressada E... (…)”.
Antecipamos, que o assim decidido não se pode manter.
Sabemos que a redacção dada ao CCP pelo DL 111-B/2017 de 31/08 na sequência da Directiva 2014/24/UE visou precisamente, como consta do seu preâmbulo, “a possibilidade de sanar a preterição de formalidades não essenciais pelas propostas apresentadas, evitando exclusões desproporcionadas e prejudiciais para o interesse público”, através da alteração ao artigo 72º, nº 3 do CCP, como entre as principais medidas de simplificação, desburocratização e flexibilização previstas na nova versão do CCP.
Que não tendo então sido a redacção mais feliz - vide as críticas de Pedro Fernàndez Sánchez in Direito da Contratação Pública, II Volume, edição 2020, pp. 197 a 226, no ponto 18.3 que designou “Os problemas do novo regime de suprimento de “irregularidades” formais (nº 3 do artigo 72º) – o legislador com o DL 78/2022 pretendeu “Em paralelo, a par de cirúrgicas alterações de redação a normas do CCP, de intuito clarificador e/ou atualizador, como sejam os casos das que ora se promovem aos artigos 72…”.
Regressemos ao regime legal aplicável ao caso sub iudice.
Desde já, só através da matéria de facto complementada/aditada, é possível ter uma visão integral do presente procedimento concursal.
Sendo sobretudo evidente do conteúdo do Programa de Concurso que a Entidade Adjudicante quis atribuir uma maior importância à forma como deveriam ser apresentados certos documentos, em concreto, na alínea c) do nº 1 do art. 5º, quer pelo uso e reforço da expressão “exclusão”. Nomeadamente, ao prever que a proposta deveria ser apresentada com os documentos aí elencados sob pena de exclusão (nº 1); que a proposta deveria ser constituída por um “[m]odelo de resposta, quer comercial, quer financeira elaborada de acordo com o Anexo II do presente programa de concurso, devendo o mesmo ser obrigatoriamente apresentado em formato xls. e em simultâneo em pdf., preenchido quanto a todos os campos e evidenciando as características técnicas do equipamento proposto, sob pena de exclusão.”
Ideia reforçada também no artigo 8º do PC “Exclusão das Propostas”
“2 - São excluídas as propostas cuja análise revele alguma das situações previstas no nº 2 do artigo 146º do CCP, designadamente:
c) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no nº 1 do artigo 5º do presente programa de concurso;
d) Que não respeitem o modo de apresentação dos documentos nos termos do artigo 6º do presente programa de concurso”.
É, portanto, inequívoca a vontade da entidade adjudicante no que concerne à obrigatoriedade (essencialidade) de os concorrentes deverem apresentar o seu Modelo de resposta (comercial e financeira), elaborada de acordo com o Anexo II, quer em formato xls. quer em formato pdf., sob pena de exclusão da respectiva proposta.
Trata-se, portanto, de uma obrigação objectiva dos Concorrentes, fixada imperativamente pela Recorrente/Entidade Adjudicante no Programa de Concurso ao abrigo do exercício da sua liberdade dispositiva de autorregulação procedimental nos termos do disposto no n.º 4 do artigo 132.º do CCP/2017 segundo o qual “O programa do concurso pode ainda conter quaisquer regras específicas sobre o procedimento de concurso público consideradas convenientes pela entidade adjudicante, desde que não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência” – vide JOÃO M. CARMONA, “A margem de Modulação Procedimental no Concurso Público – a Norma do n.º 4 do artigo 132.º do Código dos Contratos Públicos”, in Revista de Contratos Públicos, n.º 19, pp. 73 e ss.
De entre essas regras específicas, as entidades adjudicante podem perfeitamente conformar o modo de apresentação das propostas desde que não contrarie o regime legal e os princípios gerais decorrentes da Constituição, dos Tratados da União Europeia e do Código do Procedimento Administrativo, em especial os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da imparcialidade, da proporcionalidade, da boa-fé, da tutela da confiança, da sustentabilidade e da responsabilidade, bem como os princípios da concorrência, da publicidade e da transparência, da igualdade de tratamento e da não-discriminação – art. 1º -A do CCP.
Correlativamente, vigora no âmbito da contratação pública “uma presunção inilidível”, iuris et de iure, de que os concorrentes têm pleno conhecimento das regras e exigências do procedimento quanto à formulação e apresentação das propostas e de que conhecem também o seu sentido e alcance, pelo que a Recorrida/Autora bem devia saber que era legalmente imposta e fundamental a junção à proposta da resposta financeira e comercial em ficheiros excel e em pdf., como qual a sanção por tal omissão.
Sendo, portanto, um dado adquirido que a Recorrida/Autora, então concorrente, não apresentara a totalidade dos documentos exigidos no artigo 5.º do PC, nomeadamente, não apresentou o documento previsto na alínea c) do n.º 1 desse artigo - o modelo de resposta comercial em formato pdf. Tal como consta do facto I. do probatório – não questionado por qualquer das partes:
“No âmbito dos documentos que acompanharam a proposta apresentada pela A. ao concurso público em apreço, foram entregues os ficheiros informáticos contendo o modelo de resposta comercial e financeira em formato xls., mas não em formato pdf. (acordo entre as partes; cfr. doc. n.º 4 junto pela A. com a p.i.). – destaque nosso.
Na previsão do art.º 72.º, n.º 3, do CCP/2017, a possibilidade aí admitida restringe-se às “formalidades não essenciais, que careçam de suprimento, incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data da apresentação da proposta ou da candidatura, e desde que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento”.
Do que antecede é inequívoca que a formalidade em causa, junção da resposta comercial e financeira era um elemento essencial para o presente procedimento, não só porque continha o preço, como as características dos equipamentos (vide art. 5º, nº 1, al. c) do PC).
Como o Tribunal a quo labora em erro no juízo que formulou quanto à parte final do citado art. 72º, nº 3 do CCP/2017, pois ao permitir que a Recorrida corrigisse a sua proposta, apresentando o modelo em pdf., incorreria a entidade adjudicante em violação do princípio da igualdade. Na medida em que, no caso em apreço, outra proposta foi excluída com os mesmos fundamentos, a Concorrente O... - ver Relatório Preliminar e Relatório Final – não apresentação do modelo em formato pdf.
Como se alude no Ac. do Plenário da 1.- Secção do Tribunal de Contas, no Acórdão n.º 4/2022 (relatado pela Conselheira Sofia David, revogando o referido Acórdão n.º 23/2021), “devem presumir-se como essenciais: (i) as formalidades exigidas pelo bloco legal - pelo legislador e pelas normas concursais; (ii) as formalidades relativamente às quais o legislador comina a sua inobservância com a exclusão da candidatura ou da proposta do concorrente; (iii) as formalidades inseridas em procedimentos que seguem um rito muito rígido, que apresentam momentos procedimentais preclusivos”.
Daí que como se pode ler no sumário do mesmo Acórdão: “8. Porém, o recurso pela Administração à teoria do aproveitamento do ato administrativo e da degradação das formalidades essenciais em não essenciais, para efeitos de salvar uma proposta irregular ou de evitar o efeito excludente dessa irregularidade, legalmente determinado, terá de ser encarado como uma situação de exceção, uma situação limite, para casos clamorosos, em que haja uma ofensa evidente e manifesta aos princípios da igualdade concorrencial, da boa-fé da declaração negocial, da proporcionalidade e do interesse público financeiro e, de outro lado, não se antevejam sacrificados, no seu reduto essencial, os princípios em confronto ou a harmonizar com aqueles, isto é, os princípios da igualdade e da concorrência - enquanto princípios alicerçados em aspetos formais - da transparência, da imparcialidade, da publicidade, da estabilidade, da intangibilidade das propostas, da segurança jurídica e da confiança”.
Sendo a formalidade em causa – apresentação do Modelo de resposta comercial e técnica em formato pdf. – essencial, na medida em que deve ser preenchido quanto a todos os campos e evidenciando as características técnicas do equipamento proposto – vide al. c) do nº 1 do art. 5º do PC - nunca teria qualquer cabimento a aplicação do regime disposto no n.º 3 do artigo 72.º do CCP. Cabendo, antes, à Entidade Demandada SPMS, observar estritamente os critérios que ela própria fixou e negando a correcção de propostas pela preterição de formalidades que eram sancionadas pelo programa de procedimento com a exclusão.
Além de que, como já se aludiu, sempre estaria a incorrer em violação do princípio da igualdade de tratamento entre os concorrentes.
Por outro lado, o PDF (Portable Document Format) é um formato de arquivo desenvolvido pela Adobe Systems para representar documentos de maneira independente do aplicativo, hardware, e sistema operacional usados para criá-los. Um arquivo PDF pode descrever documentos que contenham texto, gráficos e imagens num formato independente de dispositivo e resolução. Sua principal característica consiste em representar um documento com integridade e fidelidade ao seu formato original preservando a diagramação, a fonte, o tamanho e todas as demais configurações do arquivo
Logo, falha aqui uma das condições para que a formalidade seja qualificada como não essencial, uma vez que a versão em modelo excel (editável) não atinge a formalidade ad substantian ou o interesse específico subjacente à regra da apresentação em formato pdf. degradando essa formalidade em não essencial - Cfr., RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, “Os Princípios Gerais da Contratação Pública” in Estudos de Contratação Pública – I, 2008, p. 110.
Acresce que somente a versão em pdf. deveria ser assinada pelo concorrente – vide art. 6º, nº 3 do PC – logo é como se a versão em Excel não existisse, pois não se trata de documento válido para efeitos de se considerar integrante da proposta contendo os termos e condições em que o concorrente se pretende vincular.
Ainda que outra razão não houvesse, como se pronuncia LUÍS VERDE DE SOUSA, “Algumas considerações sobre o novo regime de suprimento de irregularidades das propostas”, in Comentário ao Código dos Contratos Públicos, 3.ª Edição, 2019, AAFDL, que afirma serem essenciais as formalidades documentais exigidas nas peças do procedimento ao abrigo do poder de autorregulação procedimental da Entidade Adjudicante reconhecido no n.º 4 do artigo 132.º do CCP.
Isto claro porque o poder de autorregulação reconhecido à entidade adjudicante não se limita à criação das regras procedimentais, abrangendo, também, a determinação das consequências do seu incumprimento. Neste sentido, Cfr. MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA/RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, cit., p. 951.
Como desenvolveu PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ
“Ora, mesmo abstraindo dos referidos problemas envolvidos nas deficiências ínsitas ao n.º 3 do artigo 7 2 ° do CCP, não parece possível aceitar tal suprimento [estava em causa permitir a junção superveniente de uma tradução exigida no programa do procedimento] sem que se incorra justamente na violação do limite que aquele mesmo preceito legal formula na sua parte final: ficam evidentemente afetadas “a concorrência e a igualdade de tratamento, já que não pode ser concedido o mesmo tratamento a quem cumpriu e a quem violou uma obrigação procedimental imperativa a que a própria entidade adjudicante se autovinculou” - Entre a igualdade concorrencial e o interesse público contratual: questões suscitadas pela aplicação proporcional de algumas causas de exclusão de propostas Revista de Contratos Públicos • nº 29 • (abril, 2022): p. 105.
Não desconhecemos a jurisprudência citada na sentença recorrida, o Ac. do STA de 13.01.2022, no Proc. nº 785/21.0BEPRT, em que ocorreu a situação inversa, como se extrai do sumário:
“A falta de junção de documento em excel, o que era exigido pela cláusula 9ª, b) iii do programa do procedimento, quando apenas foi junto o suporte pdf não é uma formalidade essencial para efeitos do nº3 do art. 72º do CCP podendo ser objeto de convite ao seu suprimento desde que a junção em Excel ocorra com total coincidência com o documento em PDF.
Todavia, o que nos faz divergir no caso sub iudice resume-se assim:
i) a inquestionável intenção da entidade adjudicante de que tais documentos (resposta comercial e financeira) fossem apresentados em simultâneo e nas 2 versões;
ii) que tal omissão seria expressa e claramente sancionada com a exclusão, atento o PC;
iii) atentas as características do ficheiro em PDF o ficheiro em Excel não cumpre a mesma finalidade;
iv) somente o ficheiro em pdf. seria assinado através da assinatura eletrónica qualificada, valendo como manifestação de vontade do concorrente, sendo a sua omissão causa de exclusão (nº 3 do art. 6º do PC);
v) outro concorrente foi excluído com o mesmo fundamento.
Julgamos também que a exclusão de uma proposta reduz a concorrência e que, portanto, tal actuação deverá ser reduzida ao mínimo necessário (como se afirmou, designadamente no acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 18.12.2020, processo 02481/19.0BELSB, publicado em www.dgsi.pt) e que “no domínio da contratação pública, deve observar-se o princípio do favor participationis, ou do favor do procedimento, que impõe que, em caso de dúvida, se privilegie a interpretação da norma que favoreça a admissão do concorrente, ou da sua proposta” (acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 29.04.2021, processo 0188/20.4BELLE, publicado em www.dgsi.pt).
Mas tais pressupostos não alteram o nosso julgamento do caso em apreço em que a entidade adjudicante de forma inequívoca e bem clara entendeu que os documentos indicados na alínea c) do nº 1 do art. 5º do PC teriam de ser apresentados em simultâneo e nos dois formatos, tendo excluído outro concorrente com o mesmo fundamento. Pelo que, ao contrário do entendido pelo Tribunal a quo, tais omissões (de documento e formato) não podem ser reconduzidas a situações de meras irregularidades posteriormente supríveis, nos termos e para efeitos do art. 72º, nº 3 do CCP/2017.
Como conclui o autor supra citado Pedro Fernández Sánchez “Entre a igualdade concorrencial …”, p. 109, “Aplica-se então a regra basilar segundo a qual “incumbe à entidade adjudicante observar estritamente os critérios que ela própria fixou”; e essa premissa é “ainda mais válida” quando “está em jogo a exclusão do processo”.
Procede, assim, o argumentário do presente recurso, pelo que o decidido na sentença recorrida não se pode manter, e, em consequência, terá de improceder o pedido de anulação do acto de exclusão da proposta da Recorrida/Autora, ficando prejudicado o conhecimento dos demais pedidos dele dependentes.
Termos em que a sentença recorrida terá de ser revogada, concedendo-se provimento ao recurso e julgando improcedente a acção administrativa urgente intentada pela Recorrida/ Autora.
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III. Decisão
Em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder provimento ao Recurso, revogar a sentença recorrida e, em consequência, julgar a acção improcedente.
Custas pela Recorrida (Autora) - cf. arts. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA.
Registe e notifique.
Lisboa, 26 de Outubro de 2023
Ana Cristina Lameira (Relatora)
Catarina Gonçalves Jarmela
Paula de Ferreirinha Loureiro |
