III - Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efetivamente, dos respetivos poderes, que seja um órgão atuante da sociedade, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros.

IV - No caso, e não obstante a Fazenda Pública ter carreado para os autos alguns elementos que podiam ser indiciadores do exercício da administração por parte do Recorrido, a verdade é que a prova produzida, designadamente a testemunhal, corrobora a alegação do Oponente, no sentido de que, apesar de ter figurado como administrador de direito da …, jamais assumiu a administração da mesma. Trata-se – repete-se – de um circunstancialismo amplamente demonstrado nos autos, assente em prova sólida e que não foi impugnada pela Recorrente. De resto, sem contestação da Fazenda Pública, vem demonstrado quem era o único administrador de facto da sociedade devedora.

I – RELATÓRIO

M……………………………….., deduziu no Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Almada oposição à execução fiscal nº……………….226 e apensos que corre termos no Serviço de P................... e que contra si reverteu depois de inicialmente instaurada contra a sociedade “G………….Online – ……………….., S.A.”, para cobrança coerciva de dívidas relativas a IRS (retenção na fonte), IRC, IS, bem como da sobretaxa extraordinária de IRS, referentes ao período de 2011, no montante total de €67.435,57.

Por sentença de 31/10/18, o referido Tribunal julgou a presente Oposição judicial procedente e, em consequência, determinou a extinção da execução fiscal nº………………….226 e aps no que ao Oponente respeita.

Inconformada com o assim decidido, a FAZENDA PÚBLICA apelou para este Tribunal Central Administrativo Sul (TCA Sul) formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

“I. Entendeu-se na sentença ora questionada, que o oponente não exerceu a administração de facto da sociedade devedora originária.

II. Em causa nos presentes autos estão dívidas de IRS, IRC e IS do ano de 2011, no valor total de € 67.435,57 € (sessenta e sete mil quatrocentos e trinta e cinco euros e cinquenta e sete cêntimos) da sociedade G……….. On Line, …………………, S.A. que reverteram contra o Oponente, ora recorrido.

III. Determina a Douta Sentença a ilegitimidade do responsável subsidiário uma vez que a Administração Publica não fez prova, com lhe competia do exercício de facto da Administração por parte do Oponente.

IV. Em nosso entendimento a sentença recorrida: errou nos juízos fáctico-conclusivos resultantes do probatório, não conclui de acordo com o mesmo.

V. E em consequência do erro nos juízos fáctico-conclusivos resultantes do probatório, errou na aplicação do direito, ao concluir pela falta dos pressupostos da responsabilidade do oponente, considerando que é parte ilegítima.

VI. Foi fixado nas al. E, F, I do probatório que:
"E) Em 13/12/2010, o Oponente na qualidade de administrador da sociedade G……….. On Line, …………………, S.A. assinou um documento dirigido ao Banco ……………., Banco E……………, Banco …….. e B…………, intitulado de Apoio Financeiro a prestar à G……….. On Line, …………………, S.A.. (cfr. fls. 391/verso a 392/verso).
F) Na mesma data o Oponente, na qualidade de administrador da sociedade G……….. On Line, …………………, S.A., S.A assinou conjuntamente com outros administradores, um documento dirigido ao Banco …………………., intitulado Apoio Financeiro a prestar à G……….. On Line, …………………, S.A... (cfr. fls. 393/394 do apenso).
I)Em 28-12-2011, o Oponente, na qualidade de Administrador da sociedade G……….. On Line, …………………, S.A., assinou conjuntamente com outros administradores, um documento intitulado de "aditamento ao contrato de abertura de crédito - Contrato Umbrella Grupado celebrado em 29 de dezembro de 2004." (cfr. fls. 417/verso a 421/verso do apenso). "

VII. Face a tais factos que resultam do probatório, impunha-se ao tribunal ad quo, outra decisão quanto ao exercício, de facto, da Administração.

VIII.A lei não estabelece de forma precisa em que é que se consubstanciam os poderes de gerência.

IX. Porém, face ao previsto nos artigos. 259.° e 260.°, do Código das Sociedades Comerciais (CSC), parece resultar que serão típicos atos de gerência aqueles que implicam a representação da sociedade perante terceiros e aqueles através dos quais a sociedade fique juridicamente vinculada e que estejam de acordo com o objeto social.

X. Por sua vez, o mesmo CSC no seu artigo 64.°, impõe aos gerentes/administradores um dever de diligência, ao abrigo do qual estes devem atuar com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos sócios e dos trabalhadores.

XI.O gerente/administrador goza de poderes representativos e de poderes administrativos face à sociedade.

XII. Sendo que, se o ato em causa tem apenas eficácia interna, estamos perante poderes de administração ou gestão.

XIII. Já se o ato tem eficácia sobre terceiros, verifica-se o exercício de poderes de representação.

XIV. Ora, parece claro que o oponente, ao assinar os documentos que assinou praticou atos de gerência que se enquadra num típico atos com eficácia externa, sobre terceiros, vinculando a sociedade.

XV. Ao assinar documentos da sociedade na qualidade de representante legal, estava a exteriorizar a vontade da sociedade, vinculando-a, estava a representá-la perante terceiros - como foi reconhecido por uma entidade bancária.

XVI. Mesmo que sejam estes os únicos factos praticados pelo oponente enquanto gerente da sociedade, eles revelam o exercício, ainda que restrito, da gerência, como decorre do artigo 260.°, n.° 4, do Código das Sociedades Comercial.

XVII. Tal como vem sendo jurisprudencialmente entendido, a lei não exige que os gerentes, para que sejam responsabilizados pelas dívidas da sociedade, exerçam uma administração continuada, apenas exigindo que eles pratiquem atos vinculativos da sociedade, exercitando desse modo a gerência de facto.

XVIII. Ora, face a essa factualidade fixada e tendo presente o regime de responsabilidade aplicável atrás definido, impõe-se concluir que o oponente foi administrador de facto da sociedade.

XIX. Neste caso concreto, não só o oponente não logrou afastar a gerência de facto, como ficou demonstrado que ele praticou atos em representação da sociedade originária devedora, designadamente a assinatura de diversos contratos.

XX.E, o facto de o oponente ter assinado os referidos documentos, é o suficiente para que se considere que praticou atos de administração.

XXI. Como se refere na jurisprudência, «Não explicitando a lei no que consiste a gerência, vem a doutrina e a Jurisprudência referindo que, como tal, se deve considerar aquela em que os gerentes praticam atos de disposição ou de administração, de acordo com o objeto social da sociedade, em nome representação desta, vinculando-a perante terceiros, atentos os contornos normativos que dela é feita nos artigos 252.°, 259.°. 260.° e 261.° do Código das Sociedades Comerciais. - (cfr., entre outros, os Acs. do STA de 4-2-81, in AD 236°; de 3-1085, in AD 237° e Acs. T.T. 2? Instância de 12-11-91, (In CTF 365°, pág. 259 e de 24-6-84, in CTF 376°, pág. 257.»

XXII. Deve constatar- que foi produzida prova da gerência de facto por parte do opoente.

XXIII. A conclusão contrária implica um incorreto julgamento de direito na sentença recorrida pois pode e deve afirmar-se a responsabilidade subsidiária do oponente como gerente da sociedade originária devedora à luz do direito aplicável.

XXIV. Face ao exposto, não pode ser retirada outra conclusão que não a de que a Administração Tributária estava legitimada para operar a reversão por responsabilidade subsidiária do oponente, ao abrigo do artigo 24.°, n.°1 alínea b) da LGT, perante a verificação da gerência de facto, ou seja, do exercício real e efetivo do cargo por parte do mesmo.

XXV. O oponente é nessa medida responsável pelo pagamento das dívidas de imposto e deve ser considerado parte legítima na presente execução, mantendo-se o despacho que contra ele decretou a reversão;

XXVI. Não se podendo assim a mesma manter antes devendo ser revogada e substituída por uma decisão que dê provimento à pretensão da recorrente, e consequentemente julgar a oposição improcedente quanto às dívidas de imposto.

XXVII. Ao não o fazer, violou a sentença o disposto nos artigos 23.° e 24.° n.°1 alínea b) da LGT.

Nestes termos e nos mais de Direito aplicável, requer-se a V.as Ex.as se dignem julgar PROCEDENTE o presente recurso, por totalmente provado e em consequência ser a douta sentença ora recorrida, revogada e substituída por douto Acórdão que julgue improcedente a presente oposição, tudo com as devidas e legais consequências.”

«I. Entendeu-se na, aliás, douta sentença recorrida que o ora Alegante e Recorrido é parte ilegítima por se não verificar quanto a ele um pressuposto da responsabilidade subsidiária, a saber, o exercício de facto das funções de administração.

II. A prova da verificação desse pressuposto incumbia à Fazenda Pública que não logrou produzi-la.

III. O ora Alegante e Recorrido não nega, nem pode fazê-lo, a prática dos atos que lhe são imputados.

IV. Mas subscreve, na íntegra, a contextualização que, perante a prova testemunhal, feita em Tribunal, o MM.º Juiz a quo deles fez, a convicção que o Tribunal formulou e a conclusão que retirou.

V. A, aliás, douta sentença recorrida é legal e não violou qualquer norma.

VI. Deve, pois, manter-se na ordem jurídica com todos os seus efeitos.”

- De facto

A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

“A) Em 04/10/2000 foi efetuado o registo na Conservatória do Registo Comercial de P................... da constituição da sociedade G……….. On Line, …………………, S.A., sendo o conselho de administração composto por um presidente e dois administradores e obriga-se pela intervenção conjunta de dois administradores ou pela intervenção de um administrador delegado, no âmbito da respetiva delegação de competências ou pela intervenção de um ou mais mandatários, dentro das atribuições específicas com os limites constantes dos poderes que lhe forem conferidos pelo conselho de administração (cfr. certidão permanente a fls. 45 a 52 do processo de execução fiscal em apenso).

B) Em 04/10/2000 foi apresentada no Serviço de Finanças de P................... declaração de início de atividade da sociedade G……….. On Line, …………………, S.A , constando na mesma como atividade principal/comércio por grosso, a que corresponde o CAE n.º51382 (cfr. fls. 133/134 do apenso).

C) Em 11/02/2002 a sociedade G……….. On Line, …………………, S.A, passou a denominar-se G……….. On Line, …………………, S.A (cfr. fls. 137/verso do apenso).

D) Em 17/03/2009 foi registada na Conservatória do Registo Comercial de P................... a designação do oponente como vogal do Conselho de Administração da sociedade mencionada em A) (cfr. fls. 50 do apenso).

E) Em 13/12/2010, o oponente, na qualidade de administrador da sociedade G……….. On Line, …………………, S.A., assinou um documento dirigido ao Banco ……………, Banco …………., Banco ………..e B………, intitulado “Apoio financeiro a prestar à G……….. On Line, …………………, S.A” (cfr. fls. 362/verso a 363/verso do apenso).

F) Na mesma data o oponente, na qualidade de administrador da sociedade G……….. On Line, …………………, S.A., assinou, conjuntamente com outros administradores, um documento dirigido ao Banco …………….., intitulado "Apoio financeiro a prestar à G……….. On Line, …………………, S.A " (cfr. fls. 364/365 do apenso).

G) Em 13/01/2012 foi instaurado no Serviço de Finanças de P..................., contra a sociedade mencionada em A) o processo de execução fiscal n.º ………………226 e apensos, para cobrança de dívidas de IRS, IRC, Imposto do Selo e Sobretaxa Extraordinária de IRS do ano de 2011, no valor total de € 186.563,94 (cfr. fls. 1/3 e 681do apenso).

H) Em 10/02/2012 deu entrada no Serviço de Finanças de P................... um requerimento a solicitar o pagamento da dívida identificada no número anterior em prestações (cfr. fls. 5 do apenso).

I) Em 28/12/2011, o oponente, na qualidade de administrador da sociedade G…… LlNE - ………………… S.A., assinou, conjuntamente com outros administradores, um documento intitulado "aditamento ao contrato de abertura de crédito - Contrato Umbrella Grupado celebrado em 29 de Dezembro de 2004" (cfr. fls. 388/verso a 392/verso do apenso).

J) Em 30/01/2012 foi efetuado o registo da cessação de membro do conselho de administração do ora oponente por renúncia datada de 31/01/2012 (cfr. fls. 50 do apenso).

K) Em 30/03/2012 foi exarada a ata n.º 48 do Conselho de Administração da sociedade G…..ON LlNE - ………………. SA., na qual C ………………., na qualidade de Presidente do Conselho de Administração declarou que "o não cumprimento das obrigações da sociedade perante o Fisco e a Segurança Social, ocorrido entre Maio de 2011 e Fevereiro de 2012 resultou de decisões que ele próprio tomou e negociou no âmbito dos acordos de reestruturação discutidos com os Bancos, em consequência da situação económica e financeira da sociedade da sociedade e do grupo" e que "tais decisões são da sua inteira e exclusiva responsabilidade já que os Administradores da sociedade ascenderam da sua condição de quadros superiores a este cargo num enquadramento de subordinação funcional" (cfr. fls. 116 do apenso).

L) Por sentença proferida em 25/09/2013, pelo 3º Juízo do Tribunal do Comércio de Lisboa, no âmbito do processo nº 1587/11.8TYLSB, foi declarada a insolvência da sociedade G……….. ON LlNE - ……………… SA” (cfr. fls. 243 a 247/verso do apenso).

M) Em 25/11/2013, C …………………… emitiu declaração com o seguinte teor: “C ………………., (...) ao tempo Presidente do Conselho de Administração da G……….. ON LlNE - ………………. S.A. (...) declara, em complemento do teor do ponto número dois da Ata número Quarenta e Oito do Conselho de Administração da referida Sociedade de trinta de Março dois mil e doze, no âmbito da reversão das execuções fiscais projetadas contra M ……………., Administrador que foi, até 31 de Janeiro de 2012, da mesma sociedade, e para efeitos da elisão de presunção consagrada no artigo 24.º n.º 1 alínea b], da LGT, que o identificado administrador não praticou, no exercício das suas funções, que nunca abrangeram matérias financeiras, de tesouraria ou de pagamentos internos ou a terceiros, atos de que pudesse resultar qualquer culpa, ainda que a título de mera negligência, no não pagamento de quaisquer dívidas fiscais, incluindo aquelas cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha ocorrido no período do exercício do seu cargo, sendo que a tal administrador não estavam sequer conferidos poderes para atuar nesse âmbito” (cfr. fls. 75 do apenso).

N) Em 14/05/2014, foi proferida informação pelo Serviço de Finanças de P................... cujo teor se dá por integralmente reproduzido e na qual se conclui que o ora oponente exercia a administração da sociedade (cfr. fls. 480/496 verso do apenso).

O) Em 14/05/2014, o Chefe do Serviço de Finanças de P..................., proferiu projeto de decisão de reversão contra o oponente, relativamente às dívidas cobradas coercivamente no processo de execução fiscal nº ……………..226 e apensos, no valor de € 143.611,73, do qual se extrai o seguinte:
“(...) Assim, o passo seguinte deverá ser a decisão de reversão contra os responsáveis subsidiários C …………………….., número de identificação fiscal ………….., M ………………….., número de identificação fiscal ……………. (que renunciou em 2012-01-31), e R …………………, número de identificação fiscal …………….. (que renunciou em 2011-11-30),e J .………………….., número de identificação fiscal …………, em relação à devedora originária, relativamente às dívidas que estão na base da instauração dos processos de execução fiscal.
Para efeitos de acionar os mecanismos conducentes à efetivação da responsabilidade subsidiária, e atendendo ao disposto no art. 153.°, nº 2, a) do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), prepare-se o processo com vista à reversão contra os acima identificado responsáveis.
Assim sendo, e para a observância do disposto no nº 4 do art. 23º da LGT, dê-se cumprimento aos nºs 4 e 5 do artigo 60° da LGT, notificando os interessados para efeitos do exercício do direito de audição prévia, fixando-se o prazo previsto no nº 6 do referido art. 60°, em 15 (quinze) dias da notificação, contados continuamente, exercer, querendo, devendo aquele direito ser exercido por forma escrita. (...)” (cfr. fls. 498/516 e 522 do apenso).

P) Em 14/05/2014 foi enviada ao oponente notificação para audição prévia, a qual foi entregue em 26/05/2014 (cfr. fls. 522 e 523 do apenso).

Q) Em 06/06/2014 o oponente pronunciou-se por escrito sobre o projeto de reversão, tendo arrolado testemunhas (cfr. fls. 572/592 do apenso).

R) Por despacho do Chefe do Serviço de Finanças de P................... foi determinada a audição das testemunhas requeridas pelo oponente (cfr. fls. 639 do apenso).

S) Em 05/08/2014 foram ouvidas, na qualidade de testemunhas C ………………… e B ……………… (cfr. auto de declarações a fls. 635 a 638 do apenso).

T) Em 12/08/2014 foi ouvido, na qualidade de testemunha, V ……………… (cfr. auto de declarações a fls. 633/634 do apenso).

U) Em 02/10/2014 o Chefe do Serviço de Finanças de P................... proferiu despacho de reversão contra o oponente, relativamente às dívidas cobradas coercivamente no processo de execução fiscal nº …………….226 e aps, do qual se extrai a seguinte fundamentação: (…)Face ao exposto e constatada a inexistência de bens da originária devedora suficientes para fazer face às quantias exequendas em divida, e tendo como fundamento legal o disposto na alínea a) do n° 2 do art. 153° do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), ORDENO A REVERSÃO DA EXECUÇÃO, contra os responsáveis subsidiários C ………………., M ……………………. e J …………………., pelas dívidas constantes nestes autos, nos termos do art. 23° da LGT, e pela alínea b) do nº1 do art. 24° da LGT, pelo valor em dívida nestes autos, melhor identificado na tabela anexa..
Atenta a fundamentação supra, proceda-se à citação dos executados por reversão, nos termos do art. 160° do CPPT, tendo em atenção o disposto no art. 191 ° nº 3 do mesmo Código, para pagar no prazo de 30 (trinta) dias, a quantia que contra si se reverteu sem juros de mora nem custas (nº 5 do art. 23° da LGT)
Deverão ficar cientes de que, conforme o determinado no art. 160º do CPPT, caso o pagamento não seja efetuado dentro do prazo para a oposição, ou se decaírem em oposição deduzida, suportarão, além das custas a que derem causa, as que forem devidas pela originária devedora. (…)” (cfr. fls. 650 a 677 do apenso).

V) Em 02/10/2014 foi emitida a citação por reversão, dirigida ao ora oponente e referente à dívida no valor de € 67.435,57 tendo sido assinado em 14/10/2014 o respetivo aviso de receção (cfr. fls. 684/687 do apenso).

W) Desde que entrou para o grupo G..... (em 1999/2000) até à sua saída, em 2013-, o oponente desempenhou sempre funções na área de cash & carry, retalho e atividades grossistas (cfr. depoimento das testemunhas).

X) O oponente, desde que entrou para o grupo G....., foi sempre um diretor de unidade de negócio, cujas tarefas se cingiam à gestão de operações grossistas e de logística do grupo G..... (cfr. depoimento das testemunhas).

Y) O oponente só foi nomeado administrador da sociedade G ……… ON LINE por conveniência, para formar o órgão colegial de administração da sociedade imposto pelos respetivos estatutos (cfr. depoimento das testemunhas).

Z) Era prática corrente no grupo G..... os diretores serem indicados administradores sem o saberem (cfr. depoimento das testemunhas).

AA) O modelo do grupo G..... centrava-se na pessoa do Presidente do Conselho de Administração – C ……………… (cfr. depoimento das testemunhas).

BB) Era C ……………………. o responsável por toda a gestão e desenvolvimento estratégico do grupo empresarial que fundou e onde se inclui a sociedade devedora originária “G ………… ON LINE - ………………., SA”, da qual era Presidente do Conselho de Administração, desde o ano de 2000 (cfr. depoimento das testemunhas).

CC) Era C …………………… quem tratava sozinho dos assuntos da sociedade, sendo que o oponente nunca participou nas reuniões do conselho de administração, nem foi ouvido a respeito das decisões tomadas, mormente no que concerne a efetuar pagamentos (cfr. depoimento das testemunhas).

DD) Todas as reuniões que o oponente tinha com C …………………. eram na qualidade de diretor e não na qualidade de administrador (cfr. depoimento das testemunhas).

EE) Os administradores nunca participaram em reuniões do conselho de administração e, apesar de formalmente nomeados administradores, continuavam a receber ordens e indicações de C ………………….. (cfr. depoimento das testemunhas).

FF) O oponente, à semelhança dos outros administradores, só assinava documentos porque se tratava de uma exigência formal, por imposição dos estatutos, sendo que era a secretária de C ……………. que remetia os documentos aos diretores para estes assinarem (cfr. depoimento das testemunhas).

GG) Todos os documentos que eram levados para assinar já vinham previamente validados e assinados por C …………………… e eram assinados pelo oponente a pedido daquele (cfr. depoimento das testemunhas).

HH) Todos os pagamentos tinham ser previamente validados e autorizados por C ………………… (cfr. depoimento das testemunhas).

II) Era C …………….. quem conduzia todas as negociações com o Estado, entidades públicas, fornecedores e bancos, nunca tendo o oponente participado ou conduzido qualquer negociação ou tomado qualquer decisão sobre essas negociações (cfr. depoimento das testemunhas).

JJ) Os documentos identificados em E), F) e I) foram negociados por C ……………………., não tendo o oponente tido qualquer intervenção nem tomado qualquer decisão sobre os mesmos (cfr. depoimento das testemunhas).

KK) A nomeação do oponente para o cargo de administrador da sociedade não implicou qualquer alteração ao conteúdo funcional da atividade exercida nem qualquer aumento da remuneração nem a obtenção de qualquer benefício (cfr. depoimento das testemunhas).

LL) A presente oposição deu entrada ao Serviço de Finanças de P................... em 28/10/2014 (cfr. fls. 1 e 2 dos autos).

Foi valorado o depoimento da testemunha C …………………., que exerceu funções de Presidente do Conselho de Administração da sociedade devedora originária, e assumiu a total responsabilidade pela sua gestão.

Com um discurso fluido, coerente, isento de reparos, e com conhecimento direto dos factos, descreveu ao pormenor a situação do grupo societário em que se inseria a sociedade devedora originária, quais as suas funções e as do oponente, tendo evidenciado que este foi colaborador do grupo G....., desde 2000, na área de gestão de cash & carry, sendo nessa altura responsável por essa área.

A testemunha mencionou que quem tomava as decisões e geria a sociedade era ele próprio, assumindo a total responsabilidade pela gestão do grupo empresarial que fundou, onde se inclui a sociedade devedora originária G..... ON LINE, da qual era Presidente do Conselho de Administração, desde o ano de 2000.

Explicou também que, na empresa de origem, o oponente geria armazéns grossistas, era um diretor de unidade de negócio, cargo que manteve e sempre exerceu, até sair da sociedade devedora originária, mesmo no período em que surge como administrador daquela sociedade.

Referiu ainda que o oponente só foi nomeado administrador por conveniência, para formar o órgão colegial de administração da sociedade, sem que daí tivesse resultado qualquer aumento remuneratório ou qualquer outra benesse em resultado dessa nomeação. O conteúdo funcional da atividade exercida pelo oponente nunca se alterou, apesar da nomeação como administrador.

Mais referiu que o desenvolvimento estratégico do grupo e da sociedade devedora originária cabia a ele próprio (à testemunha C ………………………) e que o oponente, apesar de nomeado administrador, continuava a receber ordens e indicações da testemunha, e as reuniões em que participava era na qualidade de diretor e não na qualidade de administrador.

Mencionou ainda que todos os contactos e negócios efetuados em nome da empresa foram conduzidos por si (testemunha) e que, em virtude de ser obrigatória a assinatura de dois administradores, era pedido aos diretores que assinassem os documentos.

Afirmou, sem hesitações, que o oponente não participou na negociação nem no processo decisório que conduziu à elaboração dos documentos (pedidos de financeiro bancários), tendo-os assinado a pedido, reiterando que o oponente só assinava documentos quando era necessário, por imposição dos estatutos, porque se tratava de uma exigência formal. Que as tarefas do oponente cingiam-se à gestão de armazém e, no que diz respeito aos pagamentos, o grupo tinha um serviço de tesouraria central, de onde eram efetuados todos os pagamentos, não tendo o oponente qualquer intervenção em qualquer tipo de pagamento.

Também referiu que não havia uma nomeação dos administradores, pois estes eram indicados, de entre os diretores da sociedade.

Foi também valorado o depoimento da testemunha P ………………………, com conhecimento direto dos factos, fruto do desempenho de funções em mais do que uma empresa do grupo G..... a que pertence a sociedade devedora originária, tendo, entre 01/06/2000 e 29/02/2012 exercido o cargo de diretora geral de recursos humanos.

Também com um discurso fluido, credível e sem qualquer tipo de hesitação ou discrepância, demonstrou conhecer, com detalhe, os meandros do grupo G..... e, em concreto, da sociedade devedora originária, tendo afirmado que o oponente desempenhava funções de gestão de cash & carry e diretor de operações grossista e de logística do grupo.

Começou desde logo por evidenciar que o oponente foi administrador "no papel", à semelhança do que sucedeu consigo também, tendo inclusive destacado que, ela própria, descobriu que tinha sido nomeada como administradora da sociedade G..... ON LINE, sem que lhe tivesse sido dito algo, pois era recorrente acontecer no grupo G..... os diretores serem nomeados administradores à sua revelia.

Referiu que era a secretária do Presidente do Conselho de Administração que levava os documentos aos diretores para estes assinarem, pois eram necessárias duas assinaturas, sendo que todos os documentos que eram levados para assinar já vinham previamente validados e assinados por C ………………….

Mencionou que o gabinete do Conselho de Administração era composto por 2 ou 3 pessoas que davam assessoria jurídica e financeira a C ……………….. e pela secretária deste.

Também afirmou que não havia reuniões do conselho de administração, nunca tendo os administradores participado nestas reuniões pois, apesar de formalmente nomeados administradores, continuavam a receber ordens e indicações de C ………………….. Qualquer pagamento tinha de ser validado por aquele. Os administradores não participavam na elaboração de quaisquer documentos, pois tudo passava pelas mãos de C…………………….”

A sentença que aqui vem posta em causa julgou a oposição procedente e, em consequência, determinou a extinção da execução fiscal quanto ao Oponente.

Foram vários os fundamentos de oposição invocados na p.i, tendo a sentença iniciado a sua análise pela alegada inconstitucionalidade do nº7 do artigo 23º da LGT. Tal fundamento foi julgado improcedente. Seguidamente, o TAF de Almada passou a apreciar o vício correspondente à ilegitimidade, assente na falta de exercício de facto da administração da sociedade devedora originária e, quanto a este fundamento, deu razão ao Oponente. Assim sendo, ficou prejudicado o conhecimento dos demais fundamentos da oposição.

Importa dizer, desde já, que, como é patente, a ora Recorrente, Fazenda Pública, não impugnou a (extensa) matéria de facto, pelo que a mesma mostra-se estabilizada.

Avançando.

A sentença que aqui vem posta em causa julgou a oposição procedente e, em consequência, determinou a extinção da execução fiscal quanto ao Oponente, ora Recorrido, por considerar a ilegitimidade da pessoa citada para a execução fiscal.

Com efeito, a Mma. Juíza, após fazer o enquadramento legal e jurisprudencial da questão da responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes, concluiu que M …………. não pode ser responsabilizado pelas dívidas em causa, já que “…o Oponente embora figurasse como administrador de direito da sociedade, a verdade é que não exercia, de facto, a administração da mesma, a qual cabia única e exclusivamente a C ……………………”.

Para assim concluir, a Mma. Juíza alinhou, no que para aqui releva, o seguinte discurso fundamentador:

“(…)

Porém, tal como também resulta do probatório, o Oponente apesar de formalmente ter sido designado administrador da sociedade, manteve-se a exercer as funções que sempre desempenhou na sociedade, nomeadamente TRIBUNAL ADMINISTRATIVO E FISCAL DE ALMADA 23 ligado ao cash & carry, retalho e atividades grossistas, no cargo de diretor. E que os documentos que assinou, nessa qualidade de administrador, fê-lo por, formalmente os estatutos da sociedade imporem duas assinaturas como forma de obrigar a sociedade. Documentos esses que eram assinados a pedido do Presidente do Conselho de Administração, C……………………, que era a pessoa que centrava em si toda a gestão e desenvolvimento estratégico do grupo onde a sociedade devedora originária se inseria e da própria sociedade devedora originária.

Além disso, ficou igualmente demonstrado que era C …………………… quem tomava as decisões, dava ordens e instruções aos funcionários, decidia pagamentos e representava a sociedade perante terceiros, nomeadamente, perante o Estado, instituições financeiras, clientes e fornecedores e que, inclusivamente dava ordens e indicações ao Oponente e a todos os administradores que eram "recrutados" de entre os diretores da sociedade.

O que nos permite afirmar que, o Oponente, materialmente, não exercia qualquer tipo de administração da sociedade, pois os destinos da mesma eram determinados por C ……………………. Aliás, como afirmou de forma bem ilustrativa uma das testemunhas, o Oponente era um "administrador no papel" (…).

O que significa que, apesar do Oponente ter praticado atos que, tipicamente são suscetíveis de traduzirem atos de administração, fê-lo, contudo, desacompanhado dos inerentes poderes de gestão nos quais os gerentes e administradores se encontram investidos. Isto é, praticou atos vazios no seu conteúdo decisório, sem o animus de um administrador, na justa medida em que não era o Oponente que lhes dava uso, alheando-se por completo da gestão da sociedade, a qual era assegurada e centrada na pessoa do Presidente do Conselho de Administração, C …………………., que era quem detinha o poder efetivo de controlar os destinos da sociedade.

Ao Oponente faltava, na certeira expressão utilizada no acórdão do TCA Norte de 16-04-2015, proferido no processo n.º01417/05.0BEVIS, a densidade substantiva do cargo (disponível em www.dgsi.pt).

Ainda de acordo com o referido aresto, quando alguém assim procede «quando «assina» ou «dá o nome», não o faz no uso de qualquer critério de oportunidade ou prossecução de interesse estatutário, mas sim para satisfazer um interesse alheio ao qual está vinculado por razões «não estatutárias.

Neste cenário, o mero gerente de direito pratica atos formais de gerência porém, fá-lo na dependência do gerente efetivo que lhe assinala a «oportunidade», o «que» e o «como» fazer. A sua função «esgota-se» nas assinaturas e não «pode» (porque não tem o poder) ir para além disso.»

No caso dos autos, ficou demonstrado que, apesar da existência de outros administradores, o «administrador efetivo», aquele que tinha o poder era apenas um – C …………………….. -, e, apesar do Oponente praticar atos formais de administração (a assinatura de documentos), era aquele – ……………………….. - quem conservava o respetivo poder, a quem todos os funcionários, inclusivamente os outros administradores, reportavam e a quem recorriam sobre qualquer assunto relacionado com a sociedade devedora originária. Aliás, todo e qualquer documento e todo e qualquer pagamento era prévia e necessariamente validado por C ……………………. e, posteriormente, remetido pela secretária do Conselho de Administração aos administradores para que estes os assinassem de acordo com as instruções do Presidente do Conselho de Administração da sociedade, C …………………….

(…)

No caso dos autos, essa relação está demonstrado que não existia. Tendo o Oponente sido nomeado administrador por conveniência, para formar o órgão colegial de administração da sociedade imposto pelos respetivos estatutos, limitando-se a assinar documentos a pedido de C ………………….., que previamente os validava e assinava, o qual tomava todas as decisões da sociedade, resultando de forma evidente que os atos em causa ocultam uma realidade substancialmente diferente daquela que aparentemente denunciam.

Se o Oponente, e outros administradores que eram nomeados, se limitavam a assinar documentos, sem qualquer influência nos mesmos, a pedido, e sem qualquer contributo quanto ao destino a dar aos mesmos e sem qualquer controlo sobre os destinos da sociedade, nada decidindo sobre a vida da mesma, não pode ser qualificado como administrador de facto da sociedade.

O mero gerente ou administrador de direito quando pratica os atos formais de gerência, como assinar cheques ou quaisquer outros documentos que possam vincular a sociedade não está a prosseguir os fins societários, que podem até ser-lhe completamente alheios. Está apenas e só a cumprir uma determinação de outrem que por razões de favor ou reverência aceita levar a cabo, mas não o exercício efetivo da gerência ou administração da sociedade porque não tem qualquer «poder» de decisão em relação aos negócios (em sentido amplo) do ente societário: não decidem com quem contratar, a quem pagar, a quem vender, não contratam com fornecedores, não dão ordens ou instruções, nem de algum modo interferem nas opções da sociedade (neste sentido, acórdão do TCA Sul de 02-12-2008, proc. n.º 01954/07 (disponível em www.dgsi.pt).

E era precisamente esta a realidade do Oponente. Com efeito, a prova que o Oponente logrou fazer nestes autos revela claramente este cenário, O Oponente foi nomeado administrador, nomeação essa da qual nem sequer resultou qualquer incremente remuneratório ou benefício de qualquer espécie, e apesar de ter assinado documentos - o que constituem à partida manifestações de administração -logrou demonstrar que o fez por solicitação e de acordo com instruções e indicações do Presidente do Conselho de Administração – C ……………… -, nunca tendo tomado decisões nem dado qualquer contributo para a formação das decisões ou de qualquer dos documentos que assinou. Aliás, as reuniões em que participou com o Presidente do Conselho de Administração, fê-lo na qualidade de diretor, recebendo ordens e instruções daquele.

Assim, concluímos que, não obstante a prática de tais atos, o Oponente não exerceu quaisquer funções de administração efetiva da devedora originária no período abrangido pelo despacho de reversão.

Deve recordar-se que, ainda que se encontre provada a gerência de direito, continua a caber à entidade exequente provar que à designação correspondeu o efetivo exercício da função, e isto porque para efeitos de responsabilização do gerente, não basta a mera designação desacompanhada de qualquer concretização.

Ora, face a tudo o que foi dito, do acervo probatório resultou, em suma, que o Oponente assumia as funções de diretor de retalho e operações grossistas, tendo a sua nomeação como administrador ocorrido por razões meramente formais.

Resultou igualmente do probatório que Oponente não celebrava contratos, não contratava trabalhadores, não recebia nem representava a sociedade perante terceiros, nomeadamente, clientes, fornecedores, bancos, Estado, entidades públicas, ou qualquer outra entidade, não conferia ou controlava qualquer documento contabilístico, nem tomava qualquer decisão acerca de qualquer pagamento, nomeadamente pagamento de impostos.

Do probatório, resultou sim, que era C ………………………… que geria e administrava os destinos da sociedade, que negociava com o Estado, Bancos, clientes e fornecedores, que desenvolvia toda a gestão e desenvolvimento estratégico da sociedade devedora originária. Todos os documentos e pagamentos eram sempre previamente validados por C …………………….. que, após os aprovar e assinar, ordenava a sua remessa para os outros administradores assinarem.

Ou seja, encontra-se de forma inequívoca demonstrado que o Oponente embora figurasse como administrador de direito da sociedade, a verdade é que não exercia, de facto, a administração da mesma, a qual cabia única e exclusivamente a C …………………..”. – fim de citação.

A Recorrente discorda de tal conclusão, acentuando que “a lei não exige que os gerentes, para que sejam responsabilizados pelas dívidas da sociedade, exerçam uma administração continuada, apenas exigindo que eles pratiquem atos vinculativos da sociedade, exercitando desse modo a gerência de facto”. Para a Fazenda Pública, no caso, “ficou demonstrado que ele (leia-se, Oponente) praticou atos em representação da sociedade originária devedora, designadamente a assinatura de diversos contratos” e “o facto de o Oponente ter assinado os referidos documentos, é o suficiente para que se considere que praticou atos de administração…”.

Adiante-se, desde já, que o sentido da decisão, isto é, a procedência da oposição com base na ilegitimidade do revertido, atento o não exercício da administração da devedora originária, não nos merece censura.

Vejamos as razões para assim concluirmos.

A AT reverteu a execução fiscal contra M ……………… com base na administração de facto da apontada sociedade comercial, invocando, para tanto, o disposto no artigo 24º, nº1, alínea b) da LGT, nos termos do qual:

«1 - Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

(…)

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento».

Ora, a reversão operada ao abrigo do apontado artigo 24º, nº1 da LGT pressupõe sempre - independentemente de se tratar da alínea a) ou b) – o exercício efetivo das funções de administração ou gestão em pessoas coletivas e entes fiscalmente equiparados, o que resulta claramente da inclusão na disposição apontada das expressões “exerçam, ainda que somente de facto, funções” ou, também, da alusão ao “período de exercício do seu cargo”.

Por conseguinte, é fácil concluir que, para efeitos de efetivação da responsabilidade subsidiária dos gerentes e administradores, não basta, para a responsabilização das pessoas aí indicadas, a mera titularidade de um cargo, sendo indispensável que tenham sido exercidas as respetivas funções.

Assim, desde logo se vê que a responsabilidade subsidiária depende, antes de mais, do efetivo exercício da gerência ou administração.

A este propósito, deixamos transcritas as considerações feitas no acórdão do TCAN, de 30/04/14, no processo nº 1210/07.5, as quais assumem aqui inteira pertinência:

“(…)

Pois bem, e tal como se aponta no Ac. do S.T.A. de 02-03-2011, Proc. nº 0944/10, www.dgsi.pt, “… Na verdade, há presunções legais e presunções judiciais (arts. 350.º e 351.º do CC). As presunções legais são as que estão previstas na própria lei. As presunções judiciais, também denominadas naturais ou de facto, simples ou de experiência são «as que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos». (ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA, e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 1.ª edição, página 486; Em sentido idêntico, MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 215-216, e PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, volume I, 2.ª edição, página 289.).

De facto, não há qualquer norma legal que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto, designadamente que ela se presume a partir da gerência de direito.

No entanto, como se refere no acórdão deste STA de 10/12/2008, no recurso n.º 861/08, «o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.

E, eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pela revertida e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que isso, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte (certeza jurídica) de essa gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ela tenha acontecido. (Sobre esta «certeza» a que conduz a prova, pode ver-se MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 191-192.).

Mas, se o Tribunal chegar a esta conclusão, será com base num juízo de facto, baseado nas regras da experiência comum e não em qualquer norma legal.

Isto é, se o Tribunal fizer tal juízo, será com base numa presunção judicial e não com base numa presunção legal.»

Todavia, ainda que não seja possível partir-se do pressuposto de que com a mera prova da titularidade da qualidade de gerente que a revertida tinha não se pode presumir a gerência de facto, é possível efectuar tal presunção se o Tribunal, à face das regras da experiência, entender que há uma forte probabilidade de esse exercício da gerência de facto ter ocorrido.

Mas, por outro lado, na ponderação da adequação ou não de uma tal presunção em cada caso concreto, nunca há num processo judicial apenas a ter em conta o facto de a revertida ter a qualidade de direito, pois há necessariamente outros elementos que, abstractamente, podem influir esse juízo de facto, como, por exemplo, o que as partes alegaram ou não e a prova que apresentaram ou deixaram de apresentar” (fim de citação).

Ora, da factualidade apurada resulta, desde logo, que:

- em 04/01/00, foi averbada na Conservatória do Registo Comercial de P................... a constituição da sociedade “G..... ONLINE – ……………………… S.A”.;

- que o conselho de administração da referida sociedade era composto por um presidente e dois administradores, obrigando-se pela intervenção conjunta de dois administradores ou pela intervenção de um administrador delegado, no âmbito da respetiva delegação de competências ou pela intervenção de um ou mais mandatários, dentro das atribuições específicas com os limites constantes dos poderes que lhe forem conferidos pelo conselho de administração;

- que, em 17/03/09, foi averbado na Conservatória do Registo Comercial de P................... a designação do Oponente como membro do conselho de administração da sociedade “G..... ONLINE – …………………………. S.A.”.

Até aqui, daquilo que se trata, no que vem evidenciado, é da administração de direito e, como é pacífico, da administração de direito não se retira a de facto.

A Fazenda Pública, ciente do ónus que lhe compete quanto ao exercício efetivo da gerência/administração, sublinha um circunstancialismo fático que, na sua tese, aponta no sentido do concreto exercício da administração, a saber:

- ficou provado que, em 13/12/10, o Oponente, na qualidade de administrador da sociedade G..... ONLINE, assinou um documento dirigido ao Banco ………………, Banco …………………., Banco ………… e B…………., intitulado “Apoio financeiro à G..... On Line – ………………….. S.A.” ;

- ficou provado que em 13/12/10, o Oponente, na qualidade de administrador da sociedade G..... ONLINE, assinou, conjuntamente com outros administradores, um documento dirigido ao Banco …………………., intitulado “Apoio financeiro à G..... On Line – D………………………….. S.A.”;

- demonstrado ficou que, em 28/12/11, o Oponente, na qualidade de administrador da sociedade G..... ONLINE, assinou, conjuntamente com outros administradores, um documento intitulado “aditamento ao contrato de abertura de crédito.

Vejamos.

Fazendo uso do que se escreveu no acórdão deste TCA, de 21/05/15, no processo nº 8445/15, aí se diz sobre a responsabilidade subsidiária o seguinte:

“(…)

Mas que responsabilidade é esta. Segundo a opinião que defendemos, a responsabilidade do gerente pela violação das normas que impõem o cumprimento da obrigação fiscal radica no instituto da responsabilidade por facto ilícito assente em culpa funcional, isto é, em responsabilidade civil extracontratual (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 9/12/2004, rec.28/04, in Revista Fiscal, Vida Económica, Fevereiro, 2006, pág.28; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13).

O estatuto do gerente/administrador advém-lhe por virtude da sua relação negocial com a sociedade, iniciada com a sua nomeação para o exercício do cargo de gerente e consequente aceitação do mesmo, em virtude do que assume uma situação de garante das dívidas sociais, embora com direito à prévia excussão dos bens da empresa (cfr.artº.146, do C.P.C.Impostos; artº.239, nº.2, do C.P.Tributário; artº.153, nº.2, do C.P.P. Tributário).

A lei não define, precisamente, em que é que se consubstanciam os poderes de gerência, mas, em face do preceituado nos artºs.259 e 260, do Código das Sociedades Comerciais, parece dever entender-se que serão típicos actos de gerência aqueles que se consubstanciam na representação da sociedade perante terceiros e aqueles através dos quais a sociedade fique juridicamente vinculada e que estejam de acordo com o objecto social (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 3/5/1989, rec.10492;ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, III volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.465 e seg.).

É no artº.64, do C. S. Comerciais, que se encontra consagrado o dever de diligência dos administradores/gerentes de sociedade, nos termos do qual estes devem actuar com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos sócios e dos trabalhadores.

A gerência é, por força da lei e salvo casos excepcionais, o órgão da sociedade criado para lhe permitir actuar no comércio jurídico, criando, modificando, extinguindo, relações jurídicas com outros sujeitos de direito. Estes poderes não são restritos a alguma espécie de relações jurídicas; compreendem tantas quantas abranja a capacidade da sociedade (cfr.objecto social), com a simples excepção dos casos em que as deliberações dos sócios produzam efeitos externos (cfr.artºs.260, nº.1, e 409, nº.1, do C.S.Comerciais). O gerente/ administrador goza de poderes representativos e de poderes administrativos face à sociedade. A distinção entre ambos radica no seguinte: se o acto em causa respeita às relações internas entre a sociedade e quem a administra, situamo-nos no campo dos poderes administrativos do gerente. Pelo contrário, se o acto respeita às relações da sociedade com terceiros, estamos no campo dos poderes representativos. Por outras palavras, se o acto em causa tem apenas eficácia interna, estamos perante poderes de administração ou gestão. Se o acto tem eficácia sobre terceiros, verifica-se o exercício de poderes de representação (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13; Raúl Ventura, Comentário ao Código das Sociedades Comerciais, Sociedades por Quotas, III, Almedina, 1991, pág.128 e seg.; Rui Rangel, A vinculação das sociedades anónimas, Edições Cosmos, Lisboa, 1998, pág.27 e seg.)”.

Não percamos de vista, como deixámos aflorado, que a chamada gerência/administração de facto de uma sociedade comercial consistirá no efetivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade.

Para que se verifique a gerência/administração de facto é indispensável que o gerente use, efetivamente, dos respetivos poderes, que seja um órgão atuante da sociedade, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros - nestes termos, Rúben Anjos de Carvalho, Francisco Rodrigues Pardal, Código de Processo das Contribuições e Impostos, Anotado e Comentado, 2ª Edição, Coimbra, 1969, pág. 139 - citado, entre outros, nos acórdãos do TCAN de 18/11/2010 e 20/12/2011, Processos 00286/07 e 00639/04, respetivamente; vide, também, o acórdão do TCA Norte, de 27/03/14, processo nº 808/11.1BEPNF que aqui seguimos de perto.

No caso, da avaliação que fazemos do julgamento de facto, e na linha seguida na sentença, concluímos que a factualidade trazida aos autos - em concreto a nomeação como administrador do Revertido e a assinatura dos documentos a que aludem os pontos E, F e I do probatório (documentos dirigidos a uma instituição bancária e um aditamento a um contrato de abertura de crédito) - apesar de prima facie ser indiciadora do real e efetivo exercício da administração por parte do revertido, mostra-se insuficiente para efeitos da sua responsabilização, pois o que a matéria de facto (não impugnada) também demonstra é que o Recorrido não exerceu de facto funções de administração da devedora originária, no período a que respeitam as dívidas exequendas.

Vejamos.

Vem demonstrado, sem contestação pela Fazenda Pública, que:

- desde que entrou para o grupo G..... – em 1999/2000 – e até à sua saída – em 2013 –, M ……………….. desempenhou sempre funções na área de cash & carry, retalho e atividades grossistas;

- desde que entrou para o grupo G....., M …………….. foi sempre um diretor de unidade de negócio, cujas tarefas se cingiam à gestão de operações grossistas e de logística;

- o oponente só foi nomeado administrador da sociedade G..... ON LINE por conveniência, para formar o órgão colegial de administração da sociedade imposto pelos respetivos estatutos;

- era prática corrente no grupo G..... os diretores serem indicados administradores sem o saberem;

- o modelo do grupo G..... centrava-se na pessoa do Presidente do Conselho de Administração – C ……………………;

- era C ………………………… o responsável por toda a gestão e desenvolvimento estratégico do grupo empresarial que fundou e onde se inclui a sociedade devedora originária “G..... ON LINE - ………………., SA”, da qual era Presidente do Conselho de Administração, desde o ano de 2000;

- era C ……………………… quem tratava sozinho dos assuntos da sociedade, sendo que o oponente nunca participou nas reuniões do conselho de administração, nem foi ouvido a respeito das decisões tomadas, mormente no que concerne a efetuar pagamentos;

- todas as reuniões que o oponente tinha com C ……………………….. eram na qualidade de diretor e não na qualidade de administrador;

- os administradores nunca participaram em reuniões do conselho de administração e, apesar de formalmente nomeados administradores, continuavam a receber ordens e indicações de C …………………….;

- o oponente, à semelhança dos outros administradores, só assinava documentos porque se tratava de uma exigência formal, por imposição dos estatutos, sendo que era a secretária de C ………………… que remetia os documentos aos diretores para estes assinarem;

- todos os documentos que eram levados para assinar já vinham previamente validados e assinados por C ………………… e eram assinados pelo oponente a pedido daquele;

- todos os pagamentos tinham ser previamente validados e autorizados por C …………………..;

- era C ……………. quem conduzia todas as negociações com o Estado, entidades públicas, fornecedores e bancos, nunca tendo o oponente participado ou conduzido qualquer negociação ou tomado qualquer decisão sobre essas negociações;

- os documentos identificados em E), F) e I) foram negociados por C ……………………, não tendo o oponente tido qualquer intervenção nem tomado qualquer decisão sobre os mesmos;

- a nomeação do oponente para o cargo de administrador da sociedade não implicou qualquer alteração ao conteúdo funcional da atividade exercida nem qualquer aumento da remuneração nem a obtenção de qualquer benefício.

Ainda com interesse para a presente análise, importa que nos detenhamos no teor da ata mencionada em K do probatório e na declaração emitida pelo próprio C ………………, documentos através dos quais o Presidente do Conselho de Administração da devedora originária assume a inteira responsabilidade pela condução dos destinos da G..... Online, mais sublinhando a condição de subordinação funcional dos restantes administradoras da empresa, nos quais se inclui o ora Recorrido. Isto mesmo é reiterado em depoimento testemunhal do próprio C …………. e, de forma credível e conhecedora, por P ……………., também ela nomeada administradora da devedora originária “tendo inclusive destacado que, ela própria, descobriu que tinha sido nomeada como administradora da sociedade devedora originária sem que lhe tivesse sido dito algo, pois era recorrente os diretores serem nomeados administradores à sua revelia”.

Temos, pois, face à da análise que fazemos de toda a extensa prova produzida e atentas as especificidades do caso concreto, que a assinatura pelo Recorrido dos apontados documentos, num contexto de dependência funcional relativamente ao Administrador C …………….., não passa da prática de atos pontuais, a pedido, sem o alcance que a Fazenda Pública lhes imputa.

Efetivamente, mostram-se provadas as efetivas funções do ora Recorrido, enquanto diretor de cash and carry, do retalho e atividades grossistas, assim como se mostra demonstrado que era C ……………. que, após tomar as decisões relevantes para a gestão da empresa, solicitava a assinatura de diversos documentos aos administradores, sem que os mesmos neles tivessem qualquer intervenção. De resto, era o C ……………, tal como resulta da prova efetuada, que concentrava em si todos os poderes de administração, tomando as decisões, dando ordens e instruções (inclusive aos administradores), decidindo pagamentos e representando a sociedade perante terceiros.

Na prática, era o C …………….. que administrava sozinho, de forma centralizadora, a sociedade, o que equivale a dizer, no caso, e perante a abundante e esmagadora prova, que o Oponente, em termos de facto/ materiais, não exercia, de nenhum ponto de vista, a administração da G......

Ora, não é demais lembrar que o exercício efetivo da administração é facto constitutivo de um pressuposto da responsabilidade subsidiária que se pretende efetivar através da reversão e a lei não estabelece, nesse domínio, qualquer presunção que inverta o ónus da prova.

No caso, e não obstante a Fazenda Pública ter carreado para os autos alguns elementos que podiam ser indiciadores do exercício da administração por parte do Recorrido, a verdade é que a prova produzida, designadamente a testemunhal, corrobora a alegação do Oponente, no sentido de que, apesar de ter figurado como administrador de direito da G....., jamais assumiu a administração da mesma. Trata-se – repete-se – de um circunstancialismo amplamente demonstrado nos autos, assente em prova sólida e que não foi impugnada pela Recorrente. De resto, sem contestação da Fazenda Pública, vem demonstrado quem era o único administrador de facto da sociedade devedora.

Deste modo, e sem necessidade de mais nos alongarmos face ao julgamento de facto e ao detalhe da sentença que deixámos em grande medida transcrita, há que concluir, com o TAF de Almada, que não pode o Recorrido ser responsabilizado, a título subsidiário, pelo pagamento das dívidas exequendas ao abrigo do artigo 24º da LGT, nº1, alínea b) da LGT. É, pois, parte ilegítima na execução fiscal – artigo 204º, nº1, alínea b) do CPPT.

Por conseguinte, a sentença, que assim decidiu, é de manter, com a consequente procedência da oposição.

Improcedem, pois, as conclusões da alegação de recurso e, nessa medida, há que negar provimento ao mesmo.

Termos em que, acordam os juízes da Subsecção de execução fiscal e de recursos contraordenacionais, da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso.

Custas pelo Recorrente.

Registe e notifique.

Lisboa, 30/11/23