A questão a decidir no presente recurso é, portanto, a de saber se a sentença sofre deste erro de julgamento, ou seja, se a Fazenda Pública cumpriu o ónus da prova dos pressupostos responsabilidade subsidiária, sabendo-se que «deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência».(neste sentido vide Acórdão do Pleno do CT do STA de 28/02/2007, proc. n.º 1132/06 (reiterado posteriormente pelo acórdão do Pleno do CT do STA de 21/11/2012, proc. n.º 0474/12).

Aqui chegados, retornemos à análise da situação concreta.

Como já vimos, as dívidas exequendas em causa nos presentes autos são dívidas de IRC e respeitam ao exercício de 2006, inicialmente exigidas à sociedade «T......., SA».

Não é facto controvertido que pela Ap.60/20060628 o oponente foi nomeado administrador da sociedade devedora originária, cfr. facto nº 6 do probatório.

Na mesma Ap.60/20060628 foi registado que a devedora originária, vinculava-se/obrigava-se pela assinatura de dois administradores, sendo um deles obrigatoriamente a do presidente do conselho de administração ou de um administrador e de um mandatário, sendo a administração composta por um conselho com três membros e tendo os mandatos uma duração de quatro anos.

Cumpre salientar que o oponente foi nomeado para o quadriénio de 2006/2009 já em Junho de 2006, como supra referimos, quando a dívida exequenda em causa nos presentes autos respeita a IRC do ano de 2006.

Alega a recorrente que resulta do probatório, que em 16-06-2006, o Oponente outorgou, em representação da sociedade num "ACORDO DE PAGAMENTO E CONFISSÃO DE DIVIDA COM CLAUSULA DE COMODATO GRATUITO" e ainda, na mesma qualidade, um documento designado "CISAO-FUSAO”. E mais:
- Em 28-06-2006, foi registada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa a transmissão de quotas da sociedade, constando como sujeito ativo o Oponente;
- Na mesma data, foi registada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa a fransformação da sociedade em sociedade anónima, constando o nome do Oponente como membro do conselho de administração para o quadriénio de 2006/2009;
- Em 04-05-2007, deu entrada nos serviços da AT uma declaração Modelo 3 do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares constando no Anexo A o NIF nº .......9 como Sujeito passivo A e no quadro 7 que este recebeu rendimentos pagos pela entidade com o NIF .......8;
- Em 21/09/2011, o Oponente assinou uma declaração em formulário, na qualidade de administrador da sociedade referida em 1) e no âmbito da ordem de serviço n.º OI201104158, emitida pela Direcção de Finanças de Lisboa em 13/07/2011, através da qual designou um representante para as relações com a administração tributária para coordenar, no decorrer do procedimento inspectivo.
- o Oponente subscreveu uma procuração forense, datada de 31/10/2012, em representação da sociedade.

Contudo, tal factualidade, em nada abala a posição expressa na sentença recorrida, no sentido que a Fazenda Pública não demonstrou o exercício da gestão de facto por parte do oponente, como veremos de seguida.

Quanto aos dois últimos factos apontados não nos pronunciaremos sobre os mesmos, uma vez que, para além do mais, são factos ocorridos em 2011 e 2012, pelo que não teriam a virtualidade de provar a gerência de facto do oponente no ano de 2006.

Vejamos o que se escreveu na sentença recorrida sobre esta matéria:

«Mais ficou provado que a reversão contra o Oponente se baseou na data da nomeação para o cargo de administrador constante da certidão do registo comercial da sociedade devedora originária, fazendo alusão aos artigos 24.º, n.º 1, alínea b) da LGT (vd. facto provado 29)).
Donde resulta que a administração tributária estabeleceu a administração de facto do Oponente com base, primeiramente, na sua nomeação para o cargo de administrador, constante do registo comercial da sociedade devedora originária e seguidamente, pelo facto de este ter declarado, na declaração de IRS (modelo 3), Anexo A, referente ao ano de 2006, que havia recebido remunerações da categoria A, provenientes da sociedade devedora originária (vd. facto provado 20)).
Porém, não são os sobreditos indícios susceptíveis de estabelecer a administração de facto do Oponente.
Com efeito, como se referiu supra, o facto de o nome do Oponente constar, na qualidade de administrador, no registo comercial da sociedade devedora originária, apenas conduz à conclusão que este foi nomeado administrador de direito, desde 16/06/2006, não permitindo concluir, por si só, que o Oponente exerceu, de facto, o correspondente cargo, o que, sendo um mero indício, não conduz a uma qualquer presunção do exercício da administração de facto.
Por outro lado, o facto de o Oponente ter declarado que recebeu rendimentos da categoria A, provenientes da sociedade devedora originária, por si só ou adicionado com a sua nomeação de administrador de direito, também não é susceptível de estabelecer o exercício de facto do referido cargo, porquanto tal não significa que as mesmas tenham sido efectivamente pagas, podendo apenas ter sido elaborada a escrita com essa menção, por diversos motivos contabilísticos, ou até para o início da construção de histórico contributivo.
E mesmo que tais remunerações tenham sido pagas e recebidas, tal facto não passa de um indício, a partir do qual se poderá pressupor que a Oponente terá exercido o cargo de administrador de facto, mas não é suficiente, por si só ou em conjunto com os outros indícios já analisados, para realizar essa prova, porquanto e como também já se referiu, a gerência/administração de facto não se presume.
Por outro lado, também não é possível estabelecer a administração de facto, ligando-os a outros documentos existentes nos presentes autos, mormente a assinatura conjunta de um acordo de pagamento e confissão de dívida com cláusula de comodato gratuito, de uma escritura pública de cisão-fusão entre a sociedade devedora originária e uma sociedade pertencente ao mesmo grupo de sociedades familiares, de uma procuração forense e de uma declaração em formulário, para o efeito de estabelecimento de contactos com a inspecção tributária, no decorrer de uma acção inspectiva (vd. factos provados 2), 3), 13) e 14)).
Como se disse, tais actos não constituem actos de gerência/administração relevantes para este efeito.
Efectivamente os actos de gerência/administração relevantes, são aqueles em que o gerente/administrador representa a sociedade perante terceiros, ou seja, aqueles em que o gerente/administrador “dá a cara”, em nome e no interesse da sociedade, perante fornecedores, clientes trabalhadores, entidades bancárias, entre outros, não relevando, por conseguinte, a mera assinatura de um documento ou mesmo de vários documentos, elaborados ao abrigo de uma obrigação legal, como é o caso da assinatura aposta numa declaração em formulário da inspecção tributária e numa procuração forense.
Aliás, este último acto só teria relevo para a aferição da administração de facto, se tivesse sido outorgado para o Oponente ser substituído na administração diária, ou para a prática de actos de representação externa da sociedade devedora originária, o que não ocorre nos presentes autos, por se tratar de uma simples procuração forense com a atribuição de poderes gerais a advogado, o que a torna irrelevante para efeito da reversão de dívidas tributárias (neste sentido, Ac. TCAS de 14/03/2019, proc. n.º 07377/14, refere: “(…) o relevo do uso de procuração em termos de prova do exercício dos poderes de gerência verifica-se quando o gerente passa uma procuração a terceiro para o substituir na prática de actos de administração ou representação da sociedade em causa. No caso concreto, não nos encontramos perante tal tipo de procuração, antes estamos perante uma procuração forense passada a advogados e com vista à concessão dos poderes necessários para movimentar processos judiciais, nomeadamente, o presente, tal como o acesso a informação de natureza fiscal relativa à sociedade executada originária. Com base na examinada procuração os advogados nomeados não podiam, manifestamente, substituir o opoente na prática de actos de administração ou representação da sociedade em causa, enquanto na sua gestão corrente.”).
E o acordo de pagamento e reconhecimento de dívida com cláusula de comodato gratuito, assim como a escritura pública de cisão-fusão, não passam de actos de mera gestão (e não de representação), na medida em que foram celebrados entre duas sociedades que se podem considerar do mesmo “grupo” de empresas familiares, nomeadamente do Oponente, dos seus pais e dos seus tios.
Empresas que ostentam a mesma denominação social, sendo a sociedade devedora originária a empresa 2, situadas na mesma sede, com transmissão de uma parcela de património de uma para a outra e os administradores de ambas têm relações de parentesco entre si, o que denota a realização de negócios entre os vários intervenientes familiares, no âmbito do planeamento de gestão de ambas as empresas, que não se pode considerar a exteriorização da vontade de uma pessoa colectiva perante terceiros.»

Concorda-se com o decidido.
A reversão contra o oponente, ora recorrido, baseou-se na data da nomeação para o cargo de administrador constante da certidão do registo comercial da sociedade devedora originária que, como vimos, ocorreu já em Junho de 2006, quando o exercício em causa nos presentes é somente e precisamente o ano de 2006.

Na verdade, da inscrição no registo comercial da nomeação de alguém como gerente apenas resulta a presunção legal relativa (“juris tantum”) da existência da situação jurídica nos termos em que a inscrição a define, “ex vi” do artigo 11.º do Código do Registo Comercial.

Dos autos resulta que o Oponente outorgou em 16/06/2006 em representação da sociedade um “Acordo de pagamento e confissão de dívida com cláusula de comodato gratuito” e um documento designado “Cisão-Fusão”.

Consta, ainda, dos autos que o oponente declarou no Modelo 3 do IRS que recebeu rendimentos pagos pela sociedade devedora originária.

Aqui chegados, vejamos se a factualidade indicada pela recorrente se consubstancia em verdadeiros actos de gerência.

Ora, o facto de ter resultado provado que a oponente assinou um ou outro documento relativo à devedora originária, não altera a conclusão extraída na sentença recorrida porque a assinatura pontual de um ou outro documento não revela de per si e atenta a demais factualidade provada que tenha havido exercício efectivo de funções, exercício esse que, como mencionado, pressupõe a prática reiterada e com carácter de continuidade de actos de administração.

Por outro lado, o facto do oponente ter declarado rendimentos pagos pela sociedade devedora originária, conforme jurisprudência dos Tribunais Superiores, não é incompatível com uma administração nominal ou de direito (veja-se o Acórdão do TCAN de 10/11/2016, Proc.00313/11.6BEBRG, disponível em www.dgsi.pt).

Em face do que ficou dito, resulta que a Fazenda Pública não logrou provar que, para além de deter a qualidade de administrador de direito da executada originária, o Oponente também exercia de facto a administração, praticando os actos próprios e típicos inerentes a esse exercício no ano aqui em causa e, como tal, não poderá ter lugar a respectiva responsabilização a título subsidiário pelo pagamento das dívidas exequendas ao abrigo do disposto no artigo 24.º da LGT e, nessa medida, é de concluir pela ilegitimidade do mesmo para a execução.

A sentença que assim decidiu, não enferma, portanto, do erro de julgamento que a recorrente lhe imputa.

Deste modo, sem necessidade de mais amplas considerações, julga-se improcedente o presente recurso e, consequentemente, mantém-se a decisão recorrida, ao que se provirá na parte dispositiva deste acórdão.

No caso concreto, ponderado o comportamento processual das partes litigantes, a complexidade do processo, e atendendo a que as questões decidendas não exigiram do julgador especiais e diversos conhecimentos técnicos e jurídicos, consideramos ser de dispensar o pagamento do remanescente da taxa de justiça, ao abrigo do disposto no artigo 6º, nº 7, do RCP.

Custas pelo recorrente, com dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça, ao abrigo do disposto no artigo 6º, nº 7, do RCP.

Registe e notifique.