| 583/18.9JALRA.E1.S1 |  |
ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS
MEDIDA CONCRETA DA PENA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
I. Os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual constituem objecto de manifesta reprovação geral, sendo certo que a frequência com que vêm ocorrendo elevam as necessidades de prevenção geral.
II. Na verdade, do relatório anual de segurança relativo ao ano de 2019 e divulgado no final do 1º semestre de 2020, retira-se um aumento dos crimes participados desta natureza relativamente ao ano anterior, sendo certo que a larga maioria dos inquéritos iniciados e dos arguidos detidos, no que respeita aos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual respeitam, precisamente, ao crime de abuso sexual de criança, prevalecendo “o contexto da relação familiar enquanto espaço de relacionamento entre autor e vítima”.
III. É justa, equitativa e deve ser mantida a pena de 6 anos de prisão, aplicada a arguido pela prática do crime de abuso sexual de crianças na sua forma agravada, previsto e punido pelos artigos 171.º, n.ºs 1 e 2, e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, cometido sobre uma sua sobrinha de 13 anos de idade, não evidenciando o arguido qualquer arrependimento.
Acordam, neste Supremo Tribunal de Justiça:
I. 1. No Processo Comum Colectivo que, com o nº 583/18.9JALRA, corre termos no Juízo central criminal de ..., J., o arguido AA, com os demais sinais dos autos, foi condenado pela prática de um crime de abuso sexual de crianças na sua forma agravada, previsto e punido pelos artigos 171.º, n.ºs 1 e 2, e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal na pena 6 (seis) anos de prisão, na pena acessória de proibição do exercício de funções por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual, prevista e punida pelo artigo 69.º-B, n.º 2, do Código Penal, pelo período de 6 (seis) anos, e na pena acessória de proibição de confiança de menores e inibição de responsabilidades parentais, prevista e punida pelo artigo 69.º-C, n.º 2, do Código Penal, pelo período de 6 (seis) anos.
2. Inconformado, recorreu o arguido, pedindo a redução da pena aplicada para 4 (quatro) de prisão, suspensa na sua execução com sujeição a regime de prova, extraindo da sua motivação as seguintes conclusões (transcritas):
«1º - Não resultam dos Autos provados factos que justifiquem uma pena que vá além do mínimo legal, pois, não obstante a gravidade dos factos, os mesmos consubstanciaram-se em termos temporais num único momento e numa situação isolada.
2.º - O arguido tem capacidade de compreensão das suas ações, o que denota que o mesmo tem capacidade de autocritica, não se podendo olvidar os fins das penas, não só do ponto de vista punitivo, mas principalmente de integração e ressocialização, o que permite poder assegurar o cumprimento das necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização daquele.
3.º A medida da pena deve respeitar as necessidades de ressocialização do condenado
4.º - Em situações em que não se verifiquem necessidades de socialização (designadamente, porque a conduta criminosa é ocasional), a pena terá uma função de simples advertência e deverá aproximar-se do limite mínimo da moldura dada pela prevenção geral positiva, coincidente, como vimos, com o limiar mínimo de defesa do ordenamento jurídico.”cit. Pedro Maria Godinho Vaz Patto 1 ( por referência a Jorge Figueirdo Dias)
5.º - “o princípio da dignidade da pessoa humana, e o princípio da culpa impedem que o agente sirva de instrumento, numa lógica de bode expiatório, para intimidar e combater a criminalidade através de penas exemplares e desproporcionais em relação à sua culpa em concreto, como se ele tivesse de “pagar” não só pelo que fez, mas também pelo que muitos outros impunemente fizeram e fazem”.
6.º - Sob pena de violação o disposto no artigo 40º, nº 2 do Código Penal, deve-se fixar a moldura penal em 4 anos de prisão, suspensa na sua execução, até porque, e em caso algum, pode a pena ultrapassar a medida da culpa.
7º - Dispõe o nº1 do Artigo 50º do Código Penal que o Tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições de sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
8º - Não estamos a falar de um Arguido que não se encontra de nenhuma forma integrado profissional ou socialmente ou de alguém que já demonstre um percurso de vida criminal assinalável.
9º - O que, aliás, é espelhado no Relatório Social junto aos autos que conclui que a ora recorrente protagonizou um processo de desenvolvimento normativo, encontrando-se familiarmente integrado.
10.º - A aplicação das penas acessórias, pelo prazo da pena principal, forçosamente cumpridas pelo arguido, uma vez que lhe foi aplicada pena de prisão efectiva pelo período de 6 anos, desvirtualizam o sentido das mesmas
11.º - Só o cumprimento de uma pena de prisão suspensa na sua execução permitirá ao arguido vir a cumprir as sanções acessórias que lhe foram aplicadas, sem que as mesmas se tornem inócuas e sem sentido.
12º - A execução da pena implica uma dessocialização decorrente do corte de relações afectivas, sociais e profissionais, nomeadamente pelos efeitos negativos inerentes à entrada no meio prisional, a qual é, em si mesmo, criminógena.
13º - Por isso, não será certamente a cumprir uma pena privativa da liberdade que o ora recorrente se irá apetrechar dos meios necessários para ultrapassar qualquer limitação das suas competências sociais e pessoais, assim como, de valores.
14º - Ora, tendo em atenção aqueles factos provados e que a suspensão da execução da pena de prisão constitui uma medida penal de conteúdo reeducativo e pedagógico, afigura-se manifestamente exagerada e desproporcional a aplicação ao ora recorrente de uma pena de prisão efectiva.
15º - Tal espírito educativo e correctivo da suspensão da execução da pena de prisão encontra-se perfeitamente cumprido e observado com a imposição ao condenado (ora recorrente) do regime de prova, previsto no nº2 do Artigo 50º e 53º do Código Penal.
16º - Porquanto, consiste na existência de um plano de readaptação social e na submissão da ora recorrente à vigilância e controlo de assistência social especializada, de forma a fomentar e desenvolver o seu sentido de responsabilidade e a sua educação para o Direito, sendo suficiente e adequada às finalidades da punição.
17º - Caso assim se não entenda e por mero dever de patrocínio, sempre se dirá que nada obsta à ponderação da suspensão da execução da pena de prisão subordinada ao cumprimento de determinadas regras de conduta, nos termos do Artigo 52º do Código Penal.
18º - Designadamente, passando pela frequência de certos programas ou actividades e/ou pela proibição de contactos com menores.
19º - Sendo perfeitamente possível fazer um juízo de prognose favorável no sentido de não existir uma reincidência por parte do Arguido, ora recorrente, fomentando a sua reintegração e ressocialização social, fim último das penas.
20º - A douta sentença recorrida violou os Artigos 70º e 50º do Código Penal, 52º e 53º (a contrario) do Código Penal e 43º ainda do mesmo diploma Legal».
3. Respondeu a Exmª Magistrada do MºPº junto do tribunal a quo, pugnando pelo não provimento do recurso e desta forma concluindo (mais uma vez, por transcrição):
«1. É o próprio arguido quem reconhece a “gravidade dos factos”, tentando contrapor que foram isolados e ocorreram num único momento no tempo.
2. Também lobriga o recorrente que a falta de admissão da prática dos factos o desabona, opondo, no entanto, que da ausência de confissão não decorre necessariamente que não esteja arrependido “dos seus actos”.
3. Atendendo às crescentes frequência e ressonância social de condutas como a que é objecto dos autos, as necessidades de prevenção geral são, obviamente, de tomo: incumbe ao Estado, onde o exercício das responsabilidades parentais ou a protecção institucional não conseguem, zelar pelo desenvolvimento saudável dos menores, em todas as suas vertentes e, mormente, na da autodeterminação sexual.
4. As necessidades de prevenção especial são expressivas e prendem-se também, obviamente, com a postura assumida por AA em julgamento.
5. AA não se limitou a não admitir os factos, AA optou por engendrar uma narrativa tão mais estapafúrdia quanto visou negar a evidência científica da presença de vestígios seminais seus na roupa interior da vítima BB.
6. É, por conseguinte, nessa negação, com recurso a expedientes que tomam os interlocutores por ignaros, que se materializa a completa falta de autocensura de AA, a qual, a existir, ademais perante um elemento de prova tão contundente, levaria a que, ao menos, aquele ensaiasse algum esboço de arrependimento e de assunção de responsabilidades.
7. Face à escassez de elementos constantes do relatório social concernentes aos sentimentos do arguido perante o sucedido, o acórdão, num trecho da matéria de facto provada não deixa de assinalar que, “AA não revela qualquer sensibilidade pela situação pessoal e familiar da sua sobrinha BB.” e que, “AA evidencia total despreocupação com as consequências do comportamento por si assumido em relação a BB.”.
8. É manifesto que o arguido não evidenciou qualquer arrependimento o que, naturalmente, adensa as necessidades de prevenção especial.
9. A censurabilidade da conduta de AA não é despicienda: para consumar o crime, o arguido tira partido não só da proximidade familiar com a vítima e do ascendente dela adveniente e da oportunidade acidental de ela pernoitar em sua casa, mas outrossim da circunstância de BB ser pouco expedita e inexperiente, decorrente da sua juventude e ainda de aquela revelar “um QI médio inferior (80), apresentando ligeiras dificuldades na compreensão verbal e demostrando pouco conhecimento adquirido”.
10. Importa valorar, contra o arguido, o dolo enquanto elemento subjectivo do ilícito que, de harmonia com os factos nessa matéria assentes na sentença recorrida, se expressou na sua forma mais intensa e que corresponde ao dolo directo – a realização do tipo penal foi posta pelo arguido como o fim a atingir.
11. Não deixando de conceder que a reiteração da conduta perpetrada envolveria um maior grau de ilicitude, na perspectiva da violação dos deveres impostos ao agente – enquanto adulto tutelar da vítima “sobrinha” –, crê-se que a conduta isolada dada como assente é, já, por si só, acentuadamente ilícita, do ponto de vista do modo de execução dos factos e da gravidade das suas consequências: AA manteve relações sexuais vaginais e anais com BB que, em consequência desse evento sofreu trauma, por ora, indelével.
12. A fixação da pena foi ajustada, de molde a permitir a tutela retrospectiva do bem jurídico protegido pela norma incriminadora e, do mesmo passo, a “emenda” e ressocialização do arguido.
13. Considerando as circunstâncias do caso concreto, à luz dos critérios dos artigos 40.º e 71.º do CPenal, a pena de 6 (seis) anos de prisão mostra-se justa e equilibrada.
14. As assinaláveis necessidades de prevenção especial que no caso se verificam são impeditivas da formulação de um juízo ex ante de quase certeza de que, sendo simplesmente ameaçado com a prisão e obrigado a cumprir certas regras, AA não reincidirá.
15. Falece outrossim a proposição do recorrente no sentido de que o cumprimento das penas acessórias só é cabível se não estiver privado da liberdade, porquanto às penas em apreço é aplicável supletivamente o regime previsto no artigo 66.º, n.º 4 do CPenal.
16. O acórdão recorrido não violou quaisquer normas, nem está ferido de qualquer Nulidade».
II. Os autos subiram ao Tribunal da Relação de Évora, onde o Exmº Juiz Desembargador relator proferiu despacho, ordenando a remessa dos autos a este Supremo Tribunal, porquanto o recurso visa exclusivamente matéria de direito e o arguido foi condenado em pena de prisão superior a 5 anos.
III. Neste Supremo Tribunal de Justiça, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer, pugnando pelo não provimento do recurso:
«Objecto do recurso é tão só a medida da pena aplicada, que o recorrente considera ser excessiva, reclamando a sua redução para 4 anos de prisão, suspensa na sua execução, com regime de prova.
Importa, pois, atentar nos fundamentos que, na decisão recorrida, presidiram à escolha e medida da pena.
Após a enunciação pelo Tribunal a quo dos critérios a seguir, aí se refere:
(…)
No caso sub judice, o Tribunal ponderou o elevado grau de ilicitude dos factos, atendendo ao seu modo de execução; a gravidade das consequências da conduta do arguido AA; a notória e inevitável ocorrência de danos psicológicos na vítima, notoriamente de difícil reparação; os sentimentos (o arguido não demonstrou qualquer sentimento de vergonha, remorso ou arrependimento que permitam concluir que será especialmente susceptível à influência da pena; pelo contrário, a indiferença pelo sofrimento da menor, bem como a total indiferença ou falta de interiorização dos princípios mais fundamentais do direito, comungados pela globalidade da comunidade em que se insere) e motivações revelados pelo arguido (a sua motivação só pode encontrar-se, sobretudo, na sua intenção libidinosa, sem qualquer estímulo externo que, por qualquer modo, o justificasse); a intensidade do dolo com que o arguido agiu, que foi directo, pois que o arguido sabia e quis agir do modo descrito; e as elevadas exigências de prevenção geral (relacionadas com a satisfação das expectativas comunitárias de manutenção, respeito e reforço das normas jurídicas violadas com o comportamento do arguido, lesivo dos bens jurídicos protegidos, sendo que este tipo de crimes têm ganho contornos e avanços preocupantes no seio da nossa sociedade).
Também foram ponderadas as qualidades da sua personalidade manifestadas nos factos, que revelam uma marcada desconformação com o direito, e os seus antecedentes criminais.
Milita a favor do arguido a circunstância do mesmo beneficiar de uma inserção sócio-profissional adequada.
No que concerne às necessidades de prevenção geral, diremos que as mesmas, na senda do anteriormente referido, são (decerto ter-se-á querido dizer, não) se fixam num grau muito alto, merecendo, no caso em apreço, um especial cuidado, não só porque têm frequentemente sido levadas a cabo na nossa sociedade, como também pelo modo próprio e motivos subjacentes, sendo necessário repor a confiança nas normas jurídicas violadas de tal forma que se evitem situações de insegurança.
Por último, e no que diz respeito à prevenção especial, teremos que atender ao modo particularmente reprovável com que o crime foi cometido, à intensidade do dolo que presidiu à resolução criminosa, à adequada inserção sócio-profissional do arguido, à manutenção de suporte familiar e aos antecedentes criminais do arguido.
Tudo visto e ponderado, atendendo à moldura abstracta em causa e considerando que a função da pena a aplicar deverá quedar-se pela sinalização do desvalor do comportamento empreendido pelo arguido, servindo de suficiente contra-estímulo à renovação futura das atitudes ora censuradas, o Tribunal entende-se ser simultaneamente adequado às exigências de prevenção geral e especial e respeitador do limite imposto pela culpa a aplicação ao arguido de uma pena de 6 (seis) anos de prisão.
(…)
Como se vê, o Tribunal a quo ponderou e valorou todos os elementos a que deveria atender: a culpa do agente, a ilicitude do facto, as circunstâncias que rodearam a sua prática e as suas consequências, o condicionalismo pessoal e sócio económico do recorrente e o que mais se apurou a seu favor e em seu desabono, e, por fim, as exigências de prevenção geral e especial que se fazem sentir.
Nenhuma das razões invocadas pelo recorrente, mormente as que se prendem com a sua inserção social, familiar e profissional, e até, numa perspectiva minimalista, os seus antecedentes criminais, nelas se esgotando o alicerce da pretensão recursiva, foram ignoradas pelo Tribunal a quo.
Mas o Tribunal a quo naturalmente não poderia alhear-se de todas as outras circunstâncias relevantes a que a lei mandar atender na fixação das penas, acima expostas: o elevado grau de ilicitude dos factos, a gravidade das consequências da conduta delituosa levada a efeito, a notória e inevitável ocorrência de danos psicológicos na vítima, notoriamente de difícil reparação; a ausência de sentimento de vergonha, remorso ou arrependimento do recorrente que permitam concluir que será especialmente susceptível à influência da pena; a sua indiferença pelo sofrimento da menor, bem como a total indiferença ou falta de interiorização dos princípios mais fundamentais do direito, comungados pela globalidade da comunidade em que se insere, a motivação revelada, de satisfação da sua intenção libidinosa, a intensidade do dolo com que agiu, que foi directo, as qualidades da sua personalidade manifestadas nos factos, que revelam uma marcada desconformação com o direito, e os seus antecedentes criminais, as elevadas exigências de prevenção geral, relacionadas com a satisfação das expectativas comunitárias de manutenção, respeito e reforço das normas jurídicas violadas com o comportamento do arguido, lesivo dos bens jurídicos protegidos, sendo que este tipo de crimes têm ganho contornos e avanços preocupantes no seio da nossa sociedade.
Na ponderação de todos estes factores, de forma alguma se poderá ter desproporcionada ou excessiva a pena aplicada, de 6 anos de prisão, fixada pouco acima da média do primeiro terço da penalidade aplicável (de 4 anos a 13 anos e 4 meses de prisão, relembre-se), porque respeita os parâmetros decorrentes dos critérios legais fixados nos artigos 40.º e 71.º, do Código Penal, configurando-se justa, por adequada e proporcional à gravidade dos factos e à perigosidade do agente, não se descortinando fundamento para que seja reduzida, não colhendo por razões legais óbvias (artigo 66.º, n.º 4, do Código Penal) a alegação do recorrente de que (…) só o cumprimento de uma pena de prisão suspensa na sua execução permitirá ao arguido vir a cumprir as sanções acessórias que lhe foram aplicadas, sem que as mesmas se tornem inócuas e sem sentido (cfr. conclusão 11º da motivação de recurso).
E tal pena, pelo seu quantum, não é susceptível de suspensão na sua execução, vedando-o a norma do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal».
2. Cumprido o disposto no artº 417º, nº 2 do CPP, não houve qualquer resposta.
IV. Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir.
São as conclusões extraídas pelo recorrente da sua motivação que delimitam o âmbito do recurso - artº 412º, nº 1 do CPP.
E a (única) questão a decidir prende-se com a pretensão do arguido de ver reduzida a pena que lhe foi aplicada para 4 anos de prisão, suspensa na sua execução sob regime de prova.
V. O tribunal a quo fixou a seguinte matéria de facto:
1) BB nasceu em ... de ... de 2004, sendo filha de CC e de DD.
2) Desde a idade aproximada dos três meses de idade que BB ficou entregue aos cuidados exclusivos do seu progenitor, CC.
3) Em Dezembro de 2016, e após o pai de BB ter iniciado uma relação amorosa com EE, aqueles passaram a viver em condições análogas às dos cônjuges na residência de EE, sita na Rua ..., em ....
4) Assim, pelo menos desde Dezembro de 2016 que BB passou a viver com o pai, a companheira daquele, EE, e os dois filhos daquela, FF e GG, na morada supra.
5) BB e o seu pai, abandonaram a casa de EE no dia 15 de Julho de 2018.
6) No dia 15 de Julho de 2018, BB foi para casa da sua tia HH, residente na ..., ..., R/C Esq., no ....
7) No dia 24 de Julho de 2018, a prima da menor BB, denominada II, convidou-a para dormir na sua casa, sita na Rua ..., R/C Dto., no ..., tendo ela pernoitado no quarto com a referida prima e ainda com os irmãos daquela, JJ e KK.
8) Já durante a noite, e quando todos estavam já a dormir, chegou a casa o tio de BB, AA, o qual entrou em casa a fazer muito barulho, aparentando estar alcoolizado.
9) Momentos depois, e quando BB estava deitada de lado na cama e a dormir, foi acordada por AA, o qual se deitou junto dela, e, mantendo a menor de costas, baixou-lhe a parte de baixo do pijama e das cuecas até ao nível dos pés e introduziu o pénis no ânus daquela, após o que deu início a movimentos de vai e vem, os quais prolongou por alguns minutos.
10) Decorridos alguns minutos, AA virou BB na cama, colocando-a deitada de costas, após o que introduziu o seu pénis na vagina daquela, tendo retomado os movimentos de vai e vem, e os quais prolongou por alguns minutos, após o que saiu de cima da menor e lhe voltou a puxar para cima as cuecas e parte de baixo do pijama e saiu do quarto.
11) Apesar de BB ter despertado quando foi abordada por AA, a mesma, e por medo, fingiu continuar a dormir, pelo que nunca abriu os olhos ou disse alguma coisa.
12) Ao atuar do modo supra descrito, AA representou e quis satisfazer os seus instintos libidinosos, bem sabendo que BB tinha apenas 13 (treze) anos de idade e que, com o seu comportamento, a ofendia na sua liberdade e desenvolvimento sexuais, conforme fez.
13) AA agiu da forma acima descrita tendo sempre perfeita consciência da idade da menor e de que apenas conseguia praticar os factos acima referidos por a menor ser inexperiente, bem como pelo ascendente físico e psíquico que exercia sobre aquela, e em particular pelo facto de a mesma se tratar de sua sobrinha e se encontrar a pernoitar na sua casa, sendo por isso pessoa da confiança daquela.
14) AA agiu ainda, com o propósito de praticar todos os atos sexuais de cópula completa acima descritos, coito anal e vaginal, o que quis e conseguiu, não obstante bem saber que tais atos não eram adequados à idade menor e que a incomodavam e perturbavam, como incomodaram e perturbaram, bem sabendo que desse modo atingia a liberdade da menor na vertente da sua autodeterminação sexual, o que o arguido também quis e conseguiu.
15) AA agiu sempre com o intuito de satisfazer os seus instintos libidinosos, estando ciente de que com a sua conduta causava um mau estar físico e psicológico à menor, tal como que perturbava o seu livre desenvolvimento da sexualidade, como efetivamente causou e perturbou.
16) AA agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal, sendo capaz de a orientar de acordo com esse conhecimento.
*
17) Após a prática dos factos, BB esteve internada durante cerca de uma semana no Serviço de Pediatria para proteção social, tendo, nessa sequência, iniciado consultas de Pedopsiquiatria no Centro Hospitalar …, que veio mantendo.
18) BB revela um QI médio inferior (80), apresentando ligeiras dificuldades na compreensão verbal e demostrando pouco conhecimento adquirido.
19) BB apresenta intolerância à frustração, sentimentos de rejeição, elevada vulnerabilidade ao stress, sentimentos e acções associadas a irritabilidade, ressentimento e agressividade.
20) Mais regista sintomatologia compatível com somatizações e ansiedade, bem como ligeira sintomatologia depressiva.
21) Ao nível da personalidade, BB protagoniza um estilo hostil, impulsivo, irresponsável e insensível, bem como elevada preocupação com os abusos na infância, associada a sentimentos de vergonha.
(22 a 31 – relativos à conduta de um co-arguido, FF, absolvido no acórdão recorrido)
32) AA vive com uma companheira, LL, de 41 anos, funcionária da Câmara Municipal ..., com dois filhos, II, de 15 anos, e JJ, de 14 anos, ambos estudantes no ... e com um enteado, KK, de 22 anos, dependente de terceiros, que frequenta o Centro de Recuperação e Integração de....
33) O agregado ocupa um apartamento camarário bem inserido na estrutura socio espacial envolvente, que reúne adequadas condições habitacionais.
34) AA encontra-se atualmente vinculado a um “Contrato de Emprego e Inserção”, trabalhando como … para a Câmara ....
35) A nível económico, a situação de agregado assenta no vencimento do arguido que recebe € 360,00 do programa do Instituto de Emprego e Formação Profissional a que acresce mais € 160,00 da Câmara Municipal ...; sendo que a companheira aufere valor equivalente ao salário mínimo nacional.
36) O agregado beneficia ainda do abono referente aos filhos menores e de um apoio que é concedido devido à situação de KK.
37) A nível de atividades de lazer, o arguido colabora com o “Clube de Motards ...” e com o Núcleo ..........., onde gosta de estar a conviver.
38) Tendo três dos seus quatro irmãos a residir na zona, o convívio com os familiares também são fator de integração na dinâmica social.
39) AA integrou um agregado onde o pai era operário da construção civil e a mãe trabalhadora rural (o casal teve cinco filhos).
40) O percurso escolar de AA foi regular, tendo concluído o 7.º ano de escolaridade.
41) A sua integração no mercado de trabalho ocorreu quando tinha 12 (doze) anos, altura em que começou a dar serventia nas obras.
42) Posteriormente, ingressou numa fábrica de rações, onde permaneceu durante cerca de três anos.
43) Com o intuito de melhorar a sua condição económica, o arguido regressou às obras, tendo trabalhado na capital durante alguns anos.
44) Entretanto, ao longo dos últimos anos, AA tem alternado períodos de inatividade com outros em que se encontra a trabalhar.
45) Há cerca de vinte anos, AA conheceu a companheira com quem passou a viver em união de facto e com quem mantém uma relação estável.
46) AA denota competências pessoais e sociais, bem como capacidades de pensamento consequencial, percebendo os efeitos que as suas ações podem provocar.
47) Sem prejuízo, AA não revela qualquer sensibilidade pela situação pessoal e familiar da sua sobrinha BB.
48) AA evidencia total despreocupação com as consequências do comportamento por si assumido em relação a BB.
49) (antecedentes criminais de um co-arguido, absolvido)
50) Por sentença proferida no âmbito do processo n.º 28/15.6... e transitada em julgado em 27 de Maio de 2016, AA foi condenado pela prática, em 26 de Março de 2015, de um crime de ofensa à integridade física simples, p. p. pelo artigo 143.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 70 (setenta) dias de multa à taxa diária de €5,00 (cinco) euros.
VI: Decidindo:
O arguido e ora recorrente foi condenado, pela prática de um crime de abuso sexual de crianças na sua forma agravada, previsto e punido pelos artigos 171.º, n.ºs 1 e 2, e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal na pena 6 (seis) anos de prisão.
O recorrente não questiona a qualificação jurídica dos factos apurados, limitando-se a considerar exagerada a pena concretamente aplicada e pugnando pela sua redução para 4 anos de prisão, suspensa na sua execução.
Vejamos:
A aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, sendo que, em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa – artºs 40º, nºs 1 e 2 do Cod. Penal.
No que concerne à determinação da medida da pena, estatui-se no artº 71º do Cod. Penal que a mesma é feita “em função da culpa do agente e das exigências de prevenção” (nº 1), devendo o tribunal atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, nomeadamente (nº 2) o grau de ilicitude do facto, o modo de execução e a gravidade das suas consequências (al. a)), a intensidade do dolo ou da negligência (al. b)), os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram (al. c)), as condições pessoais do arguido (al. d)), a sua conduta anterior e posterior ao facto (al. e)) e a falta de preparação para manter uma conduta lícita, quando a mesma deva ser censurada através da aplicação da pena (al. f)).
Como refere Germano Marques da Silva, “Direito Penal Português”, III, 130, “a determinação definitiva e concreta da pena é a resultante de um sistema pluridimensional de factores necessários à sua individualização. Um desses factores, fundamento, aliás, do próprio direito penal e consequentemente da pena, é a culpabilidade, que irá não só fundamentar como limitar a pena. (…) Mas para além da função repressiva, medida pela culpabilidade, a pena deverá também cumprir finalidades preventivas – de protecção de bens jurídicos – e de reintegração do agente na sociedade”.
Os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual constituem objecto de manifesta reprovação geral, sendo certo que a frequência com que vêm ocorrendo elevam as necessidades de prevenção geral.
Na verdade, do relatório anual de segurança relativo ao ano de 2019 e divulgado no final do 1º semestre de 2020, retira-se um aumento dos crimes participados desta natureza relativamente ao ano anterior, sendo certo que a larga maioria dos inquéritos iniciados e dos arguidos detidos, no que respeita aos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual respeitam, precisamente, ao crime de abuso sexual de criança, prevalecendo “o contexto da relação familiar enquanto espaço de relacionamento entre autor e vítima”.
Simas Santos e Leal-Henriques, “Noções Elementares de Direito Penal”, 2ª ed., 169, escrevem:
“(…) a prevenção geral assume o primeiro lugar como finalidade da pena, não como prevenção negativa, de intimidação, mas como prevenção positiva, de integração e de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma, enquanto estabilização das expectativas comunitárias na validade e na vigência da regra infringida”.
No ensinamento de Taipa de Carvalho, “Direito Penal, Parte Geral”, Publicações Universidade Católica, 87 - na determinação da medida e espécie da pena o “critério da prevenção especial não é absoluto, mas antes duplamente condicionado e limitado: pela culpa e pela prevenção geral. Condicionado pela culpa, no sentido de que nunca o limite máximo da pena pode ser superior à medida da culpa, por maiores que sejam as exigências preventivo-especiais (…). Condicionado pela prevenção geral, no sentido de que nunca o limite mínimo da pena (ou a escolha de uma pena não detentiva) pode ser inferior à medida da pena tida por indispensável para garantir a manutenção da confiança da comunidade na ordem dos valores juridíco-penais violados e a correspondente paz jurídico-social, bem como para produzir nos potenciais infractores uma dissuasão mínima. Em síntese: a prevenção geral constitui o limite mínimo da pena determinada pelo critério da prevenção especial”.
Ou, na lição de Anabela Miranda Rodrigues, “A determinação da medida da pena privativa de liberdade”, Coimbra Editora, 571, «É, pois, o próprio conceito de prevenção geral de que se parte que justifica que se fale aqui de uma “moldura” de pena. Esta terá certamente um limite definido pela medida de pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas: o limite máximo da pena. Que constituirá, do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade. Mas, abaixo desta medida da pena, outras haverá que a comunidade entende que são ainda suficientes para proteger as suas expectativas na validade das normas – até ao que considere que é o limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas. Aqui residirá o limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral; definido, pois, em concreto pelo absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral e que pode entender-se sob a forma de defesa da ordem jurídica».
A este propósito, assim se decidiu no acórdão recorrido:
«(…)
2. Para a determinação da medida concreta da pena, importa ponderar todas as circunstâncias que, não integrando o tipo legal de crime em análise, se revelem susceptíveis de evidenciar as exigências concretas da culpa e da prevenção, em conformidade com o estatuído no n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal, tendo presente a sua natureza ambivalente, bem como a necessidade de ponderação global e valoração concreta de todas as circunstâncias apuradas.
(…)
No caso sub judice, o Tribunal ponderou o elevado grau de ilicitude dos factos, atendendo ao seu modo de execução; a gravidade das consequências da conduta do arguido AA; a notória e inevitável ocorrência de danos psicológicos na vítima, notoriamente de difícil reparação; os sentimentos (o arguido não demonstrou qualquer sentimento de vergonha, remorso ou arrependimento que permitam concluir que será especialmente susceptível à influência da pena; pelo contrário, a indiferença pelo sofrimento da menor, bem como a total indiferença ou falta de interiorização dos princípios mais fundamentais do direito, comungados pela globalidade da comunidade em que se insere) e motivações revelados pelo arguido (a sua motivação só pode encontrar-se, sobretudo, na sua intenção libidinosa, sem qualquer estímulo externo que, por qualquer modo, o justificasse); a intensidade do dolo com que o arguido agiu, que foi directo, pois que o arguido sabia e quis agir do modo descrito; e as elevadas exigências de prevenção geral (relacionadas com a satisfação das expectativas comunitárias de manutenção, respeito e reforço das normas jurídicas violadas com o comportamento do arguido, lesivo dos bens jurídicos protegidos, sendo que este tipo de crimes têm ganho contornos e avanços preocupantes no seio da nossa sociedade).
Também foram ponderadas as qualidades da sua personalidade manifestadas nos factos, que revelam uma marcada desconformação com o direito, e os seus antecedentes criminais.
Milita a favor do arguido a circunstância do mesmo beneficiar de uma inserção sócio-profissional adequada.
No que concerne às necessidades de prevenção geral, diremos que as mesmas, na senda do anteriormente referido, são se fixam num grau muito alto, merecendo, no caso em apreço, um especial cuidado, não só porque têm frequentemente sido levadas a cabo na nossa sociedade, como também pelo modo próprio e motivos subjacentes, sendo necessário repor a confiança nas normas jurídicas violadas de tal forma que se evitem situações de insegurança.
Por último, e no que diz respeito à prevenção especial, teremos que atender ao modo particularmente reprovável com que o crime foi cometido, à intensidade do dolo que presidiu à resolução criminosa, à adequada inserção sócio-profissional do arguido, à manutenção de suporte familiar e aos antecedentes criminais do arguido.
Tudo visto e ponderado, atendendo à moldura abstracta em causa e considerando que a função da pena a aplicar deverá quedar-se pela sinalização do desvalor do comportamento empreendido pelo arguido, servindo de suficiente contra-estímulo à renovação futura das atitudes ora censuradas, o Tribunal entende-se ser simultaneamente adequado às exigências de prevenção geral e especial e respeitador do limite imposto pela culpa a aplicação ao arguido de uma pena de 6 (seis) anos de prisão».
Aqui chegados:
É indesmentível que, no caso, é elevado o grau de ilicitude dos factos, praticados no interior da habitação do arguido e onde a ofendida, sua sobrinha de 13 anos de idade, pernoitava a convite de uma prima, traduzidos na prática de coito anal e de cópula. Como é inegável a gravidade das consequências da sua infracção, posto que praticada sobre uma menina de 13 anos, contra a sua vontade e por alguém que, integrando o seu núcleo familiar, era suposto protegê-la e não ser o autor de tal agressão.
O arguido agiu com dolo directo, daí que intenso. Agiu com o único propósito de satisfação dos seus instintos libidinosos, com evidente desprezo pelo bem-estar físico e psicológico da ofendida, sua sobrinha, cuja idade (13 anos) bem conhecia.
São muito elevadas as necessidades de prevenção geral, como acima se referiu, tendo em conta, nomeadamente, a frequência com que crimes como o dos autos, praticados em contexto familiar, vêm ocorrendo, bem como a manifesta reprovação geral e preocupação que geram na sociedade.
Como são elevadas, aliás, as necessidades de prevenção especial: para além de possuir já antecedentes criminais, o arguido não demonstra qualquer arrependimento pela sua conduta; como provado ficou (ponto 48 da matéria de facto), “evidencia total despreocupação com as consequências do comportamento por si assumido em relação a BB”.
A seu favor milita, apenas, a sua inserção sócio-profissional e o enquadramento familiar de que goza.
O crime por cuja autoria o arguido foi condenado é punido com prisão de 4 anos a 13 anos e 4 meses.
Ponderados os critérios de determinação da medida concreta da pena, haveremos que concluir que uma pena de 6 anos de prisão, situada no primeiro quarto da pena abstractamente aplicável, está longe de pecar por excesso, mostrando-se outrossim, justa e adequada à realização das finalidades da punição, razão pela qual deverá ser mantida.
E assim decidindo, prejudicada fica a apreciação da pretendida suspensão da execução da pena: porque fixada em medida superior a 5 anos de prisão, a pena em questão é insusceptível de ser suspensa na sua execução – artº 50º, nº 1 do Cod. Penal.
VII. São termos em que, sem necessidade de mais considerações, acordam neste Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido AA, confirmando inteiramente o douto acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 6 UC´s – artº 513º, nº 1 do CPP e tabela III anexa ao Regulamento das Custas Processuais.
Lisboa, 25 de Outubro de 2023 (processado e revisto pelo relator)
Sénio Alves (relator)
Teresa de Almeida (1ª adjunta)
Lopes da Mota (2º adjunto)
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1. Pedro Maria Godinho Vaz Patto in Os fins das penas e a prática judiciária – algumas questões, disponível online em http://www.tre.mj.pt/docs/ESTUDOS%20-%20MAT%20CRIMINAL/OS%20FINS%20DAS%20PENAS_PRATICA%20JUDICIARIA.pdf