| Texto Integral: | 1.RELATÓRIO
1.1. A………. – …………, L.da, interpôs recurso para o Supremo Tribunal Administrativo da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra em 10 abril 2018 que julgou improcedente a impugnação judicial deduzida contra decisão de indeferimento da reclamação graciosa apresentada contra liquidação adicional de IRC e respectivos juros compensatórios (exercício de 2009) no montante global de € 85 543,20
1.2. A recorrente apresentou alegações que sintetizou com a formulação das seguintes conclusões:
1. Nos termos dos artigos 103º nº 3 e 104º nº 2 da CRP a liquidação dos impostos deve seguir a lei e a tributação das empresas incide fundamentalmente sobre o seu rendimento real.
2. Nos termos do artº 752 da LGT, já atrás enunciado, presumem-se verdadeiras e de boa fé as declarações dos contribuintes, apresentadas nos termos previstos na lei, bem como os dados e apuramentos inscritos na sua contabilidade ou escrita, quando estas estiverem organizadas de acordo com a legislação comercial e fiscal. A presunção aqui referida poderá ser elidida nos termos do nº 2 do mesmo artigo caso se verifiquem algumas das quatro situações aí referidas.
3. Nos termos da Inspecção realizada pela AT em 2013 e 2014, esta considerou a Contabilidade da Recorrente como não credível no período de 2009 a 2012 inclusive. Deste modo avançou para aplicação de métodos indirectos no ano de 2011 e de correcções aritméticas nos anos de 2009, 2010 e 2012.
4. As liquidações adicionais de 2009, em sede de IRC e acrescido, no montante de Euros 85.543,20, foram obtidas pela AT através de presunções e estimativas com base em avaliação indirecta, denominada de correcções meramente aritméticas, não pondo em causa o sistema de facturação certificado, o que contraria a lei.
5. Ora contrariando o que seria razoável e como é expresso na pág 9 do Relatório, a utilização de métodos indirectos cingiu-se apenas ao exercício de 2011, procurando a AT por em causa a Margem bruta do negócio e os resultados tomando por base as chamadas correcções aritméticas nos anos de 2009, aqui em Recurso, em 2010 e 2012. Repete-se foi invocado pela AT a aplicação apenas de correcções aritméticas e não de métodos indirectos com as inerentes consequências em termos de mecanismos de defesa, constitucionalmente garantidos aos contribuintes e do prazo de caducidade que seria reduzido para três anos.
6. Mas o que são correcções aritméticas para a AT e para o Tribunal a quo no ano de 2009 no contexto do Relatório inspectivo da Autoridade Tributária que considerou não credível a Contabilidade da empresa?
-Como se sabe e nos termos do SNC os resultados das empresas são apurados pela diferença entre Proveitos e Gastos em sentido económico, não interessando se tais movimentos foram pagos ou não.
Ora as liquidações adicionais da AT foram baseadas em presunções e estimativas como segue:
f) Todos os depósitos (receitas e não rendimentos) foram vendas;
g) Todos os cheques emitidos para os sócios da empresa (considerados todos distribuição de resultados) foram considerados mais vendas, quando a empresa mantinha até 2008 inclusive resultados transitados positivos que poderiam ser distribuídos a qualquer momento.
h) Havendo mais vendas nestas presunções, a AT presumiu igualmente mais gastos, em Matérias Primas, não se sabendo quem os forneceu e pagou.
i) Foi presumido que os Inventários finais eram iguais aos iniciais.
j) Chegando a um Resultado adicional por esta via, desdobrou-o mensalmente por critério aleatório.
Não pondo em causa o sistema de facturação por si certificado, será possível que a AT possa dizer a alguém que o processo por si seguido corresponde exclusivamente a correcções aritméticas? Será possível que um Tribunal de 1ª
instância valide um procedimento nulo com o argumento que a AT pode usar em simultâneo métodos indirectos e correcções aritméticas? Toda a gente sabe desta brilhante conclusão, só que a AT usou avaliação indirecta por via de presunções e estimativas sem por em causa o sistema de facturação por si certificado, rotulando este procedimento exclusivamente de correcções aritméticas. Porquê? Por vários motivos. Entre eles para que o período de caducidade não fosse reduzido para três anos, o que conduziria a que antes do início da inspecção, o exercício de 2009 estivesse caducado e por outro lado a via da criminalização decorrente da aplicação de métodos indirectos ficaria prejudicada.
7. Onde é que a realidade descrita se cruza com o conceito de correcções aritméticas descrito no Acórdão de 13/9/2013 do TAF do Porto no processo 00120/03 - 2ª secção do contencioso tributário onde se lê "são correcções meramente aritméticas da matéria tributável aquelas em que a AT não recorre a qualquer método de avaliação da matéria colectável (directo ou indirecto) para determinar o imposto devido e se limita a corrigir erros de cálculo das declarações-liquidações" ? EVIDENTEMENTE QUE NÃO HÁ CRUZAMENTO NENHUM POIS SÃO REALIDADES DISTINTAS.
8. Admitindo, sem conceder, que o processo seguido pela AT eram correcções aritméticas, este caminho não deixa de estar eivado de dúvidas e incertezas pois não nos podemos esquecer que estamos em presença de presunções. Assim:
-Sem reconciliações bancárias, como é possível garantir que todos os depósitos são vendas? Sem por em causa a facturação certificada?
-Existindo movimentos creditados numa conta do sócio, mais tarde devolvidos, total ou parcialmente (?) para contas da empresa, como é possível garantir que todos os movimentos são exclusivos da actividade da empresa?
-Chegando a vendas adicionais, presumiram gastos em matérias primas, em que base ou percentagem das vendas? Quem efectivamente comprou tais matérias-primas e as pagou?
-Quem garante que as existências finais reais foram iguais às iniciais?
-Quem garante que o acréscimo de vendas arranjado pela AT foi proporcional
às vendas em cada mês de 2009, o que tem implicações por exemplo no cálculo de juros?
Torna-se claro que, mesmo admitindo o procedimento que consideramos nulo, o mesmo está eivado de dúvidas. E quando um cidadão médio perante isto tem dúvidas, as mesmas têm de reverter a favor do contribuinte, por via de anulação das liquidações oficiosas nos termos do artigo 100º nº 1 do CPPT.
9. Por fim a fundamentação da AT, no âmbito do seu processo inspectivo, não é minimamente adequada para a aplicação de correcções aritméticas, antes legitimando a aplicação de métodos indirectos o que foi feito mas não assumido pela AT.
10. Nos termos do artº 104º nº 1 da CRP a tributação das empresas incide fundamentalmente sobre o seu rendimento real. Igualmente nos termos do artº 103º nº 3 da CRP ninguém deve ser chamado a pagar impostos cuja liquidação não seja feita nos termos da lei.
11. A aqui Reclamante cumpriu o seu dever declarativo nos anos de 2009 a 2012, apresentando em tempo o modelo 22, com a determinação do lucro tributável nos termos do artº 17º do CIRC, lucro esse suportado na sua contabilidade e correspondente á diferença entre Rendimentos e Gastos, obtidos numa óptica económica, isto é independentemente dos recebimentos e pagamentos, cumprindo assim o princípio da especialização dos exercícios e as normas do SNC e do anterior POC.
12. Nos termos do artº 75º da LGT, já atrás enunciado, presumem-se verdadeiras e de boa fé as declarações dos contribuintes, apresentadas nos termos previstos na lei, bem como os dados e apuramentos inscritos na sua contabilidade ou escrita, quando estas estiverem organizadas de acordo com a legislação comercial e fiscal. A presunção aqui referida poderá ser elidida nos termos do nº 2 do mesmo artigo caso se verifiquem algumas das quatro situações aí referidas.
13. Apesar dos rácios do Resultado Líquido sobre Vendas serem muito superiores à tabela fiscal para a actividade de restauração normal, antigo CAE 55301, a que correspondia uma rentabilidade percentual de 1,43%, a AT através da sua inspecção veio a declarar, expressamente, os factos que a levam a considerar que a Contabilidade da aqui Recorrente não mereciam confiança em todo o período decorrido entre 2009 e 2012 inclusive.
14. Ora a Douta Sentença do Tribunal a quo constitui uma autêntica falácia demonstrativa da colagem à tese da AT e do não conhecimento efectivo do que são correcções aritméticas.
15. Passar por cima dos factos e vir afirmar que os pressupostos do acréscimo de vendas e do Iva determinados por via de presunções e critérios incorrectos e altamente duvidosos, aplicados sobre uma contabilidade que não lhes merece confiança, são correcções aritméticas, é uma subversão ao próprio conceito de correcções aritméticas.
16. Diz o Acórdão de 13/9/2013 do TAF do Porto no processo 00120/03 -2ª secção do contencioso tributário que "são correcções meramente aritméticas da matéria tributável aquelas em que a AT não recorre a qualquer método de avaliação da matéria colectável (directo ou indirecto) para determinar o imposto devido e se limita a corrigir erros de cálculo das declarações-liquidações" .
17. Com o devido respeito, tal conceito legal nada tem a ver com o aplicado pela AT e que foi sufragado indevidamente pelo Tribunal a quo.
18. A Douta Sentença do Tribunal a quo disserta do ponto de vista da aplicação de métodos correctivos por parte da AT, afirmando, o que já é conhecido, que a AT pode utilizar métodos indirectos e correcções aritméticas em simultâneo e que podem utilizar métodos diferentes em exercícios distintos desde que devidamente justificados.
19. Ora o exposto em 18) seria verdadeiro se a realidade de partida em cada um dos anos fosse diferente. Ora o que aconteceu é que o Relatório Inspectivo declara taxativamente que a Contabilidade da Recorrente não era credível no período entre 2009 e 2012. Não há qualquer alteração ano a ano para o exposto.
20. Mas mesmo admitindo que tal fosse verdade, aquilo que a AT e o Tribunal a quo não podem fazer ou permitir é fazer avaliações indirectas da matéria colectável com base em presunções e estimativas que deixam dúvidas e afirmarem com todo o despudor que estamos em presença de correcções meramente aritméticas.
21. Como não deve ser desconhecido do Tribunal a quo, o recurso à avaliação directa ou indirecta está fora do conceito de correcções aritméticas e no caso de avaliação indirecta terá de ser fundamentada a sua aplicação e conceder à Recorrente todo o direito de defesa inerente nomeadamente o pedido de revisão da matéria colectável, o que não foi feito.
22. Ora o que verdadeiramente aconteceu, foi que a AT ao arrepio das suas próprias conclusões inspectivas e do explicitado na lei, e ao invés do aplicado no ano de 2011, aplicou avaliação indirecta aos anos de 2009 aqui em recurso e aos anos de 2010 e 2012, chamando-lhe de correcções aritméticas, dentro daquele princípio conhecido de sacar impostos passando por cima de tudo e todos.
23. Só que a utilização de métodos directos, incluindo as correcções aritméticas, para além de ter por base a contabilidade do contribuinte, têm de se consubstanciar em correcções e ajustamentos efectuados concretamente à contabilidade do mesmo, aplicadas de forma objectiva e não eivada de insuficiente fundamentação.
24. Mas para além da contradição de procedimentos aplicados a realidades iguais, torna-se necessário que a fundamentação dos actos de liquidação seja expressa, no sentido de explícita e contextual, não podendo ser tácita ou implícita, como decorre do nº 3 do artº 268º da CRP (Ver Acórdão do STA de 1/3/2000). Por seu lado, o artigo 125º do CPA define "equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que por obscuridade, contradição, ou insuficiência, não esclareçam a motivação do acto." Ou seja, a fundamentação tem de ser adequada ao acto tributário e aos casos concretos.
25. No entendimento da Recorrente, a violação alegada dos artºs. 17º e 120º do CIRC, por omissões e inexactidões nas declarações modelo 22, constitui uma fundamentação contraditória e insuficiente. Contraditória porque o método seguido é aplicado sobre uma contabilidade que não merece confiança e diverge do aplicado à mesma contabilidade no ano de 2011 e é insuficiente porque não está apta completamente a justificar as correcções em concreto. Uma fundamentação insuficiente não é fundamentação e a falta de fundamentação gera a anulabilidade dos actos, o que aqui se requer.
26. Nos termos do Acórdão do STA de 24/4/02 proferido no processo nº 026679, no caso de aplicação de métodos indiciários, o próprio método de quantificação, baseado em presunções e estimativas, nunca pode garantir a correspondência entre a matéria tributável quantificada e a realidade, pelo que, pela sua própria natureza, não pode deixar de conduzir a uma situação de dúvida sobre aquela quantificação, Nestas condições é de concluir que, no caso de utilização de métodos indiciários, só se estará numa situação de fundada dúvida, para efeitos do artº 100º do CPPT, quando positivamente se prove que tal quantificação é errada, ou pelo menos, quando haja indícios de que o seja.
27. Atendendo ao exposto anteriormente, é convicção da Recorrente existir fundada dúvida sobre a existência e quantificação dos factos tributários, onde a AT, sem por em causa o programa certificado de facturação, pretende, por caminhos não isentos de dúvida e contestação, acrescentar às vendas declaradas quase mais 40%, deverá o acto reclamado ou impugnado ser anulado, nos termos do artº 100º nº 1 do CPPT.
28. O reconhecimento de que a AT aplicou avaliação indirecta e não somente correcções aritméticas deverá levar a que o período de caducidade seja reduzido para três anos. Assim e antes do início do acto inspectivo na parte final de 2013 e da consideração de indícios de ordem criminal para estender os prazos, já em relação ao ano de 2009 a possibilidade de liquidações adicionais estava caducada, o que se requer.
Foram violadas ou não aplicadas as seguintes normas:
- Artº 103º nº 3 e 104º nº 2 da CRP.
-Artº 75º da LGT.
- Artº 77º nº 4 da LGT.
- Artº 87º e 89º da LGT.
- Artº 90º da LGT.
- Conceito de correcções aritméticas - Acórdão de 13/9/2013 do TAF do Porto no processo 00120/03 -2ª secção do contencioso tributário.
- Acórdão do STA de 26/4/2007 no processo 037/2007.
- Acórdão do TCAS de 13/3/2014 no processo 07216/13 -CT 2º Juízo.
- Acórdão do STA de 24/4/02 proferido no processo nº 026679
- Artº 100º do CPPT.
TENDO EM CONTA A DEFICIENTE INTERPRETAÇÃO DOS FACTOS E PRINCIPALMENTE DA APLICAÇÃO DO DIREITO, DEVE SER DADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO E SER REVOGADA A SENTENÇA DO TRIBUNAL A QUO, SENDO SUBSTITUÍDA POR OUTRA QUE CONTEMPLE A PRETENSÃO DA RECORRENTE, NOMEADAMENTE:
A) SER DECLARADA A NULIDADE DO PROCEDIMENTO DA AT NO APURAMENTO E LIQUIDAÇÃO ADICIONAL DO IRC EM CAUSA, POR CLARA VIOLAÇÃO DA LEI.
B) CASO NÃO SEJA RECONHECIDO O REQUERIDO EM A) SEJA DECLARADA A CADUCIDADE DO PROCEDIMENTO POIS FOI VERDADEIRAMENTE APLICADA AVALlAÇÃO INDIRECTA, ESTANDO EM CONSEQUÊNCIA O PRAZO ESGOTADO EM FINAL DE 2012, ANTES DE QUALQUER INSPECÇÃO OU INDÍCIO CRIMINAL.
C) SER ANULADA A LIQUIDAÇÃO DE IRC DE 2009 E ACRESCIDO, COM AS INERENTES CONSEQUÊNCIAS LEGAIS.
ASSIM SE FAZENDO A COSTUMADA JUSTIÇA!
1.3. Não foram apresentadas contra-alegações.
1.4.O Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso (processo electrónico p.222)
1.5. O juiz relator suscitou oficiosamente a questão da incompetência do Supremo Tribunal Administrativo, em razão da hierarquia, no entendimento de que o recurso não tem como exclusivo fundamento matéria de direito, convidando as partes para pronúncia facultativa (processo electrónico p.238)
1.6.Sem pronúncia explícita sobre a questão do tribunal competente, a recorrente manifestou-se no sentido do proferimento de uma decisão sobre o mérito da causa, de forma célere (processo electrónico p.243)
1.7.Após os vistos dos juízes conselheiros adjuntos cumpre apreciar e decidir em conferência.
2.FUNDAMENTAÇÃO
2.1. DE FACTO
A sentença recorrida julgou provados os seguintes factos:
A). A sociedade B………., Lda., dedicava-se à exploração de um restaurante de tipo tradicional, localizado na cidade de Almeirim - Cfr. fls. 27v do processo de reclamação graciosa;
B). Em cumprimento da Ordem de Serviço n.º OI201301749, foi despoletado um procedimento de inspecção à sociedade B……….., Lda., de âmbito geral, relativo aos exercícios de 2009, 2010 e 2012 - Cfr. fls. 27 v do processo de reclamação graciosa;
C). Em 11.10.2013 foi assinada a Ordem de Serviço n.º OI201301749, por ………., na qualidade de representante legal da sociedade B……………., Lda. - Cfr. fls. 30 do processo de reclamação graciosa;
D). Em 28.03.2013 foi a sociedade B……….., Lda., notificada do teor do despacho de 25.03.2014, do Chefe de Divisão de Inspecção Tributária I, no sentido da prorrogação do prazo para o procedimento externo, ao abrigo das ordens de serviço n.ºs OI201301749 e OI201301750, por um período de mais três meses - Cfr. fls. 70 do processo de reclamação graciosa;
E). Em 13.05.2013 foi assinada a Nota de Diligência associada à OI201301749, por …………, na qualidade de representante legal da sociedade B……., Lda - Cfr. fls. 31 do processo de reclamação graciosa;
F) Em 29.01.2014, a sociedade B……….., Lda., cessou actividade com data reportada a 31.12.2013, por fusão por incorporação na sociedade Impugnante - Cfr. fls. 68 do processo de reclamação graciosa;
G). Por ofício n.º 2857, de 20.05.2014, dos Serviços de Inspecção Tributária da
Direcção de Finanças de Lisboa, dirigido à sociedade B……….., Lda., foi remetida notificação do teor do projecto de relatório de inspecção tributária - Cfr. fls. 68 do processo de reclamação graciosa;
H). Por ofício n.º 2859, de 20.05.2014, dos Serviços de Inspecção Tributária da Direcção de Finanças de Lisboa, dirigido à Impugnante na qualidade de sociedade incorporante da B……….., Lda., foi a mesma notificada do teor do projecto de relatório de inspecção tributária - Cfr. fls. 67 do processo de reclamação graciosa;
I). Em 13.05.2014 foi elaborado o relatório de inspecção tributária onde consta nomeadamente o seguinte:
"( ... )
II - 2 - MOTIVO, ÂMBITO E INCIDÊNCIA TEMPORAL
A presente acção foi originada pelo facto de terem sido constatadas distribuições de lucros aos sócios do sujeito passivo de montantes muito superiores aos resultados líquidos apurados nas demonstrações financeiras, apresentadas pela sociedade (sujeito passivo).
A acção inspectiva é de âmbito geral nos termos da al. a) do n." 1 do artigo 14.º do Regime Complementar do Procedimento de Inspecção Tributária (RCPIT).
A presente acção inspectiva incidiu sobre os períodos dos anos de 2009, 2010 e 2012.
( ... )
3.4. Diligências efectuadas
1. Antes do início do procedimento de inspecção foi elaborada uma Informação Preliminar onde foram relatados factos que indiciam a presumível prática de crimes de fraude fiscal e abuso de confiança fiscal. Essa informação deu origem à instauração processo de Inquérito NUIPC 149/2013.0 IDSTR no Serviço de Investigação Criminal Fiscal (SICF) da Direção de Finanças de Santarém. Em cumprimento o disposto no n.º 3 do artigo 40.º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), foi efectuada a comunicação ao Digno Magistrado do Ministério Público junto da Comarca de Almeirim;
2. Não foi enviada a Carta Aviso, a que se refere o artigo 49.º do RCPIT, porque o fundamento do procedimento inspectivo foi participação que contém indícios de fraude fiscal o que implicou a dispensa de notificação prévia nos termos da al. b) do n.º 1 do artigo 50.º do RCPIT;
3. Em 2013-10-11 deu-se início ao procedimento inspectivo, procedendo-se à entrega de cópia da credencial (Ordem de Serviço) ao sujeito passivo e à recolha da assinatura do seu representante, conforme determinado no n° 1 e 2 do artigo 51.° do RCPIT. Procedeu-se também à entrega ao representante do sujeito passivo, na mesma data, do folheto informativo a que se refere o n ° 3 do artigo 49.°, conforme determina o n.º 2 do artigo 50.°, ambos do RCPIT;
4. No mesmo dia foi dado conhecimento aos sócios do sujeito passivo o teor das listagens que constam do anexo de fls. 2 a 30, onde são identificadas todas as transferências bancárias da sociedade para as contas bancárias dos sócios, abatidas das transferências bancárias das contas em nome do sócio-gerente para as contas bancárias da sociedade (sujeito passivo), todos os movimentos do TPA associado à conta em nome do sócio-gerente, bem como todos os depósitos em numerário nas contas pessoais dos sócios (anos 2009, 2010, 2011 e 2012);
5. Em 2013-11- 08, os sócios do sujeito passivo, em declarações deduzidas a escrito, declararam o seguinte:
- Todos os valores depositados nas nossas contas bancárias pessoais, em numerário, durante os anos de 2009, 2010, 2011 e 2012, tiveram como origem as receitas da actividade de restauração exercida pela sociedade B……………..LDA, NIP .............., da qual somos sócios. Estas transferências de dinheiro da sociedade para os sócios estão tituladas por um contrato de mútuo, estabelecido entre a sociedade e os sócios, datado de 31 de Dezembro de 2012, do qual juntamos cópia.
6. No dia 17 de Dezembro de 2013, o sujeito passivo B…………..LDA, na pessoa do seu sócio- gerente, autorizou a Autoridade Tributária e Aduaneira - Direção de Finanças de Santarém - Serviços de Inspecção Tributária a consultar ou solicitar, junto de qualquer Instituição de crédito ou financeira, todos os doe mentos bancários;
7. Com base na autorização referida no ponto anterior foram solicitados aos bancos, em que o sujeito passivo possui contas, extratos bancários referentes aos períodos em análise, e com base nestes foram pedidas cópias de comprovativos de alguns movimentos;
8. Foram elaboradas listagens, por anos, com os movimentos dos TPA's utilizados no restaurante, para o sujeito passivo receber dos seus clientes e associados a contas bancárias em nome do sujeito passivo e em nome do sócio; os depósitos de valores (numerário e cheques dos clientes) nas contas bancárias em nome do sujeito passivo e do sócio. (listagens no anexo de fls. 31 a 81);
9. No dia 13 do mês de março de 2014, foi o sócio-gerente ouvido em auto de declarações, tendo declarado o seguinte:
- A sociedade B……………..LDA em dois sócios que sou eu ……….. e a minha esposa …………… NIF…………, sendo que apenas eu sou gerente. Na prática as decisões, tais como gestão dos meios financeiros da sociedade, encomendas e pagamentos aos fornecedores, contratação de funcionários e pagamentos dos respectivos ordenados, decisões sobre realizações de investimentos tais como compras de máquinas ou obras de ampliação e manutenção do restaurante, são tomadas exclusivamente por mim. Todos os cheques emitidos sobre contas tituladas pela sociedade foram todos assinados por mim. Todos os documentos de suporte à contabilidade da sociedade, nomeadamente aturas de custos suportados pela sociedade, extratos bancários e informação dos proveitos extraída do sistema de facturação, foram por mim entregues ao Sr. …………… (TOC), bem como todos os esclarecimentos por este solicitados para execução da contabilidade;
- O imóvel onde está instalado o estabelecimento (restaurante e armazéns) encontra-se localizado junto à ……… na localidade de Almeirim e é propriedade dos sócios. A sociedade pela utilização do imóvel não paga aos sócios qualquer importância a título de renda. O referido imóvel está inscrito sob o artigo urbano 6.812. o da freguesia de ………..;
- A actividade exercida pela sociedade B…………. LDA, que foi de restaurante de tipo tradicional, caracterizava-se por ser uma actividade de carácter continuado, em que a qualidade dos serviços prestados aos clientes e a relação qualidade / preço não sofreu alterações ao longo dos anos;
- Confirmo, como foi declarado anteriormente em auto de declarações datado de 11 de janeiro do ano de 2013, ao abrigo do despacho n.º DI201202395, que no início do mês de janeiro do ano de 2012 perdemos toda a informação relativa ao detalhe das vendas dos períodos anteriores a essa data, porque o disco onde era armazenada toda essa informação avariou e segundo o informático não foi possível recuperar a informação. Não sabemos da localização do disco avariado porque na altura o sistema informático foi todo substituído e a empresa de informática recolheu o equipamento antigo e agora não o consegue localizar. Portanto relativamente aos anos de 2009, 2010 e primeiros dias o mês de janeiro de 2012 a única informação existente relativa às vendas / prestações de serviços é a que consta da contabilidade que é apenas o valor total diário e indicação do primeiro e último documento o dia;
- No restaurante as formas de recebimento dos clientes são através de numerário, cartão de débito ou crédito, cheque e eventualmente transferência bancária. Durante os anos e causa encontravam-se em funcionamento no restaurante quatro TPA’s. Três dos quais associados a contas bancárias em nome da sociedade e um deles associado a uma conta em meu nome pessoal. Todos os movimentos dos quatro TPA's, bem como todos os depósitos em numerário quer nas contas bancárias em nome da sociedade quer nas contas bancárias em meu nome pessoal ou da minha esposa (sócia da sociedade), são relativos a receita provenientes do restaurante;
- Os pagamentos efectuados pela sociedade aos seus fornecedores, normalmente são efectuados por meio de cheque ou transferência bancária, no entanto residualmente existiram pequenos pagamentos em numerário. Estamos a falar de valores até € 1000,00 por mês;
- Os pagamentos ao pessoal são sempre efectuados por meio de cheque cujo montante correspondente ao valor os recibos de vencimento:
- Por lapso na declaração modelo 22 de substituição, relativa ao ano de 2012,
entregue em 2013-10-25, inscritos nos campos 728 (multas, coimas, juros) e 751 (donativos não previstos) do quadro 07, os montantes de € 55,00 e € 1.795, ao, respectivamente, que haviam sido a primeira declaração entregue.
10. No dia 28 do mês de Março de 2014, foi o sujeito passivo notificado, na pessoa do representante de cessação, …………., de que o presente procedimento inspectivo foi prorrogado, nos termos do n.º 3 do artigo 36.º do RCPIT, por um período de mais três meses, conforme despacho do Chefe de Divisão da Divisão de Inspecção Tributária I, datado de 25 de março de 2014;
11. No dia 13 do mês de Março de 2014, foi o sujeito passivo notificado, para apresentar os seguintes elementos e/o esclarecimentos:
• Relativamente aos suprimentos no montante de € 265.000,00, efectuados pelo sócio ……………, e contabilizados com base no documento interno n.º 12000358 de 31/12/2012, comprovativos dos valores entregues;
• Justificação para o facto de a contabilização dos suprimentos ter sido efectuada num único lançamento, quando as entregas foram efectuadas em diversas datas compreendidas entre 2012-05-02 e 2012-12-28;
• Justificação da proveniência do saldo da conta 27131 Adiantamento p/ fornecedores de investimentos, no montante de 562.000,00, que foi transferido para a conta 2682 Accionistas/Sócios - Outras operações pelo documento interno n.º 120000359 de 31/12/2012.
• Justificação do valor de €100.314,73, transferido entre as contas 2682 Accionistas/Sócios - Outras Operações e 2532101 Financiamentos obtidos -……………., com base no documento interno n.º 12000363 de 31/12/2012;
•.Demonstração do cálculo do IRS retido no montante de € 88.787,01, contabilizado com base no documento Interno n.º 12000365 de 31/12/2012;
• Demonstração do cálculo dos juros devidos pelo contrato de empréstimo, relativo aos anos de 2009 2010 e 2011, no montante de €37.838,00, contabilizado com base no documento interno n.º 12000367 de 31/12/2012;
• Demonstração do cálculo dos juros devidos pelo contrato de empréstimo em
2012, no montante de € 31.695,0, contabilizado com base no documento interno n.º 12000368;
• Demonstração do cálculo do imposto do selo devido pelo contrato de empréstimo no montante de € 8.663,50 contabilizado com base no documento interno n.º 12000369;
12. No dia 28 do mês de Março de 2014, o Sr………….., na qualidade de representante legal do sujeito passivo, no seguimento e em resposta à notificação efectuada no dia 13 de Março, não tendo apresentado qualquer documento, declarou o seguinte:
- Apesar de não possuir qualquer documento comprovativo da realização de suprimentos no montante de total € 265.000,00, em diversas entregas compreendidas entre Maio e Dezembro de 2012, para além dos constantes da contabilidade, efectivamente esses suprimentos a dinheiro foram feitos. Nomeadamente não possuo comprovativos de levantamentos em numerário das minhas contas pessoais, nem existem comprovativos de depósitos em contas da sociedade para além do que é normal. Nesse período a sociedade não fez qualquer pagamento de montante significativo a nenhum fornecedor ou prestador de serviços.
- O contabilista só teve conhecimento desses suprimentos e das respectivas listagens que identificam os valores entregues e as respectivas datas, em reunião ocorrida em Outubro de 2013, razão pela qual o lançamento foi feito pela sua globalidade nessa altura com referência a 31 de Dezembro de 2012;
- O saldo de € 562.000,00 que existia na conta 27131 Adiantamentos para fornecedores de investimentos, no final do ano de 2012, resultou de transferências do saldo virtual da conta caixa, esta normalmente movimentada por contrapartida das contas de depósitos à ordem. A conta caixa apresentava um saldo elevado porque a sociedade fez empréstimos ao sócio que este utilizou a construção da sua casa de habitação:
- Relativamente ao valor de € 100.314,73 este foi calculado por forma garantir a conformidade das aplicações de fundos da sociedade nomeadamente por via
de empréstimos a sócios com o valor global transferido para sócios de acordo
com a inspecção da AT;
- O cálculo do IRS no montante de € 88.787,01 está errado por defeito uma vez que o seu cálculo foi efectuado com base nas taxas relativas aos anos em causa e não ao momento da retenção;
- O cálculo dos juros foi efectuado com base nos montantes transferidos da esfera da sociedade para a esfera pessoal do sócio, numa base semestral, aplicando a taxa de 5% do contrato;
- Relativamente ao valor de € 8.663,50, contabilizado com base no documento interno n.º 12000369, trata-se de um erro de cálculo pois o valor correto deveria ter sido € 5.000,00.
- Quero reiterar que não tenho qualquer intenção de frustrar os créditos que eventualmente vierem a ser apurados pela AT e que inclusive foi constituída na empresa uma provisão para pagamento de impostos antes de a sociedade ser dissolvida por fusão.
13. No dia 27 do mês de Março de 2014, o Sr ……………, na qualidade de Técnico Oficial de Conta do Sujeito Passivo, declarou o seguinte:
- Fui o TOC da sociedade B………….., Lda., desde a data do seu início de actividade até á data de cessação da mesma, em 31/12/2013, e tenho conhecimento da distribuição de lucros da sociedade pelos seus únicos sócios, o sr …………, o gerente, e a sra ……………, nos anos de 2009, 2010, 2011 e 2012. Que essa distribuição de lucros consistiu em saídas de dinheiro, ao longo daqueles anos e com algum regularidade, da esfera da sociedade para a esfera privada dos seus sócios. Por exemplo, tenho conhecimento de que uma das formas da sociedade receber de clientes era através de cartões de débito e crédito, associados a Terminais de Pagamento Automático (TPA's), e que no restaurante existem quatro TPA's em funcionamento, sendo que um deles estava associado á conta bancária particular do sócio-gerente ………….., da ………….
- Confrontado com extrato de conta corrente da conta 27131 Adiantamentos para fornecedores de investimentos, movimentada em 2011 e que a 31.12.2011 apresentava um saldo de € 562.000,00 disse que a mesma foi criada com o objectivo de diminuir o saldo da conta 11 Caixa que reflectia um valor virtual, uma vez que não correspondia à verdade, porque de facto não existia aquele valor em Caixa. A criação desta conta foi precedida de confronto da situação com o gerente e também sob opinião de um fiscalista. O gerente foi esclarecido de que a curto prazo teria que resolver a situação desta conta com a integração de bens pessoais no património da sociedade ou com a distribuição de resultados, com o qual o sr. …………… concordou por saber quê estava a utilizar o dinheiro da empresa nas obras de construção da sua casa de habitação. Confirmou que os valores contabilizados na conta 27131 deveriam ter sido considerados distribuição de resultados pelos sócios nos anos de 2009, 2010 e 2011. A conta 27131 foi saldada em 3111212012, por contrapartida da conta 2682 Accionista/Sócios - Activos Corrente, para espelhar mais correctamente a situação em concreto.
- Tenho conhecimento da existência do contrato de mútuo estabelecido entre a sociedade B………..Lda, e o Sr. ………….. e esposa, sócios da sociedade, datado de 31/12/2012, em que sociedade empresta aos sócios, até um milhão de euros, com início retroactivo no início do ano de 2009, para financiamento da construção da sua residência futura e da família. Tomei conhecimento deste contrato durante o mês de outubro de 2013. Este contrato veio na sequência de reunião que o gerente da sociedade teve com o seu advogado para regularizar a situação, ou seja, a questão da falta de distribuição de resultados e regulariza a conta 27131 Adiantamentos para fornecedores de investimentos, com o pagamento dos impostos devidos. A referida reunião foi potenciada pelas acções inspectivas quer à sociedade quer aos sócios e as respectivas constituições de arguidos. Pelo que, apesar de o contrato ser datado de 31/12/2012, foi redigido em outubro de 2013, conforme se prova pela autenticação, registo na ordem dos advogados e pagamento do imposto do seja respectivo. Os movimentos contabilísticos inerentes à regularização da situação em causa foram lançados em outubro de 2013, concretamente no dia 22, apesar de com referência a 31/12/2012.
- Confirmo também que as actas n.ºs 13 e 15 relativas à ratificação do contrato
de mútuo e distribuição de resultados, datadas de 31/12/2012 e 30/09/2013, respectivamente, foram lavradas pelo advogado em outubro do 2013.
- Sobre documento interno n.º 12000358 relativo a suprimentos do gerente …………. à sociedade, no montante de € 265.000,00, contabilizados por Caixa, nunca me foram presentes quaisquer documentos bancários comprovativos da entrada de dinheiro nas contas bancárias da sociedade. Apenas me foram apresentadas várias relações de entradas de suprimentos.
- Sobre documento interno n.º 12000366, referente a um perdão de suprimentos do sócio à sociedade, no montante e 276.527,72, não sei explicar a razão de ser do mesmo, já que se trata de uma decisão tomada pelo gerente por aconselhamento com o seu advogado.
- Quanto à distribuição de resultados explicitados nas atas n.ºs 13 e 15: de 2009 a 2011, foi transferido de reservas livres para resultados transitados o valor total de € 525.917,16, que foram transferidos para resultados atribuídos, de modo a fazer face à amortização do empréstimo. Para o ano de 2012 porque a sociedade apresentava um Resultado Liquido negativo de € 17.061,97, foi considerado no documento interno n.º 12000366 que o gerente ………………, fez um perdão de suprimentos, à sociedade, no valor de e 276.527,72, que esta contabilizou como proveitos na conta 7888 Outros Rendimentos e Ganhos o que potenciou um apuramento de resultado líquido positivo, que permitiu a distribuição de lucros aos sócios em 2013, no valor de € 192.499,95, conforme aprovado na ata n.º 15.
- Relativamente ao documento interno n.º 12000363, no valor de e 100.314,73, este tem o mesmo carácter de documento n.º 12000358, ou seja um suprimento do sócio à sociedade, em que o mesmo assume a dívida no mesmo valor à sociedade, por quanto foi registado o mesmo valor na conta 2682 Accionistas/Sócios - Outras Operações activo corrente.
- Questionado sobre o projecto de fusão da sociedade B……….Lda., na sociedade A…………- …………… Lda, afirmou ter conhecimento mas não teve qualquer intervenção na decisão.
III- DESCRIÇÃO DOS FACTOS E FUNDAMENTOS DAS CORREÇÕES MERAMENTE ARITMÉTICAS À MATÉRIA TRIBUTÁVEL
III - 1 Contextualização
1.1 Recolha de informação do sistema de facturação
Dois Inspectores Tributários da Direção de Finanças de Santarém, no âmbito do despacho externo n.º DI201202395, no dia 1 de janeiro de 2013 - dirigiram-se às instalações do sujeito passivo com o objectivo de efectuar a recolha das bases de dados do seu sistema de facturação, com referência aos anos de 2009, 2010, 2011 e 2012.
Após conversa com o sócio-gerente do sujeito passivo e com um técnico do fornecedor do sistema Informático (……………..LDA, NIF…………), verificamos ser impossível copiar as bases de dados relativas à facturação anterior a janeiro de 2012, porque fomos informados que o disco onde era armazenada a informação tinha simplesmente avariado.
No seguimento do sucedido foi ouvido o sócio-gerente do sujeito passivo em auto de declarações, tendo o mesmo declarado o seguinte:
1. No início do mês de Janeiro do ano de 2012 tivemos um grave problema com o sistema informático de facturação, tendo o computador deixado simplesmente de funcionar. Chamamos o técnico da empresa ………… -…………., LDA, NIF…………, que instalou um sistema completamente novo. Fomos informados pelo técnico que, o disco onde era armazenada a informação relativa à facturação se encontrava avariado e que não é possível fazer a recuperação de quaisquer dados.
2. Não tínhamos por hábito fazer cópias de segurança do sistema, por isso não temos qualquer possibilidade de facultar as bases de dados relativas à facturação anterior a Janeiro de 2012;
3. O hardware antigo que foi retirado foi levado pela …………. e esta, nesta data, não o consegue localizar, pelo que não nos é possível apresentar o disco "avariado" onde a informação armação era guardada.
4. O que aconteceu, agora, não voltará a acontecer porque o sistema novo está
ligado a um servidor em que a informação está constantemente a ser guardada em segurança.
Foram recolhidas as bases de dados relativas à facturação posterior a 20 de janeiro de 2012.
Com base na informação recolhida o Gabinete de Auditoria Informática (GAI) da Direção de Finanças de Santarém produziu a informação n.º 35/2013, da qual se junta cópia no anexo de fls. 82 a 91 (mais à frente vamo-nos servir desta informação para propor as correcções relativas aos período de 2012).
Em relação ao exercício do ano de 2004, também haviam sido recolhidas as bases de dados do sistema informático de facturação, as conclusões da análise foram semelhantes à constante da informação n.º 35/2013 referida, o que levou, na altura, o sujeito passivo a optar por regularizar voluntariamente.
III -1.2 Procedimento inspectivo ao período de 2011
O Sujeito passivo foi objecto de procedimento inspectivo ao período do ano de 2011, ao abrigo da Ordem de Serviço n.º 01201201832, da Direção de Finanças de Santarém, tendo sido iniciado em 2013-02-06 e foi assinada a nota de diligência em 2013-06-11.
Nesse procedimento inspectivo foram efectuadas correcções em sede de IRC e IVA com recurso a métodos indirectos ao abrigo disposto no artigo 57° do Código do IRC, e em sede de IVA, ao abrigo do disposto no artigo 90° do Código do IVA, com os fundamentos previstos na alínea b) d artigo 87° e na alínea d) do artigo 88° da Lei Geral Tributária (LGT).
De seguida destacam-se alguns factos que motivaram a aplicação de métodos indirectos, que também se verificam em relação a parte ou totalidade dos períodos em análise no presente procedimento inspectivo:
A. Inspecção ao exercício do ano de 2004 - Margens praticadas
O sujeito passivo no ano de 2005 foi alvo de uma inspecção ao exercício do ano de 2004, tendo sido efectuada uma recolha das bases de dados do sistema informático de facturação. Pela análise das referidas bases de dados
apurou-se inequivocamente que os ficheiros informáticos foram alterados, que
implicou uma falta de contabilização de proveitos no montante total de € 195.569,73 e falta de entrega de IVA liquidado, não declarado e não entregue no montante total de € 23.438,56.
A referida inspecção também abrangeu parte dos exercícios dos anos de 2003 e 2005, onde se detectou o mesmo tipo de omissões/infracções por parte do sujeito passivo.
O sujeito passivo confrontado com as conclusões daquela acção inspectiva procedeu à regularização declarativa e efectuou o pagamento de todos os impostos que se mostraram devidos. Daqui concluímos que, também nos anos de 2003, 2004 e 2005, o sujeito passivo adulterava a informação constante dos ficheiros produzidos pelo programa de facturação para assim entregar ao Estado menos IVA do que aquele que recebeu dos clientes e pagar menos imposto sobre os lucros obtidos.
No ano de 2004, o sujeito passivo declarou inicialmente uma Margem Bruta sobre as Vendas (MBV) de 42,3 % [(prest. Serviços /Custo Matérias Consumidas)x 100].
Após a inspecção e a regularização por parte do sujeito passivo a MBV do ano de 2004, por si declarada, mais próxima da realidade, foi de 53,06%.
A actividade do sujeito passivo caracteriza-se por uma actividade de carácter continuado, sendo que a qualidade dos serviços prestados aos clientes e a relação qualidade preço não sofre alterações ao longo dos anos, conforme declarado pelo sócio-gerente.
Relativamente ao período do ano de 2009 o sujeito passivo declarou uma MBV de 38,87%. Para o ano de 2011 o sujeito passivo declarou una MBV de 37,71 % e sendo a MBV declara para o ano de 2012 de 42,49%. O que indicia que também nos anos de 2009, 2010 e 2012 o sujeito passivo terá omitido proveitos e não declarou nem entregou ao Estado todo o IVA liquidado e recebido dos seus clientes.
B. Inexistência de informação relativa ao detalhe das vendas -ficheiros informáticos (documentos fiscalmente relevantes)
Conforme assumido pelo sócio-gerente, o sujeito passivo não facultou informação relativa ao detalhe das prestações de serviços, nomeadamente a informação constante das facturas, vendas a dinheiro ou talões de venda, relativamente ao período anterior a 20 de janeiro de 2012.
O sujeito passivo, nos termos do n.º 4 do artigo 52.º do código do IVA, estava autorizado a arquivar em suporte electrónico as facturas ou documentos equivalentes emitidos por via electrónica, desde que garantisse o acesso completo aos dados e assegurasse a integridade da origem e do seu conteúdo.
O sujeito passivo nos períodos de 2009, 2010 e parte do mês de janeiro de 2012 em causa, emitia facturas (ou vendas a dinheiro) com recurso a programa informático, arquivava as mesmas em suporte informático, mas não garantiu o acesso completo aos dados.
Note-se que, independentemente de ter ocorrido uma avaria no disco do computador onde era armazenava a informação, o sujeito passivo não cumpriu o determinado nos artigos 6.° e 9° da portaria 13 0/2007 de 19 de outubro, a seguir transcritos:
Artigo 6.° - Cópias de segurança - 1 - Os sujeitos passivos são obrigados a possuir cópias de segurança do suporte electrónico.
2- Os originais e as cópias de segurança devem ser armazenados em locais distintos e em condições de conservação e segurança necessários de modo a garantir a impossibilidade de perda dos arquivos.
Artigo 9.° - Acesso à informação arquivada - 1 - Os sujeitos passivos devem facultar à administração tributária, no exercício da acção de inspecção, cópia dos respectivos suportes, reproduções legíveis em papel dos documentos arquivados, bem como permitir a realização de quaisquer tipo de análises e ou pesquisas ao arquivo que se refere o artigo 1.º.
2 - Para efeitos do disposto no número anterior, devem os sujeitos passivos assegurar disponibilidade do equipamento que serviu para gravação dos seus documentos e de pessoal técnico habilitado para manuseamento do sistema utilizado.
Não tendo a inspecção tributária acesso à informação relativa ao detalhe das prestações de serviços, à informação contida nos documentos (facturas), não é
possível comprovar a veracidade do valor das prestações de serviços declaradas. Toma-se impraticável testar consumos de matérias primas versus prestações de serviços. Por exemplo, no valor total das prestações de serviços declaradas não é possível saber quantos cafés estão lá incluídos e comparar com os quilos de grão de café adquiridos.
C. Existência de um TPA associado a uma conta bancária em nome do sócio-gerente
A sociedade utiliza diversos TPA para receber dos seus clientes, pelos serviços prestados através de cartões de débito ou crédito. Um desses TPA está associado à conta da ………… n.º 5472 40136574386, cujo titular é …………, sócio-gerente da sociedade. O sócio-gerente, pontualmente efectua transferências da referida conta para a conta n.º 40172459847, do mesmo banco, que está em nome da sociedade, mas não existe uma correspondência exacta entre os valores recebido pelo sócio, via TPA, e os valores por si transferidos para a sociedade. Estas transferências não são evidenciadas na contabilidade.
D. Empresa familiar
O sujeito passivo, B………….. Lda., trata-se de uma empresa familiar em que os sócios são casados entre si. São trabalhadores da sociedade, para além dos sócios, uma filha e um genro dos mesmos.
As instalações (restaurante e armazém) onde a empresa exercia actividade eram, nos anos em causa, da propriedade dos sócios, não sendo debitado qualquer valor relativo a compensação pela utilização do espaço. Isto é, o sujeito passivo não pagou qualquer importância a título de renda aos proprietários do imóvel, e consequentemente não suportou esse custo.
Não estando esses custos, inerentes à actividade desenvolvida considerados na contabilidade do sujeito passivo, o lucro tributável declarado pelo sujeito passivo está influenciado positivamente por essa realidade.
Se esses custos inerentes à actividade estivessem completamente reflectidos
na contabilidade, o sujeito passivo estaria a declarar uma rentabilidade fiscal
inferior.
( ... )
III - 2 Descrição dos factos e fundamentos das correções propostas
2.1 Anos 2009 e 2010
Conforme referido no ponto 8. de II - 3.4 Diligencias efectuadas, foi recolhida em listagens, por anos, informação relativa a todos os montantes recebidos pelo sujeito passivo dos seus clientes, pelos serviços de restauração prestados, através de todos os TPA's em funcionamento no restaurante, bem como todos os depósitos em numerário e cheques recebidos dos clientes.
Dessas listagens constam os valores recebidos através dos TPA's associados a contas abertas em nome do sujeito passivo (sociedade) e também os valores recebidos através do TPA associado à conta bancária aberta em nome pessoal do sócio.
Independentemente dos TPA's estarem associados a contas bancárias em nome da sociedade ou em nome do sócio, os recebimentos efectuados através desses TPA's correspondem a receitas efectivas do restaurante.
Relativamente aos depósitos em numerário, também estes têm origem em valores recebidos dos clientes do restaurante pelos serviços prestados pelo sujeito passivo (sociedade). Ou seja, correspondem a receitas efectivas da actividade de restauração, independentemente desses depósitos, em numerário, terem sido efectuados em contas bancárias tituladas pela sociedade ou em contas tituladas pelos seus sócios (realidade confirmada pelas declarações do sócio-gerente).
Essas listagens que constam do anexo ao presente relatório de fls. 31 a 81, identificam a data de cada movimento, a descrição constante dos extratos bancários, a identificação da conta de destino (banco, n.º de conta e titular da conta), e o valor que deu entrada na conta pelo movimento identificado em cada linha.
Consta ainda das listagens a última coluna relativa às comissões bancárias. O sujeito passivo quando recebe dos clientes através de TPA, recebe o valor correspondente ao serviço prestado. No entanto só é creditado na sua conta bancária o valor líquido das comissões bancárias. Posteriormente o banco emite um documento mensal onde identifica o valor total das comissões, que o sujeito passivo utiliza para as contabilizar com gasto fiscal.
Assim, ao valor constante dos extratos bancários temos que somar o valor das comissões bancárias, para determinarmos o montante recebido dos clientes, correspondente ao valor das prestações de serviços com IVA incluído.
Se o sujeito passivo depositasse todo o dinheiro recebido dos seus clientes, em numerário e em cheque, e não efectuasse nenhum pagamento em numerário ou através de endosso de cheques, os montantes que davam entrada nas suas contas bancárias corresponderiam exactamente aos proveitos da sociedade com IVA incluído.
Dado o informado, tudo indicia que os proveitos obtidos pelo sujeito passivo, referentes às prestações de serviços de restauração, foram superiores aos fluxos financeiros identificados nas listagens anexas (com IVA incluído). Uma vez que o sócio-gerente admitiu fazer pagamentos em numerário a fornecedores, o sócio-gerente, assim como fez depósitos em numerário nas suas contas pessoais também pode ter efectuado pagamentos em numerário de despesas relacionadas com a sua esfera pessoal. Eventualmente o sujeito passivo pode ter efectuado pagamentos de gratificações aos seus trabalhadores, e numerário, extra recibos de vencimentos, para compensar o elevado número de horas de trabalho diárias.
Assim, vamos determinar o valor das omissões de prestações de serviços e base tributável de IVA dos anos de 2009 e 2010, comparando os fluxos financeiros gerados pelo sujeito passivo, identificados nas listagens, com os valores por ele declarados, quer nas declarações periódicas do IVA quer na demonstração de resultados e declaração mod. 22 (apuramento do lucro tributável para efeitos de IRC).
( ... )
Ano 2009
Relativamente ao ano de 2009, ordenando a listagem constante do anexo fls. 31 a 42, por datas, extraímos os fluxos financeiros entrados por mês (coluna 1 da tabela).
( ... ) Os valores constantes da coluna 4 correspondem às diferenças entre os valores da coluna 2 e os valores da coluna 3. O total da coluna corresponde ao montante mínimo de omissão de proveitos, por parte do sujeito passivo, na determinação do lucro tributável para efeitos de IRC. ( ... )
Assim, fica provado que o sujeito passivo omitiu rendimentos previstos na al. a) do nº1 do artigo 20° do código do IRC, relativos a omissões de prestações de serviços de pelo menos € 190.299,59. ( ... )
Lucros distribuídos aos sócios/resultados líquidos declarados
Conforme está comprovado, nas listagens constantes do anexo de fls. 2 a 30 relativas às transferências bancárias das contas da sociedade para as contas pessoais dos sócios, os movimentos do TPA associado à conta pessoal do sócio e dos depósitos em numerário nas contas pessoais dos sócios, o sócio à medida que a sociedade vai gerando excedentes financeiros, transfere esses excedentes para a sua esfera pessoal.
Foi prática ao longo dos anos os sócios transferirem lucros gerados pela sociedade para a sua esfera pessoal, à medida que esses lucros são gerados, não esperando pelos encerramentos das contas, nem por deliberações da assembleia geral, nem pelo final do ano civil, nem sequer pelo final do mês. Isto está provado por todos os movimentos constantes das listagens referidas no parágrafo anterior, relativas aos anos de 2008, 2009, 2010 e 2012.
Uma vez que o sujeito passivo é uma pequena ou média empresa familiar, em que os únicos sócios são um casal (marido e mulher), os sócios não diferenciavam os meios financeiros da sociedade dos seus meios financeiros pessoais, pelo que, era-lhes indiferente depositar as receitas da sociedade nas contas bancárias da sociedade ou nas suas contas bancárias pessoais, Existia apenas a preocupação por parte do sócio-gerente de manter liquidez nas contas bancárias da sociedade para fazer face aos cheques emitidos e aos débitos directos activados.
O sujeito passivo (sociedade) apesar de, na sua contabilidade possuir resultados transitados / reservas, saldos elevados na conta 11 Caixa no final do
ano de 2010, ter transferido o saldo de caixa para a conta 27131-
Adiantamentos a Fornecedores de Investimentos no ano de 2011 e saldo desta
conta ter aumentado exponencialmente nesse ano, os valores constantes dessas rubricas contabilísticas são fictícios, uma vez que, são o reflexo de os resultados terem sido efectivamente distribuídos aos sócios e essas distribuições não terem sido correctamente contabilizadas.
A partir daquelas listagens onde são identificadas todas as transferências bancárias da sociedade para as contas bancárias dos sócios, abatidas as transferências bancárias do sócio-gerente para a sociedade, todos os movimentos do TPA associado à conta em nome do sócio-gerente, bem como todos os depósitos em numerário nas contas pessoais cios sócios foram determinados os montantes anuais transferidos da sociedade para os SÓCIOS constantes da coluna (1) da tabela seguinte:
 | Totais listagens | Rendimento liquido declarado(*) | | Lucros distribuidos |
Anos | (1 ) | (2) | . ( 3)=(1 )-(2) |
2009 | 373728,07 | 18.179,00. | | 355,549,07 |
| |
2010 | 373.772,33 | 31.920,00 | | 341.852,33 |
(*)
* Rendimento Brutos declarados pelos sócios em sede de IRS categoria A - Retenções - Contribuições
Uma vez que a sociedade pagou aos sócios os respectivos salários processados, consideram-se distribuição de lucros o valor total das listagens
abatido dos montantes relativos aos pagamentos dos salários, portanto consideram-se distribuição de lucros os montantes constantes da coluna (3).
No quadro seguinte é possível comparar os resultados líquidos dos períodos apurados e declarados pela sociedade, nos anos de 2009 e 2010, com os lucros distribuídos aos sócios, é apurada a respectiva diferença.
(…)
Nota: 230.471,77=[(259.275,62)/2/1,12] + [(259,275.62)/2/1,13]
Conforme ficou provado a sociedade distribuiu receitas das prestações de serviços, aos sócios, por conta de adiantamentos de lucros. A sociedade para
poder distribuir os lucros constantes do quadro supra teve que os obter nos anos em causa. Uma vez que os custos inerentes à actividade desenvolvida se encontram documentados e contabilizados, a diferença apurada no quadro supra, corresponde, ao mínimo da omissão de proveitos, com IVA incluído, por parte da sociedade.
A sociedade na actividade de RESTAURANTE DE TIPO TRADICIONAL que exerce, recebe dos seus clientes pelos serviços que presta, no entanto parte dessas importâncias recebidas dos clientes são canalizadas directamente para as contas particulares dos sócios, sem que sejam reflectidas na contabilidade. Só esse facto justifica a faculdade de a sociedade distribuir lucros aos sócios superiores aos resultados líquidos apurados na contabilidade.
Assim, tendo ficado provado que o sujeito passivo omitiu rendimentos previstos na al. a) do n° 1 do artigo 20.° do código do IRC, propõe-se correcção ao valor das prestações de serviços declaradas pelo sujeito passivo nos montantes de € 275.263,01 e € 230.471,77, respectivamente nos anos de 2009 e 2010, correspondentes aos valores dos réditos, com exclusão do IVA, adiantados por conta de lucros ao longo dos períodos (valor omitido em prestações de serviços à conta 72, para efeitos de IRC).
Os mesmos montantes correspondem a omissão de base tributável de IVA, nos termos da al. a) do n° 1 do artigo 1.º do código do IVA. Assim propõe-se correcção ao IVA liquidado nos montantes, por declaração mensal, constantes das colunas (5) dos quadros infra, correspondendo aos totais anuais de € 33.031,56 e € 28.822,32, respectivamente para os anos de 2009 e 2010.
( ... )
III - 2.5.1 Ano 2009
Assim, em sede de IRC, propomos correcção ao Lucro Tributável, do ano de 2009, para € 343.674,83. ( ... ) - Cfr. fls. 26 a 57 do processo de reclamação em apenso, as quais se dão, aqui, por integralmente reproduzidas.
J). Por despacho de 17.06.2014, do Chefe de Divisão do Serviço de Inspecção
Tributária de Lisboa, foram sancionadas as conclusões apuradas no relatório
identificado no ponto anterior - Cfr. fls. 32 do processo de reclamação em apenso.
K). Através do ofício n.º 3512, de 18.06.2014, dirigido à sociedade B……………, Lda., foi remetida notificação do teor do relatório de inspecção - Cfr. fls.74 do processo de reclamação em apenso.
L). A notificação identificada no ponto anterior foi devolvida ao remetente - Cfr. fls. 76 do processo de reclamação em apenso.
M). Através do ofício n.º 3513, de 17.06.2014, dirigido à Impugnante na qualidade de sociedade incorporante da B…………….., Lda., foi a mesma notificada do teor do relatório de inspecção, recebido em 20.06.2014 - Cfr. fls. 77 e 78 do processo de reclamação em apenso.
N). Em 04.08.2014 foi emitida a liquidação adicional de IRC referente ao exercício de 2009, identificada com o n.º 2014.83100033007 no montante de €73.662,58 - cfr. fls. 11 do processo de reclamação em apenso
O). Em 04.08.2014 foi emitida a liquidação de juros compensatórios, em sede de IRC referente ao exercício de 2009, identificada com o n.º 2117842 no montante total de €11.880,62 - Cfr. fls. 11 do processo de reclamação em apenso.
P). Em 01.09.2014 foram as liquidações identificadas em N) e O) supra notificadas à Impugnante [cf. fls. 27 e 28 do processo de reclamação em apenso.
Q). Em 11.12.2014 foi, pela Impugnante, apresentada reclamação graciosa contra as liquidações identificadas em N) e O) supra - Cfr. fls. 1 e 2 do processo de reclamação em apenso.
R). Por despacho de 28.10.2015, da Chefe de Divisão de Justiça Administrativa da Direcção de Finanças de Lisboa, foi indeferida a reclamação graciosa identificada no ponto anterior [cf. fls. 1440 a 1446 do processo de reclamação graciosa em apenso.
S). Por presumível prática de crimes de fraude fiscal e abuso de confiança, foi instaurado pelo Ministério Público da Comarca de Almeirim o processo de inquérito n.º 149/2013.0IDSTR, que se encontra em fase de instrução no 2.° Juízo de Instrução Criminal de Santarém, sob o n.º 61/13.2IDSTR - Cfr. Relatório de Inspecção Tributária e ofício a fls. 91 dos autos;
2.2. DE DIREITO
Apreciação jurídica
2.2.1. A questão da competência de qualquer tribunal da jurisdição administrativa e fiscal em razão da hierarquia é de ordem pública e o seu conhecimento precede o de qualquer outra matéria (art.13º CPTA/ art.2º al.c) CPPT)
A competência para o conhecimento dos recursos interpostos das decisões dos tribunais tributários, com exclusivo fundamento em matéria de direito, pertence ao Supremo Tribunal Administrativo –Secção de Contencioso Tributário (art.26º al.b) ETAF 2002)
A competência para o conhecimento dos recursos interpostos das decisões dos tribunais tributários (com excepção dos previstos no art.26º al.b) ETAF 2002) pertence ao Tribunal Central Administrativo territorialmente competente (art.38º al.a) ETAF 2002)
Em conformidade com as normas citadas estabelece o art.280º nº1 CPPT (versão originária): Das decisões dos tribunais tributários de 1ªinstância cabe recurso(…) para o Tribunal Central Administrativo, salvo quando a matéria for exclusivamente de direito, caso em que cabe recurso(…) para a Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo
A infracção das regras da competência em razão da hierarquia determina a incompetência absoluta do tribunal, é de conhecimento oficioso e pode ser
arguida pelos interessados ou suscitada pelo Ministério Público até ao trânsito
em julgado da decisão final (art.16º nºs 1 e 2 CPPT)
Exprime-se em jurisprudência pacífica o entendimento de que o recurso não versa exclusivamente matéria de direito se nas conclusões das alegações o recorrente manifesta discordância com a fundamentação de facto da decisão recorrida, por erro, insuficiência ou excesso, no seguintes termos:
- foram julgados provados factos não verificados;
- não foram contemplados no probatório factos verificados;
- divergência com as ilacções de facto extraídas dos factos provados ou não
provados
É indiferente para a apreciação da questão da competência do tribunal a relevância dos factos alegados pela recorrente para o julgamento do mérito do
recurso.
A decisão da questão da competência do tribunal não pode fundamentar-se em argumentos jurídicos que denunciem a sua proposta de solução para a decisão da causa, a qual incumbe exclusivamente ao tribunal que vier a ser declarado competente, segundo as normas aplicáveis.
2.2.2. As conclusões das alegações delimitam o âmbito e o objecto do recurso (art.635º nº4 CPC vigente /art.2º al.e) CPPT )
Nas conclusões 4.5.6.8.11.13.15.20.27 das alegações de recurso a recorrente questiona factos, interpretações de factos e juízos conclusivos fácticos inscritos no probatório da sentença, por remissão para o teor dos relatórios da inspeção tributária, dessas alegações pretendendo extrair consequência jurídica relevante no sentido da anulação do acto tributário impugnado, designadamente com fundamento em :
- inconsistência dos factos convocados pela administração tributária para a formação das presunções e estimativas utilizadas nos métodos indirectos de determinação do valor tributável das prestações de serviços efectuadas;
- errada desconsideração pela administração tributária dos dados informáticos da empresa ;
- errada desconsideração pela administração tributária da fiabilidade do software instalado no sistema informático da empresa para garantir a integridade da informação registada;
- fundada dúvida sobre a existência e quantificação dos factos tributários (prestações de serviços) determinantes da base tributável do imposto
Neste contexto o recurso não tem por exclusivo fundamento matéria de direito sendo o Supremo Tribunal Administrativo- Secção de Contencioso Tributário incompetente, em razão da hierarquia, para o seu conhecimento e competente o Tribunal Central Administrativo Sul – Secção de Contencioso Tributário (arts. 12º nº5, 26º al.b) e 38º al.a) ETAF 2002; art.280º nº1 CPPT versão originária)
3.DECISÃO
Acordam no Supremo Tribunal Administrativo-Secção de Contencioso Tributário em declarar este tribunal incompetente, em razão da hierarquia, para o conhecimento do recurso, indicando como tribunal competente o Tribunal Central Administrativo Sul-Secção de Contencioso Tributário, para o qual o processo deverá ser oficiosamente remetido, por via electrónica (art.18º nº1 CPPT redação da Lei nº 118/2019,17 setembro)
Custas pela recorrente, com taxa de justiça fixada em 1 UC
Lisboa,1 de julho de 2020. - José Manuel de Carvalho Neves Leitão (relator) - Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos - Francisco António Pedrosa de Areal Rothes. |
