Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 5748/20.0T8GMR-A.P2 |  |
REAPRECIAÇÃO DA PROVA
LIVRANÇA EM BRANCO
AVALISTA
PACTO DE PREENCHIMENTO
ÓNUS DE PROVA
II - Na reapreciação, não encontramos elementos convincentes para alterar o decidido.
III - Sendo a execução instaurada pelo beneficiário da livrança, que lhe foi entregue em branco, e tendo o avalista intervindo na celebração do pacto de preenchimento, pode este opor ao mesmo a excepção material do preenchimento abusivo, nomeadamente a desconformidade do montante nela indicado.
IV - Compete ao avalista, no âmbito das relações imediatas, o ónus da prova quanto ao preenchimento abusivo da livrança, por se tratar de um facto impeditivo do direito de crédito invocado pelo exequente, nos termos do n.º2 do art.º 342.º do C. Civil.
Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Maia, Juízo Execução, Juiz 2
Relatora: Ana Vieira
1º Adjunto Juiz Desembargador Dr. António Carneiro da Silva
2º Adjunto Juiz Desembargador Dra. Isabel Rebelo Ferreira
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Sumário………………………………
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Acordam no Tribunal da Relação do Porto:I- RELATÓRIO
Nos autos de acção executiva que “A... Limited instaurou contra os executados AA e BB, veio a embargante BB deduzir embargos de executado ou oposição á execução.
A... Limited, com sede na Irlanda, intentou acção executiva, para pagamento de quantia certa, com processo ordinário, contra AA e BB, pretendendo a cobrança coerciva de € 85.255,94 e apresentando, como título executivo, uma livrança.
Neste apenso veio a executada BB deduzir oposição, mediante embargos, alegando que firmou a livrança exequenda em branco, enquanto gerente da subscritora e enquanto avalista, mas não foi parte no contrato de mútuo subjacente, de cujo conteúdo, incluindo o pacto de preenchimento, não teve conhecimento pessoal. Por outro lado, pretende que o beneficiário da livrança reclamou já o seu crédito no processo de insolvência da sociedade subscritora da livrança, crédito esse que se venceu na data da declaração de insolvência (23/12/2014), pelo que a livrança teria de ter sido preenchida com vencimento nessa data, encontrando-se já prescrita. Mais refere existir preenchimento abusivo, porque não está demonstrado o valor do crédito (o que gera incerteza, iliquidez e inexigibilidade), e porque a data aposta como sendo a da emissão (28/8/2015) não corresponde à verdade, até porque nessa data a subscritora já se encontrava insolvente. De todo o modo, invoca a nulidade, ao abrigo do art. 18º j) do DL 446/85, da cláusula que permita o preenchimento da livrança com data de vencimento dependente apenas da vontade do predisponente. Finalmente, alega que a exequente não demonstra, no processo, ser a legítima portadora da livrança, uma vez que o contrato de cessão de créditos que junta é um mero extracto, além de que a cessão não lhe foi notificada e, por isso, é ineficaz em relação a si, visando a cessão, aliás, tornar a defesa mais difícil.
Alega em resumo que: - a exequente carece de legitimidade, uma vez que a cessão de créditos não foi comunicada; - houve preenchimento abusivo da livrança; e - há prescrição da livrança.
A exequente contestou, pugnando pela improcedência das excepções suscitadas.
Findos os articulados, foi proferido saneador sentença o qual foi anulado nos termos do acórdão que antecede, nos seguintes termos: «…V- DECISÃO
Pelos fundamentos acima expostos, decide julgar-se procedente o recurso de apelação e declara-se ter sido cometida nulidade processual ao não ter sido convocada audiência prévia, e assim revoga-se a decisão recorrida, e ordenando a remessa dos autos á 1º instância a fim de prosseguirem os ulteriores trâmites, com a prolação de despacho que designa data para a realização de audiência prévia, devendo o processo prosseguir para apreciar a matéria alegada no artigo 7º do articulado da embargante de 11/6/2021(podendo-se apreciar outros pontos da matéria de facto para além da acima enunciada com a finalidade de evitar contradições)…».
Foi realizada audiência prévia constando dos autos a seguinte acta: «… Atento o acordo das partes e os documentos juntos aos autos consideram-se já assentes os seguintes factos com relevo para a decisão final:
A) - A exequente é portadora da livrança junta em 7/1/2021 ao processo executivo, que aqui se dá por reproduzida.
B) A referida livrança contém, no lugar destinado à identificação do beneficiário, a identificação do Banco 1..., S.A..
C) No lugar destinado à identificação e à assinatura do subscritor, dela constam a menção “B..., L.da” e a assinatura dos seus representantes legais, AA e BB.
D) A mesma livrança contém, como local e data de emissão, data de vencimento e valor, respectivamente, as seguintes menções: “...”, “28/8/2015”, “4/10/2020”, “€ 84.831,78”.
E) A executada BB apôs a sua assinatura no verso daquela livrança, acompanhada da menção “dou o meu aval à firma subscritora”.
F) No momento em que foi entregue ao Banco 1..., S.A., a livrança referida em A) não continha os dizeres mencionados em D).
G) Foi o Banco 1..., S.A., quem, posteriormente, apôs na mesma livrança tais dizeres.
H) A embargante conjuntamente com AA , por si e em representação da sociedade B..., L.da, apôs a sua assinatura no documento nº1 da contestação, datado de 16/5/2005, que aqui se dá por integralmente reproduzido.
I) Mediante tal documento, o Banco 1..., S.A., declarou conceder e a B... declarou aceitar um crédito, sob a forma de abertura de crédito por conta corrente, com o limite de € 75.000,00, pelo período de seis meses, renováveis automática e sucessivamente, por iguais períodos de tempo.
J) No mesmo documento, a sociedade B... declarou obrigar-se a amortizar integralmente o montante em dívida na data da caducidade do contrato, vencendo-se e tornando-se imediatamente exigíveis, sem dependência de qualquer outra formalidade, todas as obrigações dele para si decorrentes.
L) Ficou também acordado que o saldo devedor da conta corrente vencia juros, contados dia a dia e pagos trimestral e postecipadamente.
M) Ainda nesse documento, a sociedade B... e a embargante declararam, respectivamente, subscrever e avalizar uma livrança em branco, autorizando o Banco 1..., S.A., a preenchê-la pelo valor que estivesse em dívida à data do seu preenchimento e a apresentá-la imediatamente a pagamento, se na data do vencimento de qualquer das prestações convencionadas as mesmas não fossem integralmente pagas.
N) Declarou também a embargante estar ciente de que o contrato poderia ser renovado, por uma ou mais vezes, aceitando que a garantia por si prestada subsistisse na sua plenitude para as sucessivas renovações, desde que o somatório do prazo de vigência inicial e sucessivas renovações não excedesse o período de cinco anos.
O) Nesse documento ficou a constar como residência da embargante a Rua ..., ..., Maia.
P) A sociedade B..., L.da, foi declarada insolvente por sentença de 23/12/2014, proferida no âmbito do processo nº280/14.4T8STS – documento 1 da petição inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido.
Q Naquele processo, o Banco 1..., S.A., reclamou, com base no contrato referido em H), créditos no valor de € 71.997,73, os quais vieram a ser reconhecidos – documentos juntos com o requerimento de 6/7/2021, ref. 29406192, e certidão junta em 11/10/2021, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
R) O processo de insolvência foi encerrado em 3/7/2019, após realização do rateio final – documento 2 da petição inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido.
S) O Banco 1..., S.A., e a exequente celebraram entre si o contrato intitulado de “cessão de carteira de créditos não garantidos”, datado de 28/6/2016 – documento 4 do requerimento executivo, que aqui se dá por integralmente reproduzido.
T) Mediante tal documento o Banco 1..., S.A., declarou vender e a exequente declarou comprar uma carteira de créditos, que se encontram identificados no anexo A, acompanhados de todos os direitos acessórios.
U) Nesse anexo aparece identificado um crédito, no valor de € 70.500,00, sobre a sociedade B..., L.da, emergente de conta-corrente – documento 1 junto com o requerimento de 26/10/2021, ref. 30317806, que aqui se dá por integralmente reproduzido.
V) O crédito referido em U) é o crédito reconhecido ao Banco 1..., S.A., no processo de insolvência mencionado em W) – documento datado de 2/2/2017, junto em 4/11/2021, ref. 30403446, que aqui se dá por integralmente reproduzido
X) Em 14/4/2011, a embargante, por si e em representação do sociedade B..., L.da, e o Banco 1..., S.A., subscreveram documento de modificação das cláusulas do contrato referido em H), conforme consta também do documento nº1 da contestação.
Y) Em 15/2/2012, a embargante, por si e em representação do sociedade B..., L.da, e o Banco 1..., S.A., subscreveram aditamento ao contrato referido em H), conforme documento também junto sob o nº1 da contestação.
Z) Desse documento consta a declaração, pelas partes, de que as cláusulas foram, cada uma, ajustadas e aceites pelos outorgantes que, deste modo, afastam do contrato a qualificação e natureza de contrato de adesão.
AA) Também nesse documento ficou estipulado que se mantinham integralmente válidas as garantias prestadas a favor do Banco 1..., S.A., e que este ficava autorizado a preencher a livrança em branco, pelo valor que estivesse em dívida à data do seu preenchimento e a apresentá-la imediatamente a pagamento, se na data do vencimento de qualquer das prestações convencionadas, as mesmas não fossem integralmente pagas.
Temas de Prova:
1 - Apurar se a embargante estava ciente aquando da celebração do contrato de que o contrato referido em x poderia ser renovado, por uma ou mais vezes, aceitando que a garantia prestada subsistisse na sua plenitude para as sucessivas renovações.
2 - Apurar se a embargante ficou ciente de que ficou estipulado que, caso a sociedade B... incumprisse as obrigações por si assumidas, o Banco 1..., S.A., poderia ceder a terceiro o crédito emergente do contrato e entregar-lhe os documentos que estivessem na sua posse
3 – Apurar se a embargante ficou ciente que nesse documento ficou estipulado que se mantinham integralmente válidas as garantias prestadas a favor do Banco 1..., S.A., e que este ficava autorizado a preencher a livrança em branco, pelo valor que estivesse em dívida à data do seu preenchimento e a apresentá-la imediatamente a pagamento, se na data do vencimento de qualquer das prestações convencionadas, as mesmas não fossem integralmente pagas.
Dada a palavra aos Ilustres Mandatários para, querendo, alterarem os respectivos requerimentos probatórios, pelos mesmos foi requerido o prazo de 10 dias para o efeito, o qual lhes foi concedido pela Mmª Juiz.
Notifique.
Do despacho acabado de proferir foram todos os presentes devidamente notificados do que disseram ficar cientes….».
Realizada a audiência prévia e a audiência de discussão e julgamento foi proferida a sentença recorrida que decidiu nos seguintes termos: «… VII – Decisão:
Nestes termos e pelos fundamentos expostos, julgam-se os embargos improcedentes, por não provados e, em consequência, absolve-se a embargada dos pedidos contra si formulados, prosseguindo a execução os seus ulteriores termos.
Custas pela embargante, sem prejuízo do apoio judiciário concedido. Registe e notifique.
Comunique ao Sr. Agente de Execução. …»(sic).
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Inconformada com tal decisão, veio a executada embargante interpor o presente recurso, o qual foi admitido como de apelação a subir de imediato, nos autos e co efeito devolutivo.A embargante com o requerimento de interposição do recurso apresentou alegações, formulando, a final, as seguintes conclusões: «… MINUTANDO O RECURSO DE APELAÇÃO, E EM SÚMULA CONCLUSIVA:
I. Face às alegações das partes e densa prova documental aportada aos autos e prova apresentada pela Embargante/Recorrente em audiência de julgamento, é de facto e de direito o presente recurso.
Ora, E mau grado,
II. Pronunciou-se o Tribunal “a quo” sobre a questão de facto em manifesto e declarando erro de julgamento sobre os pressupostos da questão de facto dirimida e dada por assente, máxime na matéria atinente à pretensa modificação contratual/aditamento do ajuizado contrato de abertura de crédito por conta corrente (Ponto 8), dos factos dados por assentes), dando também por assentes materialidade impugnada, e não aquisição processual, importando a sua modificação pelo Tribunal “ad quem”, adentro do cometido poder cognitivo. dos pontos.
Assim,
Quanto à questão de facto:
III. Sopesando as alegações das partes e a prova documental produzida, e numa análise ainda que perfunctória do documento contratual originário de 16/05/2005 e de 15 de Fevereiro de 2012 e do pretenso aditamento de 15 de Fevereiro de 2012, é bom de ver que desse cotejo as partes Contraentes não são as mesmas, nem quem validamente as represente ou substitua e datado para além do prazo de validade previsto e contratualizado no contrato originário pretensamente a modificar e aditar, sub judice.
IV. Substanciando contrato formal e tratando-se de modificação a destempo, após expirado o prazo contratualizado de validade – 15 de Maio de 2010 -, e não figurando ou intervindo os Contraentes originários ou quem os representasse, esse documento de pretensa modificação contratual/aditamento é absolutamente ineficaz, não atendível e sem qualquer efeito – artigo 406, nº 1, do C. Civil e, quiçá, além de contrário á lei, impossível, causal de nulidade – artigo 280 do C. Civil;
V. Os autos ostentam, de forma indelével que o referido contrato habilitante de abertura de crédito, com caução e pacto de preenchimento do distante ano de 2005 tinha um prazo de 5 anos, decorrido o qual e nesse iterim, se vencia a obrigação subjacente contratualizada, se devida, e o direito de vinculadamente fazer uso do pacto de preenchimento e acionar cartularmente os garantes avalistas, como foi suposto e contratualizado.
Mau grado,
VI. Apesar desse transcurso temporal contratualizado, esse contrato originário naquele previsto período originário de 5 anos, não foi alterado e o gerente/garante acabou por renunciar à gerência em 30/07/2008 e faleceu em 27/10/2010, perante a inércia do Banco, que não curou de o manter válido no prazo contratualizado.
VII. Só dessa feita e face a essas vicissitudes, quer do fim do termo de validade contratualizada do contrato de abertura de crédito com caução, quer da impossibilidade de consentimento/intervenção pelas assinaturas do gerente e avalista AA, é que o Banco a destempo enviou para a firma primeiramente o ofício de 14 de Abril de 2011 e, muito posteriormente, se aprestou em 14/02/2012, pretenso aditamento de modificação contratual.
VIII. Desse cotejo, e alcance, é bom de ver que ao Banco apeteceu, por essa via expedita e imprópria alterar cláusulas contratuais, modificando/aditando cláusulas contratuais originárias que só pela intervenção de todos os intervenientes originários seria lícito, oponível e eficaz.
Falta manifestamente o garante AA e a firma Beneficiária tão-pouco está(va) bastante representada, em ambos os documentos por 2 gerentes, como o pacto social previne e rege e era impossível a intervenção pessoal do co-gerente e co-garante.
IX. Não obstante e mau grado, o Tribunal “a quo” atribuiu eficácia declaratória a esses documentos supervenientes, de per si modificativos do contrato originário e pretensamente a aditar, sem curar de sopesar se validamente prestada e por quem de direito o necessário consentimento e intervenção, apesar da veemente impugnação da Embargante e notória falta de intervenção de 2 gerentes da sociedade e ausência absoluta do avalista AA, contra quem a modificação contratual também seria oponível, e carecia de necessária intervenção: Inexiste atendível declaração negocial de modificação, aliás, sem consciência do sentido e alcance declaratórios.
X. Sendo por lei impossível e sempre ineficaz esse pretenso aditamento de modificação contratual, importa que o Tribunal “ad quem”, e adentro do poder cognitivo da questão de facto (artigo 668, nºs. 1 e 2, al. c), do C.P. Civil), modifique essa decisão, na parte impugnada, incongruente e contraditória, ao não distinguir os dois momentos contratuais (originário e aditado) e sem atentar ao tempo e às qualidades e necessidade dos intervenientes.
XI. É imperioso, pois, face à prova produzida, no alcance sobreditamente propugnado, tendo em conta que o contrato de 2005 que reveste natureza formal densificada pela respeitante atividade bancária, que haja alteração, nos seguintes e declarandos pontos, erroneamente decididos:
a) O ponto 4, incompleto, deve ser retificado, passando a ter a seguinte formulação:
4 - A mesma livrança contém, como local e data de emissão, data de vencimento e valor, respetivamente, as seguintes menções: ““...”, “28/8/2015”, “4/10/2020”, “€ 84.831,78”.
b) O ponto 8, respeitante ao documento originário contratualizado de 16/05/2005, e para harmonia sistemática com o ponto 13, deve conter outra menção temporal
8 - A embargante conjuntamente com AA, por si e em representação da sociedade B..., L.da, apôs a sua assinatura no documento nº1 da contestação, datado de 16/5/2005, que aqui se dá por integralmente reproduzido, pelo prazo originário contratualizado até ao limite de 5 anos (cláusula 9, nº 2).
c) Outrossim, e reportando-se também àquele mesmo documento originário, importará que a formulação contenha a seguinte menção corrigida:
13 - Declaram também a sociedade, a embargante e o co-gerente e co-avalista AA, estarem cientes de que o contrato poderia ser renovado, por uma ou mais vezes, aceitando que a garantia por si prestada subsistisse na sua plenitude para as sucessivas renovações, desde que o somatório do prazo de vigência inicial e sucessivas renovações não excedesse o período de cinco anos.
d) Reportando-se já os pontos 22, 23, 24 e 25, ao pretenso aditamento/modificação (de 2011 e 2012), só inteligível que essas formulações para serem consentâneas e congruentes revistam as seguintes formulações corrigidas:
22 - Em 14/4/2011, a embargante, por si e em representação sozinha do sociedade B..., L.da, e o Banco 1..., S.A., desacompanhada de AA subscreveram documento de modificação das cláusulas do contrato referido em 8, conforme consta também do documento nº1 da contestação.
23 - Em 15/2/2012, a embargante, por si e em representação sozinha do sociedade B..., L.da,, também desacompanhada de AA e o Banco 1..., S.A., subscreveram aditamento ao contrato referido em 8, conforme documento também junto sob o nº1 da contestação.
24 - Desse documento está inscrito de que as cláusulas foram, cada uma, ajustadas e aceites pelos outorgantes que, deste modo, afastam do contrato a qualificação e natureza de contrato de adesão.
25 - Também nesse documento está inscrito que se mantinham integralmente válidas as garantias prestadas a favor do Banco 1..., S.A., e que este ficava autorizado a preencher a livrança em branco, pelo valor que estivesse em dívida à data do seu preenchimento e a apresentá-la imediatamente a pagamento, se na data do vencimento de qualquer das prestações convencionadas, as mesmas não fossem integralmente pagas.
e) Acresce que, a matéria do ponto 26, respeitando aparece descontextualizada, ficando-se sem saber se se reporta ao contrato de 2005, como é suposto, pela formulação e já não pela sistemática, resistindo a dúvida, pelo que deverá ter a seguinte formulação:
26 – A embargante estava ciente aquando da celebração do contrato de que o contrato referido em 8 de 16/05/2005 poderia ser renovado, por uma ou mais vezes, aceitando que a garantia prestada subsistisse na sua plenitude para as sucessivas renovações, em que o somatório do prazo de vigência inicial e sucessivas renovações não excedesse o prazo de cinco anos.
Ou, a não ser assim, referindo-se à menção do aditamento “não estava ciente”.
(Convoca os pontos do depoimento da declaração de parte, assinalados, outrossim da testemunha Dr. CC – Ut. Gravação sobreditamente extratada de 00:18:51 a 00:28:51 e 00:08::15 a 00:12:40, respetivamente).
f) Finalmente, a matéria dos pontos 27 e 28, deve ser considerada não provada, devendo ser alterada a formulação em ambos os pontos 27 e 28, pelas menções “não ficou ciente”, em cada iterim impugnado. (transcrições idem)
> O sentido unívoco do seu depoimento que as transcrições extratadas inculcam, aliado à extemporaneidade, falta dos co-gerente e co-garante, que foi quem tratou com o banco o contrato originário, a não disponibilidade pelo Banco dos originais (quer na fase dos articulados, quer na audiência (ut. gravação minuto 00:40:49 a 00:41:04), bem assim a falta de prova adjuvante testemunhal pela Embargada, tanto inculca, aliado às regras da experiência e da racionalidade.
XII. Acresce que há matéria com interesse para a compreensão e decisão da causa que os autos ostentam, cujo relevantes segmentos fáctico-jurídicos, deverão ser levados ao probatório, por declaranda aquisição processual:
> A forma de obrigar da sociedade, como resulta da documentada certidão permanente é pela assinatura dos dois gerentes – Ut. doc. 4, de fls… apresentado em 30/04/2021, declarações da testemunha – Ut. depoimento da testemunha DD, de 00:01:26 a 00:03:19 da gravação).
> O gerente AA renunciou em 30/07/2008, cessando funções – ut. Apresentação ..., faleceu em 27/10/2010 e o contrato de abertura de crédito (Ponto 8) caducou em 5/05/2010, com vencimento imediato das obrigações exigíveis e decorrentes.
> A estrutura formal desse contrato de abertura de crédito e caução é firmado pelo banco, através dos assinalados procuradores; o Beneficiário pelas assinaturas dos gerentes e individualmente, de cada Garante/Avalista, que corporizava a forma de obrigar e de conjunta e pessoalmente responsabilizar.
XIII. O apontado erro de julgamento (error in judicando) da questão de facto nessa parte que resulta de mera distorção da realidade factual (error facti), com desvio à realidade dirimida, cujos errados pressupostos conduziu a errónea subsunção à lei, pretendida aplicar.
XIV. Deverá, pois, ser decidida a questão de facto, no alcance propugnado, modificando-se o julgado nos pontos elencados.
Quanto à questão de Direito,
XV. Desse inconformado postulado probatório dos pontos sobreditamente impugnados, cuja materialidade foi julgada assente e deverá ser alterada, como propugnado, decorreu também errónea subsunção ao direito querido aplicar, em decorrente erro de julgamento da questão de direito;
XVI. A Embargante não obrigava a B..., Lda., carecendo o modo pactício de obrigar e representar da assinatura de 2 gerentes; E havia outro avalista e os documentos de 14/04/2012 e 15/02/2013 tanto evidenciam pelo simples cotejo que de ambos não constam as assinaturas dos 2 avalistas do contrato, pretensamente a aditar/modificar, nem do co-gerente.
Só é(ra) lícito e atendível modificar contrato pela intervenção e outorga de todos os intervenientes, o que não aconteceu – artigo 406, nº 1, do C. Civil, causal de ineficácia por declaranda nulidade – artigo 280, do C. Civil.
XVII. À luz do contrato, que não foi alterado validamente, não resultam nem respeitam as condições e cláusulas habilitantes para a cessão de créditos, sem comunicação aos responsáveis; o vencimento da obrigação e comunicação prévia do preenchimento cartular; a renovação para além de 15 de Maio de 2010; o preenchimento a bel-prazer, sem data limite, fosse de data de emissão, vencimento e montante. E é gratuito que não estava sujeito ao segundo contrato de adesão e que as cláusulas haviam sido discutidas individualmente, como se tivesse sido afastado o regime do contrato de adesão – artigo 18, al. j), do D/L 446/85.
XVIII. Neste conspecto, e ao invés do sentenciado, a Exequente face ao pacto de preenchimento habilitante e o único atendível e oponível de 16/05/2005 – a que se não vinculou nem respeitou – carece de legitimidade “ad causam”, a cessão porque não notificada é ineficaz – artigo 583, nº 1, do C. P. Civil -, e o preenchimento é abusivo, quer pelas menções aleatórias apostas de data de emissão (28/08/2015) e vencimento (4/10/2020), não condizentes com o contratualizado vencimento da obrigação subjacente e o montante que não se reporta a esse vencimento de valor de € 84.831,78 até muito superior ao valor assente quanto ao da reclamação de créditos. A Embargada/Recorrida, na fase dos articulados, pese notificada, não juntou os originais, nem exibiu em audiência para devido contraditório e escrutínio judicioso dessa materialidade – Ut. gravação minuto 00:40:49 a 00:41:04.
XIX. Acresce que a cessão de créditos visou dificultar o escrutínio dessas circunstâncias nas relações imediatas.
XX. Além de abusivo o preenchimento, por não vinculado ao pacto de preenchimento, substanciado no contrato inalterado e atendível e ao valor da reclamação de créditos de € 71.997,73, as menções aleatoriamente apostas, sem comunicação prévia e faculdade de escrutínio são ilícitas.
XXI. As datas de emissão e de vencimento não têm suporte, contendendo com a boa-fé, e abuso de direito – artigo 342, do C. Civil -, sendo ilegítimo o preenchimento nesse alcance, para afastar formalmente a prescrição que materialmente se consumara e convoca, houvesse preenchimento em conformidade a partir de 15/05/2010 – artigo 70, da LULL.
XXII. E desse jeito abusivo com imputação de valores, nem escrutinados nem documentados, apesar do pedido para o efeito em sede de oposição.
XXIII. É abusivo o preenchimento da livrança entregue e a circular desde 2005, sendo nula a cláusula contratual, que tanto licite, à míngua de suporte de pacto de preenchimento válido e oponível.
XXIV. O vencimento da obrigação, a partir de 15 de Maio de 2010 (e, sempre, com a declaração da insolvência) importava o vinculado preenchimento da obrigação cartular exigível, imediatamente como era suposto.
XXV. Ao fazer de modo diferente, como inscrito ao arrepio do pacto que não mereceu válida alteração, o preenchimento é abusivo, a data de vencimento não é a própria e o montante não é exigível.
XXVI. Vinculando-se o entendimento erróneo dos factos como se tivesse havido válido, atendível e oponível aditamento ao ajuizado contrato no alcance da matéria daquelas Als. P) a U) e fazendo errónea subsunção ao direito querido aplicar nesse pressuposto erróneo, a decisão recorrida errou também de direito, com violação dos sobreditos preceitos queridos aplicar.
XXVII. Deverá, pois, proceder o recurso, pela procedência dos embargos no alcance principal e subsidiário propugnados, seja pela decisão de mérito e alteração da matéria de facto e de direito e procedência dos embargos, seja e sempre, pelo prosseguimento do processo, ordenando-se a omitida audiência prévia, e legais efeitos. Justiça ..»(sic).
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Não foram apresentadas contra-alegações.*
Nada obstando ao conhecimento do objecto do recurso, cumpre decidir.***
II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSOO objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. arts. 635º, nº 4, 637º, nº 2, 1ª parte e 639º, nºs 1 e 2, todos do Cód. Processo Civil.
Porque assim, atendendo às conclusões das alegações apresentadas pela apelante, são as seguintes as questões a analisar:
A) Alteração da matéria de facto;
B) Alteração da matéria de direito
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III- FUNDAMENTOS DE FACTOA sentença recorrida foi proferida quanto á matéria de facto e a motivação, nos seguintes termos: «…. IV – Factos Provados:
1 - A exequente é portadora da livrança junta em 7/1/2021 ao processo executivo, que aqui se dá por reproduzida.
2 - A referida livrança contém, no lugar destinado à identificação do beneficiário, a identificação do Banco 1..., S.A..
3 - No lugar destinado à identificação e à assinatura do subscritor, dela constam a menção “B..., L.da” e a assinatura dos seus representantes legais, AA e BB.
4 - A mesma livrança contém, como local e data de emissão, data de vencimento e valor, respectivamente, as seguintes menções: “...
5 - A executada BB apôs a sua assinatura no verso daquela livrança, acompanhada da menção “dou o meu aval à firma subscritora”.
6 - No momento em que foi entregue ao Banco 1..., S.A., a livrança referida em 1 não continha os dizeres mencionados em 4.
7 - Foi o Banco 1..., S.A., quem, posteriormente, apôs na mesma livrança tais dizeres.
8 - A embargante conjuntamente com AA , por si e em representação da sociedade B..., L.da, apôs a sua assinatura no documento nº1 da contestação, datado de 16/5/2005, que aqui se dá por integralmente reproduzido.
9 - Mediante tal documento, o Banco 1..., S.A., declarou conceder e a B... declarou aceitar um crédito, sob a forma de abertura de crédito por conta corrente, com o limite de € 75.000,00, pelo período de seis meses, renováveis automática e sucessivamente, por iguais períodos de tempo.
10 - No mesmo documento, a sociedade B... declarou obrigar-se a amortizar integralmente o montante em dívida na data da caducidade do contrato, vencendo-se e tornando-se imediatamente exigíveis, sem dependência de qualquer outra formalidade, todas as obrigações dele para si decorrentes.
11 - Ficou também acordado que o saldo devedor da conta corrente vencia juros, contados dia a dia e pagos trimestral e postecipadamente.
12 - Ainda nesse documento, a sociedade B... e a embargante declararam, respectivamente, subscrever e avalizar uma livrança em branco, autorizando o Banco 1..., S.A., a preenchê-la pelo valor que estivesse em dívida à data do seu preenchimento e a apresentá-la imediatamente a pagamento, se na data do vencimento de qualquer das prestações convencionadas as mesmas não fossem integralmente pagas.
13 - Declarou também a embargante estar ciente de que o contrato poderia ser renovado, por uma ou mais vezes, aceitando que a garantia por si prestada subsistisse na sua plenitude para as sucessivas renovações, desde que o somatório do prazo de vigência inicial e sucessivas renovações não excedesse o período de cinco anos.
14 - Nesse documento ficou a constar como residência da embargante a Rua ..., ..., Maia.
15 - A sociedade B..., L.da, foi declarada insolvente por sentença de 23/12/2014, proferida no âmbito do processo nº280/14.4T8STS – documento 1 da petição inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido.
16 - Naquele processo, o Banco 1..., S.A., reclamou, com base no contrato referido em 8, créditos no valor de € 71.997,73, os quais vieram a ser reconhecidos – documentos juntos com o requerimento de 6/7/2021, ref. 29406192, e certidão junta em 11/10/2021, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
17 - O processo de insolvência foi encerrado em 3/7/2019, após realização do rateio final – documento 2 da petição inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido.
18 - O Banco 1..., S.A., e a exequente celebraram entre si o contrato intitulado de “cessão de carteira de créditos não garantidos”, datado de 28/6/2016 – documento 4 do requerimento executivo, que aqui se dá por integralmente reproduzido.
19 - Mediante tal documento o Banco 1..., S.A., declarou vender e a exequente declarou comprar uma carteira de créditos, que se encontram identificados no anexo A, acompanhados de todos os direitos acessórios.
20 - Nesse anexo aparece identificado um crédito, no valor de € 70.500,00, sobre a sociedade B..., L.da, emergente de conta-corrente – documento 1 junto com o requerimento de 26/10/2021, ref. 30317806, que aqui se dá por integralmente reproduzido.
21 - O crédito referido em 20 é o crédito reconhecido ao Banco 1..., S.A., no processo de insolvência mencionado em16 – documento datado de 2/2/2017, junto em 4/11/2021, ref. 30403446, que aqui se dá por integralmente reproduzido.
22 - Em 14/4/2011, a embargante, por si e em representação do sociedade B..., L.da, e o Banco 1..., S.A., subscreveram documento de modificação das cláusulas do contrato referido em 8, conforme consta também do documento nº1 da contestação.
23 - Em 15/2/2012, a embargante, por si e em representação do sociedade B..., L.da, e o Banco 1..., S.A., subscreveram aditamento ao contrato referido em 8, conforme documento também junto sob o nº1 da contestação.
24 - Desse documento consta a declaração, pelas partes, de que as cláusulas foram, cada uma, ajustadas e aceites pelos outorgantes que, deste modo, afastam do contrato a qualificação e natureza de contrato de adesão.
25 - Também nesse documento ficou estipulado que se mantinham integralmente válidas as garantias prestadas a favor do Banco 1..., S.A., e que este ficava autorizado a preencher a livrança em branco, pelo valor que estivesse em dívida à data do seu preenchimento e a apresentá-la imediatamente a pagamento, se na data do vencimento de qualquer das prestações convencionadas, as mesmas não fossem integralmente pagas.
26 – A embargante estava ciente aquando da celebração do contrato de que o contrato referido em 8 poderia ser renovado, por uma ou mais vezes, aceitando que a garantia prestada subsistisse na sua plenitude para as sucessivas renovações.
27 - A embargante ficou ciente de que ficou estipulado que, caso a sociedade B... incumprisse as obrigações por si assumidas, o Banco 1..., S.A., poderia ceder a terceiro o crédito emergente do contrato e entregar-lhe os documentos que estivessem na sua posse
28 – A embargante ficou ciente que nesse documento ficou estipulado que se mantinham integralmente válidas as garantias prestadas a favor do Banco 1..., S.A., e que este ficava autorizado a preencher a livrança em branco, pelo valor que estivesse em dívida à data do seu preenchimento e a apresentá-la imediatamente a pagamento, se na data do vencimento de qualquer das prestações convencionadas, as mesmas não fossem integralmente pagas.
Factos Não provados:
Nenhuns com relevância para a decisão da causa.
V- Fundamentação de Facto:
O juízo sobre a valoração da prova tem vários níveis.
Num primeiro aspecto tem em conta a credibilidade da prova e depende substancialmente da imediação, onde intervêm elementos não racionais explicáveis.
Num segundo nível, inerente à valoração da prova intervêm as deduções e induções que o julgador realiza a partir de factos probatórios e, agora, já as inferências não dependem substancialmente da imediação, mas hão-de basear-se na correcção do raciocínio que há-de fundamentar-se nas regras da lógica, princípio da experiência e conhecimentos científicos, tudo se podendo englobar na expressão “ regras da experiência”.
Dir-se-á, ainda, que a credibilidade que o julgador atribuiu ao depoimento de cada testemunha assenta no contacto directo que estabelece dialecticamente com as testemunhas em que, para além da razão da ciência e da expressão verbalizada, traduzida nas respostas dadas a cada pergunta, intervêm um conjunto de outros elementos físicos e psicológicos inerentes à postura mantida em audiência por cada testemunha ao longo do seu depoimento e que no seu conjunto integram o que se designa por “linguagem silenciosa do comportamento”.
Partindo de tais premissas, dir-se-á que no caso dos autos a convicção do tribunal ao dar as respostas que antecedem fundou-se na análise crítica e conjugada das declarações de parte da embargante e dos depoimentos das
testemunhas inquiridas em audiência de julgamento com os documentos juntos aos autos e a posição assumida pelas partes nos respectivos articulados, análise essa feita à luz das regras da experiência comum e norteada pelo princípio da livre apreciação da prova ( artigo 396º do Código Civil).
Particularizando a convicção dir-se-á que:
- os pontos 1 a 25 dos factos provados resultaram do acordo das partes na medida em que ambas alegaram tais factos e coincidiram quanto à sua veracidade e dos documentos juntos aos autos, sendo certo que tais factos já se mostravam assentes no despacho saneador proferido.
A questão controversa e que motivou a realização da audiência de julgamento prende-se com a consciência com que a embargante celebrou o contrato referido em 8 dos factos provados e as subsequentes renovações e se estava ciente ou não das consequências dos mesmos.
A prova sobre os temas de prova enunciados no despacho saneador passou pelas declarações de parte da embargante e pelo depoimento de duas testemunhas.
Quanto às testemunhas importa, desde já referir que nenhuma demonstrou ter conhecimento directo dos contratos ou das suas renovações, não estando presentes aquando das suas celebrações ou sequer conhecendo o seu teor. Assim, quer a testemunha CC, economista e Administrador de Insolvência responsável pelo PER da empresa quer a testemunha DD, TOC da empresa B..., L.da após 2013, limitaram-se a fazer considerações genéricas sobre o desempenho da embargante, mas reconheceram não terem qualquer conhecimento directo sobre as circunstâncias em que tais contratos foram assinados.
Já quanto à embargante a mesma prestou declarações muito emocionais, afirmando que aquando apôs as suas assinaturas no contrato e subsequentes actualizações não estava de todo consciente do que estava a assinar, assumindo mesmo que não leu qualquer dos documentos que assinou. Referiu que o Banco lhe pediu para assinar uma actualização e que, sem ler o que estava a assinar, assinou pensando tratar-se de actualização de assinaturas. Admitiu ainda que não leu porque não quis, uma vez que não a impediram de o fazer mas que se tivesse lido e se tivesse apercebido que estaria a estender o contrato não teria assinado.
Todavia, considerando a forma como os documentos se mostram assinados (atente-se que a embargante assinou os mesmos em dupla qualidade : a título pessoal e como representante da empresa), que inclusive foi aposto o carimbo da empresa em cima da assinatura e que ambos os contratos foram assinados da mesma forma, não se afigura credível que a embargante pensasse efectivamente que estava assinar uma ficha de actualização de assinaturas do banco, tanto mais que a mesma já se encontrava há vários anos a trabalhar na empresa, o que sucedeu após a morte do marido e, inclusive, segundo a testemunha CC , a mesma tinha feito um excelente trabalho à frente da empresa.»
***
IV - FUNDAMENTOS DE DIREITO Nas alegações de recurso veio a apelante, requerer a reapreciação da decisão de facto, com fundamento em erro na apreciação da prova.
Os recorrentes considera incorretamente julgados vários pontos que enunciam.
Neste segmento a apelante a apelante refere, desde logo, que impugnou os documentos de 14/04/2011 e 15/02/2012, e que deverá realizar um enquadramento preliminar:
- A Embargada prevalece-se de documento de contrato de abertura de crédito por conta-corrente, formalizada a 16 de Maio de 2005, com a livrança associada firmada em branco. subscrito pelo Banco 1..., S.A., o qual tinha como limite contratualizado 5 anos (Ut. cláusula 9, nº 2)
Refere que, considera que esse esse contrato expirou e caducou em 15/05/2010, passando a não ter qualquer efeito, em termos de validade, eficácia e garantias a partir de então, necessariamente, “a se”.
Mais alega que só em fase judicial, com a notificação de tais documentos, se apercebe(u) ao que respeita o documento junto, datado de 14 de Abril de 2011, cujo conteúdo e sentido não apreendeu e rejeita veementemente, jamais tendo representado o seu sentido e alcance.
Conclui que deixou, impugnado o conteúdo e sentido das menções inscritas nos documentos de 14 de Abril de 2011, talqualmente o pretenso contrato de 15 de fevereiro de 2012, expressa e veementemente impugnados.
E conclui, que deixando impugnado expressamente o seu conteúdo e efeito, ter-se-á de concluir que é ineficaz e nunca poderia produzir efeito pois, além do mais, não foi dirigida para a morada contratualizada: Rua ..., ... ..., Maia, sendo ineficaz e de nenhum efeito.
Dado o referido enquadramento liminar invocado pela apelante cumpre referir que a mera circunstância de impugnar esses documentos não implica que o tribunal não tivesse em conta valorar essa prova documental e considerar esses documentos, atento o principio da livre apreciação da prova.
Portanto a mera impugnação desses documentos não permite concluir conforme pugna a recorrente que tais documentos fossem ineficazes e não poderiam produzir efeitos.
Por outro lado a questão invocada relativa á morada de não ser a contratualizada trata-se de uma questão nova que a embargante não tinha suscitado nos autos anteriormente e nessa medida não poderá ser objecto deste recurs0.
Por outro lado, cumpre consignar que os pontos 1 a 25 foram acordados pelas partes na audiência prévia como matéria provada e nessa medida os mesmos deverseã0 manter nos seus termos.
Assim, a impugnação dos pontos 4, 8, 13, 22, 23, 24 e 25 será improcedente porque na audiência prévia ambas as partes acordaram nessa matéria e a mesma resulta da prova documental dos autos, sedo que apesare da impugnação da prova documental por parte da embargante resulta que o tribunal considerou como demonstrada a factualidade versada nesses documentos.
Sem prejuízo, e após o referido enquadramento a recorrente alega que face à posição das partes e o que resulta dos documentos não impugnados e da demais prova produzida em audiência de julgamento, não era lícito assentar na formulação dada à matéria dos factos 4, 8, 13, 22, 23, 24, 25, 26, 27 e 28.
Refere que o ponto 4, contém mero lapso de não escrita, relevando.
Mais refere que se devem aditar os seguintes segmentos fáctico-jurídicos:
- A forma de obrigar da sociedade, como resulta da documentada certidão permanente é pela assinatura dos dois gerentes – Ut. doc. 4, de fls apresentado em 30/04/2021;
- O gerente AA renunciou em 30/07/2008, cessando funções – ut. Apresentação ..., faleceu em 27/10/2010 e o contrato de abertura de crédito (Ponto 8) caducou em 5/05/2010, com vencimento imediato das obrigações exigíveis e decorrentes.
- A estrutura formal desse contrato de abertura de crédito e caução foi firmado pelo Banco, através dos assinalados procuradores; o Beneficiário pelas assinaturas dos 2 gerentes em representação social e individualmente pelas assinaturas, de cada Garante/Avalista, substanciando um contrato formal, apenas suscetível de ser modificado por mútuo consentimento dos Contraentes – Artigo 406, nº 1, do C. Civil.
Quanto ao aditamento destes 3 pontos da matéria de facto cumpre referir que quanto aos 2 primeiros pontos essa matéria resulta do teor dos documentos juntos aos autos (composição da sociedade e gerentes e renuncia e falecimento). Por outro lado, não se pode aditar o 2 ponto, na sua parte final, dado traduzir-se numa mera conclusão de direito «…e o contrato de abertura de crédito caducou em 5/5/2010, com o vencimento imediato das obrigações exigíveis…».
E por fim, não se pode aditar o referido terceiro ponto igualmente não poderá ser aditado dado traduzir-se numa mera conclusão de direito insusceptível de fazer parte da matéria de facto.
Mais refere, a recorrente e que sendo o título executivo livrança, entregue ao Banco em 16/05/2005, associado e no âmbito de contrato de abertura de crédito por conta corrente a favor de B..., figurando a Executada/Embargante como garante com o então gerente AA e ambos em bastante representação social, por só ambos os gerentes obrigarem a sociedade (Ut. Docs. 1 e 4 que documentam as menções integrais da certidão permanente), é bom de ver que é esse contrato que gerou as obrigações plasmadas e exigíveis entre o BANCO, BENEFICIÁRIA e GARANTES, cuja contratualização, necessariamente formal, respeitou a forma de obrigar quer do Banco 1..., S.A., quer de B..., Lda., pela firmação necessária de ambos os gerentes em representação dessa sociedade e pela firmação pessoal dos garantes/avalistas como o documento ostenta de forma indelével.
A esse contrato plúrimo do distante ano de 2005, legitimador, ficou associada uma caução por livrança, subscrita pela Beneficiária sociedade e avalizada por ambos os garantes para poder ser preenchida pelo banco nesse espaço temporal de 5 anos, para satisfação da emergente e resistente responsabilidade e vencimento da obrigação subjacente, garantida pela livrança.
Mais refere que entretanto, o firmante desse contrato AA, que interveio com assinaturas apostas quer como gerente, quer ainda como garante, renunciou à gerência em 30/07/2008 (e acabou mesmo por falecer em 27/10/2010), como os autos evidenciam.
E o contrato de abertura de crédito documentado pela Embargada, face ao limite temporal de vigência de 5 anos, acabou por findar, pelo respetivo transcurso a partir de 15 de Maio de 2010, necessariamente.
Mais refere que esse contrato, por natureza e essência, formaliza múltiplos e recíprocos direitos/deveres, densificados, limitados no tempo cuja contração e modificação respeitam a todos os intervenientes, nas qualidades em que outorgaram, e só a todos é(ra) oponível e suscetível de ser modificado só por todos os Contraentes.
Alega que, e em primeiro lugar, na vigência contratualizada do contrato, ou seja até 15 de Maio de 2010, com a intervenção também pela parte da firma B..., Lda., através e representação de 2 gerentes e pela simultânea firmação dos garantes, seria porventura lícita prorrogação e eventual alteração contratualizada, em aditamento, desse contrato.
Mas nunca, a partir de então, sendo que considera não ser possível aditar e/ou modificar um documento/contrato expirado.
Em segundo lugar refere que o banco deixou precludir, pelo decurso de muito mais de 5 anos, o direito à exigibilidade da caução e responsabilidade cartular, no âmbito do contrato firmado e aprestou-se a enviar um ofício, já em 15/03/2011, direcionando-o tão-só à Beneficiária, B..., Lda., ficando aposta apenas 1 assinatura da gerente e de garante (quando os gerentes teriam de ser os 2 e os garantes os 2 firmantes).
Mais refere que nesse ofício, apenas é referido cláusulas e juros e comissões, e não de caução e outras. E “a fortiori”, no pretenso aditamento de 15/02/2012, cuja firma não tem apostas sequer assinaturas de 2 gerentes, nem menção do interveniente originário garante, AA, nem de quem legalmente o substituísse, e introduz cláusulas não anunciadas e pretensamente lesivas, de jeito subliminar e ilícito.
Conclui, a apelante que neste segmento não respeitando ou tendo intervindo quer no ofício quer no pretenso aditamento todas as pessoas interessadas e intervenientes no documento pretendido aditar/modificar é absolutamente ineficaz e inatendível, ademais já depois de expirado o prazo
contratualizado para a vigência de 5 anos.
Refere que o cotejo desses 2 textos evidencia ter havido por parte do Banco, e manifestamente a destempo e contendendo com a boa-fé, anúncio de alteração de juros e comissões e subliminarmente, posterior e pretenso aditamento/modificação contratual, extrapolando o sentido do anterior ofício, e evidenciando o mesmo, além do mais e a olho nu:
− Está datado de 15/02/2012, quando o contrato apetecido pelo Banco aditar tinha o tempo de vigência esgotado, ou seja, a partir de 5 de Maio de 2010;
− A Mutuária, B..., Lda., não tem 2 assinaturas de 2 gerentes;
− Da própria Embargante, apenas consta uma assinatura e não interveio em representação da B..., Lda., cujo modo de obrigar pacticiariamente pela assinatura de 2 gerentes.
− A obrigação acessória da avalista é incindível da principal e prejudicada pela invalidade desta e, sempre, os sujeitos contratuais deixaram de ser os mesmos.
− E impossível ter havido informação esclarecida e devida, como é exigível à atividade bancária.
Refere que o O Tribunal “a quo” ao assentar nos referidos pontos impugnados, incorreu em erro de julgamento quanto aos pressupostos da questão de facto a dirimir e o sentido que os mesmo encerram, atribuindo-lhe eficácia e valor declaratório que os mesmos não contêm, nem é lícito extrair, conferir e extrair, sabido que o contrato, necessariamente formal, apenas podia ser alterado ou modificado com a intervenção de todos os Contraentes – artigo 406, do C. Civil.
Entende assim, que, deverá ser alterada a matéria de facto, no alcance sobreditamente propugnado, ou seja, retificando-se e suprimindo-se o lapso/omissão de escrita no ponto 4, acrescentando-se a menção “...”, “28/8/2015”, “4/10/2020”, “€ 84.831,78”.
Outrossim, também alterando-se a materialidade dos pontos 13, 22, 23, 24, 25, 26, 27 e 28 deve ser alterada como propugnado infra e, sempre, anulada e declarada sem efeito, ineficaz e não atendível.
Mais refere que deve ser introduzida, ainda a pertinente materialidade, infra convocada.
Refere que a sentença recorrida indica a motivação acima transcrita (e cujo teor aqui se dá por reproduzido e integrado), mas que tendo em conta as declarações de parte da Embargante extratadamente transcritas e assinaladas nas alegações, se terá de concluir que a mesma não esta nem ter ficado ciente do alcance das declarações inscritas nos documentos de 2011 e 2012, que não lhe são oponíveis.
Alega transcrevendo partes das declarações de parte da embargante que a mesma á data da assinatura não teve na altura perceção de estar a alterar, ou renovar ou modificar o contrato e que se imaginasse tratar-se dessa alteração não iria «assinar de cruz». Mais referiu que assinou em 2005 porque confiava no sogro e não sabe porque assinou tal livrança apesar de haver garantias fundiárias da fabrica que era dona da raiz dos prédios.
Mais referiu que não imagina o que assinou e não explicaram e que imaginava ser actualizações, nomeadamente da assinatura, e que assinou pensando ser uma actualização.
Refere que quanto aos 2 documentos (um de 2011 e um 2012) que tem a sua assinatura da embargante, que quando assinou julgou ser uma actualização de ficha de clientes (sentindo-se enganada) e que ninguém falou em contrato nenhum (nunca lhe passou pela cabeça que seria para manter o contrato de 2005 sem a assinatura do sogro, sendo o mesmo quem era o homem de negócios da empresa).
Por outro lado, a apelante transcreve partes do depoimento da testemunha CC, referindo-se que do mesmo resultou que era o sogro da embargante quem se relacionava com os bancos e que a firma teria património. Refere desconhecer se no empréstimo de 2005 houve garantias pessoais, mas que a empresa não precisaria desse empréstimo e se se admitisse que precisava a firma teria outras garantias para oferecer. Mas igualmente a testemunha declara desconhecer totalmente esse contrato de 2005 e que nunca o leu nem sabe a sua validade nem sabe se foi alterado. Mas referiu que a embargante podia permanecer um dia inteiro a tratar de questões comerciais e laborais. Mas acha que não teria essa capacidade para lidar com a documentação bancária e que pediria ao contabilista ou outra pessoa, sendo que dava a impressão que «não era o mundo dela» essas relações com os bancos. E que tem a perceção que a embargante confiava e que supõe que qualquer questão dos bancos a ela ouviria o administrador. Mas igualmente refere que não assistiu a essa parte mas deduz que ela não teria capacidade para discutir um prazo ou um aval e que a firma se responsabilizava com a assinatura de 2 gerentes.
Conclui, a apelante que face ao referido se pode assentar que em 14/02/2011 e 15/02/2012 a Embargante desacompanhada do outro gerente, (então já renunciante e até falecido), se tenha aprestado validamente e sozinha a contratualizar, modificando o documento formal de 2005, que tinha até um tempo de vigência de 5 anos?
E conclui, que é imperioso que a materialidade dos pontos13, 22, 23, 24 e 25, por impossibilidade e ineficácia legais, seja desconsiderada e anulada pelo Tribunal da relação, adentro do poder cognitivo ou sempre alterada como sobreditamente propugnado – artigo 662, nºs. 1 e 2, al. c), do C.P. Civil.
Mais refere que o Tribunal “a quo” pela prolação da questão de facto impugnada, de forma não vinculada e manifesto erro de julgamento sobre o contrato originário de 2005 descontextualiza e torna ininteligível o documento de 2011/2012, como se de único se passasse a tratar, pese o decurso de 5 anos e a não intervenção do interveniente outorgante, AA.
Quanto ao alegado pela apelante cumpre referir que essa impugnação á matéria de facto terá de se julgar improcedente, sem necessidade de mais considerações, porque a matéria de facto fixada no ponto 1º a 25 resultou do acordo das partes constante da audiência prévia, a embargante não impugnou essa matéria tendo inversamente acordado quanto á mesma.
Assim, improcedem a totalidade das questões suscitadas pela apelante quanto aos pontos acima referidos contidos entre o ponto 1 a 25 por foram acordados pelas partes.
Mais alega, a apelante, relativamente ao ponto 26, reportando-se ao aparente e incongruentemente contrato originário (de 16/05/2005), dado o limite temporal contratualizado (Ut. Cláusula 9ª, nº 2), em que “o somatório do prazo de vigência inicial e sucessivas renovações não exceda o período de cinco anos”. Que se deve aditar a menção “não estava ciente”.
Refere que é imperioso, para compreensão e não contradição ou obscuridade da matéria de facto convocada e a dar por assente que a matéria do ponto 26 que respeitará ao originário contrato de 16/05/2005, o contratualizado limite temporário originário de 5 anos, por força da referida
cláusula 9, nº 2, que é a originária fonte da obrigação e suporte da caução/livrança acessória, pretendida dar à execução (aliás, como a própria sentença reconhece no ponto 13 da matéria de facto).
Refere também que respeitante o ponto 27 ao contrato originário de 2005, deverá conter o contratualizado limite temporal de 5 anos, acrescentando-se no limite temporal máximo de cinco anos. Ou, caso contrário, a menção negativa “não estava ciente.”
Finalmente, alega que os pontos 27 e 28, ao invés e indelevelmente, já não situam a Embargante a 2005 (anteriormente estava ciente), e agora ficou ciente (em que documento?), resistindo inultrapassável ininteligibilidade, a merecer reparo por esse venerando Tribunal “ad quem”. O contrato referido em 26 será o de 2005 e quando e como é que ficou ciente da matéria assente em 27 e 28? Se não era aquele de 2005, é inultrapassávelmente equívoca e incongruente tal matéria.
Assim, conclui que, a formalização da menção “ficou ciente”, nos pontos 27 e 28 do probatório, respeitante aos factos de 2011 (ut. 22) e de 2012 (Ut. 23 do probatório), deve ser alterada por “não ficou ciente”, por imperativo elementar e congruência da decisão dessa questão de facto, face ao sentido e circunstâncias que a depoente expressou.
Neste ponto improcede essa alteração aos pontos 26, 27 e 28 porque a embargante não logrou demonstrar com nenhum meio de prova objectivo que «não estava ciente». E não existe nenhuma incongruência entre esses pontos fixados dado que nada impede que a embargante tivesse conhecimento ou estar ciente que o contrato de 2005 (referido em 8) era renovável e igualmente tivesse ciente da matéria constante dos pontos 27 e 28 (o que implica que igualmente não haja nenhuma contradição com o ponto 13).
Refere ainda que nada inculca essa razão de ciência, de que a embargante «estivesse ciente»:
- Substanciam prognose de ciência esclarecida sobre modificação/aditamento a contrato de 2005, após o decurso de 5 anos e sem a intervenção do AA;
- Nenhuma prova adjuvante a Embargada carreou aos autos para a promoção desse Juízo positivo de ciência;
- A Embargante/depoente de parte veementemente afirmou não haver intelectualizado o suposto sentido e alcance dessa modificação contratual a destempo e sem a intervenção do co-gerente e co-avalista;
- (Cfr. Declarações parcialmente extratadas, quer da deponente, quer das testemunhas)
Entende a embargante que resulta do sentido das declarações da Embargante extratadas, que o contrato originário de 2005 foi tratado direta e pessoalmente pelo sogro, AA, o fundador da empresa e a pessoa com voz e crédito na praça e na banca, como também a testemunha Dr. CC tanto corrobora.
Refere, assim que, esse contrato previsto com prazo máximo de 5 anos, nesse entretanto, não foi modificado ou aditado, para além desse período de vigência, pelo que o originário pacto soçobrou.
Pelo exposto, conclui que por imperativo da prova produzida e das regras da experiência e da racionalidade, deverá ser alterada em conformidade a matéria de facto, como sobreditamente propugnado, passando a constar:
Ponto 4º
(A inscrição das menções em falta, dado o lapso relevando):
4 - A mesma livrança contém, como local e data de emissão, data de vencimento e valor, respetivamente, as seguintes menções: ““...”, “28/8/2015”, “4/10/2020”, “€ 84.831,78”.
8 - A embargante conjuntamente com AA, por si e em representação da sociedade B..., L.da, apôs a sua assinatura no documento nº1 da contestação, datado de 16/5/2005, que aqui se dá por integralmente reproduzido, pelo prazo originário contratualizado até ao limite de 5 anos (cláusula 9, nº 2).
9 - Mediante tal documento, o Banco 1..., S.A., declarou conceder e a B... declarou aceitar um crédito, sob a forma de abertura de crédito por conta corrente, com o limite de € 75.000,00, pelo período de seis meses, renováveis automática e sucessivamente, por iguais períodos de tempo.
13 - Declaram também a sociedade, a embargante e o co-gerente e co-avalista AA, estarem cientes de que o contrato poderia ser renovado, por uma ou mais vezes, aceitando que a garantia por si prestada subsistisse na sua plenitude para as sucessivas renovações, desde que o somatório do prazo de vigência inicial e sucessivas renovações não excedesse o período de cinco anos.
22 - Em 14/4/2011, a embargante, por si e como gerente sozinha do sociedade B..., L.da, e o Banco 1..., S.A., desacompanhada de AA subscreveram documento de modificação das cláusulas do contrato referido em 8, conforme consta também do documento nº1 da contestação.
23 - Em 15/2/2012, a embargante, por si e como gerente sozinha do sociedade B..., L.da,, também desacompanhada de AA e o Banco 1..., S.A., subscreveram aditamento ao contrato referido em 8, conforme documento também junto sob o nº1 da contestação.
24 - Desse documento está inscrito que as cláusulas foram, cada uma, ajustadas e aceites pelos outorgantes que, deste modo, afastam do contrato a qualificação e natureza de contrato de adesão.
25 - Também nesse documento está inscrito que se mantinham integralmente válidas as garantias prestadas a favor do Banco 1..., S.A., e que este ficava autorizado a preencher a livrança em branco, pelo valor que estivesse em dívida à data do seu preenchimento e a apresentá-la imediatamente a pagamento, se na data do vencimento de qualquer das prestações convencionadas, as mesmas não fossem integralmente pagas.
26 – A embargante estava ciente aquando da celebração do contrato de 2005 de que o contrato referido em 8 de 16/05/2005 poderia ser renovado, por uma ou mais vezes, aceitando que a garantia prestada subsistisse na sua plenitude para as sucessivas renovações, em que o somatório do prazo de vigência inicial e sucessivas renovações não excedesse o prazo de cinco anos.
(Doutro modo, resiste inultrapassável incongruência face ao ponto 13)
27 - A embargante não ficou ciente de que ficou estipulado que, caso a sociedade B... incumprisse as obrigações por si assumidas, o Banco 1..., S.A., poderia ceder a terceiro o crédito emergente do contrato e entregar-lhe os documentos que estivessem na sua posse
28 – A embargante não ficou ciente que nesse documento ficou estipulado que se mantinham integralmente válidas as garantias prestadas a favor do Banco 1..., S.A., e que este ficava autorizado a preencher a livrança em branco, pelo valor que estivesse em dívida à data do seu preenchimento e a apresentá-la imediatamente a pagamento, se na data do vencimento de qualquer das prestações convencionadas, as mesmas não fossem integralmente pagas.
Alega ainda a apelante que, importa levar ao probatório ainda a seguinte matéria:
> A forma de obrigar da sociedade, como resulta da documentada certidão permanente é (ra) pela assinatura dos dois gerentes – Ut. doc. 4, de fls… apresentado em 30/04/2021;
> O gerente AA renunciou em 30/07/2008, cessando funções – ut. Apresentação ..., faleceu em 27/10/2010 e o contrato de abertura de crédito (Ponto 8) caducou em 5/05/2010, com vencimento imediato das obrigações exigíveis e decorrentes.
> A estrutura formal desse originário contrato de abertura de crédito e caução é firmado pelo banco, através dos assinalados procuradores; a Beneficiária pelas assinaturas dos gerentes e individualmente, de cada Garante/Avalista, que corporizava a forma de obrigar e de conjunta e pessoalmente responsabilizar.
Considera que essa factualidade deve ser modificada no alcance propugnado pelo Tribunal “ad quem”, adentro do cometido poder cógnito da questão de facto (artigo 662 nº 1, do C. P. Civil), permitia a decisão do mérito pela absolvição do pedido da Embargante, como propugnado, por adequada subsunção ao direito.
Assim, e sem prejuízo do que acima já se foi referindo improcede a totalidade da impugnação da matéria de facto á excepção do aditamento dos pontos referidos quanto ao facto provado em 4) porque resultam do teor da própria livrança junta aos autos (não seria obrigatório aditar esses pontos porque o tribunal remete para o teor da livrança e dá por reproduzido e integrado).
Por outro lado, quanto aos pontos cuja alteração a embargante pretende que estejam contidos entre os pontos 1 e o 25 é manifesto que essa alteração terá de ser julgada improcedente porque na audiência prévia essa factualidade foi aceite ou acordada pelas partes e nessa medida está fixada por acordo.
Por outro lado, improcede essa alteração aos pontos 26, 27 e 28 porque a embargante não logrou demonstrar com nenhum meio de prova objectivo que «não estava ciente». E não existe nenhuma incongruência entre esses pontos fixados dado que nada impede que a embargante tivesse conhecimento ou estar ciente que o contrato de 2005 (referido em 8) era renovável e igualmente tivesse ciente da matéria constante dos pontos 27 e 28 (o que implica que igualmente não haja nenhuma contradição com o ponto 13).
O tribunal para infirmar esses pontos 26, 27 e 28 não pode ter em conta as declarações de parte porque as mesmas não foram corroboradas por nenhum outro meio de prova quer testemunhal quer documental e essas declarações não foram isentas ou objectivas (sendo que a declarante admite que nem leu os documentos que assinou e que não o fez porque não o quis, não tendo sido impedida de o fazer). Por outro lado, a testemunha cujo depoimento a apelante invoca para se alterar esses factos, igualmente não permite realizar essa alteração os referidos pontos porque a mesma não teve conhecimento direto da subscrição de nenhum dos contratos nem do inicial nem dos subsequentes e revelou não ter conhecimento directo desses factos (de resto prestou um depoimento vago).
Quanto ao aditamento dos referidos 3 pontos da matéria de facto cumpre referir, tal como já anteriormente indicamos, que quanto aos 2 primeiros pontos essa matéria resulta do teor dos documentos juntos aos autos (composição da sociedade e gerentes e renuncia e falecimento). Por outro lado, não se pode aditar o 2 ponto, na sua parte final, dado traduzir-se numa mera conclusão de direito «…e o contrato de abertura de crédito caducou em 5/5/2010, com o vencimento imediato das obrigações exigíveis…».
E por fim, não se pode aditar o referido terceiro ponto igualmente não poderá ser aditado dado traduzir-se numa mera conclusão de direito insusceptível de fazer parte da matéria de facto.
Pelo exposto, e considerando os meios de prova que foram produzidos relativamente á factualidade objecto da impugnação versada nas alegações, não existe nenhuma razão para se realizar qualquer alteração á matéria de facto fixada na sentença recorrida, sedo que apenas quanto ao ponto 4º) se irá alterar o seu teor porque consta do teor da livrança junta aos autos.
A prova produzida não impõe nos termos do artigo 662 do CPCivil decisão diversa quanto á matéria de facto, apenas se alterando o ponto 4) nos seguintes termos:
4 - A mesma livrança contém, como local e data de emissão, data de vencimento e valor, respectivamente, as seguintes menções: “...”, “28/8/2015”, “4/10/2020”, “€ 84.831,78”.
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B- Alteração da decisão de mérito
No que diz respeito á impugnação de direito alega a embargante que a responsabilidade exequenda contra a Embargante é cartular, emergente de ter sido avalista de livrança dada à execução figurando “B..., Lda. Como Beneficiária/Subscritora, representada por 2 gerentes e ambos intervindo e assinando como Garantes/Fiadores, sustentada em contrato de abertura de crédito datado de 16 de Maio de 2005 pelo prazo originário de 5 anos.
Refere que essa livrança entregue em 16/05/2005, ficou suportada por contrato, também assinado pelos 2 gerentes e os 2 avalistas, que estabeleceu o prazo de vigência de 5 anos e o contratualizado preenchimento.
Considera que, tendo transcorrido esses 5 anos, com o vencimento da obrigação subjacente sem o vinculado e contratualizado preenchimento, o preenchimento posterior passou a ser abusivo, por contender com o pacto de preenchimento ao tempo, e não poder ser oponível aos intervenientes cartulares: Subscritora e Avalistas.
Por outro lado, entende que estaria em causa o principio da boa-fé que deve presidir às relações contratuais e o da confiança, sendo que considera incompatível com o preenchimento de livrança em branco, (que teve apostas 2 assinaturas de 2 gerentes e 2 assinaturas dos mesmos garantes, como avalistas ao inscrever data de emissão em 28/08/2015, vencimento em 4/04/2020 e valor indemonstrado de € 84.831,78, e junta ao processo executivo em 7/01/2021) e pretender prevalecer-se de alteração desse contrato e pacto de preenchimento originário sem a intervenção e o consentimento de todos os intervenientes, ou quem os substituísse validamente.
Mais se referindo quantio á livrança que um dos gerentes ter renunciado à gerência e entretanto falecido, a própria firma ter sido declarada insolvente e o contrato que corporizou a abertura de crédito e estabeleceu caução pelo preenchimento da livrança em branco findara a partir de 15 de Maio de 2010, face ao vencimento da obrigação subjacente e fundamental que a corporiza(va).
Refere que se deve concluir de direito no sentido de se considerar a caução prestada, pela entrega da livrança e no âmbito do pacto temporal de 5 anos para o preenchimento, tem configurado a estrutura societária da beneficiária B...: 2 assinaturas dos gerentes em representação da Sociedade e 2 assinaturas em nome pessoal. E que a partir de 15 de Maio de 2010 o contrato, maxime no que concerne às garantias e responsabilidade cartular emergente, que não sofreu alteração ou válido aditamento anterior, deixou de reger o contratualizado com o Banco, por ter caducado.
E, dever-se-á conclui que não é lícito alterar/aditar um contrato formal, depois de finda a sua vigência e, sempre, depois de expirada a validade, só é possível contratualizar “ex novo”, e com os mesmos intervenientes ou quem validamente os represente (artigo 4’06 do CCivil). E mais refere que o Banco nem providenciou aditar/modificar, na vigência esse contrato, como não curou de fazer intervir como firmantes os intervenientes originários ou seus representantes, sabido que o contrato originário e primitivo coenvolvia por natureza a estrutura societária da Beneficiária: 2 gerentes em representação da firma e ambos em nome individual, como garantes.
Mas que os documentos de 14/04/2011 e de 14 de Fevereiro de 2012 revelam que o primeiro singelo ofício, aparentemente tabelar correntio de anúncio de juros e comissões e que tem aposta apenas ostenta uma assinatura, como gerente, absolutamente inócua e ineficaz. E o segundo, sem intervenção de 2 gerentes, é absolutamente inoponível à firma, e sem qualquer efeito, validade ou eficácia, sem a outorga dos respeitantes Contraentes, em conjunção de representação social e individualmente como garantes/avalista.
Mais refere ser sabido que o preenchimento foi abusivo, a coberto dessa pretensa modificação/aditamento contratual do pacto, atinge também como parte executada o gerente e garante, entretanto já renunciante e falecido, revelando-se expedito ato formal impossível e, sempre, ineficaz.
Considera que a livrança corporiza um título único e porque assinada e entregue em branco, por subscritora e garantes, o seu preenchimento importava acatar o pacto firmado com todos os figurantes e respetivas qualidades, o que não aconteceu. Refere por outro lado, que não era lícito aditar um contrato, anteriormente expirado e, nunca, sem a intervenção conjunta de ambos os gerentes em representação da firma não figurando tão-pouco o outro contratualizado garante, ou que validamente o representasse.
Alega que a Embargante confrontada com a execução, e face à formalização do ajuizado contrato nos idos anos de 2005, não tinha presente os seus termos, pois havia sobraçado a gerência no lugar do marido que falecera e deixara de ter acesso a documentação da firma, mercê da insolvência.
Quer a livrança, quer o contrato que a justificou e suportou, foram firmados por si, como gerente e avalista, com esse preciso pacto de preenchimento e só esse, e com o conforto do gerente fundador, AA.
A Embargante não assinou nem obrigou o aditamento em nome da sociedade, que não ostenta apostas 2 assinaturas de gerentes, nem jamais representou o seu teor, sentido e alcance, como impugnado.
Por outro lado, refere que concede a Embargante que o Exequente, face a documentação do pertinente contrato de cessão de créditos, tenha legitimidade para causar na execução – artigo 54, nº 1, do C. P. Civil.
Só que, sendo o contrato de abertura de crédito em conta-corrente o originário e legitimador para o exercício do direito cartular emergente e preenchimento da livrança, essa notificação carecia de ser notificada e para a morada contratualizada, à Rua ..., ....
Maia, o que não ocorreu, talqualmente o vencimento da obrigação subjacente e preenchimento da livrança. E que ao invés do referido na sentença, o Banco não só não se vinculou aos termos e cláusulas do contrato, talqualmente, por essa via e modo, tornou a defesa mais difícil ao transmitir também obrigação cartular titulada por contrato expirado e com vicissitudes várias: decurso de 5 anos; renúncia e morte do gerente e garante; e prevalecendo-se pretenso aditamento/modificação, depois dos 5 anos, sem a intervenção dos responsáveis, “qua tale”, não aportando a juízo a documentação solicitada, por não estar nas relações imediatas, dificultando mesmo a apreciação em sede de audiência de julgamento, não exibindo os originais desses documentos de 2011 e 2012.
Conclui, assim a apelante que essa essa cessão foi ineficaz quanto à Embargante (artigo 583, nº 1, do C.P. Civil) e, em concreto, dados os circunstancialismos, para afastar a discussão nas relações imediatas com o Banco: assinaturas e conferência nos documentos de 14/04/2011 e 23/02/2012.
Mais refere que o Tribunal erroneamente dá por assente e provado que a Embargante teve intervenção pessoal no contrato em causa e na sua alteração e aditamento, escudando-se nos pontos 22, 23, 24, 27 e 28 levados ao probatório, mas impugnados. E que apenas no contrato originário (pontos 8 e 26), sendo o aditamento controvertido e “quod demonstrandum”, em termos de validade e eficácia declaratória e, sempre, ilícito à míngua de intervenção dos intervenientes originários e respetivas qualidades, não atendível ou oponível – Artigos 406, nº 1 e 280 do C. Civil.
Por outro lado, alega que na sentença recorrida consta que provou-se que a embargante, quer na qualidade de avalista, quer como representante legal da sociedade B... (subscritora), apôs a sua assinatura em determinado contrato, onde declarou que, para garantia do cumprimento de quaisquer obrigações dele emergentes, entregou ao Banco 1..., S.A., uma livrança em branco, por si subscrita / avalizada, mandatando aquele banco para proceder ao seu preenchimento, pelo valor das suas responsabilidades. Existiu, pois, pacto de preenchimento (expresso) do título. Note-se que se esse pacto, inicialmente, estabelecia que a garantia se limitava ao período máximo de 5 anos, veio posteriormente a ser alterado, de modo a deixar de ter qualquer limite temporal.
Assim, não prevê aquele pacto qualquer limitação de tempo para que a livrança pudesse ser preenchida pelo Banco 1..., S.A., podendo o mesmo apor-lhe a data de emissão e de vencimento que entendesse e não estando obrigado a fazer coincidir a data de emissão ou a data de vencimento da livrança com a data de vencimento da obrigação subjacente. Mas considera que os contratos só podem ser modificados por mutuo acordo de todos os intervenientes e tendo havido intervenção de 2 gerentes da firma e dos 2 garantes, é ilícito e nulo o pretenso aditamento de alteração – artigo 280, do C. Civil.
Conclui que tal pretensa modificação contratual é ilícita e imponível aos Contraentes: sociedade subscritora da livrança que não interveio por 2 gerentes, nem os garantes cuja livrança também lhes é oposta na execução.
Conclui que a sentença recorrida, bastando-se no pressuposto erróneo da sua validade e eficácia, ficcionando como se o contrato originário, persistindo único e válido “qua tale” fez consequente errada subsunção ao direito, também no segmento do apreciado preenchimento abusivo e nulidade da cláusula de preenchimento.
A introdução do segmento no sentido de que todas as cláusulas, individualmente negociadas, arreda(va) sempre a aplicabilidade do disposto na al. j), do D/L 446/85, de 25/10, não existiria no contrato.
Invoca aina que o vencimento da obrigação, a partir de 15 de Maio de 2010 (e, sempre, com a declaração da insolvência) importava o vinculado preenchimento da obrigação cartular exigível, imediatamente como era suposto, causal irremediável da prescrição cartular invocada – artigos ___ e 77 da LULL.
Conclui que, ao fazer de modo diferente, como inscrito ao arrepio do pacto que não mereceu válida alteração, o preenchimento é abusivo, a data de vencimento não é a própria e o montante não é exigível e, cartularmente, prescrito.
*
No que diz respeito á fundamentação jurídica a sentença recorrida refere o seguinte: «… Vem a embargante invocar a ilegitimidade da exequente, uma vez que a mesma não consta como beneficiária da livrança exequenda e não demonstra ser sua legítima portadora, pois o contrato de cessão de créditos que junta é um mero extracto, além de que a cessão não foi notificada à embargante e, por isso, é ineficaz em relação a si, visando a cessão, aliás, tornar a defesa mais difícil.Nos termos do art. 53º nº1 do Código de Processo Civil, a execução tem de ser promovida pela pessoa que no título executivo figure como credor. Porém, de acordo com o art. 54º nº1, do mesmo diploma, tendo havido sucessão no direito, a execução deve correr com o sucessor da pessoa que figure no título como credor, devendo o exequente, no próprio requerimento executivo, deduzir os factos constitutivos da sucessão.
Ora, compulsado o requerimento executivo, constata-se que a exequente alega, precisamente, que adquiriu, por cessão do Banco 1..., S.A., uma carteira de créditos, da qual consta o crédito exequendo, além de que junta o pertinente contrato.
Assim, e sendo certo que nesse contrato o Banco 1..., S.A., declara vender e a exequente declara comprar uma carteira de créditos, e que na listagem anexa onde esses créditos se encontram identificados figura o crédito exequendo, e tendo também em consideração o disposto nos arts. 577º e 578º do Código Civil (cujos requisitos se encontram preenchidos), constata-se estar garantida a legitimidade da exequente, ao abrigo daquele art. 54º nº1 do Código de Processo Civil.
Vem a embargante, no entanto, alegar não lhe ter sido notificada a cessão. E, de facto, de acordo com o art. 583º nº1 do Código Civil, a cessão só produz efeitos em relação ao devedor desde que lhe seja notificada.
Acontece que, mesmo que não o tenha sido anteriormente, a cessão foi notificada com a citação para a execução, momento em que se tornou eficaz. Como se refere no Ac. STJ de 7/9/2021 (proc. 348/16, disponível em http://www.dgsi.pt), a notificação da cessão ao devedor pode ser feita por qualquer meio, inclusivamente pela citação do devedor cedido para a ação executiva.
Pretende ainda a embargante que a cessão visou tornar a sua defesa mais difícil.
Porém, não alega quaisquer factos concretos que permitam concluir pelo preenchimento desta excepção, até porque, conforme se refere no mesmo acórdão, e, aliás, em consonância com o art. 731º do Código de Processo Civil, a embargante pode invocar e ver aqui apreciadas todas as excepções fundadas no negócio subjacente ao crédito cedido, licitamente invocáveis contra o cedente nos termos do art. 585.º do Código Civil.
Note-se, também, que, conforme resulta do art. 582º nº1 do Código Civil, a cessão do crédito importa a transmissão, para o cessionário, das garantias e outros acessórios do direito transmitido, pelo que, por essa via, é a exequente legítima portadora da livrança subscrita e avalizada em garantia das obrigações emergentes do contrato cujos créditos foram cedidos (cfr., entre outros, os Acs. RG de 5/4/2018 e STJ de 6/12/2018, ambos proferidos no proc. 653/14 e disponíveis no mesmo sítio).
Improcede, pois, a excepção de ilegitimidade invocada.
Alega também a embargante que se limitou a firmar a livrança exequenda em branco, enquanto gerente da subscritora e enquanto avalista, sem ter sido parte no contrato de mútuo subjacente, de cujo conteúdo, incluindo o pacto de preenchimento, não teve conhecimento pessoal. Porém, muito pelo contrário, conforme resulta da matéria de facto, a embargante teve intervenção pessoal no contrato em causa e na sua alteração e aditamento, apondo a sua assinatura em todos os documentos, quer a título individual, quer como representante legal da sociedade B..., L.da.
A par dessa intervenção, provou-se também de que a mesma estava ciente das consequências ao apor a sua assinatura nesses documentos.
Improcede, pois, também esta excepção.
Por outro lado, pretende a embargante que o beneficiário da livrança reclamou já o seu crédito no processo de insolvência da sociedade subscritora da livrança, crédito esse que se venceu na data da declaração de insolvência (23/12/2014), pelo que a livrança teria de ter sido preenchida com emissão e vencimento nessa data, encontrando-se já prescrita.
Conforme resulta do art. 10º da Lei Uniforme sobre Letras e Livranças (aplicável por força do art. 77º, do mesmo diploma), sendo admissível uma livrança em branco, o seu ulterior preenchimento deverá fazer-se de harmonia com o chamado contrato de preenchimento, que pode ser expresso, ou tácito.
Ora, provou-se que a embargante, quer na qualidade de avalista, quer como representante legal da sociedade B... (subscritora), apôs a sua assinatura em determinado contrato, onde declarou que, para garantia do cumprimento de quaisquer obrigações dele emergentes, entregou ao Banco 1..., S.A., uma livrança em branco, por si subscrita / avalizada, mandatando aquele banco para proceder ao seu preenchimento, pelo valor das suas responsabilidades. Existiu, pois, pacto de preenchimento (expresso) do título. Note-se que se esse pacto, inicialmente, estabelecia que a garantia se limitava ao período máximo de 5 anos, veio posteriormente a ser alterado, de modo a deixar de ter qualquer limite temporal.
Assim, não prevê aquele pacto qualquer limitação de tempo para que a livrança pudesse ser preenchida pelo Banco 1..., S.A., podendo o mesmo apor-lhe a data de emissão e de vencimento que entendesse e não estando obrigado a fazer coincidir a data de emissão ou a data de vencimento da livrança com a data de vencimento da obrigação subjacente. Com efeito, como se refere no Ac. RL de 5/5/2020 (proc. 6645/17, disponível no mesmo sítio), “o legislador português, contrariamente ao que ocorre noutros ordenamentos jurídicos, não fixou um limite temporal ao preenchimento da livrança em branco, pelo que a ausência de previsão legal quanto a tal limitação implica a estrita validade da data de vencimento que o portador inscreve no título, desde que não se mostre infringido o pacto de preenchimento, o qual confere força e eficácia cambiária ao título emitido em branco”. Assim, não tendo sido violado o pacto de preenchimento, têm de valer como data emissão e de vencimento as que foram apostas no título (4/10/2020) e, em consequência, ainda não se esgotou o prazo de prescrição a que alude o art. 70º da LULL, pelo que igualmente improcede esta excepção.
Note-se que, conforme se refere no Ac. STJ de 19/10/2017 (proc. 1468/11, disponível no mesmo sítio), o mero decurso do tempo não é susceptível de criar no devedor a confiança de que a dívida não lhe vai ser exigida, pelo que – desde que respeitado, como foi, o pacto de preenchimento – não está configurado nenhum abuso de direito (art. 334º do Código Civil) no preenchimento da livrança depois de declarada a insolvência da sociedade subscritora da livrança.
É ainda de acrescentar que, ao contrário do que pretende a embargante, não é aplicável ao pacto de preenchimento em causa nos autos o disposto no art. 18º j) do DL 446/85 de 25-10, uma vez que do documento em causa consta, expressamente, que as suas cláusulas foram todas individualmente negociadas (cfr. art. 1º daquele DL 446/85, a contrario), pelo que não ocorre qualquer nulidade do referido pacto de preenchimento. Finalmente, pretende a embargante que não está demonstrado o valor do crédito da exequente, o que gera incerteza, iliquidez e inexigibilidade.
De acordo com o art. 713º do Código de Processo Civil, a execução deverá principiar pelas diligências destinadas a tornar a obrigação certa, exigível e líquida, se o não for em face do título executivo. Conforme ensina Anselmo de Castro (A acção executiva singular, comum e especial, 1970, pág. 49 e ss.), a obrigação não será líquida se o seu montante não puder determinar-se por simples operação aritmética e requeira, por isso, averiguação de facto (art. 716º do Código de Processo Civil). Por outro lado, a obrigação não será certa se tiver natureza alternativa, ou se se tratar de uma obrigação genérica. Finalmente, a obrigação não será exigível se: sendo de prazo certo, este ainda não decorreu; não tendo prazo, o devedor não foi interpelado; a interpelação não foi feita no lugar em que deveria sê-lo; está dependente de uma prestação a efectuar pelo credor ou por terceiro; sendo a obrigação condicional, ainda não se verificou a condição (suspensiva). Ora, nenhuma destas situações se verifica no caso dos autos. Com efeito, a obrigação da executada encontra-se perfeitamente determinada, uma vez que consiste no pagamento da quantia monetária inscrita no título executivo. E é exigível, uma vez que a livrança exequenda era pagável no dia aí fixado.
De resto, como título de crédito que é, a livrança encontra-se sujeita a uma disciplina jurídica especial, sintetizada nos princípios da incorporação (a obrigação acha-se incorporada no próprio título), da literalidade (a obrigação é a que constar objectivamente do título), da abstracção (a obrigação resultante do título é independente da relação que lhe está subjacente, ou seja, da causa debendi), da independência recíproca (a nulidade de uma das obrigações que o título incorpora não se comunica às demais) e da autonomia (as excepções decorrentes das convenções extracartulares e as excepções causais são inoponíveis ao portador mediato, além de que o direito do portador sobre o título é autónomo em relação ao direito dos portadores anteriores) – cfr. A. Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, vol. III, 1975, págs. 39 e ss..
Deste modo, constata-se que, sendo portadora de uma livrança, para exigir o pagamento do montante nela inscrito, a exequente, em virtude dos citados princípios da incorporação, literalidade e abstracção, não tinha de alegar, ou provar, qualquer outro facto, nem tinha de juntar, com o requerimento executivo, qualquer outro documento (cfr. arts. 77º, 78º, 47º, 48º e 30º a 32º da LULL).
Na acção executiva, é o título executivo que corporiza o conteúdo da prestação devida - por ele se define a relação jurídica, integrada por um credor, o direito a uma prestação e um devedor (cfr. arts. 10º nº5 e 703º do Código de Processo Civil). A causa de pedir são os factos constitutivos da obrigação exequenda reflectidos no título executivo. É assim que o próprio art. 724º nº1 e) do Código de Processo Civil refere que o requerimento executivo deverá conter uma exposição sucinta dos factos que fundamentam o pedido, mas apenas quando não constem do título executivo. Assim, não era a exequente que tinha de descrever quais as parcelas que integram o valor aposto na livrança, antes incumbindo à executada alegar e provar factos excepcionais em relação ao direito incorporado no título – art. 342º nº2 do Código Civil –, o que não fez. Com efeito, do simples facto de, com base no mesmo contrato, o Banco 1..., S.A., ter reclamado créditos no processo de insolvência da subscritora da livrança no valor de € 71.997,73, sendo certo que na livrança foi aposto um valor superior, não se pode concluir que o preenchimento foi abusivo, atendendo a que nela podem ter sido incluídas quantias que à exequente seja lícito cobrar (sendo que, como se disse, era à embargante que incumbia alegar factos concretos que permitissem concluir pela inexistência de fundamento para essa cobrança).
Diga-se, ainda, que, sendo a obrigação da embargante (avalista) autónoma em relação à da avalizada, a reclamação de créditos no processo de insolvência da subscritora da livrança em nada impede o credor de executar os avalistas – cfr. Ac. RP de 14/4/2015, proc. 1643/13 (disponível no mesmo sítio). Deste modo, não estando configurados quaisquer factos que permitam concluir pela existência de preenchimento abusivo, terá de improceder esta excepção e, com isso, soçobram os embargos…»
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Face á factualidade demonstrada e tendo improcedido a impugnação á impugnação da matéria de facto verifica-se que se adere integralmente á fundamentação jurídica constante da sentença recorrida nos seus precisos termos que aqui se dão por reproduzidos e integrados.Assim, constata-se que a exequente é parte legitima na execução porque existiu uma cessão de créditos a qual apesar de não ter sido notificada á embargante, resulta que se tem de considerar que a cessão foi notificada com a citação para a execução, momento em que se tornou eficaz.
Por outro lado, a embargante limitou-se a alegar de forma conclusiva que a cessão visou tornar a sua defesa mais difícil, mas não concretizou qualquer factualidade que permita concluir nesse sendo, sendo que a mesma pode invocar nos termos do art. 731º do Código de Processo Civil, todas as excepções fundadas no negócio subjacente ao crédito cedido, licitamente invocáveis contra o cedente nos termos do art. 585.º do Código Civil.
Por outro lado, a embargante alega que se limitou a firmar a livrança exequenda em branco, enquanto gerente da subscritora e enquanto avalista, sem ter sido parte no contrato de mútuo subjacente, de cujo conteúdo, incluindo o pacto de preenchimento, não teve conhecimento pessoal.
Neste segmento e tal como referido no acórdão que antecede foi indicado que a embargante juntou requerimento a 11 de junho de 2021 no qual se pronunciou sobre os documentos juntos pela exequente, e invocou matéria controvertida (o artigo 7º do requerimento junto pela embargante a 11 de Junho de 2021, contem matéria controvertida que exige a continuação dos autos). No artigo 7º desse requerimento a parte pronuncia-se quanto a um documento datado de 7 de abril de 2011, referente á manutenção dos efeitos do contrato de financiamento de maio de 2005 (o qual previa a cessação da sua eficácia em 2010), sedo que a executada afirma que não se apercebeu do teor desse documento e que não teve consciência de estar a emitir uma declaração negocial, sendo que esse documento é que está na origem em fevereiro da formalização da prorrogação do contrato.
Essa questão do eficaz prolongamento do negócio atento o teor da cláusula 9/2 do contrato originário, tem relevância para a decisão do mérito da causa, nomeadamente quanto á suscitada prescrição da obrigação cartular, sendo relevante para definir da manutenção dos efeitos do negocio ulteriormente a maio de 2010, permitindo a alteração de fevereiro de 2012.
Atenta a matéria de facto demonstrada resulta que ficou demonstrada que a embargante quando assinou esses contratos teve consciência da manutenção dos efeitos do contrato de 2005 e nessa medida a mesma teve intervenção pessoal no contrato em causa e na sua alteração e aditamento, apondo a sua assinatura em todos os documentos, quer a título individual, quer como representante legal da sociedade B..., L.da.
A par dessa intervenção, provou-se também de que a mesma estava ciente das consequências ao apor a sua assinatura nesses documentos.
Neste caso o título executivo dado á execução e abrangido no recurso traduz-se numa livrança.
Os títulos de créditos consubstanciados nas letras/livranças de câmbio, são sujeitos a uma disciplina jurídica especial, a qual reflecte a preocupação de defender os interesses dos terceiros de boa-fé, imposta pela necessidade de facilitar a circulação dos títulos de crédito.
Esta especialidade sintetiza-se nos seguintes princípios: a) incorporação da obrigação no título ( a obrigação e o título constituem uma unidade ); b) literalidade da obrigação ( a reconstituição da obrigação faz-se pela simples inspecção do titulo ); c) abstracção da obrigação ( a letra é independente da " causa debendi "); d) independência recíproca das várias obrigações incorporadas no titulo ( a nulidade de uma das obrigações que a letra incorpora não se comunica às demais); e) autonomia do direito do portador ( o portador é considerado credor originário ) - Cfr. Prof. Ferrer Correia, apud, Lições de Direito Comercial ( Letras de Cambio ) vol. III, 37 e ss.
Nestes autos, ficou demonstrado que a embargante subscreveu a livrança como avalista, e o pacto de preenchimento subjacente á livrança.
No caso dos autos constata-se que a livrança dada á execução foi subscrita em branco e tinha como subjacente o contrato junto aos autos e os subsequentes já referidos.
O contrato de preenchimento é o acto pelo qual as partes ajustam os termos em que deverá definir-se a obrigação cambiária, tais como a fixação do seu montante, condições, estipulação de juros, sendo que conforme refere Abel Delgado, Lei Uniforme Sobre Letras e Livranças, 1996, 80 o acordo não precisa de ser expresso podendo ser tácito.
Conforme se refere no Ac. da RC de 14/11/2000, in CJ 2000, Tomo V, pág. 16, aquele que invoca o preenchimento abusivo de uma letra em branco, ou de uma livrança, é que tem de alegar os factos que permitam concluir ou não por essa situação, não se podendo limitar a alegar que o preenchimento foi abusivo.
Neste sentido, e para maiores desenvolvimentos, vide o Ac da RP de 99.10.12 (disponível na INTERNET, na Página do Tribunal da Relação do Porto: «Sumário: A não impugnação da falsidade de assinatura em documento em branco quanto às datas da respectiva emissão e vencimento, faz presumir que os respectivos dizeres estão de acordo com o pacto de preenchimento. Compete ao impugnante dos dizeres do título, no caso de alegadamente ter sido violado o pacto de preenchimento, a ilisão dessa presunção...».
E o AC do STJ de 23/09/98, disponível na INTERNET, na Página da DGSI: «Sumário: I - A admissibilidade da livrança em branco resulta claramente do artigo 10 da LULL para que remete o artigo 77 do mesmo diploma, podendo, ao menos no domínio das relações imediatas, a excepção do preenchimento abusivo (com violação da autorização que lhe fixa os limites) ser oposta pelo subscritor demandado...».
Portanto, em nosso entender, não existe qualquer preenchimento abusivo quanto ao valor em dívida.
O invocado preenchimento abusivo no douto requerimento inicial terá que ser julgado improcedente, uma vez que não foram demonstrados factos que consubstanciem qualquer preenchimento abusivo.
Relativamente á questão do ónus da prova dos factos extintivos ou impeditivos, vide ainda o Ac do STJ de 27/01/98, disponível na INTERNET, na página da DGSI (local de origem de toda a jurisprudência citada sem menção de proveniência), cujo sumário refere que: « I - Causa de pedir executiva é a factualidade essencial reflectida em formal título executivo. II - Acontecendo que duas livranças explicitam que se reportam a contratos de empréstimo, o significado destes integra-se no entendimento daquelas, mormente, como é o caso, no plano das relações imediatas...VI - A executada-embargante tinha ónus de prova do prematuro preenchimento da data dos vencimentos. VII - Sendo as datas de vencimento dos títulos executivos posteriores à cessação do pressuposto referido em 5, não são prematuras.».
E vide o Ac do STJ de 28/05/96, disponível na INTERNET, na Página da DGSI: «Sumário: I - Constitui matéria de facto, alheia ao âmbito do recurso de revista, a questão de saber qual o valor dos fornecimentos de mercadoria feitos pelo embargado ao embargante, bem como qual o valor dos pagamentos efectuados e o consequente saldo devedor. II - A letra em branco deve ser preenchida de harmonia com os termos convencionados pelas partes (acordo expresso) ou com as cláusulas do negócio determinante da sua emissão (acordo tácito). III - No domínio das relações imediatas, é livremente oponível ao portador da letra a inobservância de algum daqueles acordos, mas o respectivo ónus da prova cabe ao obrigado cambiário (artigo 342 n. 2 do Código Civil). IV - Na acção executiva, a alegação e prova dos factos respeitantes ao preenchimento abusivo da letra devem ser feitas nos embargos de executado (artigos 812 e seguintes do Código de Processo Civil).».
Igualmente, vide o Assento do STJ de 14/5/1996, que conclui que: «…o ónus da prova do preenchimento abusivo do cheque pelo tomador com desrespeito de acordo de preenchimento (ou da ausência de tal acordo) impenda, nos termos do nº2 do art. 342, do Código Civil, sobre o subscritor.», tendo uniformizado a jurisprudência nos seguintes termos: «Em processo de embargos de executado é sobre o embargante, subscritor do cheque exequendo, emitido com data em branco e posteriormente completado pelo tomador ou a seu mando, que recaí o ónus da prova da existência de acordo de preenchimento e da sua inobservância.».
Noutros termos, e tal como se refere no citado Ac. do STJ 28/05/96, acima referido, quem subscreve uma livrança ou letra em branco tem o ónus de fazer a prova do seu preenchimento abusivo e, no caso de execução, essa prova tem de ser feita nos embargos de executado (actualmente com a denominação de oposição à execução), cuja petição se destina à impugnação dos requisitos do título executivo e do direito substancial do exequente, em termos idênticos aos da posição assumida pelo contestante em processo comum de declaração.
Igualmente, vide o Ac da RC de 7/12/2004, cujo sumário refere: «…II- A entrega da livrança em branco importa, em princípio a concessão ao credor dos poderes necessários para o preenchimento do título, com todos os riscos de abuso que a tal autorização vão inerentes, cabendo ao obrigado cambiário o ónus da prova do preenchimento abusivo (art 342º, nº2, do Código Civil.).».
O ónus da prova desse preenchimento abusivo, tal como já referido, cabe ao obrigado cambiário, como facto impeditivo, modificativo ou extintivo do direito emergente do título de crédito (artigo 342 n. 2 do Código Civil).
Pelo exposto, nesta oposição a embargante não logrou demonstrar esse preenchimento abusivo.
Por outro lado, a questão que se coloca é saber se esse preenchimento abusivo é oponível á exequente dado que a oponente assinou a livrança na qualidade de avalista.
Atento o teor dos artigos 30.º e 31.º da Lei Uniforme sobre Letras e livranças, o aval é o acto pelo qual um terceiro ou um signatário da letra garante o pagamento desse título, por parte de um dos seus subscritores.
Tendo-se em conta os ensinamentos de Ferrer Correia (in Lições de Direito Comercial, vol. III, pp. 197 e segs.) a responsabilidade do avalista não é subsidiária da do avalizado, mas solidária, pelo que o avalista não goza do benefício da excussão prévia. O aval constitui um acto cambiário que origina uma obrigação independente e autónoma de pagar o título.
De acordo com os ensinamentos do Ac. da RP de 05/05/92, disponível na INTERNET, na Base de Dados da DGSI (local de origem de toda a jurisprudência citada sem indicação de origem):«Sumário: I - Garantias pessoais um e outra, não pode, no entanto, confundir-se o aval com a fiança, uma vez que, como dos artigos 32, II e III, e 47, I e II, Lei Uniforme relativa às Letras e Livranças se vê, a responsabilidade do avalista é materialmente autónoma em relação à do avalizado, sendo-lhe inaplicável o benefício da excussão prévia de que goza o fiador, nos termos dos artigos 638 e 639 do Código Civil...».
Igualmente, vide o Ac do STJ de 31/03/93: «Sumário: I - O aval é uma garantia especial de obrigações cartulares, não é uma fiança. II - A dívida do avalista tem as características próprias dos títulos de crédito; autonomia, literalidade, abstracção e solidariedade. III - O avalista pode ser obrigado a pagar a dívida contida no título, independentemente de excussão de bens dos outros obrigados ou de terceiro que tenha constituído garantia real.».
Quanto aos avalistas resulta que a jurisprudência maioritária vai no sentido de quando os avalistas subscrevem o pacto de preenchimento têm legitimidade para excepcionar o preenchimento abusivo, porque neste caso considera-se que ele está no domínio das relações imediatas porque subscreveram o pacto de preenchimento. Se não o tivesse subscrito é que não poderia invocar a relação subjacente, já se encontraria no contexto das relações mediatas e como tal não poderiam opor á exequente a excepção do preenchimento abusivo (artigo 17 da LULL e 77º ), a menos que o portador ao adquirir a letra tivesse procedido conscientemente em detrimento do devedor.
Tendo o avalista intervindo no pacto de preenchimento pode ele opor ao portador as excepções que competiam ao avalizado se o título cambiário estiver no domínio das relações imediatas – cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 14.12.2006, proc. n.º 06A2589 (Conselheiro Sebastião Póvoas) in www.dgsi.pt. E igualmente, vide o Acórdão do STJ, de 28/9/2017 (Tomé Gomes), in dgsi.pt: “Já no domínio das relações imediatas, é lícito ao signatário cambiário invocar as exceções perentórias inerentes à relação causal, nomeadamente a violação do pacto de preenchimento, recaindo sobre ele o respetivo ónus de prova, nos termos conjugados dos arts. 342.º, n.º 2, e 378.º do CC e artigos 10.º e 17.º da LULL a contrario sensu”.
No caso dos autos, entende-se dado que a oponente avalista foi parte do pacto, podem invocar a relação subjacente e o preenchimento abusivo.
Sem prejuízo, dessa possibilidade, resulta que, nestes embargos a embargante não logrou alegar e demonstrar esse preenchimento abusivo quanto á livrança nessa medida improcede o recurso.
Quanto aos outros fundamentos da oposição, e tal como referimos, adere-se á fundamentação jurídica da sentença recorrida e refere-se que improcede igualmente a questão suscitada de o beneficiário da livrança ter reclamado o seu crédito nos autos da insolvência, e que considerava que o mesmo se venceu na data da declaração de insolvência (23/12/2014), pelo que a livrança teria de ter sido preenchida com emissão e vencimento nessa data, encontrando-se já prescrita. Isto porque se demonstrou que a embargante quer na qualidade de avalista, quer como representante legal da sociedade (subscritora), apôs a sua assinatura em determinado contrato, onde consta expressamente o pacto de preenchimento. Esse pacto de preenchimento inicialmente tinha um limite de prazo de 5 anos, mas veio a ser alterado e ficou sem limite temporal.
Desta forma a exequente tinha liberdade em preencher essa data de vencimento (não estando limitada a fazer coincidir a data de emissão ou a data de vencimento da livrança com a data de vencimento da obrigação subjacente). Por outro lado, não existe nenhum abuso de direito nem prescrição, sendo que está respeitado o pacto de preenchimento.
Por fim, deve-se referir, tal como a sentença recorrida que esse pacto de preenchimento não padece de nulidade porque não é aplicável ao pacto de preenchimento em causa nos autos o disposto no art. 18º j) do DL 446/85 de 25-10, uma vez que do documento em causa consta, expressamente, que as suas cláusulas foram todas individualmente negociadas (cfr. art. 1º daquele DL 446/85, a contrario).
Deste modo, não há qualquer impedimento em que o crédito exequendo, como se encontra atualmente definido, possa ser exigido, concluindo-se assim pela improcedência do recurso.
***
V- DECISÃOPelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação improcedente, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas a cargo da apelante (art. 527º, nºs 1 e 2).
Porto, 4/7/2024
Ana Vieira
António Carneiro da Silva
Isabel Ferreira