| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
I - Relatório.
A
Intentaram acção com processo ordinário contra
B
Alegando que o Réu desempenhou funções como seu Advogado em termos de tal forma deficientes que lhe provocou diversos danos dos quais se pretende ver ressarcido.
Concluem pedindo a condenação do Réu a pagar-lhe um total de € 152.851,00, acrescidos de juros vencidos e vincendos.
Citado, o Réu contestou alegando, em síntese, que efectivamente patrocinou o Autor, tendo-o feito em termos tais que este não sofreu qualquer prejuízo em virtude de tal patrocínio; consequentemente pronuncia-se pela improcedência da acção.
Saneado, instruído e julgado o processo, foi proferida douta sentença julgando parcialmente procedente a acção e condenando o Réu a pagar ao Autor uma indemnização no valor total de vinte e seis mil euros (26.000€ = 20.000€ + 2.500€ + 3.500€), absolvendo-se o Réu do remanescente pedido contra ele formulado.
Da douta sentença interpuseram recurso de apelação quer o Autor, quer o Réu.
Nas suas alegações o apelante Autor formula as seguintes conclusões:
A. 0 Apelante subscreve o entendimento jurídico do Tribunal a quo, quanto ao contrato de mandato e não cumprimento ilícito e culposo do mesmo pelo Apelado;
B. 0 Apelante entende que, no que respeita aos danos não patrimoniais que o Tribunal a quo aplicou erradamente o art. 566° n.° 3 do Código Civil, já que em face da factualidade dada como provada e em face das considerações jurídicas do próprio Tribunal a quo sobre o não cumprimento do contrato por parte do Apelado, a indemnização por danos não patrimoniais deveria rondar os € 10.000,00, sendo este o valor correcto e adequado em termos equitativos e em face do próprio quantum indemnizatório peticionado pelo Apelante e não os € 3.500,00 considerados pelo Tribunal;
C. 0 Apelante entende que, no que respeita aos danos patrimoniais - advenientes da indemnização fundada no Art. 13°, N.° 1, AL. A) do DL N.° 64-A/89 de 27 de Janeiro, que o Tribunal a quo aplicou erradamente o art. 566° n.° 3 do Código Civil, já que em face da factualidade dada como provada e em face das considerações jurídicas do próprio Tribunal sobre o não cumprimento do contrato por parte do Apelado, a indemnização por danos patrimoniais deveria rondar entre os € 50.000,00, e os € 30.000,00, sendo este o valor correcto e adequado em termos equitativos e em face do próprio quantum indemnizatório peticionado pelo Apelante, e não os € 20.000,00 considerados pelo Tribunal;
D. 0 Apelante entende que, no que respeita aos danos patrimoniais - advenientes da indemnização fundada no Art. 13°, N.° 3, AL. A) do DL N.° 64-A/89 de 27 de Janeiro - que:
a. Ao contrário do que defende o Tribunal a quo, o Apelante entende que pela omissão da actuação do Apelado, perdeu a possibilidade de peticionar as quantias previstas naquele artigo, ou seja quer sobre os anos decorridos desde o início do contrato de trabalho em 1994 até finais de 1999 e ainda sobre os anos decorridos até à sentença final, já que a aplicação do art. 23°, n.° 1 do DL n.° 64-N89, como um crédito laboral a ser peticionado num prazo de 1 ano, implicaria não houvesse qualquer pagamento da entidade patronal do Apelante e que se estivesse apenas a discutir a inexistência de qualquer pagamento decorrente da antiguidade, pois o n.° 3 do mesmo artigo considera que tendo havido pagamento de compensação, e não sendo a mesma contestada, equivale a aceitação do despedimento. Ou seja, não pode prevalecer o entendimento do Tribunal a quo, já que o Apelante recebeu uma quantia indemnizatória - que obviamente partia de um salário base muito inferior ao provado nos autos - e não tendo impugnado o despedimento colectivo viu-lhe ser negada a possibilidade de ter direito à quantia prevista no n.° 3 do art. 13° do DL n. 64-N89. Logo, o Apelante considera que a perda de chance é de € 41.102,62, o que aplicando o n.° 3 do art. 566° do Código Civil, o quantum indemnizatório deveria ascender entre os € 20.000,00 e os €13.000,00.
b. Ainda que se atenda ao raciocínio jurídico do Tribunal a quo, ou seja que a perda de chance é apenas a referente à constante do n.° 3, in fine do art., 13° do DL 64-A/89, sempre se deve considerar que pela factualidade provada, o tempo da acção laboral, conforme resulta da documentação junta aos autos, fls de fls. 455 a 468 e de fls. 471, o processo laboral demorou 8 anos, logo o Tribunal a quo parte do pressuposto previsional que está errado, pela circunstancia demonstrada nos autos que a acção laboral demorou 8 anos a ser julgada e não 4 anos que era meramente previsional. Ou seja, o quantum sobre o qual ocorre a perda de chance é de € 3.435,05 x 8 = € 27.480,04. E deveria ser sobre este valor - perfeitamente adequado e razoável em face da matéria constante dos autos, que deveria aplicar o quantum indemnizatório com base na equidade, previsto no n.° 3 do art. 566° do Código Civil. 0 que, conforme argumento de equidade referido acima, deveria ser considerado entre metade e um terço de € 27.480,04, ou seja entre € 13.000,00 e € 8.000,00.
c. Mas e atendo-nos estritamente ao raciocínio jurídico do Tribunal a quo, quanto â perda de chance de 4 anos, sobre o valor de € 13.740,20, sempre se dirá que o Apelante considera erroneamente aplicado o n.° 3 do art. 566° pelo Tribunal a quo. Porquanto o valor considerado pelo Tribunal a quo corresponde a cerca de um quinto da referida quantia, é mais uma vez demasiado brando para com o Apelado em face da factualidade dada como provada. Ou seja, entende o Apelante que o quantum indemnizatório deveria ascender em relação ao valor de € 13.740,20, entre, cerca de metade € 6.500,00 e cerca de um terço € 4.500,00.
E. No que respeita aos juros de mora à taxa legal, os mesmos são devidos, nos termos do art 805° do Código Civil, que no seu n.° 1, estipula que o devedor só fica constituído em mora depois te ter sido judicialmente interpelado para cumprir. 0 Apelante peticionou expressamente que sobre as quantias que viessem a ser atribuídas pelo Tribunal fossem pagos juros de mora. Prescreve o art. 805° do Código Civil, no seu n.° 3, que ainda que o crédito seja ilíquido, desde que se trate de responsabilidade por facto ilícito - o que é o caso da parte do Apelado - há lugar à constituição em mora desde a citação. Visto que estamos perante uma obrigação pecuniária, a indemnização devida pela mora, são os juros a contar da constituição em mora - ou seja desde a citação, cfr. n.° 1 do art. 806° do Código Civil. Sendo pois devidos juros legais contados desde a data da citação, cfr. n.°2 do art. 806° e n.°3 do art. 805° do Código Civil, sobre o quantum indemnizatório que vier a ser atribuído a final. Devendo pois o Tribunal de recurso conceder no respectivo pedido que foi omitido indevidamente pelo Tribunal a quo, a questão dos juros de mora à taxa legal desde a data da citação a 17 de Maio de 2004, cfr. fls 135 dos autos, até integral cumprimento da decisão judicial.
Nestes termos, deverá o recurso ser julgado procedente, revogando-se a sentença recorrida e condenando-se o Réu nos termos acima expostos, assim se fazendo a necessária JUSTIÇA.
Contra-alegando nessa apelação, conclui o apelado (Réu) que:
A - Entende o Apelante que o Tribunal a quo deveria ter condenado o Apelado, por alegada violação de dever profissional, concretamente o dever de propor acção de impugnação do despedimento colectivo, em quantum indemnizatório superior, quer por danos patrimoniais quer por danos não patrimoniais. No entanto,
B - Não decorre de qualquer disposição legal que o Apelado tivesse que impugnar o despedimento colectivo.
C - Também não consta da matéria de facto assente que o Apelante houvesse dado instruções ao Apelado para impugnar o despedimento.
D - No exercício da sua profissão o advogado mantém a sua independência técnica, sendo-lhe vedado "advogar contra direito".
E - No caso em apreço, verifica-se facilmente e de forma indesmentível que não havia qualquer fundamento legal para considerar ilícito o despedimento, pelo que ao Apelado não seria exigível que intentasse acção de impugnação desse despedimento, o que, a suceder, poderia até, eventualmente, gerar uma situação de litigãncia de má-fé.
F - Consequentemente, a não propositura de acção de impugnação do despedimento colectivo não integra qualquer violação dos deveres profissionais do Apelado perante o Apelante.
G - Por isso, também não poderá o Apelado ser condenado em qualquer indemnização como se houvesse de propor tal acção.
H - O Apelante entende que o Apelado, deverá ser condenado a pagar ao Apelante uma indemnização superior a € 3.500,00, a título de danos não patrimoniais, em virtude de sentimentos de ansiedade e de ferida na dignidade do Apelante, decorrentes "do comportamento do Apelado".
I - Ora, como se viu, o Apelado não cometeu qualquer acto ilícito ao não propor a acção de impugnação do despedimento colectivo.
J - A entender-se haver uma demora do Apelado na propositura de acção de reclamação de créditos – mas sem perda do direito – então dessa conduta do Apelado não poderia advir para o Apelante o direito a indemnização pelos transtornos causados, carecendo de suporte legal a condenação em causa.
Nestes termos, deverá ser negado provimento ao presente recurso, assim se fazendo JUSTIÇA.
Por sua vez e enquanto apelante, o Réu formula as seguintes conclusões:
Matéria de facto
A - A matéria dos n°s 48 e 49 constitui matéria de direito e não factos, pelo que a decisão recorrida violou o disposto nos artigos 511°, n° 1, 653°, n° 1 e 659°, n° 2, do COC, devendo considerar-se tal matéria como não escrita.
B - O facto vertido no n° 52 da matéria de facto foi considerado provado, depois de inicialmente o quesito respectivo haver sido considerado não provado, baseando-se o tribunal a quo, exclusivamente, nos documentos de fls. 104 a 107.
Contudo, esses documentos não fazem prova de que o Autor não houvesse auferido de qualquer rendimento (em Portugal e/ou em Espanha), mas somente provam que o Autor não declarou em Portugal qualquer rendimento para efeitos de IRS.
C - Assim, nessa parte, a sentença recorrida violou o disposto nos artigos 371°, n° 1 e 376°, n° 1, do Código Civil, devendo alterar-se esses pontos da matéria de facto, dando-se os mesmos como não provados.
Matéria de direito
D - O tribunal a quo condenou o Réu por alegada violação de dever profissional, concretamente o dever de propor acção de impugnação do despedimento colectivo que abrangeu o Autor. No entanto,
E - Não decorre de qualquer disposição legal que o Réu tivesse que impugnar o despedimento colectivo.
F - Também não consta da matéria de facto assente que o Autor houvesse dado instruções ao Réu para impugnar o despedimento.
G - E no exercício da sua profissão o advogado mantém a sua independência técnica, sendo-lhe vedado "advogar contra direito".
H - No caso em apreço, verifica-se facilmente e de forma indesmentível que não havia qualquer fundamento legal para considerar ilícito o despedimento, pelo que ao Réu não seria exigível que intentasse acção de impugnação desse despedimento, o que, a suceder, poderia até, eventualmente, gerar uma situação de litigãncia de má-fé.
I - Consequentemente, a não propositura de acção de impugnação do despedimento colectivo não integra qualquer violação dos deveres profissionais do Réu perante o Autor.
J - Por isso, também não poderá o Réu ser condenado em indemnização (€ 20.000,00 + € 2.500,00) como se houvesse de propor tal acção.
K - A sentença recorrida violou, assim, o disposto nos artigos 1161°, alíneas a) e b), 798°, 799°, n° 1, 562° e 563° do Código Civil.
L - O tribunal a quo condenou o Réu, a pagar ao Autor indemnização, de € 3.500,00 a título de danos não patrimoniais, em virtude de sentimentos de ansiedade e de ferida na dignidade do Autor, decorrentes "do comportamento do Réu"
M - Ora, como se viu, o Réu não cometeu qualquer acto ilícito ao não propor a acção de impugnação do despedimento colectivo.
N - A entender-se haver uma demora do Réu na propositura de acção de reclamação de créditos – mas sem perda do direito – então dessa conduta do Réu não poderia advir para o Autor o direito a indemnização pelos transtornos causados, carecendo de suporte legal a condenação em causa.
O - A sentença recorrida violou, nessa parte, o disposto nos artigos 798° e 496°, n° 1, do Código Civil.
Nestes termos, deverá o recurso ser julgado procedente, revogando-se a sentença recorrida e absolvendo-se o Réu dos pedidos, assim se fazendo JUSTIÇA.
O Autor aqui apelado contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões:
a) Improcedem totalmente as alegações quanto à matéria de facto do Recorrente.
b) Improcedem totalmente as alegações quanto à matéria de direito do Recorrente.
c) O Recorrente face à enormidade dos argumentos - quer quanto à matéria de facto quer quanto à matéria de direito - que invoca em confronto com a matéria dada como provada, entra claramente na Iitigância de má fé, que contudo o Recorrido não invoca, sem prejuízo do Tribunal poder verificar oficiosamente tal situação.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
A questão a resolver consiste em apurar se existe ou não por parte do Réu, enquanto mandatário do Autor, uma conduta negligente na reacção ao despedimento de que foi alvo, em ordem a determinar se é ou não devida indemnização e, caso afirmativo, em que medida.
II - Fundamentos.
Vem provado da 1ª instância que:
1) O A. desde 1994 até finais de 1999 desempenhou o cargo de Director Comercial da sociedade C (alínea A).
2) O A cumulou o desempenho laboral na sociedade C, com um cargo semelhante de Director Comercial para a região da E da sociedade D S.A., com estabelecimento em B… (alínea B).
3) A razão do duplo desempenho do A. prendia-se com o facto das duas sociedades C e D, S.A. estarem integrados num mesmo grupo empresarial de comércio de cereais (alínea C).
4) De facto, dos contratos de trabalho celebrados entre o A. e as sociedades C e a D, resulta uma clara interligação no cumprimento de ambos os contratos, de que se ressaltam os seguintes pontos:
A) No contrato com a sociedade C (doc. 1, de fls. 31):
1) Cl. II "Como contrapartida de trabalho prestado, o segundo outorgante será remunerado em Espanha pela empresa D, S.A., , continuando abrangido pelo sistema de segurança social de E, de acordo com o contrato firmado entre a C e D, S.A."
2) C. III "O local de trabalho ... o segundo outorgante acumulará as funções de director delegação da E da D, S. A. ".
B) No contrato com a sociedade D (doc. 3, de fls. 34):
"Tercera-. El lugar de residencia del A será en L ..." (alínea D)
5) 0 A. tinha pois, e não obstante a duplicidade dos contratos de trabalho relativos às duas sociedades (mas em que ambos previam que a residência seria em Lisboa), centralizado a sua vida familiar em P, na zona da L, desde 1994 (alínea E).
6) Sendo o agregado familiar do A. composto pela sua mulher e três filhos, todos de nacionalidade … (alínea F).
7) 0 A. e o seu agregado familiar adaptaram-se perfeitamente à mudança de E para P (alínea G).
8) Era pois em P que o A. e o seu agregado familiar pretendia continuar a residir e a fazer o centro da sua vida familiar, social e profissional por largos anos (alínea H).
9) Acontece porém que em 6 de Setembro de 1999 o administrador único da C, Sr. D. G enviou ao cuidado do A. uma comunicação na qual, basicamente, lhe dava a conhecer a intenção da sociedade C proceder ao despedimento colectivo, podendo o A continuar a laborar apenas para a sociedade D em Espanha (doc. 5, de fls. 37): (…). "(alínea I)
10) 0 administrador da C pediu também ao A que lhe fornecesse vária informação sobre a tramitação necessária e consequências legais referentes ao despedimento colectivo.(….). " (Alínea J)
11) 0 administrador da C, Sr. D. G, pediu ainda ao A. que lhe confirmasse se aceitava a sua mudança para a E e que, no caso de não aceitação, lhe apresentasse as suas razões: (….)" (alínea L)
12) Acontece que o A., que se tinha plenamente adaptado, assim como o seu agregado familiar, a P e à zona da grande L, entendeu que a intenção de encerramento da sociedade C e consequente mudança da sua vida profissional e familiar para Espanha lhe traria sérios prejuízos (alínea M).
13) Daí que o A., a conselho de um seu amigo de nacionalidade … — Sr. J e também a trabalhar em P na instituição bancária Banco como administrador delegado, tenha recorrido aos serviços do R. enquanto advogado especializado em questões laborais, pelo menos em termos de legislação portuguesa (alínea N).
14) Pois o R., há mais de vinte anos prestava serviços juridicos de advocacia para esta instituição bancária, pelo que estava devidamente habilitado a aconselhar e a prestar todo o apoio que se avizinhava face à eventualidade do despedimento colectivo por parte da sociedade C e a consequente única possibilidade para o A. de continuação de continuar a trabalhar apenas para a sociedade espanhola D, com a inerente diminuição dos vencimentos salariais, em virtude de passar a receber apenas um único salário e ter de se mudar mais uma vez para uma nova residência em E (alínea O).
15) Como também todas as consequências que resultariam em termos de mudança do agregado familiar (alínea P).
16) Daí que tivesse o R., desde Setembro de 1999, começado a aconselhar o A. e a produzir diversa documentação que iria ser utilizada por este nas negociações com as sociedades C e D (alínea Q).
17) Nestes termos, o A. enviou ao administrador da empresa uma carta datada de 14/09/99 (doc. 6, de fls. 38), onde consta claramente o texto que o R. enviou ao A. (doc. 7, de fls. 41) já no âmbito da sua prestação de aconselhamento de jurídico como advogado (alínea R).
18) Posteriormente o A., aconselhado pelo R., enviou ao cuidado do administrador das sociedades D e C uma carta na qual constava já de forma explícita as condições negociais para cessar os contratos de trabalho (doc. 8, de fls. 42). (alínea S).
19) Em resposta, o A. recebeu do referido administrador uma comunicação que se junta (doc. 9), a fls. 43. (alínea T)
20) 0 A. analisou então esta proposta juntamente com o R. e não a aceitou (alínea U).
21) Entretanto o processo de despedimento colectivo por parte da C continuava a correr, sempre com conhecimento do R. (alínea V).
22) Tiveram lugar diversas reuniões entre representantes da administração da C, os trabalhadores, entre os quais o A e os representantes do IDICT (alínea X).
23) Na sequência dessas reuniões com os restantes 3 trabalhadores da C (cujo quadro era composto por 4 trabalhadores, sendo um deles o A.) foram celebrados acordos individuais de rescisão por mútuo acordo, com excepção do A. (alínea Z).
24) 0 que levou a C a despedir o A. no âmbito do despedimento colectivo (alínea AA).
25) Conforme comunicação que lhe foi enviado em 29/11/99 (doc.2, de fls. 33, onde consta o texto que se segue "Este despedimento produzirá plenos efeitos no 10° dia seguinte àquele em que receber esta comunicação(...)"). (alínea BB)
26) Daí que também a sociedade D tenha procedido ao despedimento do A. na data de 3/12/99 (alínea CC).
27) 0 A., aquando a ocorrência do despedimento colectivo por parte da sociedade C recebeu a quantia de € 11.114,63, que lhe foi depositada na sua conta bancária por esta entidade (alínea DD).
28) 0 A., pelo despedimento da sociedade D não recebeu qualquer quantia (alínea EE).
29) Face a esta situação, perfeitamente desproporcionada por confronto com a proposta que as próprias sociedades C e D tinham há relativamente pouco tempo apresentado, o A. solicitou ao R. que actuasse em conformidade na defesa dos seus direitos laborais (alínea FF).
30) 0 R., em 13/12/99, enviou um fax ao advogado das sociedades C e D (doc. 19, de fls. 54) a fim de solicitar desde logo uma reunião para o dia 16/12/99 com vista a um acordo global (alínea GG).
31) A reunião entre o R., como advogado do A., e o advogado da C e D não teve lugar, mas ocorreu uma conferência telefónica no dia 14/12/99 entre o R. e o Dr. M, como advogado da C e D (alínea HH).
32) Que por sua vez levou o R. a apresentar, em representação do A., ao advogado das sociedades C e D uma proposta que visaria a obtenção de um acordo global (doc. 20, de fls. 56). (alínea II)
33) Esta proposta não teve qualquer resposta por parte das sociedades C e D (alínea JJ).
34) 0 A., em 17 de Janeiro de 2000 recebe um fax enviado pelo R., no qual este informa que a entrada da acção, cuja minuta enviou também, estaria prestes a ter lugar (doc.21, de fls. 59). (alínea LL)
35) 0 Autor comunicou desde logo ao Réu quais as testemunhas e ficou convicto que a acção teria dado entrada de imediato (alínea LL-a))
36) Entretanto, passam-se cerca de um mês e meio e o A., sem receber qualquer notícia do R., envia-lhe um fax, de 2/03/00, no qual lhe pede informações sobre o andamento do processo (doc. 22, de fls. 68). (alínea MM)
37) Em Abril de 2000 o R. pede ao A. que lhe outorgue uma procuração forense que aquele indicou ser para juntar ao processo no tribunal (doc. 23, de fls. 69). (alínea NN)
38) 0 R. aconselhou ainda o A. a deslocar-se a E para efectuar uma tentativa de conciliação para constar no processo. (alínea 00)
39) Tendo inclusive enviado ao advogado espanhol D. R que estava a acompanhar esta tramitação – tentativa de conciliação uma versão da P.I. para este poder aferir do pedido (doc. 24, de fls. 70). (alínea PP)
40) 0 que o A. fez em Maio de 2000, apesar da D não ter comparecido (doc. 25, de fls. 78). (alínea QQ)
41) 0 A. estava pois perfeitamente convencido que a acção contra as sociedades C D tinha entrado em tribunal nos prazos legais e nos moldes adequados. (alínea RR)
42) Daí que no dia 6 de Julho e 13 de Julho de 2000 o A. tivesse enviado comunicações para a D dando a conhecer da sua situação (doc. 26 e 27, de fls. 79 e 80) (SS)
43) Passaram-se alguns meses (Agosto, Setembro e Outubro de 2000) e como da parte do R., (que sempre tinha dito ao A que o processo decorreria rapidamente, pois que intentaria uma providência cautelar e a própria acção principal, tendo dado entrado, no tribunal acarretariam posteriores diligências a curto prazo) não havia qualquer informação concreta, o A tentou reiteradamente junto do R. procurar saber qual a fase do processo, v. g. se as outras partes já teriam contestado. (alínea TT)
44) Ao que o A. comunicou por escrito com este para que o informasse exactamente sobre o que se passava (doc. 28, de fls. 81). (alínea UU)
45) Até que por fim, o R. em reunião que teve com o A. no início de Novembro de 2000 reconheceu que nunca tinha apresentado o que quer que fosse em tribunal. (alínea VV)
46) E devolveu então ao A. a quantia que lhe tinha pedido no início de Janeiro de 2000 a título de honorários. (alínea XX)
47) 0 A. teve de recorrer aos serviços de outro advogado — Dr. P. (alínea ZZ)
48) Mas entretanto estavam ultrapassados os prazos de impugnação do despedimento colectivo realizado pela C (alínea AAA).
49) Assim como estava ultrapassado o prazo de impugnação do despedimento realizado pela D, quer se aplicasse a lei espanhola, quer a lei portuguesa (alínea BBB).
50) 0 R. nunca comunicou ao A. que procurasse outro advogado, por, por exemplo, não se sentir capaz de responder à complexidade da situação em que o A. estava envolvido (alínea CCC).
51) Após o despedimento das sociedades "C" e "D", o Autor esteve desempregado durante cerca de dois anos (resposta ao quesito 7°).
52) Permanecendo nesse periodo sem receber qualquer rendimento laboral ou qualquer outro rendimento (resposta ao quesito 9°).
53) À data do termo do contrato celebrado entre o A. e a empresa C, o A. auferia dos seguintes rendimentos, pagos com carácter de periodicidade e exclusivamente em virtude da relação laboral: Pagamento mensal de € 1.885,05, como compensação salarial; Pagamento mensal de € 1.596,15, como ajudas de custo, relacionadas com o custo despendido pelo A. para a habitação do mesmo e do seu agregado familiar em Portugal (resposta ao quesito 10°).
54) Em resultado do comportamento do Réu, houve um aumento do estado de ansiedade e de enervamento em que o Autor se encontrava desde o despedimento (resposta aos quesitos 11, 12, 14 a 16).
55) 0 autor sentiu-se ferido na sua dignidade pessoal perante terceiros, porquanto invocou por escrito diante a sua antiga entidade patronal D que tinha apresentado a acção judicial competente (resposta ao quesito 13°).
Antes do mais, relativamente à matéria dos nºs 48) e 49) dos fundamentos supra, cremos que na verdade não cabe na matéria factual apurar se entretanto já estava ultrapassado o prazo de impugnação do despedimento, pelo que não iremos considerar a sua matéria senão nos aspectos de direito, com a devida fundamentação.
Quanto ao cumprimento ou incumprimento do contrato de mandato:
A douta sentença parte do princípio de que no mandato que lhe foi conferido, impunha-se ao Réu ter estudado devidamente a questão, e impugnado judicialmente o despedimento colectivo levado a cabo pela "C", porquanto do reconhecimento por um tribunal da ilicitude desse despedimento colectivo adviria para o aqui Autor a indemnização prevista no art.° 13°, n.° 1, alínea a), ex vi do art.° 24°, n.° 2, ambos do DL n.° 64-A/89 de 27 de Fevereiro, a qual não podia vir a ser reclamada por outra via qualquer, mas só através de acção com essa causa de pedir – a ilicitude do despedimento colectivo.
A douta sentença constata a existência desse dever (impugnar o despedimento) e a omissão do Réu no seu cumprimento.
Ora é justamente a necessidade dessa impugnação que o Réu põe em causa na sua contestação.
Dispõe o Decreto-Lei nº 64-A/89 de 27 de Fevereiro, na parte que aqui nos interessa:
Artigo 13.º Efeitos da ilicitude
1 – Sendo o despedimento declarado ilícito, a entidade empregadora será condenada:
a) No pagamento da importância correspondente ao valor das retribuições que o trabalhador deixou de auferir desde a data do despedimento até à data da sentença;
b) Na reintegração do trabalhador, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade, salvo se até à sentença este tiver exercido o direito de opção previsto no n.º 3, por sua iniciativa ou a pedido do empregador.
2 – Da importância calculada nos termos da alínea a) do número anterior são deduzidos os seguintes valores:
a) Montante das retribuições respeitantes ao período decorrido desde a data do despedimento até 30 dias antes da data de propositura da acção, se esta não for proposta nos 30 dias subsequentes ao despedimento;
b) Montante das importâncias relativas a rendimentos de trabalho auferidos pelo trabalhador em actividades iniciadas posteriormente ao despedimento.
3 – Em substituição de reintegração pode o trabalhador optar por uma indemnização correspondente a um mês de remuneração de base por cada ano de antiguidade ou fracção, não podendo ser inferior a três meses, contando-se para o efeito todo o tempo decorrido até à data da sentença.
Artigo 24.º Ilicitude do despedimento
1 – O despedimento colectivo é ilícito sempre que for efectuado em qualquer das seguintes situações:
a) Falta das comunicações exigidas nos n.ºs 1 e 4 do artigo 17.º ;
b) Falta de promoção, pela entidade empregadora, da negociação prevista no n.º 1 do artigo 18.º;
c) Inobservância do prazo referido no n.º 1 do artigo 20.º;
d) Não ter sido posta à disposição do trabalhador despedido, até ao termo do prazo de aviso prévio, a compensação a que se refere o artigo 23.º e, bem assim, os créditos vencidos ou exigíveis em virtude da cessação do contrato de trabalho, sem prejuízo do disposto no n.º 3 deste artigo;
e) Se forem declarados improcedentes os fundamentos invocados.
2 – As consequências da ilicitude do despedimento são as previstas no artigo 13.º
3 – O requisito previsto na alínea d) do n.º 1 não é exigível no caso previsto no artigo 56.º nem nos casos regulados em legislação especial sobre recuperação de empresas e reestruturação de sectores económicos.
Artigo 25.º Recurso ao tribunal
1 – Os trabalhadores que não aceitarem o despedimento podem requerer a suspensão judicial do mesmo, com fundamento em qualquer das situações previstas nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo anterior, no prazo de cinco dias úteis contados da data da cessação do contrato de trabalho constante da comunicação a que se refere o n.º 1 do artigo 20.º
2 – No prazo de 90 dias[1] contados da data referida no número anterior podem os mesmos trabalhadores impugnar o despedimento, com fundamento em qualquer dos factos referidos no n.º 1 do artigo anterior, sem prejuízo do disposto no n.º 3 do mesmo artigo.
3...
Pressupõe-se assim que um despedimento pode ser impugnado uma vez verificadas certas condições – e se for achado ilícito isso ira conferir ao trabalhador uma série de vantagens; e estabelece-se o prazo de 90 dias para a impugnação de tal despedimento.
No mesmo Decreto-Lei estão previstas diversas situações em que o despedimento será lícito, como é o caso dos arts. 16º e segs. - despedimento por causas objectivas de ordem estrutural, tecnológica ou conjuntural relativas à empresa.
Ou seja, quando confrontado com um despedimento, o causídico laboral pode ou não concluir que ele não é ilícito e optar por negociar a extinção do vínculo laboral com o empresário, em vez de propor uma impugnação que poderia improceder por falta de fundamento legal.
A posição do Réu parece ter sido num primeiro momento a de impugnar o despedimento, mas a sua estratégia terá evoluído no sentido da negociação, tendo tido vários contactos com representantes dos empregadores do Autor.
Dispõe o Decreto-Lei n.º 49.408, de 27 de Novembro de 1969 (regime jurídico do contrato individual de trabalho), no seu
ARTIGO 38.º
(Prescrição e regime de provas dos créditos resultantes do contrato de trabalho)
1. Todos os créditos resultantes do contrato de trabalho e da sua violação ou cessação, quer pertencentes à entidade patronal, quer pertencentes ao trabalhador, extinguem-se por prescrição, decorrido um ano a partir do dia seguinte àquele em que cessou o contrato de trabalho, sem prejuízo do disposto na lei geral acerca dos créditos pelos serviços prestados no exercício de profissões liberais.
2...
O que o Réu nos diz é que chegou à conclusão de que não houve despedimento colectivo e por isso não viu qual o fundamento com que o iria impugnar.
Terá sido isso que o Réu concluiu, conclusão tanto mais confirmada pelo facto de em quatro empregados da C em Portugal, três terem negociado amigavelmente a rescisão do contrato de trabalho (cf. nº 23 do fundamentos supra).
Não parecem subsistir dúvidas de que nos termos dos arts. 13º e 24º do Decreto-Lei nº 64-A/89, o Autor teria direito a receber diversos créditos que de outra forma não poderiam ser cobrados; não há dúvidas também de que o Autor deu instruções ao Réu no sentido de propor acção contra a C e a D e que este se propôs fazê-lo, levantando na acção emergente de contrato de trabalho a questão da ilicitude do despedimento, de acordo com a minuta que forneceu ao Autor e consta a fls. 60/67.
Só que, como vimos, a acção impugnando o despedimento teria de ser proposta no prazo de 90 dias, o mais tardar até meados de Março de 2000, uma vez que as notificações de despedimento produziram efeitos a partir de meados de Dezembro de 1999.
O Réu optou por não propor a impugnação do despedimento, argumentando, no âmbito do presente processo, que o que estava em causa eram apenas créditos devidos ao Autor e esses créditos poderiam ser cobrados em acção emergente de contrato de trabalho, cujo prazo de propositura é mais alargado – 1 ano.
O Réu alega que não havia elementos para propor impugnação do despedimento – o que, salvo o devido respeito, não se compreende, pois foi o mesmo Réu que fez a minuta fotocopiada a fls. 60/67 em que se alinham vários argumentos defendendo a ilicitude do despedimento.
Diz-se a este propósito na douta sentença:
(…) Não existe qualquer justificação para que o Réu não tenha levado a cabo, atempadamente, a impugnação do despedimento colectivo, por ilicitude, o que corresponderia à melhor defesa do seu cliente, do ponto de vista segundo o qual lhe permitiria tentar obter os chamados "salários intercalares", que não poderia exigir de qualquer outra forma. Nem demonstrou o Réu que tenha explicado ao Autor que existia essa via legal, que ela lhe permitiria receber os salários posteriores ao despedimento e até ao trânsito em julgado da decisão final, e que o Autor lhe tenha dado qualquer ordem expressa para não impugnar o despedimento e perder a possibilidade de receber indemnização mais valiosa. Note-se que o Autor negou chegar a acordo com a entidade patronal por querer receber melhor contrapartida do que a oferecida, logo muito se estranharia que deitasse a perder esta possibilidade.
E, note-se que na minuta de petição inicial que o Réu fez chegar ao Autor é expressamente referido no artigo 7° (cfr. fls. 62 dos autos) que por falta de uma comunicação, o despedimento colectivo é ilícito(...).
A nosso ver a tese do Autor procederá se ficar demonstrado para além de qualquer dúvida razoável que a reacção adequada a assumir por parte do Advogado do Autor perante o despedimento fosse a sua impugnação nos termos do Decreto-Lei nº 64-A/89 de 27 de Fevereiro.
Como já vimos acima, é possível no domínio de tal legislação a existência de despedimento colectivo lícito - dispõe o artº 16º do Decreto-Lei que se considera despedimento colectivo a cessação de contratos individuais de trabalho promovida pela entidade empregadora operada simultânea ou sucessivamente no período de três meses, que abranja, pelo menos, dois ou cinco trabalhadores, conforme se trate, respectivamente, de empresas com 2 a 50 ou mais de 50 trabalhadores, sempre que aquela ocorrência se fundamente em encerramento definitivo da empresa, encerramento de uma ou várias secções ou redução do pessoal determinada por motivos estruturais, tecnológicos ou conjunturais.
Se o despedimento tivesse sido, por hipótese, motivado por razões tecnológicas, seria lícito e de nada serviriam os benefícios alinhados no citado artº 13º.
Só que, e sempre salvo o devido respeito por opinião contrária, tal facto teria de estar minimamente alegado e minimamente provado, coisa que não aconteceu.
Havendo, como parece haver no caso concreto, francas hipóteses de o despedimento ser considerado ilícito, não subsistem dúvidas de que a acção de impugnação do despedimento deveria ter sido proposta no prazo legal – até 90 dias após o despedimento, ou seja, até meados de Março de 2000.
Verificamos que o Réu numa primeira fase direccionou a sua acção no sentido da impugnação do despedimento, mas a partir de certa altura alterou a sua estratégia e passou a preparar uma acção de cobrança de créditos emergentes de contrato individual de trabalho.
Também não subsistem dúvidas de que o Réu se atrasou na elaboração da petição dessa acção – adiante iremos abordar a questão da cobrança de créditos emergentes de contrato individual de trabalho.
Quanto à impugnação do despedimento, cremos que assiste razão ao Exmo. Juiz do Tribunal a quo, quando afirma que
(…) o que resulta dos factos provados sob os números 13 e 14 é que o Autor contratou os serviços do Réu para o apoiar, aconselhar e patrocinar nos seus problemas laborais com as já referidas duas sociedades, não se tendo provado que o Autor tenha dado orientações específicas, precisas, circunscritas ao seu advogado (nem à partida, nem depois de aconselhado pelo advogado) e muito menos que o Autor tenha dado ordens concretas ao seu advogado para não impugnar o despedimento colectivo.
É dever do advogado para com o seu cliente (art.° 95°, n.° 1, alínea b) do Estatuto da Ordem dos Advogados) estudar com cuidado e tratar com zelo a questão de que seja incumbido, utilizando para o efeito todos os recursos da sua experiência, saber e actividade.
(...)
Assim, face ao mandato que lhe fora conferido pelo Autor, e ao seu dever legal de o orientar na melhor solução dos seus interesses, impunha-se ao Réu ter estudado devidamente a questão, e impugnado judicialmente o despedimento colectivo levado a cabo pela "C", porquanto do reconhecimento por um tribunal da ilicitude desse despedimento colectivo adviria para o aqui Autor a indemnização prevista no art.° 13°, n.° 1, alínea a), ex vi do art.° 24°, n.° 2, ambos do DL n.° 64-A189 de 27 de Fevereiro, a qual não podia vir a ser reclamada por outra via qualquer, mas só através de acção com essa causa de pedir – a ilicitude do despedimento colectivo.
O direito a esta indemnização só pode ser feito valer numa acção em que se peça que se declare a ilicitude do despedimento colectivo, e esta, ao contrário do que sucede com as acções que visam reclamar outros créditos laborais, está sujeita ao prazo previsto no art.° 25°, n.° 2 do DL n.° 64-A/89 de 27 de Fevereiro, lei então vigente: um prazo de noventa dias[2] a contar da data da cessação do contrato de trabalho constante da comunicação do despedimento colectivo.
Assim, estamos de acordo com o que se diz na douta sentença sobre o incumprimento dos deveres do mandato por parte do Réu no que toca ao contrato de mandato que com o Autor celebrou nos termos dos arts. 1157º e 1158º do Código Civil.
Face ao verificado incumprimento das obrigações consignadas no artº 1161º, als. a) e b) do Código Civil[3] e face ao incumprimento dos deveres a que se reporta o artº 95º, nº 1, al. b)[4], do Estatuto da Ordem dos Advogados aprovado pela Lei nº 15/2005, de 26 de Janeiro, temos de concluir que houve violação culposa dos deveres contratuais geradora de responsabilidade civil.
Relativamente à medida da indemnização fundada no artº 13º, nº 1, al. a) do nº 64-A/89, de 27 de Fevereiro
Referindo-se à indemnização que o Autor poderia ter recebido ao abrigo do disposto no citado e acima transcrito artº 13º, nº 1, al. a), o Tribunal a quo discorre no sentido de que não é possível, pela própria indeterminabilidade das consequências da omissão do Réu, fixar o valor exacto do dano do Autor, que dependeria da sorte que teria na acção que não chegou a ser intentada; daí que seja aplicável ao caso o conceito de "perda de chance", pois sendo impossível afirmar que o Autor seria vencedor da acção que não chegou a ser intentada, aquilo que deve ser indemnizado é a ausência da possibilidade de o Autor ter visto a sua pretensão apreciada por um tribunal e não o valor que esse processo poderia vir a proporcionar-lhe.
Sobre este conceito, diz-se desenvolvidamente no douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22.10.2009 (Relator: João Bernardo)[5] que:
À perda de chance, dedica pormenorizado estudo Júlio Gomes (Direito e Justiça, vol. XIX, 2005, II), escrevendo, em estilo de conclusão, que:
“Afigura-se-nos, pois, que a mera perda de uma chance não terá, em geral, entre nós, virtualidades para fundamentar uma pretensão indemnizatória…Na medida em que a doutrina da perda de chance seja invocada para introduzir uma noção de causalidade probabilística, parece-nos que a mesma deverá ser rejeitada entre nós, ao menos de jure condito…Admitimos, no entanto, um espaço ou dimensão residual da perda de chance no Direito português vigente: referimo-nos a situações pontuais, tais como a situação em que ocorre a perda dum bilhete de lotaria, ou em que se é ilicitamente afastado dum concurso ou de uma fase posterior dum concurso. Trata-se de situações em que a chance já se “densificou” o suficiente para, sem se cair no arbítrio do juiz, se poder falar no que Tony Weir apelidou de “uma quase propriedade”, um “bem”.
Também Rute Pedro (A Responsabilidade Civil do Médico, 179 e seguintes) dedica pormenorizado estudo a esta figura, afirmando, a dado passo, que:
“A perda de chance, enquanto tal, está ausente do nosso direito. Em Portugal, poucos são os Autores que se referem à noção de perda de chance e, quando o fazem, dedicam-lhe uma atenção lateral e pouco desenvolvida.
Pode, também, entender-se que paira nas entrelinhas de decisões judiciais portuguesas, estando subjacente a algumas delas em que os tribunais expendem um raciocínio semelhante ao que subjaz a esta teoria, sem, no entanto, se lhe referirem” (página 232).
E, mais adiante:
“Também são especialmente pertinentes, a este propósito, as decisões relativas a casos de responsabilidade civil em que se inclui no montante reparatório aquilo que o lesado poderia vir a ganhar quando completasse a formação universitária que frequenta no momento em que se produziu a lesão.”
Paulo Mota Pinto em Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, I, 1103 nota de pé de página debruça-se sobre a figura, referindo que:
“…Não parece que exista já hoje entre nós base jurídico-positiva para apoiar a indemnização de perda de chances…Antes parece mais fácil percorrer o caminho da inversão do ónus, ou da facilitação da prova, da causalidade e do dano, com posterior redução da indemnização, designadamente por aplicação do artigo 494.º do Código Civil, do que fundamentar a aceitação da “perda de chance” como tipo autónomo da dano, por criação autónoma do direito para a qual faltam apoios…”
Escrevendo Carneiro de Frada (Direito Civil, Responsabilidade Civil, Método do Caso, 103) que:
“Um outro exemplo dá-o o dano conhecido por “perda de chance” praticamente por desbravar entre nós. Entre as suas áreas de relevância encontra-se a da responsabilidade médica: Se o atraso de um diagnóstico diminuiu em 40% as possibilidades de cura do doente, quid juris? Já fora deste âmbito, como resolver também o caso da exclusão de um sujeito a um concurso, privando-o da hipótese de o ganhar?...
Uma das formas de resolver este género de problemas é a de considerar a perda de oportunidade um dano em si, como que antecipando o prejuízo relevante em relação ao dano final (apenas hipotético, v.g. da ausência de cura, da perda do concurso, do malograr das negociações por outros motivos), para cuja ocorrência se não pode asseverar um nexo causal suficiente. Mas então tem de se considerar que a mera possibilidade de uma pessoa se curar, apresentar-se a um concurso ou negociar um contrato consubstancia um bem jurídico tutelável. Se no plano contratual, a perda de oportunidade pode desencadear responsabilidade de acordo com a vontade das partes (que erigiram essa “chance” a bem jurídico protegido pelo contrato), no campo delitual esse caminho é bem mais difícil de trilhar: a primeira alternativa do artigo 483.º, n.º1 não dá espaço e, fora desse contexto, tudo depende da possibilidade de individualizar a violação de uma norma cujo escopo seja precisamente a salvaguarda de uma chance.
Ainda assim, surgem problemas, agora na quantificação do dano, para o qual um juízo de probabilidade se afigura indispensável. Derradeiramente, não podendo ser averiguado o valor exacto dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados (cfr. o artigo 566.º, n.º3).”
Justificando-se também aqui a transcrição do que escreve Armando Braga, estribando-se em doutrina italiana e francesa (A Reparação do Dano Corporal da Responsabilidade Extracontratual, 125):
“O denominado dano de perda de chance tem sido classificado como dano presente. Este dano consiste na perda de probabilidade de obter uma futura vantagem sendo, contudo, a perda de chance uma realidade actual e não futura. Considera-se que a chance de obter um acréscimo patrimonial é um bem jurídico digno de tutela. A vantagem em causa que poderia surgir no futuro, deve ser aferida em termos de probabilidade. O dano da perda de chance reporta-se ao valor da oportunidade perdida (estatisticamente comprovável) e não ao benefício esperado. O dano da perda da chance deve ser avaliado em termos hábeis, de verosimilhança e não segundo critérios matemáticos, sendo o quantum indemnizatório fixado atendendo às probabilidades de o lesado obter o benefício que poderia resultar da chance perdida. É precisamente o grau de probabilidade de obtenção da vantagem (perdida) que será decisivo para a determinação da indemnização.”
O Acórdão prossegue no sentido de se concluir (aliás na senda apontada pela doutrina) que a perda de chance em sentido jurídico não releva entre nós, por contrariar o princípio da certeza dos danos e as regras da causalidade adequada, não se justificando mesmo, em qualquer caso, face à nossa lei, a redução indemnizatória acolhida noutros países, nem a inversão do ónus de prova; porém, no âmbito factual, nada impede que, se a prova o justificar, o juiz ficcione e fixe categoricamente os factos relativos ao resultado da chance, desde que no processo existam elementos para tal.
Conforme se diz na douta sentença da 1ª instância, no mandato forense o Advogado assume uma obrigação de meios e não de resultado.
(...)não só o Réu não estava obrigado a conseguir como resultado uma condenação judicial numa determinada quantia como, mesmo inexistindo essa obrigação, não é possível afirmar que essa condenação era certa, segura, inequívoca, de onde se conclui que não é possível afirmar, dadas as normais vicissitudes das acções judiciais, as incertezas e o risco advenientes da produção da prova, que pode não correr bem (testemunhas que se esquecem dos factos, dificuldades em coligir documentos ou mesmo identificar e localizar testemunhas, v.g.), não é possível afirmar que era certo e seguro que a acção que não chegou a ser intentada iria ser procedente e o Autor beneficiário de uma indemnização a que a sua entidade patronal iria ser condenada a pagar.
Daqui parte o douto julgador para a conclusão de que só será possível arbitrar uma indemnização por recurso às regras da equidade, nos termos do artº 566º, nº 3, do Código Civil.
Contrariando tal entendimento, defende o apelante Autor que se prova que deixou de receber um salário mensal de € 3.481,15 e como esteve sem receber ordenado 29 meses, sofreu um dano global de € 100.953,35, cerca de cinco vezes mais do que a indemnização arbitrada de € 20.000.
Cremos que este raciocínio, salvo o devido respeito, está inquinado por duas incorrecções:
Em primeiro lugar, parte-se do princípio de que tal quantia seria em qualquer caso recebida pelo despedimento, quando, inversamente, o que se diz na douta sentença é justamente que o dano apurado não é o quantitativo resultante de operações matemáticas, mas apenas a perda de chance, a perda da oportunidade de o pedido do Autor ter sido submetido à autoridade judiciária competente.
Em segundo lugar, estabelece-se um período correspondente a 29 meses sem vencimento com base exclusivamente nas vicissitudes do que aconteceu com o Autor no mercado laboral, o que acaba por nada ter a ver com a disposição legal cuja tutela se pede (o que o preceito diz é que a entidade patronal será condenada ao pagamento da importância correspondente ao valor das retribuições que o trabalhador deixou de auferir desde a data do despedimento até à data da sentença; não diz, como pressupõe o Autor, que o espaço de tempo de base para o cálculo seja o tempo em que o trabalhador ficou desempregado).
Não é possível conjecturar com segurança o tempo que a impugnação do despedimento iria pender no Tribunal do Trabalho, pelo que é impossível estabelecer-se um critério quantitativo minimamente rigoroso sobre a quantia que o Autor porventura teria deixado de receber.
Por isso e perante essa impossibilidade cremos ser acertado o recurso ao critério da equidade aplicável nos termos do artº 566º, nº 3, do Código Civil.
Foi nesse pressuposto que o Tribunal a quo, tendo em conta o valor que o Autor reputa como aquele que a sua entidade patronal teria de pagar-lhe, o facto de a sua entidade patronal poder vir a discutir as várias parcelas da retribuição alegada pelo Autor, e as vicissitudes da prova, fixou como equitativa a indemnização de € 20.000.
Parece equilibrado, como indemnização por perda de chance, muito embora se admita que era abstractamente possível que a real indemnização a receber efectivamente fosse mais elevada, o que em qualquer caso é impossível agora apurar pelas razões expostas – note-se que igual indemnização para um caso de perda de chance semelhante foi arbitrada no douto Acórdão da Relação do Porto de 27-10-2009 (Relatora: Maria do Carmo Domingues), também alcançável via Internet na base de dados daquele Tribunal alojada no endereço www.dgsi.pt/.
Relativamente à cobrança de créditos emergentes de contrato individual de trabalho e à indemnização a que se reporta o nº 3 do do artº 13 do citado Decreto-Lei nº 64-A/89, de 27 de Fevereiro
Decidiu-se na douta sentença que
Por força do disposto no art.° 23°, n.° 1 do referido Decreto-Lei n.° 64-A/89 de 27 de Fevereiro, os trabalhadores que sejam objecto de um despedimento colectivo têm direito a esta indemnização, a chamada "indemnização de antiguidade", correspondente a um mês de retribuição base por cada ano de antiguidade.
Sucede que, diversamente do que sucede com a indemnização referida no ponto anterior, esta indemnização é sempre devida ao trabalhador, mesmo que este não impugne o despedimento colectivo com fundamento na sua ilicitude, mesmo que aceite o despedimento colectivo e com ele se conforme.
Todavia, o quantum indemnizatório poderá ser diferente, consoante se impugne ou não o despedimento colectivo por ilicitude, o que nos obriga a distinguir duas situações. Assim, o trabalhador que aceita o despedimento colectivo tem direito, por força do disposto no art.° 23°, n.° 1 do DL n.° 64-A/89 de 27 de Fevereiro, à indemnização de antiguidade equivalente a um mês de remuneração de base por cada ano de antiguidade, ou seja, desde o momento em que foi admitido até à cessação do contrato por despedimento colectivo. Ou seja, e no caso do Autor, desde 1994 (facto provado sob o n.° 1) até Dezembro de 1999, momento em que produziu efeitos o despedimento. Já o trabalhador que impugna o despedimento colectivo terá direito a uma indemnização maior, porquanto se computam também como anos de antiguidade os posteriores à comunicação de despedimento colectivo, até à decisão transitada em julgado acerca do despedimento colectivo ilícito, por força da parte final do art.° 13°, n.° 3, ex vi, do art.° do DL.
Ou seja, e em síntese, a indemnização na sua extensão mais reduzida é independente da propositura de acção de impugnação do despedimento colectivo, e pode ser pedida por todo e qualquer trabalhador alvo de despedimento colectivo. Trata-se de um crédito laborai como outro qualquer, e por isso, o trabalhador pode reclamá-lo dentro do prazo de um ano a contar da cessação da relação laborai (art.° 38°, n.° 1 do DL 49408 de 24/11/1969, então vigente).
Assim, no que respeita ao Autor, dado que a relação laboral cessou em meados de Dezembro de 1999, podia ter peticionado o pagamento de tal indemnização até meados de Dezembro de 2000. Ou seja, tendo em conta que no início de Novembro de 2000 (facto provado sob o n.° 45) o Autor tomou conhecimento da inércia do Réu, teve ainda cerca de mês e meio para interpor acção demandando a sua entidade patronal. Assim, diversamente do que acima já foi referido, não é possível afirmar que o Autor perdeu a possibilidade de reclamar a indemnização em questão, porquanto ainda estava em prazo para o fazer. Teria o Autor de provar que o tempo que lhe restava não foi suficiente para preparar e dar entrada à acção, que não conseguiu arranjar advogado, ou coisa similar.
Improcede, assim, o pedido quanto a esta parte da indemnização, pois o Autor podia, a priori, ainda tê-la obtido através da competente acção judicial, recorrendo a outro advogado.
Já no que respeita ao segundo caso, ou seja, à possibilidade de uma indemnização mais alargada, contando o ou os anos posteriores à comunicação do despedimento até ao trânsito da decisão final sobre a acção de impugnação do despedimento colectivo, é forçoso concluir que o Autor perdeu a possibilidade de reclamar indemnização por esse período.
Houve, como já acima se referiu, uma perda de chance de ver um tribunal a apreciar essa pretensão do Autor. Ora, tal como acima se fundamentou, fundamentação que se aplica, mutatis mutandis, a esta parte de uma indemnização que o Autor não pode reclamar da sua entidade patronal, é indeterminável o montante exacto desta indemnização, aqui ainda mais por ser impossível afirmar quanto tempo duraria a referida acção. A sua fixação terá de ser feita, novamente, com recurso à equidade.
Tendo em conta, como máximo, o valor que o Autor reputa como aquele que a sua entidade patronal teria de pagar-lhe por mais quatro anos de litigância (3.435,05€ x 4 = 13.740,20€ - art.°s 121° a 124° da p.i.), a já referida circunstância de a sua entidade patronal poder vir a discutir a retribuição, as vicissitudes da prova, entendemos que se afigura equitativa a sua fixação em 2.500€ (dois mil e quinhentos euros).
O Autor discorda deste raciocínio alegando que acabou por receber uma quantia inferior ao que receberia.
Está provado que pelo despedimento o Autor recebeu € 11.114,63 (facto nº 27 supra).
O Autor alega que por não ter contestado a compensação acabou por se considerar que aceitou o despedimento, face ao estabelecido no artº 23º, nº 3, do Decreto-Lei nº 64-A/89[6].
O que decorre da sentença é que também neste aspecto se verificou a perda de chance, por a questão se colocar de forma semelhante à primeira: o que se está a indemnizar não é a quantia que haveria a receber (que nos é impossível calcular) nem a diferença do que seria devido com o efectivamente recebido, o que se está a indemnizar é a perda de chance de tal pedido não ter sido formulado.
Verificamos que acabou por ser proposta pelo Autor acção judicial que correu termos no Tribunal do Trabalho e mais tarde na Relação de Lisboa, em que foi decidido condenar a “C” a pagar ao Autor a quantia de € 6.707,22 a título de diferenciais de indemnização de antiguidade – veja-se Acórdão fotocopiado a fls. 455 e segs..
É indubitável que o artº 38º do Decreto-Lei nº 49.408 estabelece um prazo de prescrição de 1 ano a partir do dia seguinte àquele em que cessou o contrato de trabalho; ora face às comunicações de 29.11.99 e de 3.12.99 (cf. nºs 25 e 26 supra), temos que só em Dezembro de 1999 começou a correr tal prazo, que só se extinguiria em Dezembro de 2000, sendo certo que os contactos entre Autor e Réu cessaram ainda em inícios de Novembro de 2000 (cf. nºs 45, 46 e 47, supra).
Daí que não estivesse ainda ultrapassado o prazo para reclamar créditos do trabalho do Autor perante a C e a D.
Tal acção podia ser proposta no prazo de 1 ano a contar do despedimento, pelo que o Autor a podia ter proposto – como parece que efectivamente propôs – depois da ruptura com o Réu, através de outro Advogado.
O Tribunal fixou esta parte da indemnização em € 2.500, o que nos parece equilibrado em face dos outros elementos apurados e acima descritos.
Cremos por isso que igualmente neste aspecto a douta sentença sob apreciação é insusceptível de censura.
Relativamente aos danos morais:
Ponderou o Tribunal que
(…) ficaram provados dois factos, e respectivo nexo de causalidade com a actuação do Réu (sob os números 54 e 55): houve um aumento do estado de ansiedade e de enervamento em que o Autor se encontrava desde o despedimento e que o autor sentiu-se ferido na sua dignidade pessoal perante terceiros, porquanto invocou por escrito diante a sua antiga entidade patronal D que tinha apresentado a acção judicial competente.
Ou seja, não bastando a situação, já de si problemática, de o Autor ter sido despedido, e de estar em litígio com as suas entidades patronais quanto à extensão dos direitos a que se arrogava o Autor, teve ainda este de suportar, em acréscimo, o facto de as coisas não terem corrido bem com o advogado que havia contratado e em quem depositara a sua confiança, aumentando ansiedade e enervamento. E ainda ter de passar o enxovalho de invocar perante a entidade patronal um facto que julgava ser verdadeiro, por ter sido induzido em erro pelo Réu: que a acção tinha sido proposta.
Atendendo ao elevado grau de culpabilidade do Réu (o período de mais de dez meses em que manteve o Autor equivocado quanto à pendência da acção – factos provados sob os números 34, 37 e 45; o facto de ter mantido o engano, pedindo ao Autor que levasse a cabo a diligência provada nos artigos 38 a 40 para juntar ao processo que não existia, ambos reveladores de um dolo forte e persistente) e à média gravidade das consequências para o Autor (mais um problema a acrescer aos que já tinha e queria resolver, o enervamento, a vergonha de ter alardeado junto da entidade patronal – a sua adversária no litígio - um processo judicial que não existia), entendemos ser de fixar, com recurso à equidade, uma indemnização de 3.500€ (três mil e quinhentos euros).
O Autor discorda, alegando que face à matéria de facto provada, a indemnização deveria ser de € 10.000, pois o Réu é um profissional devidamente habilitado para exercer o mandato que correu tão mal.
Compreende-se que o Autor sinta o direito a ser ressarcido e compreende-se a paixão que põe no seu exercício, mas ele terá por sua vez também compreender que o Tribunal tem que se orientar por balizas razoáveis e equilibradas.
A presente acção não visa penalizar o Réu, mas sim e apenas ressarcir o Autor dos danos que sofreu, à luz de critérios equilibrados e equitativos – daí que não seja adequado colocar-se a questão com maior ou menor brandura, contrariamente ao que o Autor parece deixar transparecer na douta alegação.
Atendendo ao sofrimento do Autor e ao grau de culpa do Réu e ainda tendo em consideração as indemnizações que o Autor já recebeu pelo despedimento e a que irá receber no âmbito do presente processo, ponderando todas essas variáveis cremos que a indemnização fixada se afigura equilibrada.
No que toca aos juros, em parte assiste razão ao Autor, face ao estabelecido no artº 805º, nº 1, do Código Civil: os juros das indemnizações fundadas em danos patrimoniais contam-se a partir da interpelação, que o mesmo é dizer da citação do Réu.
No que toca, porém, ao juro da indemnização pelo dano não patrimonial, começará a contar-se desde o dia da decisão – veja-se o Acórdão de fixação de jurisprudência de 9-5-2002 – sempre que a indemnização pecuniária por facto ilícito ou pelo risco tiver sido objecto de cálculo actualizado (como foi o caso neste processo), nos termos do n.º 2 do artigo 566.º do Código Civil, vence juros de mora, por efeito do disposto nos artigos 805.º, n.º 3 (interpretado restritivamente), e 806.º, n.º 1, também do Código Civil, a partir da decisão actualizadora, e não a partir da citação - D.R. I-A, n.º 146, de 27-06-2002.
Procede assim, embora parcialmente, a alegação do Autor no que toca à questão dos juros.
Quanto à alegação do Réu:
Salienta o apelante que não decorre de qualquer disposição legal que o Réu tivesse que impugnar o despedimento colectivo, sendo que é simples determinar que no caso em apreço não havia fundamento legal para se considerar ilícito o despedimento.
Salvo o devido respeito, não se compreende então porque é que o Réu durante meses indicou ao Autor que estava a preparar tal impugnação, chegando a elaborar uma minuta que está junta ao processo a fls. 60/67 em que desenvolve argumentos no sentido de se considerar ilícito o despedimento.
O que se verifica, como atrás já se considerou, é que o Réu a partir de certa altura mudou de opinião e não chegou a propor a impugnação do despedimento.
Admitimos que essa fosse a estratégia mais adequada, mas o Réu não cumpriu o ónus de provar factos que levassem a essa conclusão: não vemos, salvo o devido respeito, nenhuma alegação convincente no sentido de que o despedimento em causa fosse lícito.
E, pelo contrário, vemos matéria de facto provada que aponta para uma hipótese razoável de sucesso da impugnação por ilicitude do despedimento, inter alia a falta da comunicação a que se refere a al. a) do nº 1 do artº 24º do Decreto-Lei nº 64-A/89, a falta de promoção da negociação colectiva, a não disponibilização atempada da compensação a que se refere a al. d) do mesmo preceito.
Não pode desconhecer-se que o próprio Réu que alega que na época dos factos estava com uma enorme sobrecarga de trabalho (arts. 66º/67º da douta contestação), que acaba por ser a explicação mais lógica para os factos apurados.
Termos em que procede parcialmente a apelação do Autor, improcedendo a do Réu.
III - Decisão.
De harmonia com o exposto, nos termos das citadas disposições, acordam os Juízes desta Relação em declarar parcialmente procedente a apelação,
Confirmando-se a douta sentença do Tribunal a quo no que respeita à medida das indemnizações fixadas,
E suprindo a omissão da condenação de juros, fixando a seguinte:
As quantias a pagar a título de indemnização por danos patrimoniais vencem juros de mora à taxa legal desde a data da citação;
A quantia a pagar a título de indemnização por dano não patrimonial vence juros de mora a partir da decisão proferida em 1ª instância.
Custas por apelante e apelado, na proporção.
Lisboa e Tribunal da Relação, 4 de Março de 2010
Os Juízes Desembargadores,
Francisco Bruto da Costa
Catarina Arelo Manso
Ana Luísa Geraldes
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[1] Sublinhado nosso.
[2] Sublinhado e negrito nossos.
[3] ARTIGO 1161º
(Obrigações do mandatário)
O mandatário é obrigado:
a) A praticar os actos compreendidos no mandato, segundo as instruções do mandante;
b) A prestar as informações que este lhe peça, relativas ao estado da gestão;
c) a e)...
[4]Artigo 95º (Lei nº 15/2005, de 26 de Janeiro)
Outros deveres
1 — Nas relações com o cliente, são ainda deveres do advogado:
a) Dar a sua opinião conscienciosa sobre o merecimento do direito ou pretensão que o cliente invoca, assim como prestar, sempre que lhe for solicitado, informação sobre o andamento das questões que lhe forem confiadas, sobre os critérios que utiliza na fixação dos seus honorários, indicando, sempre que possível, o seu montante total aproximado, e ainda sobre a possibilidade e a forma de obter apoio judiciário;
b) Estudar com cuidado e tratar com zelo a questão de que seja incumbido, utilizando para o efeito todos os recursos da sua experiência, saber e actividade;
c)...d)...e)
2...
[5]Alcançável via Internet na base de dados do Supremo Tribunal de Justiça alojada no endereço www.dgsi.pt/.
[6]Artigo 23.º (do DL 64-A/89)
Direitos dos trabalhadores
1 – Os trabalhadores cujo contrato cesse em virtude do despedimento colectivo têm direito a uma compensação calculada nos termos previstos no n.º 3 do artigo 13.º
2...
3 – O recebimento pelo trabalhador da compensação a que se refere o presente artigo vale como aceitação do despedimento.
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