| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores na 9.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:
I – RELATÓRIO
1.Pelo Juiz de Instrução Criminal (JIC) de Lisboa - Tribunal Central Instrução Criminal, TCIC - Juiz 3 no âmbito do processo 2032/17.0..., foi proferido, em ... de ... de 2025 despacho de não pronúncia dos arguidos AA e BB, devidamente identificados nos autos por a conduta atribuída aos arguidos ser insusceptível de preencher a circunstância modificativa agravante prevista no n.º 2 do art. 18.º-A da Lei n.º 34/87, de 16.07 e no n.º 2 do art. 382.º-A do Código Penal e por ainda que tal conduta atribuída aos arguidos na acusação integrasse os elementos típicos, objectivo e subjectivo, do crime matricial de violação de regras urbanísticas ou de violação de regras urbanísticas por funcionário, sempre o procedimento criminal se encontraria prescrito, porquanto, no que concerne ao crime de violação de regras urbanísticas previsto no art. 18.º-A, n.º 1, da Lei n.º 34/87, e tendo presente o regime jurídico-penal vigente à data da prática dos factos (art. 2.º, n.º 4, do Código Penal), o prazo de prescrição do procedimento criminal é de 5 anos [art. 118.º, n.º 1, al. c), do Código Penal, na redacção da Lei n.º 30/2015, de 22.04, e da lei n.º 83/2015, de 05.08]. Também no que respeita ao crime de violação de regras urbanísticas por funcionário o prazo de prescrição do procedimento criminal é de 5 anos [art. 118.º, n.º 1, al. c), do Código Penal]. Entre o último acto atribuído ao arguido AA ocorreu em ........2015 – ponto 71 da acusação – e o último acto atribuído ao arguido BB teve lugar em ........2015 – ponto 70 da acusação) (data da prática dos factos (art. 119.º, n.º 1, do Código Penal), e o termo do prazo de 5 anos não ocorreu qualquer causa de suspensão ou de interrupção da prescrição do procedimento criminal (arts. 120.º e 121.º do Código Penal), sendo que a constituição dos arguidos nessa qualidade somente veio a ter lugar, respectivamente, em ........2024 (fls. 568) e em ........2024 (fls. 594), tendo a prescrição do procedimento criminal ocorrido muito antes de, em ........2024, ser deduzida a acusação pública.
2.Inconformado com esta decisão, veio o Ministério Público interpor recurso, terminando a motivação com as seguintes conclusões (transcrição):
1. O Ministério Público vem recorrer da decisão instrutória proferida que não pronunciou: “- O arguido AA, pela prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de violação de regras urbanísticas, previsto e punido pelo artigo 18.º-A, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho, em conjugação com o disposto na alínea i) do n.º do artigo 3.º da mesma Lei e com os artigos 250.º da Constituição da República Portuguesa e 56.º da Lei n.º 169/99, de ...; - O arguido BB, pela prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de violação de regras urbanísticas, previsto e punido pelo artigo 382.º-A, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, em conjugação com o disposto no artigo 386.º, n.º 1, alínea c), do mesmo diploma legal.”
2. E isto porque se considera na decisão recorrida, por um lado: ”Em conclusão, na medida em que, de acordo com o texto da acusação pública, objecto da licença incidiu sobre uma edificação pré-existente e não sobre um terreno, a conduta atribuída aos arguidos é insusceptível de preencher a circunstância modificativa agravante prevista no n.º 2 do art. 18.º-A da Lei n.º 34/87, de 16.07, e no n.º 2 do art. 382.º-A do Código Penal.”
3. E, por outro que: “Em suma, no que respeita aos crimes de violação de regras urbanísticas previsto no art. 18.º-A, n.º 1, da Lei n.º 34/87, de 16.07, e de violação de regras urbanísticas por funcionário previsto no art. 382.º-A, n.º 1, do Código Penal, a prescrição do procedimento criminal teve lugar muito antes de, em ........2024, ser deduzida a acusação pública.”
4. A questão a decidir assenta, no nosso entender, na resposta ao seguinte: Quando o legislador introduz uma circunstância modificativa agravante nos artigos 382.º-A do Código Penal e 18.º-A da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho, agravando a pena aplicável ao crime de violação de regras urbanísticas (praticado, respectivamente, por funcionário e por titular de cargo político) fá-lo:
• Por entender que o objecto da licença é a via pública, terreno da Reserva Ecológica Nacional ou da Reserva Agrícola Nacional, terreno do domínio público ou terreno especialmente protegido por disposição legal, OU
• Por entender que o objecto da licença se localiza na via pública, em terreno da Reserva Ecológica Nacional ou da Reserva Agrícola Nacional, em terreno do domínio público ou em terreno especialmente protegido por disposição legal?
5. É nosso entendimento o de que a resposta para a questão se encontra na segunda opção aventada.
6. Desde logo, ao contrário do referido pelo Mmo. Juiz na decisão sob recurso de que o “objeto de licenciamento foi uma edificação pré-existente”, tal não corresponde à realidade, não se tratando de uma conclusão técnica ou juridicamente acertada. Acompanhando a decisão sob recurso e mais adiante, o Mmo. Juiz refere que afinal se trata de uma “obra de reconstrução. [arts. 2.º, al. c), e 4.º, n.º 2, al. d), ambos do RJUE].”
7. Ora, o objecto da licença é, à luz do artigo 2.º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (doravante RJUE), uma operação urbanística.
8. Quando o legislador se refere, nos artigos 382.º-A do Código Penal e 18.º-A da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho, a “objecto da licença ou da autorização” remete para uma das operações urbanísticas, tal como definidas no artigo 2.º do RJUE, que dependa de licença ou autorização, nos termos do n.º 2 do artigo 4.º do mesmo RJUE, ou seja: a) Operações de loteamento; b) Obras de urbanização e os trabalhos de remodelação de terrenos em área não abrangida por operação de loteamento; c) Obras de construção, de alteração ou de ampliação em área não abrangida por operação de loteamento ou por plano de pormenor; d) Obras de conservação, reconstrução, ampliação, alteração ou demolição de imóveis classificados ou em vias de classificação, bem como de imóveis integrados em conjuntos ou sítios classificados ou em vias de classificação, e as obras de construção, reconstrução, ampliação, alteração exterior ou demolição de imóveis situados em zonas de proteção de imóveis classificados ou em vias de classificação; e) Obras de reconstrução das quais resulte um aumento da altura da fachada ou do número de pisos; f) Obras de demolição das edificações que não se encontrem previstas em licença de obras de reconstrução; h) Obras de construção, reconstrução, ampliação, alteração ou demolição de imóveis em áreas sujeitas a servidão administrativa6 ou restrição de utilidade pública, sem prejuízo do disposto em legislação especial; i) Operações urbanísticas das quais resulte a remoção de azulejos de fachada, independentemente da sua confrontação com a via pública ou logradouros; j) Demais operações urbanísticas que não estejam sujeitas a comunicação prévia ou isentas de controlo prévio, nos termos do referido diploma.
9. Como daqui resulta e ao contrário do que se considerou na decisão recorrida, o objecto do licenciamento não foi uma edificação pré-existente, mas sim uma operação urbanística: obras de construção, precedidas por obras de demolição total.
6 Quanto ao conceito de servidão administrativa, refere Marcello Caetano in "Manual de Direito Administrativo, Vol. II, 10ª ed., 1052 e segs.), citado no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 392/94, Processo nº 2/93, disponível em https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19940329.html, "O conceito de servidão administrativa (que constitui um instituto próprio que o Direito Administrativo não recebe intacto do conceito civilista de servidão) será um encargo imposto por lei sobre determinado prédio, com o fim de conferir um proveito da utilidade pública de uma coisa (quer esta seja um prédio ou um outro qualquer bem), sendo sempre imposta por lei e podendo ser positiva ou negativa."
10. Mais se refere na decisão recorrida que “para efeito da agravação do tipo de crime matricial, um terreno só constitui o objeto do licenciamento quando esteja em causa uma obra de construção.”, com o que igualmente não se pode concordar.
11. O regime de uso do solo constitui o conjunto de regras que disciplinam a ocupação, a transformação e a utilização do solo, sendo este o objecto central da disciplina jurídica do território.
12. Tal regime compreende o ordenamento e o controlo urbanístico do território municipal, estabelecendo os limites, as permissões e as condicionantes que orientam a actuação pública e privada na afectação e aproveitamento dos solos.
13. Nos termos do artigo 70.º do Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial (doravante RJIGT), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 80/2015, de 14 de Maio, “O regime de uso do solo estabelece as regras de ocupação, transformação e utilização do solo e é definido nos planos intermunicipais ou municipais, como sejam o Plano Diretor Municipal, através da classificação e da qualificação do solo.”
14. O artigo 71.º do RJIGT estabelece que o solo apenas se classifica em duas categorias: urbano e rústico.
15. A qualificação do solo refere-se aos usos permitidos, aos parâmetros de ocupação e à forma como o solo pode ser utilizado ou transformado, contudo este aproveitamento do solo pode sofrer condicionantes, que devem estar obrigatoriamente representadas na planta de condicionantes, documento integrante do Plano Director Municipal, conforme impõe o artigo 97.º, n.º 1, alínea c), do RJIGT.
16. A identificação das servidões administrativas e restrições de utilidade pública que incidam sobre o solo constitui um elemento estruturante deste regime, uma vez que estas determinam condicionantes que limitam ou impedem formas específicas de aproveitamento.
17. As servidões administrativas e as restrições de utilidade pública podem decorrer de diversos regimes jurídicos especiais, entre os quais se incluem os referidos na acusação pública: - Regime Jurídico do Património Cultural (Lei n.º 107/2001, de 8 de Setembro), - Regime da Reserva Ecológica Nacional (REN), - Regime da Reserva Agrícola Nacional (RAN), e - Outras servidões legalmente previstas.
18. As servidões e restrições de utilidade pública constituem condicionantes legais que vinculam os particulares (cfr. artigo 11.º da Lei de Bases da Política Pública de Solos, de Ordenamento do Território e de Urbanismo).
19. Por sua vez, o artigo 119.º do RJUE impõe às câmaras municipais o dever de manter actualizada a relação dos instrumentos de gestão territorial com os as servidões administrativas e das restrições de utilidade pública, nomeadamente aquelas associadas à proteção ambiental, ao domínio hídrico, às reservas agrícolas e ecológicas, e, com particular relevância, ao património cultural classificado ou em vias de classificação.
20. Como se depreende, este quadro legal impõe um dever de conhecimento técnico e jurídico às autoridades urbanísticas municipais, nomeadamente aos aqui arguidos, Vereador AA e CC.
21. Assim, no âmbito do controlo prévio das operações urbanísticas, o n.º 2 do artigo 4.º do RJUE estabelece, na sua alínea d), que estão sujeitas a licença administrativa as obras de conservação, reconstrução, ampliação, alteração ou demolição de imóveis classificados ou em vias de classificação, bem como de imóveis integrados em conjuntos ou sítios classificados ou em vias de classificação, e as obras de construção, reconstrução, ampliação, alteração exterior ou demolição de imóveis situados em zonas de proteção de imóveis classificados ou em vias de classificação.
22. O legislador impõe, assim, o regime de licença administrativa obrigatória para as operações urbanísticas que incidem sobre património cultural imóvel, assim classificado ou em vias de classificação.
23. Conclui-se, daqui, que, mesmo intervenções de mera conservação : - Sobre património imóvel classificado ou em vias de classificação; - Inserido em conjunto ou sítio classificado ou em vias de classificação, ou - Localizado em zonas de proteção classificadas ou em vias de classificação, estão sujeitas a controlo prévio obrigatório por licença, reforçando a função pública de tutela do solo e da integridade do património cultural enquanto componente essencial do ordenamento do território. Obras de conservação são as obras destinadas a manter uma edificação nas condições existentes à data da sua construção, reconstrução, ampliação ou alteração, designadamente as obras de restauro, reparação ou limpeza [alínea f) do artigo 2.º do RJUE]
24. Este regime reforçado demonstra que o legislador retirou deliberadamente estas operações urbanísticas do regime geral aplicável às restantes servidões ou restrições de utilidade pública, como as previstas na alínea h) do artigo 4.º, n.º 2, do RJUE.
25. Esta opção decorre directamente da Lei de Bases do Património Cultural, que, no seu artigo 15.º, consagra, sob a epígrafe “Categoria de bens” que os bens móveis e imóveis podem ser classificados como de interesse nacional, de interesse público ou de interesse municipal (cfr. n.º 2); que para os bens imóveis classificados como de interesse nacional, sejam eles monumentos, conjuntos ou sítios, adoptar-se-á a designação «monumento nacional» (n.º 3) e que os bens culturais imóveis incluídos na lista do património mundial integram, para todos os efeitos e na respectiva categoria, a lista dos bens classificados como de interesse nacional (n.º 7).
26. Como já referido, os “terrenos especialmente protegidos” são áreas sujeitas a condicionantes, que podem ser do tipo servidões administrativas ou restrições de utilidade pública (cfr. artigos 4.º, n.º 2, e 119.º do RJUE).
27. De acordo com o previsto no artigo 9.º, n.º 1, do Código Civil, a interpretação deste segmento, terreno especialmente protegido, deve ser feita de forma sistemática, atendendo à unidade do sistema jurídico e à finalidade da norma.
28. Consequentemente, o conceito de “terreno” no âmbito dos artigos 382.º-A do Código Penal e 18.º-A da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho, deve ser interpretado como o conceito de “solo” previsto no ordenamento do território e do urbanismo, possuindo um estatuto jurídico próprio que decorre do conjunto normativo aplicável, ou seja, o regime do uso.
29. Este conjunto normativo disciplina a classificação, a qualificação e as condicionantes a que o solo está sujeito, legitimando a sua protecção, valorização e uso racional, em consonância com os objectivos do interesse público expressos no artigo 2.º da Lei de Bases da Política Pública de Solos, de Ordenamento do Território e de Urbanismo, aprovada pela Lei n.º 31/2014, de 30 de Maio.
30. Analisando o n.º 2 do artigo 382.º-A do Código Penal (cuja interpretação e análise aqui efectuada é também aplicável ao n.º 2 do artigo 18.º-A da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho), importa salientar que aqui não é criada uma nova conduta ilícita.
31. Ou seja, o n.º 2 trata da mesma conduta criminosa cujo tipo objectivo se mostra descrito no n.º 1 (informar ou decidir favoravelmente processo de licenciamento ou autorização ou prestar informação falsa em violação das regras urbanísticas), mas sujeito a uma pena mais severa (prisão de 3 para 5 anos ou multa), sempre que a operação urbanística - tal como definida no artigo 2.º do RJUE, dependa de licença, nos termos do n.º 2 do artigo 4.º do mesmo diploma legal e como atrás referido - ocorra, no que ora importa, em áreas com maior sensibilidade ambiental, patrimonial ou pública — como a via pública, a Reserva Ecológica Nacional (REN), a Reserva Agrícola Nacional (RAN), o domínio público ou terreno especialmente protegido por disposição legal.
32. Estas áreas - por serem servidões administrativas e restrições de utilidade pública - têm de estar delimitadas nos instrumentos de gestão territorial municipais, nomeadamente nas plantas de condicionantes dos Planos Directores Municipais (PDM), nos termos legalmente exigidos.
33. Com efeito, o artigo 97.º do RJIGT dispõe que o plano director municipal é constituído, entre outros, pela planta de condicionantes que identifica as servidões administrativas e as restrições de utilidade pública em vigor que possam constituir limitações ou impedimentos a qualquer forma específica de aproveitamento [cfr. alínea c) do n.º 1].
34. E, nos mesmos termos, o artigo 119.º, n.º 1, alínea b), do estabelece que são consideradas servidões administrativas e restrições de utilidade pública, entre outras, as servidões administrativas e restrições de utilidade pública decorrentes de actos administrativos e das plantas de condicionantes dos planos territoriais.
35. O conceito de “terreno especialmente protegido por disposição legal” abrange, assim e nos termos da lei, os solos delimitados nos instrumentos de gestão territorial e expressamente sujeitos a servidões e restrições de utilidade pública, prevalecendo essas restrições sobre quaisquer outras disposições relativas ao uso do solo.
36. Repete-se que o n.º 2 do artigo 382º-A do Código Penal e o n.º 2 do artigo 18.º-A da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho, não tipificam uma conduta nova, nem exigem a verificação da violação do regime especial, nomeadamente o respeitante às servidões administrativas e restrições de utilidade pública, apenas se refere a uma agravante da pena em função da localização dos solos nos quais a operação urbanística incide.
37. Acresce que, de acordo com o artigo 43.º da Lei de Bases do Património Cultural:
“2 - Os bens imóveis classificados nos termos do artigo 15.º da presente lei, ou em vias de classificação como tal, devem dispor ainda de uma zona especial de proteção, a fixar por portaria do órgão competente da administração central ou da Região Autónoma quando o bem aí se situar. (…)
4 - As zonas de proteção são servidões administrativas, nas quais não podem ser concedidas pelo município, nem por outra entidade, licenças para obras de construção e para quaisquer trabalhos que alterem a topografia, os alinhamentos e as cérceas e, em geral, a distribuição de volumes e coberturas ou o revestimento exterior dos edifícios sem prévio parecer favorável da administração do património cultural competente.”
38. No caso em concreto, a ..., a que se refere o processo n.º ..., datado de .../.../2015, ora em causa, encontra-se inserida em zona especial de protecção do ..., fixada pela Portaria n.º 398/2010, de 11 de Junho, com rectificação pela Declaração de Rectificação n.º 874/2011, publicada no Diário da República, 2.ª série, n.º 98, de 20 de Maio.
39. Esta zona constitui uma servidão administrativa, nos termos do n.º 4 do referido artigo 43.º da Lei de Bases do Património Cultural, com remissão para o seu artigo 15.º.
40. Concluindo, e considerando que: - A operação urbanística em causa (construção precedida de demolição) está sujeita a licença; - O local está abrangido por uma servidão administrativa consagrada em zona especial de proteção nos termos legais, e - Todas as operações urbanísticas sujeitas a licença, nos termos do artigo 4.º, n.º 2 do RJUE, que incidam sobre terreno especialmente protegido por disposição legal integram o tipo agravado do artigo 382.º-A, n.º 2 do Código Penal. Não podemos alcançar conclusão diversa do que a de que o objecto da licença incide sobre terreno especialmente protegido por disposição legal, cfr. n.º 2 do artigo 382.º-A do Código Penal e n.º 2 do artigo 18.º-A da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho.
41. Pelo que não pode ser tida como aceite a afirmação do Mmo. Juiz de Instrução de que “para efeito da agravação do tipo de crime matricial, um terreno só constitui o objeto do licenciamento quando esteja em causa uma obra de construção.”
42. Comete o crime de violação de regras urbanísticas por funcionário o funcionário que informe ou decida favoravelmente processo de licenciamento ou de autorização ou preste neste informação falsa sobre as leis ou regulamentos aplicáveis, consciente da desconformidade da sua conduta com as normas urbanísticas (cfr. n.º 1 do artigo 382.º-A do Código Penal).
43. Nos termos do n.º 2 do mesmo artigo, se o objecto da licença ou autorização incidir sobre via pública, terreno da Reserva Ecológica Nacional, Reserva Agrícola Nacional, bem do domínio público ou terreno especialmente protegido por disposição legal, a pena é agravada.
44. O mesmo decorre do artigo 18.º-A da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho, nos seus n.ºs 1 e 2, quando esteja em causa titular de cargo político.
45. Como já referido, o artigo 4.º, n.º 2. do RJUE dispõe expressamente que operações urbanísticas estão sujeitas a licença administrativa.
46. Como daqui decorre, existem diversas operações urbanísticas que estão, nos termos legais, sujeitas a controlo prévio por via de licença, o que afasta qualquer interpretação restritiva centrada exclusivamente na “obra de construção”.
47. Além disso, os artigos 382.º-A do Código Penal e 18.º-A da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho, têm uma redacção ampla, referindo-se genericamente a operações urbanísticas realizadas em áreas especialmente protegidas ou sujeitas a condicionantes legais, sem restringir o tipo de operação em concreto.
48. Importa também recordar o conceito legal de operação urbanística, constante do artigo 2.º, alínea j), do RJUE, como operações materiais de urbanização, de edificação, utilização dos edifícios ou do solo desde que, neste último caso, para fins não exclusivamente agrícolas, pecuários, florestais, mineiros ou de abastecimento público de água.
49. No mesmo artigo, o legislador define ainda edificação, na alínea a), como a actividade ou o resultado da construção, reconstrução, ampliação, alteração ou conservação de um imóvel destinado a utilização humana, bem como de qualquer outra construção que se incorpore no solo com carácter de permanência.
50. Consequentemente, não pode aceitar-se que, para efeito da agravação do artigo 382.º-A (ou do artigo 18.º-A, da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho, no caso de titular de cargo político), apenas a “construção” configure objecto bastante do licenciamento.
51. Ambos os tipos penais se referem a operações urbanísticas em sentido amplo, sendo irrelevante a natureza específica da obra.
52. Mas, ainda que assim fosse, sempre se dirá que a operação urbanística ora em causa é, precisamente, de construção…
53. Por fim, referir que não existe qualquer lacuna no conceito de “terreno especialmente protegido por disposição legal”, que deve ser interpretado sistematicamente, articulando o Código Penal com:
- Lei de Bases da Política Pública de Solos, de Ordenamento do Território e de Urbanismo, aprovada pela Lei n.º 31/2014, de 30 de Maio,
- O Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial - RJIGT, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 80/2015, de 14 de Maio,
- A Lei de Bases do Património Cultural, aprovada pela Lei n.º 107/2001, de 8 de Setembro,
- o PDM de Lisboa, aprovado pelo Aviso n.º 11622/2012, de 30 de Agosto, designadamente no que respeita a servidões administrativas e restrições de utilidade pública, Zonas de Protecção e demais limitações legais ao uso do solo que visam tutelar o interesse público.
54. Quanto à doutrina seguida pelo Mmo. Juiz de Instrução na decisão sob recurso e que considera ser aplicável ao caso concreto, nomeadamente: “Na verdade, conforme refere MARIA DO CAMO SILVA DIAS: Não se percebe, porém, porque é que aí (nesse artigo 18.º, n.º 2) não foram também abrangidas (para além dos terrenos ali descritos e dos bens de domínio público) as construções e edificações (propriedade de particulares) especialmente protegidas por lei (v.g. prédios classificados, ou em vias de classificação, de interesse nacional, de interesse público ou de interesse municipal…). Tratar-se-á de uma incoerência ou de um esquecimento do legislador, tanto mais que, paralelamente, é especialmente protegido tudo o que for “bem” de domínio público e, ao mesmo tempo, foi igualmente tutelado “terreno especialmente protegido por disposição legal”, que pode ser propriedade privada. De qualquer modo, (v.g. prédios classificados), propriedade de particulares – apesar de não haver essa censura penal agravada – o agente será punido nos termos do n.º 1 do artigo 18.º-A (ob. cit., pp. 811/27-812; realce meu). Porque no caso dos autos o objeto da licença incidiu sobre uma edificação pré-existente e, portanto, não incidiu sobre um terreno, não se mostra preenchida a circunstância modificativa agravante. A solução defendida pelo Ministério Público conduziria mesmo ao resultado incoerente de, conforme refere MARIA DO CARMO SILVA DIAS nos termos descritos, o licenciamento que tivesse por objeto um prédio classificado não preencher a circunstância modificativa agravante, mas o licenciamento que incidisse sobre uma edificação situada na zona envolvente desse prédio classificado já a preencher, o que não pode aceitar-se.”,
55. Representa posição não é sustentável. A doutrina parte de um erro de base ao omitir que o legislador conferiu expressamente protecção penal agravada a edifícios classificados (ou em vias de classificação), por via das zonas de protecção legalmente previstas, nomeadamente as zonas gerais e especiais de protecção, que são formas de servidão administrativa, como já vimos, nomeadamente nos termos da Lei de Bases do Património Cultural, do Decreto-Lei n.º 309/2009, de 23 de Outubro, e do RJUE. Estas zonas correspondem exactamente ao que o n.º 2 do artigo 382.º-A do Código Penal, e o n.º 2 do artigo 18.º-A da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho, denominam de "terreno especialmente protegido por disposição legal".
56. À classificação de um imóvel opera automaticamente uma zona de protecção, nos termos do artigo 43.º da Lei de Bases do Património Cultural, que prevê que os bens imóveis classificados beneficiarão automaticamente de uma zona geral de protecção de 50 metros, contados a partir dos seus limites externos; bem como devem dispor ainda de uma zona especial de protecção, a fixar por portaria.
57. É, pois, a localização da operação urbanística em tais zonas especialmente protegidas que constitui o fundamento da modalidade agravada do n.º 2 do artigo 382.º-A do Código Penal e do n.º 2 do artigo 18.º-A da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho.
58. Esta é, aliás, a própria natureza da servidão de utilidade pública associada à protecção do património classificado.
59. Do ponto de vista urbanístico, também não colhe o argumento de que, se a intervenção incide sobre uma edificação existente e não sobre “terreno”, não se verifica a modalidade agravada.
60. Tal interpretação ignora dois elementos essenciais: 1. Os tipos legais em causa não distinguem nem limitam as operações urbanísticas conforme o seu objecto, ao contrário do artigo 278.º-A do Código Penal, que delimita expressamente as operações urbanísticas de construção, reconstrução ou ampliação que incidem sobre via pública, RAN, REN, domínio público ou terreno especialmente protegido. Pelo contrário, os artigos a que nos vimos referindo aplicam-se a qualquer operação urbanística sujeita a licença ou autorização administrativa, independentemente de incidir sobre edificação existente ou sobre solo livre. 2. Para compreender o alcance normativo do tipo legal, é necessário atender ao conceito legal de operação urbanística, constante do artigo 2.º, n.º 2, alínea j), do RJUE, e que são as operações materiais de urbanização, de edificação, utilização dos edifícios ou do solo, desde que, neste último caso, para fins não exclusivamente agrícolas, pecuários, florestais, mineiros ou de abastecimento público de água.
61. Adicionalmente, o próprio artigo 2.º do RJUE, na alínea a), define edificação como a actividade ou o resultado da construção, reconstrução, ampliação, alteração ou conservação de um imóvel destinado a utilização humana, bem como de qualquer outra construção que se incorpore no solo com caráter de permanência.
62. Podemos concluir com segurança que os artigos 382.º-A do Código Penal e 18.º-A da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho, abrangem todas as formas de edificação como operação urbanística, quer se trate de construção nova, quer de intervenção sobre edificação existente.
63. E não distingue, em momento algum, entre operações que incidem sobre "terreno livre" ou "edificação pré-existente", pelo que não complete ao aplicador distinguir.
64. Por isso, não faz sentido excluir da modalidade agravada prevista nos n.ºs 2 do artigo 382.º-A do Código Penal e do artigo 18.º-A da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho, as operações que incidem sobre edificações localizadas em terreno especialmente protegido por disposição legal, como é o caso de um prédio classificado ou de um imóvel em vias de classificação inserido em ZEP.
65. O que está em causa não é a natureza do objecto da intervenção (solo vs edificação), mas a sua localização num perímetro especialmente protegido por norma legal.
66. Esta leitura é confirmada pela exigência legal de controlo prévio por licença para qualquer intervenção em imóvel classificado, conjunto ou sítio classificado, ou zona de protecção, conforme o artigo 4.º, n.º 2, alínea d), do RJUE.
67. Conclui-se, assim, que a interpretação restritiva proposta, por parte da doutrina invocada pelo Mmo. Juiz de Instrução, é juridicamente infundada, por:
• Desconsiderar a configuração legal das zonas de protecção como servidões administrativas;
• Ignorar que operações urbanísticas abrangem todas as formas de intervenção em edificação, conforme o RJUE prevê;
• Pressupor uma diferenciação inexistente nos artigos 382.º-A do Código Penal e 18.º-A da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho, entre intervenções sobre solo e sobre construções;
• E, por fim, desvalorizar o facto de que a modalidade agravada do n.º 2 dos artigos 382.º-A Código Penal e 18.º-A da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho, visa precisamente tutelar a relevância penal da localização da operação em solo juridicamente condicionado, e não a natureza do objecto físico da intervenção.
68. A interpretação correta dos artigos 382.º-A Código Penal e 18.º-A da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho, implica, pois, reconhecer que:
• “Terreno especialmente protegido por disposição legal” inclui as zonas especiais de protecção de imóveis classificados;
• O objecto da licença, prevista nos n.ºs 2 do artigo 382.º-A Código Penal e do artigo 18.º-A da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho, abrange todas as operações urbanísticas sujeitas a controlo prévio, designadamente: construção, reconstrução, conservação ou alteração de edificações inseridas nessas zonas, e
• A tutela penal reforçada dos n.ºs 2 aplica-se sempre que a localização da intervenção se inscreva nesse espaço protegido, nos termos expressos da lei.
69. Quanto ao objecto da operação urbanística repetimos que é uma obra de construção de um edifício multifamiliar, a qual é precedida por obra de demolição .
70. A operação urbanística em causa incide em terreno especialmente protegido, nomeadamente em ... e imóveis classificados na sua área envolvente”, classificado como Conjunto de Interesse Público, i.e. uma servidão administrativa - cfr. alínea b), do n.º 1 do artigo 119.º do RJUE, por força do n.º 4 do artigo 43.º da Lei de Bases do Património Cultural, com remissão para o artigo 15.º da mesma disposição legal, e que consagra, ainda, nos termos do n.º 2 do artigo 43.º, uma protecção reforçada por via de zona especial de protecção fixada por Portaria.
71. Quanto à localização da operação urbanística (cfr. n.º 2 do artigo 382.º-A do Código Penal e n.º 2 do artigo 18.º-A da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho), no caso em concreto, a operação urbanística incide em:
• ... em Lisboa.
• ... e imóveis classificados na sua área envolvente” classificado como Conjunto de Interesse Público, conforme Portaria n.º 398/2010, de 11 de Junho, e Declaração de Rectificação n.º 874/2011, publicada no Diário da República, 2ª Série, n.º 98, de 20 de Maio. 8 Obras de construção são as obras de criação de novas edificações [cfr. alínea b) do artigo 2º do Decreto Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, na versão à data em vigor aquando do pedido de licenciamento] 9 Obras de demolição são as obras de destruição, total ou parcial, de uma edificação existente [cfr. alínea g) do artigo 2º do Decreto Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, na versão à data em vigor aquando do pedido de licenciamento]
• A referida Zona Especial de Proteção integra a Carta Municipal do Património Edificado e Paisagístico – ANEXO III RPDM2012 - LISTA DE BENS DA CARTA MUNICIPAL DO PATRIMÓNIO EDIFICADO E PAISAGÍSTICO
72. A Portaria que fixa esta Zona Especial de Protecção tem subjacente o cumprimento das seguintes disposições legais:
• O RJIGT no seu artigo 17.º, n.ºs 1, 2 e 3,
• O RJUE, no seu artigo 119.º, n.º 1, alíneas b) e d),
• A Lei de Bases do Património Cultural, no artigo 15.º, n.ºs 1 e 5, e no artigo 43.º, n.ºs 1, 2 e 4,
• O Decreto-Lei n.º 309/2009, de 23 de Outubro, que estabelece o procedimento de classificação dos bens imóveis de interesse cultural, bem como o regime das zonas de protecção, nos seus artigos 2.º, n.ºs 1 e 2, e 43.º.
73. Quanto à violação das regras urbanísticas, na situação particular dos bens imóveis sujeitos a servidão ZEP inscrita na Carta Municipal do Património / demolições artigo 45.º versus 29.º do RPDM, torna-se necessário ter em conta algumas notas no que concerne ao enquadramento das condicionantes à qualificação e protecção na Carta Municipal do Património.
74. Desde logo o artigo 26.º do Regulamento do PDM que define que a estrutura patrimonial municipal integra bens culturais imóveis com interesse arquitectónico, histórico, paisagístico, arqueológico e geológico, sujeitos a protecção especial.
75. Por outro lado, sabemos já que a parcela em análise - ..., no ..., em Lisboa - está sujeita à servidão administrativa da ..., classificado como Conjunto de Interesse Público, conjunto histórico este que integra a Carta Municipal do Património.
76. Para além disso, igualmente já referimos, que este conjunto histórico é classificado como Zona Especial de Protecção (ZEP), por força da Lei de Bases do Património Cultural que, no seu artigo 43.º, n.º 4, refere: "As zonas de protecção são servidões administrativas, nas quais não podem ser concedidas pelo município, nem por outra entidade, licenças para obras de construção e para quaisquer trabalhos que alterem a topografia, os alinhamentos e as cérceas e, em geral, a distribuição de volumes e coberturas ou o revestimento exterior dos edifícios sem prévio parecer favorável da administração do património cultural competente."
77. Vimos também que, nos termos do artigo 7.º, alínea j), do RPDM, as ZEP estão expressamente identificadas como servidões administrativas.
78. Assim, conforme o n.º 2 do artigo 7.º: "Nas áreas abrangidas por servidões administrativas e restrições de utilidade pública aplicam-se os respetivos regimes jurídicos em vigor, que prevalecem sobre o regime de uso do solo aplicável por força do presente PDML."
79. Além disso, o artigo 10.º do RPDM, sobre a interpretação da planta de ordenamento, dispõe que: "Devem ser sempre considerados cumulativamente as diferentes cartas em que a Planta de ordenamento se desagrega e os respetivos regimes, prevalecendo o regime mais restritivo, designadamente para efeitos de definição dos condicionamentos à edificabilidade."
80. Como daqui resulta, a parcela em causa está duplamente qualificada no PDM de Lisboa:
(i) Como Espaço Central e Habitacional — Traçado Urbano A Consolidado (artigo 45.º do RPDM), e
(ii)Como imóvel sujeito a Zona Especial de Proteção (ZEP), que constitui uma servidão administrativa patrimonial (artigo 43.º da Lei de Bases do Património Cultural) e está incluída na Carta Municipal do Património,
81. Esta dupla qualificação implica a aplicação cumulativa de dois regimes jurídicos, prevalecendo o regime especial de protecção patrimonial do artigo 29.º do RPDM sobre o regime geral do artigo 45.º pois o imóvel protegido não pode ser demolido, salvo excepções taxativas.
82. A aplicação do artigo 45.º para justificar a demolição viola o princípio da protecção do património cultural e contraria os critérios que fundamentam a inclusão do imóvel na Carta Municipal do Património, que pressupõem valor cultural, urbanístico ou arquitectónico, cfr. artigo 26.º do RPDM.
83. Assim, é juridicamente inadmissível aplicar a norma geral do artigo 45.º do RPDM a imóveis sujeitos a servidão ZEP – conjunto – inscrito na Carta Municipal do Património, por força da prevalência do regime especial, da protecção patrimonial imperativa e da hierarquia normativa aplicável.
84. Concluindo, esta servidão é uma condicionante à qualificação do solo, pelo que o regime especial vigente em razão da protecção patrimonial prevalece sobre o regime geral de uso do solo.
85. O arguido BB, funcionário, tinha conhecimento das normas urbanísticas, por via de: - Cargo de Director Municipal - Formação académica em Arquitetura - Membro da comissão de apreciação (artigo 50.º do Decreto-lei n.º 307/2009, de 23 de Outubro), beneficiou de pleno conhecimento do enquadramento jurídico e técnico, e emitiu o parecer n.º 388/GESTURBE/2015.
86. Actuou, em ... de ... de 2015, consciente da desconformidade da sua conduta com as normas urbanísticas ao elaborar a INFORMAÇÃO n.º 34617/INF/DMURB/GESTURBE/2015, através da qual decidiu: - Contrariar a informação n.º 30575/INF/DPEDI/GESTURBE/2015, que referia “considera-se que o presente projeto não se encontra em condições para poder ser aprovado por incumprimento do nº1, nº2º e alínea c) do nº3 do artº42º, nº7 do artº44 e do artº 45º do RDPM, propondo-se notificar a entidade requerente desta proposta de decisão, ao abrigo dos artigos 121º e 122º do Código do Procedimento Administrativo.” - Contrariar o despacho de proposta de indeferimento, do Chefe de Divisão de Projetos de Edifícios, DD, - Aplicar incorrectamente o regulamento do PDM ao caso concreto, sendo que a operação urbanística projectada – construção precedida de demolição – deveria ter sido objecto de avaliação rigorosa quanto à sua admissibilidade e compatibilidade com o enquadramento histórico, urbanístico e patrimonial da área protegida, à luz das normas urbanísticas do PDM e do regime especial de protecção patrimonial. - Propor aprovação ao Vereador. O que fez com conhecimento e plena consciência da não conformidade da operação proposta, nomeadamente, e entre outras, a omissão da aplicação da regra das demolições prevista no artigo 29.º do RPDM.
87. E, contrariamente ao referido pelo CC no despacho de proposta de aprovação: “A proposta enquadra-se na alínea e) do ponto 1 do artº 45º do RPDM”, a verdade é que a alínea e) do artigo 45.º, que permite a demolição de edifícios “que não constituam elementos com interesse urbanístico, arquitectónico ou cultural”, não pode ser aplicada a imóveis incluídos na CMP.
88. Com efeito, não existem edifícios incluídos na estrutura patrimonial municipal da CMP que não constituam “interesse urbanístico, arquitectónico ou cultural”.
89. Pelo contrário, é precisamente a existência desse interesse que fundamenta a sua inclusão na Carta, nos termos do artigo 26.º, n.º 1 do RPDM.
90. Deste modo, o regime especial prevalece e derroga o regime geral aplicável à Subsecção I — Espaços Centrais e Residenciais, incluindo o artigo 45.º do RPDM sobre demolições, que apenas pode ser aplicado na ausência de servidões administrativas fora da estrutura patrimonial municipal.
91. O arguido AA, titular de cargo político, tinha conhecimento das normas urbanísticas, por via de: - Cargo de Vereador do Urbanismo - Formação académica em Arquitectura - Integrou a equipa de elaboração, acompanhamento e concertação do Plano Director Municipal de Lisboa
92. O arguido actuou, consciente da desconformidade da sua conduta com as normas urbanísticas e decidiu aprovar o licenciamento em causa, o que fez com conhecimento e plena consciência da não conformidade da operação proposta, nomeadamente, e entre outras, a omissão da aplicação da regra das demolições prevista no artigo 29.º do RPDM.
93. Por último, entendemos não ser de apreciar da prescrição do procedimento criminal, uma vez que não é aplicável à conduta dos arguidos o crime no seu tipo base, mas agravado, pelo que não se verificou qualquer prescrição.
94. Os arguidos – Vereador AA e CC – decidiram deliberadamente aplicar de forma incorrecta as normas urbanísticas aplicáveis, violando, entre todas as normas referidas na acusação pública, o PDM de Lisboa, o regime de protecção patrimonial da ZEP e o dever de controlo rigoroso das operações urbanísticas em áreas sujeitas a servidão administrativa, com a intenção clara de viabilizar uma operação indevida e gerar um benefício ilícito através da emissão de acto de controlo prévio (licença).
95. Com esta conduta, procuraram viabilizar uma operação urbanística ilegal, emitindo um acto de controlo prévio (licença) que cria a falsa aparência de legalidade. Para tanto, deturparam o regime jurídico aplicável, ao invocar normas gerais (como o artigo 45.º do RPDM) que são inaplicáveis a edifícios inseridos na estrutura patrimonial municipal, cuja inclusão assenta precisamente no reconhecimento do seu interesse urbanístico, cultural ou arquitetónico - interesse esse que foi ignorado ou desvalorizado de forma consciente, com vista à produção de um benefício indevido.
96. Acresce que a aprovação de uma demolição contrária ao artigo 29.º do RPDM, ao artigo 43.º da Lei das Bases do Património Cultural (ZEP automática) e ao regime da servidão inscrita na CMP configura um acto administrativo objectivamente contrário às regras urbanísticas do referido PDM, cujo conhecimento da servidão e da qualificação na CMP é sempre obrigatório para o funcionário - CC - e para o titular de cargo politico AA -, impondo-se a consulta à plataforma websig.cm-lisboa.pt/MuniSIG durante todo o procedimento de controlo prévio.
Termos em que deve ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão recorrida, a qual deve ser substituída por outra que, considere suficientemente indiciados todos os factos descritos na acusação e decida pronunciar os arguidos a) AA, como autor material e na forma consumada, um crime de violação de regras urbanísticas, previsto e punido pelo artigo 18.º-A, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho, em conjugação com o disposto na alínea i) do n.º do artigo 3.º da mesma Lei e com os artigos 250.º da Constituição da República Portuguesa e 56.º da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro, e b) BB, como autor material e na forma consumada, um crime de violação de regras urbanísticas, previsto e punido pelo artigo 382.º-A, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, em conjugação com o disposto no artigo 386.º, n.º 1, alínea c), do mesmo diploma legal.
Porém, Vossas Excelências decidirão Conforme for de JUSTIÇA
3.O recurso foi admitido por despacho proferido, em ........2025, com o seguinte teor (transcrição):
Ref. 271430: Porque legal, tempestivo, interposto por quem tem legitimidade e sendo a decisão recorrível, admite-se o recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo – arts. 310.º, n.º 1, a contrario, 399.º, 400.º a contrario, 401.º, n.º 1, al. a), 406.º, n.º 1, 407.º, n.º 2, als. a) e i), 408.º a contrario, 411.º, n.os 1 e 3, e 414.º, n.º 1, todos do Código de Processo Penal.
Notifique nos termos e para os efeitos do disposto nos arts. 411.º, n.º 6, e 413.º, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal, sendo ainda o recorrente do presente despacho.
4.O arguido BB apresentou resposta ao recurso pugnando pela manutenção do decidido, apresentando as seguintes conclusões(transcrição):
1. O terreno em crise não se encontra protegido por disposição legal expressa, não se podendo assim considerar preenchido o tipo legal previsto no número 2 do artigo 382.º-A do Código Penal.
2. A expressão terreno não pode ser interpretada no sentido de abranger imóveis, sob pena de se estar a interpretar extensivamente o número 2 do artigo 382.º-A do Código Penal.
3. A zona especial de proteção do bairro alto não pode ser interpretada no sentido de preconizar uma proteção de todos os terrenos abrangidos pela mesma.
4. Tal como defendido no despacho de não pronúncia ”a solução defendida pelo Ministério Público conduziria mesmo ao resultado incoerente de, conforme refere MARIA DO CARMO SILVA DIAS nos termos descritos, o licenciamento que tivesse por objeto um prédio classificado não preencher a circunstância modificativa agravante, mas o licenciamento que incidisse sobre uma edificação situada na zona envolvente desse prédio classificado já a preencher, o que não pode aceitar-se”.
5. Ora, tendo a acusação considerado que o objeto da licença incidiu sobre uma edificação pré-existente e não sobre um terreno, a conduta atribuída ao arguido não preenche a circunstância modificativa agravante prevista no n.º 2 do artigo 382.º-A do CP.
6. É o próprio Ministério Público que possui dúvidas sobre a interpretação que deve realizar do disposto no artigo 382.º-A, n.º2 do CPP, fazendo um uso da palavra “terreno” fora do quadro das significações possíveis da palavra, visto que edifício não pode ser entendido como terreno.
7. Deste modo, ampliando o bem jurídico protegido e confundido diversos conceitos de Direito do Urbanismo, a interpretação propugnada pelo Ministério Público viola o disposto artigo 1.º, n.º 1 do Código Penal,
violando o princípio da proibição da analogia, da tipicidade e da legalidade, por acusar o arguido da prática de um ilícito cuja extensão não se encontra tipificada no artigo 382.º-A, n.º2 do CP, devendo ser consideradas improcedentes as conclusões 4.ª a 72.ª das alegações de recurso, mantendo-se em consequência a decisão de não pronúncia.
8. O artigo 29.º do RPDML é apenas aplicável aos bens imóveis protegidos previstos na Carta Municipal do Património e não às zonas ou áreas de proteção dos mesmo, conforme decorre, desde logo, da literalidade do preceito legal e da própria ratio legis, devendo ser consideradas improcedentes as conclusões 73.ª a 84.ª das alegações de recurso.
9. Não merece censura o comportamento do arguido ao fundamentar a demolição do imóvel em causa no artigo 45.º do RPDML, entendendo que o mesmo não tinha qualquer interesse urbanístico, arquitetónico ou cultural em particular na sequência de parecer favorável a tal demolição emitido pela Direção Geral do Património Cultural.
10.A ilegalidade de uma conduta administrativa não pode conduzir automaticamente à sua criminalização, devendo o direito penal continuar a ser encarado como uma ultima ratio evitando-se aquilo a que Nuno Brandão designa por “pan-criminalização da actividade administrativa” claramente patente na acusação e no recurso em causa, devendo ser consideradas improcedentes as conclusões 87.º a 93.ª das alegações de recurso do Ministério Público.
11.Para preenchimento do ilícito típico constante no artigo 382.º-A, n.º2 do CP é necessária a existência de dolo direto por parte do agente, o que não se verifica no caso concreto, visto que o arguido nem sequer concebeu a possibilidade de estar a agir contra o direito, visto que, exatamente por conhecer as normas urbanísticas aplicáveis ao caso em concreto, ao contrário do Ministério Público, tomou a melhor decisão no licenciamento, por se verificar a previsão da norma do artigo 45.º, n.º1, e) do RPDML, em detrimento do disposto no artigo 29.º do RPDML.
12.Assim, não tendo o arguido sequer concebido seriamente a possibilidade de estar a agir contra o direito, não preencheu o elemento subjetivo do crime, devendo ser consideradas improcedentes as conclusões 94.ª a 96.ª das alegações de recurso do Ministério por ausência de dolo do arguido, devendo, em consequência, manter-se a decisão de não pronúncia, com as devidas consequências legais.
13.Em face do exposto, dada a interpretação extensiva da lei penal, realizada pelo Ministério Público, a ausência de tutela penal para o comportamento concreto e, ainda, a ausência manifesta de dolo ou contrariedade ao direito, deverá manter-se a decisão de não pronúncia proferida pelo Tribunal recorrido e, em consequência, manter-se como não pronunciado o EE pelo crime de violação de regras urbanísticas por funcionário, p. e p. pelo artigo 382.º- A do Código Penal.
NESTES TERMOS, deve o presente recurso ser julgado não provado e improcedente, mantendo-se a decisão de não pronúncia do arguido, com as devidas consequências legais.
5.O arguido AA apresentou resposta ao recurso pugnando pela manutenção do decidido, apresentando os seguintes fundamentos (transcrição):
I. INTRODUÇÃO
1. Vinha o Arguido acusado da alegada prática, como autor material, de um crime de violação de regras urbanísticas, p. e p. pelo artigo 18.º-A, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, e do artigo 382.º-A do Código Penal,
2. Tendo sido não pronunciado por esse mesmo crime, na decisão instrutória de ... de ... de 2025, em suma, por considerar, o Tribunal Central de Instrução Criminal, que o procedimento criminal sempre se encontraria prescrito, dado que não seria aplicável a circunstância qualificadora do n.º 2 do artigo 382.º do CP e do n.º 2 do artigo 18.º-A da Lei n.º 34/87.
3. Importa aqui relembrar o objeto destes autos, antes de adentrar nas motivações de recurso do Ministério Público.
4. De acordo com o constante no libelo acusatório, o Arguido, na qualidade de Vereador do ... (“...”), ao abrigo da delegação de competências do Presidente da ... e após emissão de parecer favorável por parte do arguido, também não pronunciado, BB (Diretor Municipal da ...), aprovou o pedido de licenciamento apresentado pela ... por referência ao imóvel sito na ..., em violação das normas urbanísticas aplicáveis.
5. Em concreto, na narrativa da Acusação, a proposta de licenciamento apresentada “não reunia os requisitos de conformidade previstos nos n.ºs 1 e 2 do artigo 20.º do RJUE pelo que, de acordo com o artigo 24.º do mesmo diploma legal, o pedido de licenciamento não podia ter sido deferido” (cf. Ponto 106 da Acusação).
6. Na tese do Ministério Público, não poderia ter sido deferido o projeto de arquitetura submetido, relativo ao edifício sito na ..., porquanto, no entendimento sufragado no libelo acusatório (que ignora a relevância do parecer positivo emitido pela Direção-Geral do Património Cultura (“DGPC”), a operação urbanística em causa foi aprovada em violação as normas urbanísticas aplicáveis, nomeadamente o Plano Diretor Municipal de Lisboa (“PDM”) e o respetivo Regulamento (“RPDM”), considerando que o edifício em apreço estava abrangido por servidão administrativa – ...” – classificada como Conjunto de Interesse Púbico, nos termos da Portaria n.º 398/2010, de 11 de junho.
7. A decisão instrutória concluiu que, de acordo com o texto da acusação, o objeto da licença incidiu sobre uma edificação pré-existente e não sobre um terreno, pelo que a conduta atribuída aos arguidos seria insuscetível de preencher a circunstância modificativa agravante prevista no n.º 2 do artigo 18.º-A da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, e no n.º 2 do artigo 382.º-A do Código Penal (“CP”),
8. Motivo pelo qual, atenta a moldura penal abstratamente aplicável, o procedimento criminal se encontraria prescrito muito antes da própria acusação neste processo.
9. Não se conformando com a decisão instrutória, o Ministério Público veio interpor recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, considerando que os arguidos deviam ter sido pronunciados nos exatos termos da acusação, cingindo o objeto do seu recurso, sobretudo, à demonstração de que aos arguidos se aplicaria a modalidade prevista no n.º 2 do artigo 382.º-A do CP, à qual corresponderia um prazo de prescrição superior, atenta a moldura penal abstratamente aplicável.
10. Não nos pronunciando agora sobre a totalidade do disposto na acusação, mas antes nos cingindo à resposta aos fundamentos de recurso invocados pelo Ministério Público, vimos defender que se deve manter, na íntegra, a decisão instrutória, por ser fundamentada com base na legalidade e na interpretação permitida da lei,
11. Ao contrário do recurso do Ministério Público, que se baseia em interpretações da lei que são flagrantemente proibidas em direito penal,
12. E, cremos, em suma, que deve manter-se essa decisão, por ter feito uma subsunção dos factos ao direito correta, ao contrário do recurso do Ministério Público, que vem novamente clamar por uma interpretação ilegal da norma incriminadora do artigo 382.º-A do CP, nomeadamente na vertente do seu n.º 2.
13. Cremos que assim é, quer este Tribunal considere procedente o fundamento da decisão instrutória, quer não o considere, já que, como vínhamos também defendendo, a prescrição do procedimento criminal sempre se teria verificado, por, de qualquer modo, não se aplicar o n.º 2 das normas em causa, no sentido em que não existe qualquer disposição legal que a tal habilite, confundindo o Ministério Público uma portaria com tal conceito de disposição legal.
Vejamos em detalhe.
II.DO NÃO PREENCHIMENTO DO TIPO QUALIFICADO PREVISTO NO ARTIGO 382.º-A, N.º 2 DO CP
14. A decisão instrutória concluiu pelo não preenchimento do tipo qualificado do crime de violação de regras urbanísticas, previsto no artigo 382.º-A, n.º 2 do CP, com o seguinte fundamento:
“Quer no n.º 2 do art. 18.º-A da Lei n.º 34/87, de 16.07, quer no n.º 2 do art. 382.º-A do Código Penal, prevê-se como circunstância modificativa agravante do tipo de crime matricial: se o objecto da licença ou autorização incidir sobre via pública, terreno da Reserva Ecológica Nacional, Reserva Agrícola Nacional, bem do domínio público ou terreno especialmente protegido por disposição legal. É manifesto que na acusação pública não são alegados factos que revelem que esteja em causa via pública, terreno da Reserva Ecológica Nacional, Reserva Agrícola Nacional ou bem do domínio público. Portanto, o Ministério Público só pode pretender reportar-se a terreno especialmente protegido por disposição legal. Parece que para o Ministério Público toda a área abrangida por uma Zona Especial de Protecção constitui um terreno para efeito do disposto naqueles preceitos legais. Trata-se, contudo, de interpretação acompanhada de manifesta falta de rigor, desde logo à luz do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (RJUE – Dec.-Lei n.º 555/99, de 16.12).
Tal como resulta do disposto no art. 2.º, als. a) e j), do RJUE, edificação não é o mesmo que terreno, terreno corresponde ao solo (cf., ainda, o art. 2.º, n.º 2, do Dec.Lei n.º 309/2009, de 23.10). No caso, conforme decorre do texto da acusação pública (cf., nomeadamente, o respectivo ponto 96), objecto de licenciamento foi uma edificação pré-existente, estando em causa uma obra de reconstrução [arts. 2.º, al. c), e 4.º, n.º 2, al. d), ambos do RJUE]. Para efeito da agravação do tipo de crime matricial, um terreno só constitui o objecto do licenciamento quando esteja em causa uma obra de construção [ou seja, uma obra de criação de nova edificação, conforme resulta do disposto no art. 2.º, al. b), do RJUE; cf., ainda, o art. 4.º, n.º 2, al. d), do mesmo diploma legal]. Na verdade, conforme refere MARIA DO CAMO SILVA DIAS: Não se percebe, porém, porque é que aí (nesse artigo 18.º, n.º 2) não foram também abrangidas (para além dos terrenos ali descritos e dos bens de domínio público) as construções e edificações (propriedade de particulares) especialmente protegidas por lei (v.g. prédios classificados, ou em vias de classificação, de interesse nacional, de interesse público ou de interesse municipal…). Tratar-se-á de uma incoerência ou de um esquecimento do legislador, tanto mais que, paralelamente, é especialmente protegido tudo o que for “bem” de domínio público e, ao mesmo tempo, foi igualmente tutelado “terreno especialmente protegido por disposição legal”, que pode ser propriedade privada. De qualquer modo, se o objecto da licença ou de autorização incidir sobre construções ou edificações especialmente protegidas por lei (v.g. prédios classificados), propriedade de particulares – apesar de não haver essa censura penal agravada – o agente será punido nos termos do n.º 1 do artigo 18.º-A (ob. cit., pp. 811/27-812; realce meu). Porque no caso dos autos o objecto da licença incidiu sobre uma edificação pré-existente e, portanto, não incidiu sobre um terreno, não se mostra preenchida a circunstância modificativa agravante. A solução defendida pelo Ministério Público conduziria mesmo ao resultado incoerente e, conforme refere MARIA DO CARMO SILVA DIAS nos termos descritos, o licenciamento que tivesse por objecto um prédio classificado não preencher a circunstância modificativa agravante, mas o licenciamento que incidisse sobre uma edificação situada na zona envolvente desse prédio classificado já a preencher, o que não pode aceitar-se.
Em conclusão, na medida em que, de acordo com o texto da acusação pública, objecto da licença incidiu sobre uma edificação pré-existente e não sobre um terreno, a conduta atribuída aos arguidos é insusceptível de preencher a circunstância modificativa agravante prevista no n.º 2 do art. 18.º-A da Lei n.º 34/87, de 16.07, e no n.º 2 do art. 382.º-A do Código Penal.” (realces e sublinhados nossos)
15. Consideramos que deve proceder o entendimento da decisão instrutória, já que este é o único entendimento que interpreta corretamente, e dentro dos limites estritos da legalidade, o enquadramento normativo aplicável.
16. Ora, de facto, o artigo 382.º-A do CP é expresso quanto às situações em que deve considerar-se agravada a violação das regras urbanísticas por funcionário, com consequente agravamento da moldura penal, ao abrigo do seu n.º 2: “[s]e o objecto da licença ou autorização incidir sobre via pública, terreno da Reserva Ecológica Nacional, Reserva Agrícola Nacional, bem do domínio público ou terreno especialmente protegido por disposição legal, o agente é punido com pena de prisão até cinco anos ou multa”.
17. O artigo não enuncia hipóteses de aplicação desta norma, mas sim um elenco taxativo, o que é evidente pelo recurso à conjunção coordenativa alternativa “ou”, bem como pela ausência de algum advérbio como “designadamente” ou “nomeadamente”.
18. Posto isto, parece-nos claro que o Ministério Público não conseguiu demonstrar que se trate, no caso dos autos e quanto ao pedido de licenciamento deste imóvel sito na ..., de algum destes tipos de objetos de licença previstos pela norma,
19. E que, nomeadamente, se tratasse de terreno especialmente protegido por disposição legal – recorrendo o Ministério Público a interpretação excessivamente ampla desse termo.
20. Salvo melhor opinião, o Ministério Público labora, neste âmbito, no domínio do (que julga) dever ser – do que considera dever ser a conduta considera ilícita pela lei penal – e não do ser – do que está previsto na lei, do que foi determinado pelo legislador, em obediência ao princípio da separação de poderes –,
21. Querendo forçar a inclusão de uma realidade na norma qualificadora da conduta que, simplesmente, não foi escolhida pelo legislador como tal.
22. O Ministério Público entende que o objeto da licença em causa é uma operação urbanística, uma obra de construção, nos termos do artigo 4.º, n.º 2 do RJUE.
23. Entendimento que, de facto, não respeita o princípio da legalidade e, em concreto, da tipicidade, nomeadamente na vertente enunciada como nullum crimen sine lege.
24. Assim, quando o Ministério Público diz, nas suas conclusões, que “[t]odas as operações urbanísticas sujeitas a licença, nos termos do artigo 4.º, n.º 2 do RJUE, que incidam sobre terreno especialmente protegido por disposição legal integram o tipo agravado do artigo 382.º-A, n.º 2 do Código Penal”, está a fazer uma interpretação da lei que vai para além do conteúdo material desta.
25. Como dissemos, para que uma conduta configure o crime de violação de regras urbanísticas, nesta modalidade agravada, deve o objeto de licença ou autorização incidir sobre “via pública, terreno da Reserva Ecológica Nacional, Reserva Agrícola Nacional, bem do domínio público ou terreno especialmente protegido por disposição legal.
26. Se o legislador tivesse querido incluir nesta norma todas as operações urbanísticas sujeitas a controlo prévio por via de licença, tê-lo ia feito.
27. E mais: tal hipotético objeto é radicalmente diferente daquele que é o atual âmbito da norma, e comportaria uma grande mudança a nível do conteúdo deste ilícito penal.
28. Sobre o princípio da tipicidade, resume o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 207/2024, no Processo n.º 261/2023, de Relatora Conselheira Joana Fernandes Costa:
“O princípio da legalidade criminal apresenta-se, pois, como “[…] garantia pessoal de não punição fora do âmbito de uma lei escrita, prévia, certa e estrita […]” (Acórdão n.º 500/2021). Um dos seus corolários é o designado princípio da tipicidade, a que se refere a exigência de lei certa, significando “[…] que a lei que cria ou agrava responsabilidade criminal deve especificar suficientemente os factos que integram o tipo legal de crime (ou que constituem os pressupostos da aplicação de uma pena ou medida de segurança) e definir as penas (e as medidas de segurança) que lhes correspondem. Nesta aceção, o princípio da legalidade penal tem como corolário o princípio da tipicidade, condicionando a margem de conformação legislativa no âmbito da definição
típica dos factos puníveis” (novamente, Acórdão n.º 500/2021, sublinhado acrescentado). Como se assinala no Acórdão n.º 76/2016:
[…]
A exigência de determinabilidade do conteúdo das normas penais, uma dimensão do denominado princípio da tipicidade, é avessa a que o legislador formule normas penais recorrendo a cláusulas gerais na definição dos crimes, a conceitos que obstem à determinação objetiva das condutas proibidas ou que remeta a sua concretização para fontes normativas inferiores, as chamadas normas penais em branco. A exclusão de fórmulas vagas na descrição dos tipos legais, de normas excessivamente indeterminadas e de normas em branco, leva em conta os valores da segurança e confiança jurídicas postulados pelo princípio da legalidade criminal. Com efeito, a exigência de clareza e densidade suficiente das normas restritivas, como é o caso das normas penais, é um fator de garantia da confiança e da segurança jurídica, «uma vez que o cidadão só pode conformar autonomamente os próprios planos de vida se souber com o que pode contar, qual a margem de ação que lhe está garantida, o que pode legitimamente esperar das eventuais intervenções do Estado na sua esfera pessoal» (Jorge Reis Novais, As restrições aos Direitos Fundamentais, não expressamente autorizadas pela Constituição, Coimbra Editora, 2ª ed. pág. 770).
[…]
Mas se é impossível uma total determinação dos elementos compósitos da ação punível, há de exigir-se um grau de determinação suficiente que não ponha em causa os fundamentos do princípio da legalidade. É que o princípio nullum crimen só pode cumprir a sua função de garantia se a regulamentação típica, ainda que indeterminada e aberta, for materialmente adequada e suficiente para dar a conhecer quais as ações ou omissões que o cidadão deve evitar. Como se escreve no Acórdão n.º 168/99, «averiguar da existência de uma violação do princípio da tipicidade, enquanto expressão do princípio constitucional da legalidade, equivale a apreciar da conformidade da norma penal aplicada com o grau de determinação exigível para que ela possa cumprir a sua função específica, a de orientar condutas humanas, prevenindo a lesão de relevantes bens jurídicos. Se a norma incriminadora se revela incapaz de definir com suficiente clareza o que é ou não objeto de punição, torna-se constitucionalmente ilegítima” (realces e sublinhados nossos).
29. É que não se trata aqui da interpretação de conceitos indeterminados, da analogia quanto a uma situação nova, que o legislador não pudera prever, ou de qualquer outra das exceções ao princípio da tipicidade, que têm contornos muito restritos.
30. Trata-se de uma norma que elenca cinco distintas situações da sua aplicação, em que não se inclui o concreto caso em análise nos autos, norma que nem deixa particular margem à interpretação, e em que o Ministério Público tenta, à força e através do conceito de Zona Especial de Proteção – como suposto equivalente imediato ao conceito de “terreno especialmente protegido por disposição legal”.
31. Atente-se ainda na afirmação, pelo Ministério Público, do seguinte:
“Para além disso, igualmente já referimos, que este conjunto histórico é classificado como Zona Especial de Protecção (ZEP), por força da Lei de Bases do Património Cultural que, no seu artigo 43.º, n.º 4, refere:
«As zonas de protecção são servidões administrativas, nas quais não podem ser concedidas pelo município, nem por outra entidade, licenças para obras de construção e para quaisquer trabalhos que alterem a topografia, os alinhamentos e as cérceas e, em geral, a distribuição de volumes e coberturas ou o revestimento exterior dos edifícios sem prévio parecer favorável da administração do património cultural competente." (realce nosso).
32. A este respeito discorreu já o Arguido no seu requerimento para abertura de instrução, explicando, em suma, que, neste caso, a ... tinha de proceder à consulta de entidades externas, em conformidade com o disposto no artigo 50.º do Decreto-Lei n.º 307/2009, de 23 de outubro, que estabelece o Regime Jurídico da Reabilitação Urbana, e que a entidade externa a consultar seria a DGPC, que se trata de um organismo que integra a Administração Central Direta do Estado e que tem por missão assegurar a gestão, salvaguarda, valorização, conservação e restauro dos bens que integram o património cultural imóvel, móvel e imaterial do País1,
33. Realçando que no caso concreto da ... e para efeitos de análise de património classificado, em vias de classificação ou sito em zonas especiais de proteção, em decorrência da criação da área de Reabilitação Urbana na ..., existem técnicos especializados que apenas desempenham funções no âmbito das Comissões de Apreciação designadas e que são responsáveis pelo envio de todos os elementos e esclarecimentos necessários às entidades externas, como é o caso da DGPC, como foi esclarecido pelas testemunhas FF e GG, Arquitetas da ..., que desempenhavam funções na ...
34. E ainda, conforme devidamente esclarecido pela testemunha HH, técnico da DGPC, que a intervenção da DGPC visa garantir a salvaguarda do interesse público no que respeita à não diminuição de valor património-cultural de determinado bem classificado ou de determinada zona protegida, como é o caso do imóvel sito na ...
35. Devendo, a final, ser proferido parecer por parte da DGPC viabilizando ou inviabilizando os projetos submetidos à sua apreciação.
36. Para tanto, e conforme devidamente esclarecido pelas testemunhas II e JJ, os técnicos da DGPC analisam a conformidade dos projetos submetidos à sua análise com as disposições legais aplicáveis à proteção do Património Cultural e, no caso de não se tratar de património classificado, se determinado imóvel tem valor património-cultural que justifique a sua não modificação,
37. Ou se, ao invés, o projeto em análise vai valorizar culturalmente a zona onde se encontra inserido.
38. Importa salientar que, conforme afirmado, de forma clara e perentória, pela testemunha II, os técnicos da DGPC são técnicos independentes e que elaboram um parecer autónomo, garantindo que a “administração local não se intrometa na análise da administração central”,
39. E o certo é que conforme decorre do parecer elaborado pela DGPC, que consta da Ata de Reunião n.º 388/GETURBE/2015, datada de ........2015 (cf. fls.98-99 do Apenso I aos autos), na sequência de várias reuniões de acompanhamento, que ocorreram desde 2014 até à data de emissão do parecer, foi emitido parecer favorável à viabilidade do projeto por parte dos técnicos superiores da DGCP.
40. Assim, retomando as afirmações do Ministério Público, mesmo segundo o seu entendimento, e mesmo que se considerasse que estamos a tratar de um “terreno especialmente protegido por disposição legal” – o que não se concede e apenas se equaciona a bem da coerência de raciocínio –, nos termos da norma incriminadora, a existência deste parecer, que foi emitido de forma válida, deveria afastar a aplicação do n.º 2 do artigo 382.º-A do CP.
41. Pelo que, por tudo o referido, se deve concluir que não se reúnem os pressupostos do n.º 2 do artigo 382.º-A do CP e se deve reconhecer que se verificou já a prescrição do procedimento criminal.
Ainda que assim não se considere,
III. EM PARTICULAR, DA FALTA DE DISPOSIÇÃO LEGAL QUE DECLARE O IMÓVEL COMO TERRENO ESPECIALMENTE PROTEGIDO
42. Ainda que não procedesse o até então dito, é evidente que não se aplica o tipo qualificador do ilícito de violação de regras urbanísticas por funcionário, ainda por outra razão.
43. Dispõe-se, no artigo 18.º-A, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, o seguinte:
“1 - O titular de cargo político que informe ou decida favoravelmente processo de licenciamento ou de autorização ou preste neste informação falsa sobre as leis ou regulamentos aplicáveis, consciente da desconformidade da sua conduta com as normas urbanísticas, é punido com pena de prisão até 3 anos ou multa.
2 - Se o objecto da licença ou autorização incidir sobre via pública, terreno da Reserva Ecológica Nacional, Reserva Agrícola Nacional, bem do domínio público ou terreno especialmente protegido por disposição legal, o agente é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos ou multa.”.
44. Formulação que é semelhante à do artigo 382.º-A do CP:
“1 - O funcionário que informe ou decida favoravelmente processo de licenciamento ou de autorização ou preste neste informação falsa sobre as leis ou regulamentos aplicáveis, consciente da desconformidade da sua conduta com as normas urbanísticas, é punido com pena de prisão até três anos ou multa.
2 - Se o objecto da licença ou autorização incidir sobre via pública, terreno da Reserva Ecológica Nacional, Reserva Agrícola Nacional, bem do domínio público ou terreno especialmente protegido por disposição legal, o agente é punido com pena de prisão até cinco anos ou multa.”
Ora,
45. O tipo objetivo previsto no artigo 18.º-A, n.º 1, da Lei n.º 34/87 consiste em o titular de cargo político informar ou decidir favoravelmente processo de licenciamento ou de autorização ou prestar neste informação falsa, sobre as leis ou regulamentos aplicáveis, em desconformidade com as normas urbanísticas aplicáveis,
46. Sendo essa conduta qualificada, nos termos do n.º 2 do aludido preceito legal, se o objeto da licença ou autorização incidir sobre “via pública terreno da Reserva Ecológica Nacional, Reserva Agrícola Nacional, bem do domínio público ou terreno especialmente protegido por disposição legal”, como vimos dizendo (realce nosso).
47. O mesmo se aplicando ao funcionário, no caso do crime do artigo 382.º do CP.
48. No caso sub judice, o edifício sito na ... estava abrangido por servidão administrativa – ...” – classificada como Conjunto de Interesse Público, nos termos da Portaria n.º 398/2010, de 11 de junho.
49. Sucede que, conforme decorre da leitura do preceito legal em apreço, para que se esteja perante uma violação de normas urbanísticas qualificada é necessário que (i) exista uma decisão favorável em processo de licenciamento ou de autorização ou que seja prestada neste informação falsa sobre as leis ou regulamentos aplicáveis, em desconformidade com as normas urbanísticas aplicáveis; e (ii) o objeto da licença ou autorização incidir sobre “via pública terreno da Reserva Ecológica Nacional, Reserva Agrícola Nacional, bem do domínio público ou terreno especialmente protegido por disposição legal” (realce nosso).
50. Como clarificado por PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE/JOSÉ BRANCO, “[n]o artigo 18.º-A, n.º 2, está claramente a proteger-se, de forma acrescida, o desrespeito da lei”, tendo de estar em causa, para o que aqui nos importa, construções e edificações “especialmente protegidas por lei” (realces e sublinhados nossos).
51. Ora, no caso em apreço não foi conferida qualquer tutela “por lei” ao edifício sito na ...
52. Com efeito, a tal edifício apenas foi conferida tutela regulamentar, através da Portaria n.º 398/2010, de 11 de junho através (que sujeitou o imóvel em apreço à servidão administrativa – ...” – classificada como Conjunto de Interesse Púbico).
53. Conforme prescrito no artigo 112.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, sob a epígrafe «atos normativo», são “atos legislativos as leis, os decretos-leis e os decretos legislativos regionais”.
6 PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE/JOSÉ BRANCO, Comentário das Leis Penais Extravagantes, Volume I, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2010, p. 811.
54. Ora, diferentemente, uma Portaria trata-se de um regulamento administrativo do Governo (sem assento Constitucional).
55. Ainda que se trate de um regulamento de execução ou complementar, isto é que esteja direta e imediatamente conexa e dependente de determinada Lei e que vise concretizar a sua execução, uma Portaria não assume o valor de Lei, enquanto ato legislativo e fonte de direito primordial (apenas sendo ultrapassada pelos atos constituintes e de revisão constitucional).
56. Em suma: uma Portaria, enquanto ato regulamentar da administração, não se reconduz – nem nunca se poderia reconduzir – ao conceito de “disposição legal” para efeitos do disposto no artigo 18.º-A, n.º 2, da Lei n.º 34/87.
57. Significa isto que, ainda que da análise da factualidade em apreço nos presentes autos se concluísse pela violação consciente de qualquer norma urbanística no âmbito da aprovação do projeto de arquitetura pelo KK e LL, enquanto Vereador da ... (no que não se concede), em face do exposto, apenas poderia estar em causa o ilícito criminal p. e p. pelo artigo 18.º-A, n.º 1, da Lei n.º 34/87,
58. Sendo materialmente inconstitucional, por violação do princípio da legalidade criminal, qualquer interpretação ou aplicação que se faça do artigo 18.º-A, n.º 2, da Lei n.º 34/87, no sentido de nele se incluir no conceito de “disposição legal” normas de natureza regulamentar, mormente Portarias ou outros regulamentos administrativos.
59. Tal significa que aos factos sub judice apenas poderá ser aplicada a moldura penal de “pena de prisão até 3 anos ou multa”.
60. É por este motivo que se crê, salvo o devido respeito, que o Ministério Público, por saber deste facto, constrói uma narrativa confusa, circular mesmo, e sem suporte probatório para tanto, em que apela a outros instrumentos jurídicos, não aplicáveis para efeitos do preenchimento do tipo criminal que veio a imputar ao Arguido, a fim de conferir uma aparência – mas que não passa disso mesmo, uma mera aparência… – de que ao edifício sub judice foi conferida uma tutela legal (e não meramente regulamentar).
61. Tudo para justificar uma longa investigação, em que, no âmbito das buscas realizadas às instalações da ... e da pesquisa efetuada aos respetivos sistemas informáticos, nenhum elemento com relevo para a investigação da presente factualidade foi apreendido… em que nada foi detetado com relevo para a investigação no que respeito à destruição de edifícios característicos da cidade de Lisboa…e não foram identificados quaisquer elementos com relevância da análise à caixa de correio eletrónico apreendida ao KK e LL… e em que, por fim, a decisão instrutória não pronuncia nenhum dos arguidos…
62. Enfim, um processo que se resume a um “nada”, mas que, ainda assim, e volvidos mais de 8 (oito) anos desde o início da investigação (que se iniciou em ........2017), o Ministério Público decide constituir Arguidos (constituição como Arguido ocorreu em 04.11.2024) e, de imediato, deduzir Acusação contra os mesmos, ficcionando estarem reunidos pressupostos factuais, não aplicáveis, para sustentar a aplicação de um ilícito criminal na sua forma qualificada, vindo ainda recorrer da decisão instrutória que aplica corretamente e se decide pelo arquivamento dos autos.
63. Pretende o Ministério Público, assim, camuflar a circunstância do procedimento criminal em investigação se encontrar há muito prescrito…
64. No entanto, repise-se, o que releva para efeitos de consideração do imóvel em causa como se tratando se um edifício sujeito a uma tutela de proteção especial, para aferição do seu possível enquadramento na conduta descrita no artigo 18.º-A, n.º 2, da Lei n.º 34/87, é a circunstância de o mesmo estar abrangido pela servidão administrativa – ...” – classificada como Conjunto de Interesse Púbico, nos termos da Portaria n.º 398/2010, de 11 de junho,
65. Apenas se podendo concluir, a final, face à atipicidade da conduta do arguido no que diz respeito à norma do artigo 382.º-A, n.º 2 do CP e do artigo 18.º-A, n.º 2, da Lei n.º 34/87, tanto por não ser provado tratarem-se os factos relevantes de um dos atos que dependam do licenciamento previsto nas mencionadas normas, mas também em concreto por nos referirmos nestes autos à natureza jurídica de uma Portaria, enquanto instrumento meramente regulamentar, pela não aplicação do preceituado no citado tipo legal.
IV. DA PRESCRIÇÃO DO PROCEDIMENTO CRIMINAL
66. Na redação em vigor à data da prática dos factos, o crime de violação de normas urbanísticas p. e p. pelo artigo 18.º-A da Lei n.º 34/87 encontrava-se excluído do âmbito de aplicação da alínea a) do n.º 1 do artigo 118.º do Código Penal.
67. Assim, a redação do Código Penal conferida pela Lei n.º 30/2015, de 22 de abril, afigura-se mais favorável do que a versão atualmente em vigor, devendo ser aplicada a primeira em conformidade com o preceituado no artigo 2.º do Código Penal.
68. O artigo 118.º, n.º 1, do Código Penal, na redação conferida pela Lei n.º 30/2015,previa o seguinte:
“1 - O procedimento criminal extingue-se, por efeito de prescrição, logo que sobre a prática do crime tiverem decorrido os seguintes prazos:
a) 15 anos, quando se tratar de crimes puníveis com pena de prisão cujo limite máximo for superior a 10 anos ou dos crimes previstos nos artigos 335.º, 372.º, 373.º, 374.º, 374.º-A, 375.º, n.º 1, 377.º, n.º 1, 379.º, n.º 1, 382.º, 383.º e 384.º do Código Penal, 16.º, 17.º, 18.º e 19.º da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, alterada pelas Leis n.os 108/2001, de 28 de novembro, 30/2008, de 10 de julho, 41/2010, de 3 de setembro, 4/2011, de 16 de fevereiro, e 4/2013, de 14 de janeiro, 7.º, 8.º e 9.º da Lei n.º 20/2008, de 21 de abril, e 8.º, 9.º, 10.º e 11.º da Lei n.º 50/2007, de 31 de agosto, e ainda do crime de fraude na obtenção de subsídio ou subvenção;
b) Dez anos, quando se tratar de crimes puníveis com pena de prisão cujo limite máximo for igual ou superior a cinco anos, mas que não exceda dez anos;
c) Cinco anos, quando se tratar de crimes puníveis com pena de prisão cujo limite máximo for igual ou superior a um ano, mas inferior a cinco anos;
d) Dois anos, nos casos restantes.”.
Ora,
69. Em conformidade com o exposto supra, no caso dos presentes autos, ao Arguido apenas poderá ser imputado o ilícito criminal p. e p. pelo artigo 18.º-A, n.º 1, da Lei n.º 34/87, estando em causa, consequentemente, uma moldura penal de “pena de prisão até 3 anos ou multa”.
70. O que significa que o prazo de prescrição do procedimento criminal aplicável é de 5 (cinco) anos, a contar desde o dia em que o facto tipo por ilícito se tiver consumado, ao abrigo do disposto nos artigos 118.º, n.º 1, aliena c), e 119.º, n.º1, ambos do Código Penal, redação conferida pela Lei n.º 30/2015.
71. Como decorre da Acusação (já apreciada pela decisão instrutória), a conduta imputada ao Arguido foi putativamente praticada em ........2015 e ........2015 (data de aprovação do projeto de arquitetura apresentado no procedimento urbanístico e data de aprovação da proposta de deferimento do pedido de edificação) 7.
72. Em conformidade, e não tendo ocorrido qualquer facto suspensivo ou interruptivo da prescrição, o presente procedimento criminal prescreveu em ........2020 (i.é. decorridos 5 (cinco) anos desde a prática do último ato imputado ao Arguido).
73. Ou seja, não só o procedimento criminal em causa se encontra há muito prescrito, como já se encontrava prescrito quando, de forma incompreensível, se determinou a constituição de MM e LL como Arguido nos presentes autos, o que ocorreu no dia ........2024, bem como quando se deduziu acusação contra este.
74. Em face do exposto, impõe-se, assim, que seja mantida, na íntegra, a decisão instrutória, prosseguindo-se para o arquivamento dos autos, por ser esta a única solução de justiça e que respeita a legalidade, garantindo que só com uma lei prévia, estrita, escrita e certa, incriminadora de certa conduta, se pode ser responsabilizado criminalmente por essa mesma conduta.
6.Uma vez remetido a este Tribunal, a Exma. Senhora Procuradora-Geral Adjunta deu parecer em .../.../2025 no seguinte sentido (transcrição parcial):
Visto - artigo 416.º, n.º 1, do CPP.
I – Nos presentes autos, foi proferida decisão que não pronunciou o arguido AA, pela prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de violação de regras urbanísticas, previsto e punido pelo artigo 18.º-A, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho, em conjugação com o disposto na alínea i) do n.º do artigo 3.º da mesma Lei e com os artigos 250.º da Constituição da República Portuguesa e 56.º da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro; e o arguido BB, pela prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de violação de regras urbanísticas, previsto e punido pelo artigo 382.º-A, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, em conjugação com o disposto no artigo 386.º, n.º 1, alínea c), do mesmo diploma legal.
II – Em suma, considerou a aludida decisão que, na medida em que, de acordo com o texto da acusação pública, o objecto da licença incidiu sobre uma edificação pré-existente e não sobre um terreno, a conduta atribuída aos arguidos é insusceptível de preencher a circunstância modificativa agravante prevista no n.º 2 do art. 18.º-A da Lei n.º 34/87, de 16.07, e no n.º 2 do art. 382.º-A do Código Penal.
E, ainda que se mostrassem preenchidos os elementos típicos do crime matricial de violação de regras urbanísticas ou de violação de regras urbanísticas por funcionário, sempre o procedimento criminal se encontraria prescrito, atento o prazo prescricional de 5 anos (cfr. o art. 118.º, n.º 1, al. c), do Código Penal, na redacção da Lei n.º 30/2015, de ..., e da lei n.º 83/2015, de ...), também verificado quanto ao crime de violação de regras urbanísticas por funcionário, datando os factos de ..., sendo certo que não ocorreu qualquer causa suspensiva ou interruptiva do aludido prazo, tendo a constituição de ambos como arguidos apenas ocorrido em ....
III – O Ministério Público interpôs recurso, defendendo em suma que:
- não se pode aceitar que, para efeito da agravação do artigo 382.º-A (ou do artigo 18.º-A, da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho, no caso de titular de cargo político), apenas a “construção” configure objecto bastante do licenciamento: ambos os tipos penais referem-se a operações urbanísticas em sentido amplo, sendo irrelevante a natureza específica da obra.
E ainda que assim fosse, a operação urbanística ora em causa é, precisamente, de construção;
- o conceito de “terreno especialmente protegido por disposição legal” deve ser interpretado sistematicamente, articulando o Código Penal com a Lei de Bases da Política Pública de Solos, de Ordenamento do Território e de Urbanismo, aprovada pela Lei n.º 31/2014, de 30 de Maio; o Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial - RJIGT, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 80/2015, de 14 de Maio; a Lei de Bases do Património Cultural, aprovada pela Lei n.º 107/2001, de 8 de Setembro; o PDM de Lisboa, aprovado pelo Aviso n.º 11622/2012, de 30 de Agosto, designadamente no que respeita a servidões administrativas e restrições de utilidade pública, Zonas de Protecção e demais limitações legais ao uso do solo que visam tutelar o interesse público;
- é a localização da operação urbanística em tais zonas especialmente protegidas que constitui o fundamento da modalidade agravada do n.º 2 do artigo 382.º-A do Código Penal e do n.º 2 do artigo 18.º-A da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho;
- os artigos 382.º-A do Código Penal e 18.º-A da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho, abrangem todas as formas de edificação como operação urbanística, quer se trate de construção nova, quer de intervenção sobre edificação existente, carecendo de sentido a exclusão da agravação prevista no n.º 2 do artigo 382.º-A do Código Penal e do artigo 18.º-A da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho, das operações que incidem sobre edificações localizadas em terreno especialmente protegido por disposição legal;
- não sendo aplicável à conduta dos arguidos o crime no seu tipo base, mas agravado, não ocorreu qualquer prescrição do procedimento criminal, pelo que deverão os mesmos ser pronunciados em conformidade.
IV - O recurso interposto não suscita objeções quanto à sua admissibilidade, tempestividade, legitimidade, espécie, forma, momento de subida e efeito fixado.
V - Os arguidos responderam ao recurso.
VI – Concordamos, na íntegra, com os fundamentos plasmados no recurso interposto pelo Ministério Público, também se entendendo que deverá ser revogada a decisão recorrida nos termos referidos.
Tal é o nosso parecer.
*
Cumprido o preceituado no n.º 2 do artigo 417.º do Código de Processo Penal
*
Colhidos os vistos legais e realizada a conferência a que alude o artigo 419.º do Código de Processo Penal, cumpre decidir.
*
II -FUNDAMENTAÇÃO
II.1.A decisão instrutória de não pronuncia proferido pelo Juiz de Instrução Criminal, tem o seguinte teor (transcrição):
*
Decisão Instrutória
***
I. Relatório
O Ministério Público, em processo comum, com intervenção do tribunal singular, deduziu a acusação de fls. 621 a 661 contra os arguidos:
- AA e LL; e
- BB,
imputando:
- Ao arguido AA, a prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de violação de regras urbanísticas, previsto e punido pelo artigo 18.º-A, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho, em conjugação com o disposto na alínea i) do n.º do artigo 3.º da mesma Lei e com os artigos 250.º da Constituição da República Portuguesa e 56.º da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro;
- Ao arguido BB, a prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de violação de regras urbanísticas, previsto e punido pelo artigo 382.º-A, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, em conjugação com o disposto no artigo 386.º, n.º 1, alínea c), do mesmo diploma legal.
*
O arguido BB requereu a abertura de instrução, pugnando pela prolação de despacho de não pronúncia. De acordo com o alegado por este arguido, em síntese, relativamente à imputação d[a] prática do crime de violação de normas urbanísticas, a única norma através da qual poderia estar preenchido o tipo de ilícito é a constante do artigo 382.º-A, n.º 1 do CP, contudo, acrescenta, relativamente a esta já prescreveu o procedimento criminal (fls. 677 a 686v).
*
O arguido AA requereu a abertura de instrução, pugnando pela prolação de despacho de não pronúncia, seja porque o procedimento criminal se encontra prescrito, mais acrescentando, seja porque, ainda que o procedimento criminal não estivesse já prescrito (…), não existe nos autos qualquer suporte factual ou probatório que permita concluir pela existência de indícios suficientes da prática de um qualquer ilícito criminal pelo requerente (fls. 688 a 706v).
*
Não foram praticados actos de instrução.
Realizou-se o debate instrutório.
*
O tribunal é competente.
O Ministério Público tem legitimidade para exercer a acção penal.
Inexistem nulidades.
Conforme se referiu, os arguidos AA e BB invocaram a prescrição do procedimento criminal no que respeita, respectivamente, ao crime previsto no art. 18.º-A, n.º 1, da Lei n.º 34/87, de 16.07, e ao crime previsto no art. 382.º-A, n.º 1, do Código Penal. Contudo, importa primeiro apurar se no caso existem indícios suficientes da prática pelos arguidos de alguma das circunstâncias modificativas agravantes previstas no art. 18.º-A, n.º 2, da Lei n.º 34/87, de 16.07, e no art. 382.º-A, n.º 2, do Código Penal, caso em que não se verificará a prescrição do procedimento criminal. Nestes termos, relega-se para o enquadramento jurídico-penal o conhecimento da invocada excepção.
Não existem outras excepções, questões prévias ou incidentais de que cumpra conhecer.
*
II. Fundamentação
1. O objecto da instrução
De harmonia com o disposto no art. 286.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, a instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento, sendo certo que na decisão instrutória não se julga do mérito da causa, mas tão só dos pressupostos da fase de julgamento. Trata-se de verificar se se justifica que, com as provas recolhidas no inquérito e na instrução, o arguido seja submetido a julgamento pelos factos constantes da acusação.
Nos termos do que dispõe o art. 308.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia.
Conforme decorre do disposto no art. 283.º, n.º 2, do mesmo código, consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança. Para Figueiredo Dias, só se mostram suficientes os indícios quando em face deles, seja de considerar como altamente provável a futura condenação do acusado ou quando esta seja mais provável que a sua não condenação (Cf. Direito Processual Penal, Vol. I, Coimbra Editora: Coimbra, 1974, p. 133). Relativamente à referida possibilidade razoável de que foi cometido o crime pelo arguido, acrescenta Germano Marques da Silva que esta possibilidade é uma probabilidade mais positiva do que negativa; o juiz só deve pronunciar o arguido quando pelos elementos de prova recolhidos nos autos forma a sua convicção no sentido de que é mais provável que o arguido tenha cometido o crime do que não o tenha cometido (cf. Curso de Processo Penal, Vol. III, Editorial Verbo, 1994, p. 183).
Em suma, nas fases preliminares do processo (inquérito e instrução), não se visa alcançar a demonstração da realidade dos factos, antes e tão-só indícios, sinais, de que um crime foi cometido por determinado arguido, constituindo as provas reunidas nessas fases, pressuposto, não da decisão de mérito, mas da decisão processual da prossecução dos autos para julgamento.
2. O enquadramento jurídico-penal
A. Importaria, neste momento, fixar a matéria de facto descrita na acusação pública que se mostra, ou não, suficientemente indiciada, bem como proceder à discussão dos indícios. Contudo, pelas razões a seguir expostas, a apreciação de tais questões mostra-se prejudicada.
B. Conforme se deixou expresso, o Ministério Público imputou:
- Ao arguido AA, a prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de violação de regras urbanísticas, previsto e punido pelo artigo 18.º-A, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho, em conjugação com o disposto na alínea i) do n.º do artigo 3.º da mesma Lei e com os artigos 250.º da Constituição da República Portuguesa e 56.º da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro;
- Ao arguido BB, a prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de violação de regras urbanísticas, previsto e punido pelo artigo 382.º-A, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, em conjugação com o disposto no artigo 386.º, n.º 1, alínea c), do mesmo diploma legal.
C. O objecto do processo é o objecto da acusação, no sentido de que é esta que fixa os limites da actividade cognitiva e decisória do tribunal, ou, noutros termos, o thema probandum e o thema decidendum, sendo que a actividade do tribunal penal, consubstanciada na investigação e prova de determinados factos não pode sair fora dos limites traçados pela acusação, sob pena de nulidade, salvo em casos permitidos por lei em que, respeitadas certas condições, se pode proceder a uma alteração dos factos – arts. 303.º, 309.º, 358.º e 359.º, entre outros, do Código de Processo Penal (a este propósito, cf., a título de exemplo, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13.10.2011 – ECLI:PT:STJ:2011:141.06.0JALRA.C1.S1.DF). No caso, a factualidade imputada aos arguidos na acusação pública assenta, com reporte aos concretos pontos dessa peça processual, essencialmente, no seguinte:
17. No dia ... de ... de 2015, a requerente ..., deu entrada, na ..., de pedido de “Edificação – Licenciamento / Comunicação Prévia” para licenciamento de obras de edificação, referente ao prédio sito na ....
29. O pedido de licenciamento referia-se a obras de construção, com apresentação de especialidades, que eram precedidas por obras de demolição total.
33. [A operação urbanística – cf. ponto 32] (…) estava abrangida por servidão administrativa – ...” – classificada como Conjunto de Interesse Público.
58. (…) o parecer da Direcção-Geral do Património Cultural foi no sentido da “aprovação condicionada”.
89. As obras de conservação, reconstrução, ampliação, alteração ou demolição de imóveis classificados ou em vias de classificação, bem como de imóveis integrados em conjuntos ou sítios classificados ou em vias de classificação, e as obras de construção, reconstrução, ampliação, alteração exterior ou demolição de imóveis situados em zonas de proteção de imóveis classificados ou em vias de classificação, estão, como no presente caso, sujeitas a licença administrativa.
96. Tendo em conta que o edifício existente, objecto do pedido de licenciamento, localizado que era na ..., se inseria na ...” classificado como Conjunto de Interesse Público, e que apresentava, como mencionado, características arquitectónicas e morfo-tipológicas comuns às daquele tecido urbano, não existia qualquer fundamento para que a demolição do edifício pudesse ter sido admitida à luz da alínea e) do n.º 1 do artigo 45.º do PDML.
111. O licenciamento aprovado pelo arguido AA, com parecer favorável do arguido BB, incumpriu as seguintes disposições legais:
i. Artigo 127.º do Regime dos Instrumentos de Gestão Territorial, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 380/99, de ...,
ii. Artigo 45.º, n.º 1, do Regulamento do Plano Director Municipal de Lisboa,
iii. Artigos 20.º, n.ºs 1 e 2, e 24.º, do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação, e
iv. Artigo 73.º do Regulamento Geral das Edificações Urbanas.
Dos crimes de violação de regras urbanísticas previsto no art. 18.º-A da Lei n.º 34/87, de 16.07, e de violação de regras urbanísticas por funcionário previsto no art. 382.º-A do Código Penal
D. Prevê o n.º 1 do art. 18.º-A da Lei n.º 34/87, de 16.07, que pratica o crime de violação de regras urbanísticas o titular de cargo político que informe ou decida favoravelmente processo de licenciamento ou de autorização ou preste neste informação falsa sobre as leis ou regulamentos aplicáveis, consciente da desconformidade da sua conduta com as normas urbanísticas.
E. De acordo com a previsão do n.º 1 do art. 382.º-A do Código Penal, pratica o crime de violação de regras urbanísticas por funcionário o funcionário que informe ou decida favoravelmente processo de licenciamento ou de autorização ou preste neste informação falsa sobre as leis ou regulamentos aplicáveis, consciente da desconformidade da sua conduta com as normas urbanísticas.
F. Quanto à tutela que se visa prosseguir através da incriminação da violação de regras urbanísticas prevista no n.º 1 do art. 18.º-A da Lei n.º 34/87, de 16.07, e no entendimento de Maria do Carmo Silva Dias, o bem jurídico primacialmente protegido (…) é a necessidade de assegurar que o titular de órgão político respeite a legislação relativa ao ordenamento do território, o que significa que se exige que a sua actuação seja orientada de acordo com a lei, particularmente cumprindo as normas urbanísticas, as quais visam alcançar uma utilização racional do solo (o que se relaciona com uma melhor protecção do meio ambiente, da natureza e do património de interesse ecológico, cultural e paisagístico), em função do interesse geral da comunidade, (Comentário das Leis Penais Extravagantes. Volume 1, (coord.) Paulo Pinto de Albuquerque/José Branco, Lisboa: Universidade Católica Editora, 2010, p. 810-19).
G. Também no que respeita à incriminação da violação de regras urbanísticas por funcionário, conforme refere Paulo Pinto de Albuquerque, o bem jurídico é a preservação da natureza, na sua vertente do solo, e, acessoriamente, a integridade do exercício das funções públicas pelo funcionário (Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, 5.ª edição, Lisboa: Universidade Católica Editora, 2022, p. 1333/2; no mesmo sentido, cf. M. Miguez Garcia/J. M. Castela Rio, Código Penal – Parte geral e especial, Almedina: Coimbra, 2014, p. 1258/2). Ainda de acordo com Ricardo Jorge Bragança de Matos, trata-se da intenção de tutelar dois bens jurídicos diversos, acrescentando que, por um lado, o tipo de crime em apreço visa acautelar a imparcialidade da actuação da Administração, salvaguardando a sua autonomia intencional e funcional, assim como a transparência exigida à sua actividade e a necessária legalidade com que a mesma se tem que conformar, bem como, por outro lado, o interesse de um racional uso do solo através da definição de regras de ocupação e transformação, assim como o cumprimento da sua função social, através da promoção do ordenamento do território, tendo em vista uma correcta localização das actividades, um equilibrado desenvolvimento socioeconómico, a valorização da paisagem e a potenciação da qualidade ambiental e patrimonial das povoações e da vida urbana («O crime de violação de regras urbanísticas por funcionário: uma perspectiva (necessariamente) dirigida ao direito do urbanismo», Revista do Centro de Estudos Judiciários, 2013-I, pp. 90-91).
H. Ao nível do grau de lesão do bem jurídico, qualquer um dos crimes em causa traduz-se num ilícito criminal de dano e, sob o prisma da consumação do ataque ao objecto da acção, traduz-se num crime de mera actividade.
I. Quer no n.º 2 do art. 18.º-A da Lei n.º 34/87, de 16.07, quer no n.º 2 do art. 382.º-A do Código Penal, prevê-se como circunstância modificativa agravante do tipo de crime matricial: se o objecto da licença ou autorização incidir sobre via pública, terreno da Reserva Ecológica Nacional, Reserva Agrícola Nacional, bem do domínio público ou terreno especialmente protegido por disposição legal. É manifesto que na acusação pública não são alegados factos que revelem que esteja em causa via pública, terreno da Reserva Ecológica Nacional, Reserva Agrícola Nacional ou bem do domínio público. Portanto, o Ministério Público só pode pretender reportar-se a terreno especialmente protegido por disposição legal. Parece que para o Ministério Público toda a área abrangida por uma Zona Especial de Protecção constitui um terreno para efeito do disposto naqueles preceitos legais. Trata-se, contudo, de interpretação acompanhada de manifesta falta de rigor, desde logo à luz do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (RJUE – Dec.-Lei n.º 555/99, de 16.12).
J. Tal como resulta do disposto no art. 2.º, als. a) e j), do RJUE, edificação não é o mesmo que terreno, terreno corresponde ao solo (cf., ainda, o art. 2.º, n.º 2, do Dec.Lei n.º 309/2009, de 23.10). No caso, conforme decorre do texto da acusação pública (cf., nomeadamente, o respectivo ponto 96), objecto de licenciamento foi uma edificação pré-existente, estando em causa uma obra de reconstrução [arts. 2.º, al. c), e 4.º, n.º 2, al. d), ambos do RJUE]. Para efeito da agravação do tipo de crime matricial, um terreno só constitui o objecto do licenciamento quando esteja em causa uma obra de construção [ou seja, uma obra de criação de nova edificação, conforme resulta do disposto no art. 2.º, al. b), do RJUE; cf., ainda, o art. 4.º, n.º 2, al. d), do mesmo diploma legal]. Na verdade, conforme refere Maria do Camo Silva Dias: Não se percebe, porém, porque é que aí (nesse artigo 18.º, n.º 2) não foram também abrangidas (para além dos terrenos ali descritos e dos bens de domínio público) as construções e edificações (propriedade de particulares) especialmente protegidas por lei (v.g. prédios classificados, ou em vias de classificação, de interesse nacional, de interesse público ou de interesse municipal…). Tratar-se-á de uma incoerência ou de um esquecimento do legislador, tanto mais que, paralelamente, é especialmente protegido tudo o que for “bem” de domínio público e, ao mesmo tempo, foi igualmente tutelado “terreno especialmente protegido por disposição legal”, que pode ser propriedade privada. De qualquer modo, se o objecto da licença ou de autorização incidir sobre construções ou edificações especialmente protegidas por lei (v.g. prédios classificados), propriedade de particulares – apesar de não haver essa censura penal agravada – o agente será punido nos termos do n.º 1 do artigo 18.º-A (ob. cit., pp. 811/27-812; realce meu). Porque no caso dos autos o objecto da licença incidiu sobre uma edificação pré-existente e, portanto, não incidiu sobre um terreno, não se mostra preenchida a circunstância modificativa agravante. A solução defendida pelo Ministério Público conduziria mesmo ao resultado incoerente de, conforme refere Maria do Carmo Silva Dias nos termos descritos, o licenciamento que tivesse por objecto um prédio classificado não preencher a circunstância modificativa agravante, mas o licenciamento que incidisse sobre uma edificação situada na zona envolvente desse prédio classificado já a preencher, o que não pode aceitar-se.
K. Em conclusão, na medida em que, de acordo com o texto da acusação pública, objecto da licença incidiu sobre uma edificação pré-existente e não sobre um terreno, a conduta atribuída aos arguidos é insusceptível de preencher a circunstância modificativa agravante prevista no n.º 2 do art. 18.º-A da Lei n.º 34/87, de 16.07, e no n.º 2 do art. 382.º-A do Código Penal.
L. Por seu turno, ainda que tal conduta atribuída aos arguidos integrasse os elementos típicos, objectivo e subjectivo, do crime matricial de violação de regras urbanísticas ou de violação de regras urbanísticas por funcionário, sempre o procedimento criminal se encontraria prescrito. Na verdade, no que concerne ao crime de violação de regras urbanísticas previsto no art. 18.º-A, n.º 1, da Lei n.º 34/87, e tendo presente o regime jurídico-penal vigente à data da prática dos factos (art. 2.º, n.º 4, do Código Penal), o prazo de prescrição do procedimento criminal é de 5 anos [art. 118.º, n.º 1, al. c), do Código Penal, na redacção da Lei n.º 30/2015, de ..., e da lei n.º 83/2015, de 05.08]. Também no que respeita ao crime de violação de regras urbanísticas por funcionário o prazo de prescrição do procedimento criminal é de 5 anos [art. 118.º, n.º 1, al. c), do Código Penal]. Entre a data da prática dos factos (art. 119.º, n.º 1, do Código Penal, sendo que o último acto atribuído ao arguido AA ocorreu em 07.09.2015 – ponto 71 da acusação – e o último acto atribuído ao arguido BB teve lugar em ........2015 – ponto 70 da acusação) e o termo do prazo de 5 anos não ocorreu qualquer causa de suspensão ou de interrupção da prescrição do procedimento criminal (arts. 120.º e 121.º do Código Penal), sendo que a constituição dos arguidos AA e BB nessa qualidade somente veio a ter lugar, respectivamente, em ........2024 (fls. 568) e em ........2024 (fls. 594).
M. Em suma, no que respeita aos crimes de violação de regras urbanísticas previsto no art. 18.º-A, n.º 1, da Lei n.º 34/87, de 16.07, e de violação de regras urbanísticas por funcionário previsto no art. 382.º-A, n.º 1, do Código Penal, a prescrição do procedimento criminal teve lugar muito antes de, em ........2024, ser deduzida a acusação pública.
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III. Decisão
Pelo exposto, nos termos do estatuído no art. 308.º, n.º 1, 2ª parte, do Código de Processo Penal, não pronuncio:
- O arguido AA e LL, pela prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de violação de regras urbanísticas, previsto e punido pelo artigo 18.º-A, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho, em conjugação com o disposto na alínea i) do n.º do artigo 3.º da mesma Lei e com os artigos 250.º da Constituição da República Portuguesa e 56.º da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro;
- O arguido BB, pela prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de violação de regras urbanísticas, previsto e punido pelo artigo 382.º-A, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, em conjugação com o disposto no artigo 386.º, n.º 1, alínea c), do mesmo diploma legal.
*
Sem custas (art. 513.º, n.º 1, do Código de Processo Penal).
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Notifique (art. 113.º, n.º 10, do Código de Processo Penal).
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Proceda-se ao registo da presente decisão.
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Oportunamente, arquivem-se os autos.”
III – FUNDAMENTOS DO RECURSO E RESPECTIVA APRECIAÇÃO
Questões a decidir no recurso:
Constitui jurisprudência assente que o objecto do recurso, que circunscreve os poderes de cognição do tribunal de recurso, delimita-se pelas conclusões da motivação do recorrente (artigos 402.º, 403.º, 412.º e 417.º, todos do Código de Processo Penal), sem prejuízo dos poderes de conhecimento oficioso do tribunal ad quem quanto a vícios da decisão recorrida, a que se refere o artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal1, os quais devem resultar directamente do texto desta, por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum, a nulidades não sanadas (n.º 3 do mesmo preceito), ou quanto a nulidades da sentença (artigo 379.º, n.º 2, do Código de Processo Penal).2
Assim, é colocada à apreciação deste tribunal a seguinte questão:
• Saber se a conduta atribuída aos arguidos na acusação é susceptível de preencher ou não a circunstância modificativa agravante prevista no n.º 2 do art.º 18.º-A da Lei n.º 34/87, de 16.07 e no n.º 2 do art.º 382.º-A do Código Penal, sendo que, na negativa, o procedimento criminal encontra-se prescrito, por se subsumir apenas ao tipo fundamental do n.º1 .
Vejamos:
Estatui o artigo 286.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, «a instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento».
De acordo com o artigo 308.º, n.º 1 do mesmo diploma, «se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia».
Por sua vez, o artigo 283.º, n.º 2 refere que «consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança».
Assim, sendo este o entendimento legal em que deve assentar a prolação de despacho de pronúncia ou de não pronúncia, do mesmo resulta que o despacho de pronúncia só deve ser proferido se se puder formular um juízo de probabilidade de aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança.
Não se exigindo um juízo de certeza quanto à condenação, no entanto é pressuposto que a prova existente em inquérito ou na instrução apontem, se mantida e contraditoriamente comprovada em audiência, para uma probabilidade quase certa de condenação.
A definição legal do que são indícios suficientes integra-se na orientação perfilhada pela doutrina e jurisprudência que era seguida no domínio de vigência do Código de Processo Penal de 1929, onde se realça, entre outras fórmulas, a de LUÍS OSÓRIO que referia: “devem considerar- se indícios suficientes aqueles que fazem nascer em quem os aprecia a convicção de que o réu poderá vir a ser condenado”. Cfr. Comentário ao Código de Processo Penal Português, vol. IV, pág. 441.
O Dr. JORGE NORONHA E SILVEIRA observa que na resposta à questão do que seja a possibilidade razoável de condenação podem distinguir-se, na doutrina e jurisprudência, três correntes fundamentais:
- uma primeira solução afirma que basta uma mera possibilidade, ainda que mínima, de futura condenação em julgamento;
- numa segunda resposta possível, é necessário uma maior probabilidade de condenação do que de absolvição;
- e uma terceira via defende ser necessária uma possibilidade particularmente forte de futura condenação.
Depois de esclarecer que certos autores advogam esta terceira interpretação da suficiência de indícios como forte possibilidade de condenação, sem verdadeiramente a autonomizar da segunda interpretação referida, adota a terceira posição, mas com o sentido de que para a acusação, como para a pronúncia, se exige a mesma exigência de prova e de convicção probatória requerida pelo julgamento final, atendendo, designadamente, ao facto de naquelas primeiras fases processuais já se encontrarem recolhidas todas as provas da acusação e de o princípio da presunção da inocência vigorar para todo o processo penal (Cfr. Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Almedina, pág. 161).
No dizer do Prof. GERMANO MARQUES DA SILVA, nesta fase processual a lei «… não impõe a mesma exigência de verdade requerida pelo julgamento final.» Ou seja, «Na pronúncia o juiz não julga a causa; verifica se se justifica que com as provas recolhidas no inquérito e na instrução o arguido seja submetido a julgamento para ser julgado pelos factos da acusação.». Cfr. “Curso de Processo Penal” , Editorial Verbo, 1994, vol. III , páginas 179 a 182.
Conforme ensinava Prof. FIGUEIREDO DIAS, ainda na vigência do Código de Processo Penal de 1929, na interpretação do conceito normativo indícios suficientes, considerar que «… os indícios só serão suficientes e a prova bastante quando, já em face deles, seja de considerar altamente provável a futura condenação do acusado, ou quando esta seja mais provável do que a absolvição.». Cfr. “Direito Processual Penal”, 1.º Vol. Coimbra Editora, 1974, pág. 133.
O Tribunal Constitucional, no seu acórdão n.º 439/02, após considerar que o princípio in dubio pro reo não deve ser excluído da valoração da prova que subjaz à decisão de pronúncia, decidiu «julgar inconstitucionais os artigos 286.º, n.º 1, 298.º, e 308.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, por violação do artigo 32º, nº 2, da Constituição, interpretados no sentido de que a valoração da prova indiciária que subjaz ao despacho de pronúncia se bastar com a formulação de um juízo segundo o qual não deve haver pronúncia se da submissão do arguido a julgamento resultar um ato manifestamente inútil.». In, www.tribunalconstitucional.pt.
No Acórdão da Relação do Porto de 19/12/2023 proc. 133/21.0PAVCD.P1 relatora PAULA NAERCIA ROCHA foi sumariado que:
“I - Na instrução pretende-se apurar a existência de indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação de uma pena ou medida de segurança”.
II - São indícios suficientes os vestígios, sinais, suspeitas, presunções, indicações que, logicamente relacionados e conjugados, criam a convicção que, mantendo-se em julgamento, o arguido virá a ser condenado. É o que exige o art.º 283.º, n.º 2, aplicável por força do disposto no art.º 308.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, quando estipula que “Consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança”.
III - Portanto, os indícios são suficientes quando permitem a formação de um juízo de probabilidade sobre a culpabilidade do arguido, com a produção da convicção de que ele poderá vir a ser condenado.” in www.dgsi.pt
Pelo Tribunal da Relação de Coimbra de Coimbra, no Acórdão de 23 de maio de 2018, processo 80/16.7GBFVN.C1 relator ORLANDO GONÇALVES foi colhido o entendimento de que:
I - As provas recolhidas nas fases preliminares do processo penal não constituem pressuposto da decisão jurisdicional de mérito, mas, tão só, da decisão processual no que respeita à prossecução do processo até à fase de julgamento.
II - O juízo de probabilidade razoável de condenação enunciado no n.º 2 do art. 283.º do CPP, aplicável à pronúncia ou não pronúncia, não equivale ao juízo de certeza exigido ao Juiz na condenação.
III - Os indícios são suficientes quando haja uma alta probabilidade de futura condenação do arguido, ou, pelo menos, uma probabilidade mais forte de condenação do que de absolvição.
IV - O Juiz de Instrução, aquando da prolação do despacho de pronúncia ou não pronúncia, deve ter presente na valoração da prova o princípio in dubio pro reo.” in www.dgsi.pt
No Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 07/01/2025 processo 1490/21.39LRS.L1-5 relatora Ana Cristina Cardoso:
I - A instrução consubstancia uma fase de controlo da fase anterior do processo (o inquérito), onde foi proferida a decisão de acusar ou de arquivar, com o objetivo de apurar se tal decisão deve ser mantida ou não, se se comprova ou não.
II - No despacho de pronúncia ou de não pronúncia o juiz não julga a causa: apenas verifica se se justifica que, com as provas recolhidas no inquérito e na instrução, o arguido seja submetido a julgamento pelos factos da acusação ou do requerimento de abertura da instrução. A lei só admite a submissão a julgamento desde que a prova dos autos resulte uma probabilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força dela, uma pena ou uma medida de segurança. in www.dgsi.pt
Também no Acórdão da Relação de Lisboa de 22/10/2024 processo 105/20.1T9PTS.L2-5 relatora ALDA TOMÉ CASIMIRO foi exarado o seguinte entendimento “Já se defendeu que para que os indícios fossem considerados suficientes bastaria a mera possibilidade de futura condenação em julgamento e também já se defendeu que os indícios só são suficientes se deles resultar uma forte ou séria possibilidade de condenação em julgamento, exigindo-se uma “possibilidade particularmente qualificada” ou uma “probabilidade elevada” de condenação.
Todavia, hoje a jurisprudência é unânime em afirmar que a posição mais acertada é uma posição intermédia entre aquelas duas, denominada “teoria da probabilidade dominante”, e que é a que tem mais apoio na letra da lei. De acordo com esta tese, os indícios são suficientes para acusar ou pronunciar alguém sempre que, num juízo de prognose, se conclua que é mais provável a sua futura condenação do que a sua absolvição.(…)”.
Pelo que os indícios serão suficientes sempre que, por via deles, o Juiz de instrução chegue a um juízo de prognose em que a condenação do arguido é mais provável do que a absolvição, caso em que deve proferir despacho de pronúncia.”
Assim, na posição maioritária acolhida na jurisprudência, o juízo sobre a suficiência dos indícios deverá passar pela probabilidade dominante/elevada, a qual se traduz num juízo de prognose não só da condenação ser mais provável que a absolvição, mas ainda que em julgamento será ultrapassada a barreira do in dubio pro reo.
Posto isto,
No caso está em causa o despacho de não pronúncia proferido pelo Juiz de Instrução Criminal, na sequência de requerimento de abertura de instrução dos arguidos e que considerou prescrito o procedimento criminal, após subsumir jurídico-penalmente os factos descritos na acusação apenas no n.º 1 (simples) dos crimes mencionados na acusação e não também no n.º2 (agravado), despacho esse que prevendo a verificação da prescrição do procedimento criminal considerou prejudicada a questão da fixação da matéria de facto descrita na acusação e que se mostra ou não suficientemente indiciada e discussão dos indícios.
Porém, discorda o Ministério Público, e por isso, interpõe recurso para este TRL, subsumindo jurídico-penalmente as condutas ao n.º2 dos referidos art.ºs., concluindo pela não verificação da prescrição do procedimento criminal.
O Ministério Público havia deduzido acusação imputando:
- Ao arguido AA, a prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de violação de regras urbanísticas, previsto e punido pelo artigo 18.º-A, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho, em conjugação com o disposto na alínea i) do n.º do artigo 3.º da mesma Lei e com os artigos 250.º da Constituição da República Portuguesa e 56.º da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro;
- Ao arguido BB, a prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de violação de regras urbanísticas, previsto e punido pelo artigo 382.º-A, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, em conjugação com o disposto no artigo 386.º, n.º 1, alínea c), do mesmo diploma legal.
Como refere o Exmo. JIC. o objecto do processo é o objecto da acusação, no sentido de que é esta que fixa os limites da actividade cognitiva e decisória do tribunal, ou, noutros termos, o thema probandum e o thema decidendum, sendo que a actividade do tribunal penal, consubstanciada na investigação e prova de determinados factos não pode sair fora dos limites traçados pela acusação, sob pena de nulidade, salvo em casos permitidos por lei em que, respeitadas certas condições, se pode proceder a uma alteração dos factos – arts. 303.º, 309.º, 358.º e 359.º, entre outros, do Código de Processo Penal.
Efectivamente, o processo penal que, por imposição constitucional, tem estrutura acusatória, que se traduz na exigência de diferenciação entre o órgão acusador e o órgão julgador, determina, como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira3, que “(…) só se pode ser julgado por um crime precedendo acusação por esse crime por parte de um órgão distinto do julgador, sendo a acusação condição e limite do julgamento.” (thema decidendum).
A denominada “vinculação temática do tribunal” é o corolário da estrutura acusatória do processo penal, nos termos da qual os factos descritos na acusação definem o objecto do processo, sendo este que delimita e fixa a amplitude dos poderes de cognição e decisão do tribunal (âmbito do caso julgado), assegurando-se ainda, por esta via, os direitos de contrariedade e um efectivo direito de defesa.
No que respeita ao crime imputado ao arguido AA, de crime de violação de regras urbanísticas, previsto e punido pelo artigo 18.º-A, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho, Aditado pela Lei n.º 41/2010, de 3 de setembro, em conjugação com o disposto na alínea i) do n.º do artigo 3.º da mesma Lei, o mesmo dispõe que:
Artigo 18.º-A
Violação de regras urbanísticas
1 - O titular de cargo político que informe ou decida favoravelmente processo de licenciamento ou de autorização ou preste neste informação falsa sobre as leis ou regulamentos aplicáveis, consciente da desconformidade da sua conduta com as normas urbanísticas, é punido com pena de prisão até 3 anos ou multa.
2 - Se o objeto da licença ou autorização incidir sobre via pública, terreno da Reserva Ecológica Nacional, Reserva Agrícola Nacional, bem do domínio público ou terreno especialmente protegido por disposição legal, o agente é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos ou multa.
Ao passo que o art.º 382.º, A, do CP imputado ao arguido BB estatui que:
1 - O funcionário que informe ou decida favoravelmente processo de licenciamento ou de autorização ou preste neste informação falsa sobre as leis ou regulamentos aplicáveis, consciente da desconformidade da sua conduta com as normas urbanísticas, é punido com pena de prisão até três anos ou multa.
2 - Se o objecto da licença ou autorização incidir sobre via pública, terreno da Reserva Ecológica Nacional, Reserva Agrícola Nacional, bem do domínio público ou terreno especialmente protegido por disposição legal, o agente é punido com pena de prisão até cinco anos ou multa.
Com a promulgação das Leis respectivas foi introduzido no ordenamento penal o crime de “violação das regras urbanísticas” praticado por particular (artigo 278.º-A); o mesmo crime praticado por funcionário (artigo 382.º-A) ou, praticado por titular de cargo político (artigo 18.º-A da Lei n.º 34/87).
Ambos os art.ºs 382.º, A e 18.º, A têm no essencial a mesma redacção divergindo apenas quanto à qualidade do agente: no primeiro: titular de cargo político e no segundo funcionário.
Seguindo de perto Manuel Simas Santos e Manuel Leal-Henriques, in Código Penal Anotado, Parte especial, em anotação ao art.º 278.º, A, o legislador penal pela Lei 32/2010 de 2 de Setembro criou um novo crime de “violação de regras urbanísticas” no art.º 278.º, A, do CP, no domínio dos crimes contra a vida em sociedade e concretamente como crime de perigo comum protegendo a defesa do ordenamento do território, designadamente a utilização dos recursos do solo como elemento ambiental numa perpectiva de um desenvolvimento social sustentado.
É a seguinte a literatura deste dispositivo legal:
1 - Quem proceder a obra de construção, reconstrução ou ampliação de imóvel que incida sobre via pública, terreno da Reserva Ecológica Nacional, Reserva Agrícola Nacional, bem do domínio público ou terreno especialmente protegido por disposição legal, consciente da desconformidade da sua conduta com as normas urbanísticas aplicáveis, é punido com pena de prisão até três anos ou multa.
2 - Não são puníveis as obras de escassa relevância urbanística, assim classificadas por lei.
3 - (Revogado)
4 - Pode o tribunal ordenar, na decisão de condenação, a demolição da obra ou a restituição do solo ao estado anterior, à custa do autor do facto.
Como refere a Exma. Juíza Conselheira do Supremo Tribunal de Justiça Jubilada Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias” Enquanto normas penais em branco, as incriminações previstas nos artigos 278.°-A e 382.°-A do Código Penal (o mesmo se passando com o crime previsto no artigo 18.°-A da Lei n.º 34/87, de 16.7) criam uma dependência do direito penal em relação ao direito administrativo, particularmente com o direito urbanístico e inerentemente com o direito do ordenamento territorial (não cuidamos agora da discussão doutrinária existente à volta dos conceitos de urbanismo e de ordenamento territorial e da sua relação com o direito administrativo). Importa, por isso, ter em atenção a variada legislação extra-penal que versa sobre tais matérias, para completar a ilicitude prevista em cada uma das referidas incriminações.” in Breves Notas Sobre Os Novos Crimes Previstos nos Artigos 278.º-A (Violação De Regras Urbanísticas) e 382.º-A (Violação De Regras Urbanísticas Por Funcionário) do Código Penal, publicado no Boletim da ASJP do ano de 2011, Pág.446.
No âmbito dos crimes de Abuso de Autoridade a criação do crime de “violação de regras urbanísticas por funcionário”, previne a acção do funcionário que preste informações ou decida favoravelmente e não desfavoravelmente sobre processo de licenciamento ou autorização, tendo como pressuposto a violação de leis ou regulamentos aplicáveis a esta matéria, protegendo a integridade do exercício das funções públicas, com vista à protecção do enquadramento jurídico dos solos não urbanizáveis. Também no âmbito específico dos crimes da responsabilidade de titulares de cargo político o legislador criou o mesmo crime, que se aplica apenas ao titular do cargo político.
No dizer de Leal Henrique e Simas Santos, referindo-se ao crime previsto e punido pelo art.º 382.º, A, acautela-se a preservação da natureza, na sua vertente do solo, e acessoriamente, a integridade do exercício das funções públicas por funcionário, mesmo contra a vontade do proprietário do imóvel. Também no mesmo sentido Paulo Pinto de Albuquerque (Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, 5.ª edição, Lisboa: Universidade Católica Editora, 2022, p. 1333/2; e , cf. M. Miguez Garcia/J. M. Castela Rio, Código Penal – Parte geral e especial, Almedina: Coimbra, 2014, p. 1258/2).
Ainda de acordo com Ricardo Jorge Bragança de Matos, a intenção é tutelar dois bens jurídicos diversos, acrescentando que, por um lado, o tipo de crime em apreço visa acautelar a imparcialidade da actuação da Administração, salvaguardando a sua autonomia intencional e funcional, assim como a transparência exigida à sua actividade e a necessária legalidade com que a mesma se tem que conformar, bem como, por outro lado, o interesse de um racional uso do solo através da definição de regras de ocupação e transformação, assim como o cumprimento da sua função social, através da promoção do ordenamento do território, tendo em vista uma correcta localização das actividades, um equilibrado desenvolvimento socioeconómico, a valorização da paisagem e a potenciação da qualidade ambiental e patrimonial das povoações e da vida urbana (em «O crime de violação de regras urbanísticas por funcionário: uma perspectiva (necessariamente) dirigida ao direito do urbanismo», Revista do Centro de Estudos Judiciários, 1.º Semestre 2013, número 1I, pp. 90-91).
Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva na obra supra citada é do entendimento de que:
Já no tipo previsto no artigo 382.°-A do Código Penal (o mesmo se passando com a incriminação prevista no artigo 18.-A da Lei n.° 34/87, de 16.7), o bem jurídico primacialmente protegido traduz a necessidade de assegurara aos cidadãos que a Administração funciona de modo transparente e de acordo com a legalidade, razão pela qual se exige do funcionário (no caso da citada Lei n.° 34/87, do titular de órgão político) o respeito pela legislação e regulamentação relativa ao urbanismo e ao ordenamento do território, o que significa que a sua actuação é orientada pelo cumprimento das normas urbanísticas, as quais visam alcançar uma utilização racional do solo (o que se relaciona com uma melhor protecção do meio ambiente, da natureza e do património de interesse ecológico, cultural ou paisagístico), em função do interesse geral da comunidade.
Pretende-se que o funcionário seja íntegro, transparente na sua actuação е que exerça as suas funções em conformidade com as normas urbanísticas (71) (assim também merecendo confiança a Administração). No entanto, reflexamente. podem aqui ser igualmente protegidos interesses individuais (por exemplo daquele que vê recusado o processo de licenciamento por o funcionário ter prestado informação falsa sobre regulamento aplicável, consciente da desconformidade da sua conduta com as normas urbanísticas).
Trata-se, pois, de uma modalidade particular ou especial do crime de prevaricação previsto no artigo 369.° do Código Penal..
Assim, apesar das respectivas particularidades, em qualquer das incriminações em questão, protege-se um bem jurídico-penal supra individual (colectivo ou comunitário, que não tem um titular concreto dado estarem em causa "interesses difusos"), cujo conteúdo material (que não meramente formal), relacionando-se com o cumprimento da lei e regulamentos aplicáveis, particularmente das normas relativas ao "urbanismo" e inerentemente do ordenamento do território (74) (estando, no tipo previsto no artigo 382.°-A do Código Penal, imediatamente em causa "o bom funcionamento da Administração pública"), vai "promover o bem-estar e a qualidade de vida do povo", assegurar "a efectivação dos direitos económicos, sociais, culturais e ambientais" [artigo 9.°, alínea e), da CRP], "proteger e valorizar o património cultural do povo português, defender a natureza e o ambiente, preservar os recursos naturais e assegurar um correcto ordenamento do território" [artigo 9, alínea e), da CRP] e "promover o desenvolvimento harmonioso de todo o território nacional, tendo em conta, designadamente, o carácter ultraperiférico dos arquipélagos dos Açores e da Madeira" [artigo 9:º, alínea g), da CRP].
Em qualquer das incriminações protegem-se, particularmente, dada a sua natural importância para os interesses da comunidade, inclusive das gerações futuras, vias públicas [que não podem ser utilizadas para fins distintos daqueles a que estão destinadas, sabido que são vias de comunicação terrestre afectas trânsito público, como definido no artigo 1.°, alínea v), do Código da Estrada], terrenos de especial protecção (REN, RAN ou terreno especialmente protegido por disposição legal) ou bens de domínio público, a consagrada tutela dos "terrenos especialmente protegidos" justifica-se por os mesmos serem essenciais à conservação da natureza, da paisagem e do solo, "atentas as suas características intrínsecas" (Ob. Cit. pág. 460).
Em especial quanto ao art. 18.º-A da Lei n.º 34/87, de 16.07 no que concerne à tutela penal pretendida alcançar através da incriminação da violação de regras urbanísticas prevista, no entendimento de Maria do Carmo Silva Dias, o bem jurídico primacialmente protegido (…) é a necessidade de assegurar que o titular de órgão político respeite a legislação relativa ao ordenamento do território, o que significa que se exige que a sua actuação seja orientada de acordo com a lei, particularmente cumprindo as normas urbanísticas, as quais visam alcançar uma utilização racional do solo (o que se relaciona com uma melhor protecção do meio ambiente, da natureza e do património de interesse ecológico, cultural e paisagístico), em função do interesse geral da comunidade, (em Comentário das Leis Penais Extravagantes. Volume I, (coord.) Paulo Pinto de Albuquerque/José Branco, Lisboa: Universidade Católica Editora, 2010, p. 810-19).
De facto, observamos ao nível do bem jurídico protegido pela norma incriminadora, uma duplicidade consubstanciada na defesa do exercício íntegro de funções públicas, mediante a proteção da imparcialidade da atuação da administração, salvaguardando a sua autonomia intencional e funcional, assim como a transparência exigida à sua atividade e necessária legalidade com que a mesma tem de se conformar, com espelho reflexo na protecção especifica do interesse no incremento, potenciação de uma gestão equilibrada e racional da ocupação e uso dos solos, promovendo a equidade.
Ao nível do tipo objectivo a intervenção do funcionário (art.º 382.º- A do CP) e/ou do titular do cargo político (art.º 18.º, A, da lei 34/87) sancionada pelo n.º1 consiste:
-na informação ou decisão favorável em processo de licenciamento ou de autorização em desconformidade com as normas urbanísticas; ou
-prestação de informação falsa sobre as leis ou regulamentos aplicáveis ao processo de licenciamento (cfr. art.ºs 4.º, n.º2 e 18.º a 27.º do RJEU) ou no de autorização (cfr. arts. 4.º, n.º5 62.º a 66.º do RJEU).
Diversamente do que sucede com o crime de violação de regras urbanísticas do art.º 278.º, A, em que pode ser autor qualquer pessoa que proceda a obras de construção, reconstrução ou ampliação de imóveis, nos crimes previstos no art.º 382.º A e 18 .º A, em causa estamos perante crimes específicos próprios, só podendo ser seu autor o sujeito que tenha a característica exigida no tipo: apenas os funcionários na enumeração do art. 386.º, podem ser agentes do crime no primeiro e titulares de cargo político no segundo.
Para Maria do Carmo Silva Dias, “Aqui o sujeito activo é o funcionário (ver definição do artigo 386.°do Código Penal, especialmente seu n.º 1) que tiver poderes, decorrentes da sua actividade funcional, que lhe permitam informar ou decidir no processo de licenciamento ou de autorização ou prestar neste informação sobre as leis ou regulamentos aplicáveis (artigo 382.°-A, n.º 1, do Código Penal), o mesmo se passando quando o objecto da licença ou da autorização incide sobre via pública, terreno de Reserva Ecológica Nacional, Reserva Agrícola Nacional, bem de domínio público ou terreno especialmente protegido por disposição legal (n.º 2 do mesmo preceito).
Ou seja, o sujeito activo/funcionário terá de gozar de competência funcional para informar ou decidir (favoravelmente) no respectivo processo de licenciamento ou de autorização ou neste prestar informação (falsa) sobre leis ou regulamentos aplicáveis em matéria urbanística, (88) Portanto, é no âmbito de processo de licenciamento ou de autorização que o funcionário com competência para tal vai informar ou decidir (favoravelmente) ou prestar informação (falsa) sobre as leis ou regulamentos aplicáveis (entre outra legislação, ver o regime jurídico da urbanização e da edificação).” (Ob. Cit. publicado no Boletim da ASJP do ano de 2011, no mesmo sentido ricardo Jorge Bragança de Matos, Ob. Cit. pág.93.
Luís Miguel Ferreira de Sousa “o crime de violação de regras urbanísticas por funcionário está inserido no universo dos crimes cometidos no exercício de funções públicas, especificamente, no domínio dos crimes de abuso de autoridade. O legislador sentiu a necessidade de enquadrar e tipificar os atos da Administração contrários às regras urbanísticas vigentes conformadoras de um correto ordenamento do território, “assumindo a carência de meios eficazes de combate à opacidade característica da área no que respeita ao relacionamento entre a Administração e os cidadãos, propiciadora de outros ilícitos cometidos com vista à remoção de constrangimentos normativos à exploração do solo” em Dissertação apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, no âmbito do 2º Ciclo de Estudos em Direito (conducente ao grau de Mestre), na Área de Especialização em Ciências Jurídico-Forenses, sob a orientação da Sr.ª Professora Doutora Fernanda Paula Oliveira GESTÃO TERRITORIAL, URBANISMO E CORRUPÇÃO – Anatomia da Insídia TERRITORIAL MANAGEMENT, URBANISM AND CORRUPTION – Anatomy of a public damage .
Não obstante a dificuldade na densificação do conceito de “normas urbanísticas”, considerando a complexidade e dinamismo características deste universo, adoptando um critério material do que são normas urbanísticas, poder-se-á considerar que são normas urbanísticas todas as disposições legais ou regulamentares relacionadas materialmente com a ocupação, uso e transformação do solo para fins não exclusivamente agrícolas, pecuários, florestais, mineiros ou de abastecimento público de água.
A acção só é assim típica quando se verifique desconformidade com as normas urbanísticas aplicáveis, podendo dizer respeito quer à interpretação objectivamente errada da norma, quer à incorreta apreciação e subsunção dos factos à norma.
O processo de licenciamento ou de autorização está regulamentado em legislação extra-penal, de natureza administrativa, designadamente, no RJUE (Regime Jurídico da Urbanização e Edificação) nos art.ºs 4.º, n.º2 e 18.º a 27 quanto ao primeiro e quanto ao segundo art.º 4.º n.º5 e 62.º a 66.º do RJEU.
Dissecando os seguintes conceitos:
"Informar", no sentido indicado no tipo legal aqui em análise, significará prestar informação que interesse para o processo de licenciamento ou de autorização (por exemplo, dizer que feita a inspecção ao local, o mesmo tem as condições necessárias para nele ser edificada determinada construção), podendo incluir pareceres sobre leis ou regulamentos aplicáveis (traduzem-se em actos que não tem conteúdo decisório).
Por sua vez, "decidir" significa que o agente vai proferir uma decisão de fundo no processo de licenciamento ou de autorização e,
"prestar informação (falsa) sobre as leis ou regulamentos aplicáveis" é dar parecer (falso) sobre diplomas ou normas aplicáveis no caso concreto. A falsidade da informação prestada resulta da sua desconformidade com o teor das leis ou regulamentos aplicáveis.
A conduta do agente em qualquer das suas modalidades terá de estar em desconformidade com as normas urbanísticas. Com esta actuação quer o titular de cargo político quer o funcionário está a violar os deveres que derivam do cargo que ocupa, violando as normas urbanísticas, o que conduz a um “desvio de poder” em que foi investido.
Nos termos do n.º 1 do art. 4.º do RJUE, a realização de operações urbanísticas depende do controlo prévio da Administração, em regra, através do licenciamento, comunicação prévia e autorização de utilização. O art. 382.º- A do CP e o art.º 18.º, A. da Lei supra cit., por remissão, apenas abrange o processo de licenciamento [modalidade de controlo prévio mais exigente, aplicando-se a operações urbanísticas de impacto significativo na gestão do solo [n.º 2 do art.º 4º do RJUE]] e a autorização de utilização [modalidade de controlo prévio aplicável a um único tipo de operação urbanística, a utilização de edifícios [art. 66.º a 66.º do RJUE]], mostrando-se excluídas, ainda que em desconformidade com as normas urbanísticas, as condutas adotadas no contexto de outra modalidade de controlo prévio ou de outro ambiente procedimental atinente a esta matéria.
Como nota Mouraz Lopes “no que respeita ao âmbito normativo em que a intervenção do funcionário ou do titular do cargo político é criminalmente punido, o legislador restringiu a dimensão criminal das condutas aos processos de licenciamento e ao processo de autorização”, deixando fora do âmbito típico outros mecanismos de controlo administrativos estabelecidos no RJUE ou noutros diplomas relativos ao ordenamento do território, nomeadamente, o processo de informação prévia a que alude o art.º 14.º do RJUE e o processo de comunicação prévia a que aludem os art.ºs 4.º e 44.º e ss do RJUE” (Mouraz Lopes in os novos crimes urbanísticos no código penal in Rui do Carmo e Helena Leitão As alterações de 2010 ao Código penal e ao Código de Processo penal, Coimbra Editora pág. 65 a 85”. No mesmo sentido Paulo Pinto de Albuquerque (Comentário do Código Penal, 6.ª Edição UCP Editora pág. 1379) “de fora ficam os procedimentos de comunicação prévia e de informação prévia e os relativos ao planeamento”.
Seguindo o entendimento de Paulo Pinto de Albuquerque, ao nível do grau de lesão do bem jurídico, qualquer um dos crimes em causa traduz-se num ilícito criminal de dano por exigir lesão ao bem jurídico e, sob o prisma da consumação do ataque ao objecto da acção, traduz-se num crime de mera actividade”, não sendo, por isso, puníveis a omissão de informação em conformidade com as normas urbanísticas e a omissão de decisão em conformidade com as normas urbanísticas. (Obra Cit. pág. 1379). Quanto ao objecto da acção é um crime formal pois a sua consumação não depende da realização de um resultado. (Neste sentido também Carmo Silva Dias Ob. Cit. pág. Publicada no Boletim da ASJP pág. 470 e no Pinto de Albuquerque, José Branco, Coordenação, Comentário das Leis Penais Extravagantes, I Volume, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2010, pp. 810 e ss ).
Ademais, não basta à acção típica do crime que o agente tenha prestado informações ou tomado decisão favorável, no processo de licenciamento, ou prestado informação falsa no âmbito de um processo de autorização, sobre leis ou regulamentos aplicáveis, é necessário ao nível do tipo subjectivo que o tenha feito consciente da desconformidade da sua conduta com as normas urbanísticas. O elemento subjectivo introduziu assim a exigência explícita do conhecimento por parte do agente de que a sua informação ou decisão choca com as normas legais vigentes sobre a matéria.
Como escreve Maria do Carmo Silva Dias “Em qualquer das referidas incriminações (artigos 278.°-A e 382.°-A do Código Penal) o agente tem de actuar dolosamente, representando que com a sua conduta (acção ou omissão) vulnera a legalidade urbanística (no seu sentido material). Ao agente cidadão comum (artigo 278.°-A do Código Penal) exige-se que esteja consciente da desconformidade da sua conduta com as normas urbanísticas aplicáveis ao respectivo caso concreto; no caso do funcionário (artigo 382.°-A do mesmo código), este terá de estar consciente da desconformidade da sua conduta com as normas urbanísticas, sejam elas quais forem. A utilização da expressão "consciente" afasta o preenchimento do tipo através do dolo eventual. ( Ob. Cit. Publicada no Boletim da ASJP pág.470).
Trata-se, pois, de um tipo de ilícito doloso, que exige que o agente actue consciente da desconformidade da sua conduta com as normas urbanísticas que regulam genericamente o universo urbanístico, sendo necessário que o agente, no âmbito de um processo de licenciamento ou autorização, nele tenha exarado informação sobre leis e regulamentos aplicáveis que sabia não corresponder à verdade, atuando de forma contrária às normas urbanísticas, que conhecia e que, de forma deliberada, contrariou, não se mostrando punível a conduta a titulo de dolo eventual nem a título de negligência. (Paulo Pinto de Albuquerque ,Comentário ao Código penal, pág. 1380, Mouraz Lopes, Ob. Cit. pág. 80 e Maria do Carmo Ob. Cit. Publicada no Boletim da ASJP pág. 467 a 470)
No que concerne à consumação do crime de violação de regras urbanísticas por funcionário, a mesma ocorre em qualquer fase do processo de licenciamento ou autorização em que se mostre necessária a elaboração de informação técnica / apreciação da conformidade da pretensão do particular com as leis e regulamentos aplicáveis, a qual deve ter sentido favorável e propiciar a realização do fim visado pelo particular de concretizar a operação urbanística em conformidade com os termos da sua pretensão, violando assim as normas urbanísticas em vigor.
Estatui o n.º1 do art.º 382.º, A e o n.º 1 do art.º 18.º, A um tipo fundamental ou simples e o n.º2 dos mesmos dispositivos legais prevê um tipo agravado ou qualificado.
Para Maria do Carmo (Ob. Cit. pág. 467) “O tipo objectivo fundamental (artigo 382.°-A,n.º 1, do Código Penal) consiste em o funcionário informar ou decidir favoravelmente processo de licenciamento ou de autorização ou prestar neste informação falsa sobre as leis ou regulamentos aplicáveis, em desconformidade com as normas urbanísticas, sendo essa conduta qualificada (nos termos do n.° 2 do mesmo preceito), se o objecto da licença ou autorização incidir sobre via pública, terreno de Reserva Ecológica Nacional, Reserva Agrícola Nacional, bem de domínio público ou terreno especialmente protegido por disposição legal. Há, por isso, uma relação de especialidade entre os tipos (fundamental e qualificado) previstos no artigo 382.°-A, n. 1 e 2 do Código Penal.
O processo de licenciamento ou de autorização está regulamentado em legislação extra-penal, de natureza administrativa, designadamente, no RJUE, nesse processo de licenciamento ou de autorização haverá que distinguir qual o objecto da licença ou autorização em causa, uma vez que a moldura penal é agravada quando está em causa a forma qualificada deste tipo legal (o que sucede quando o objecto da licença ou da autorização incide sobre via pública, terreno de Reserva Ecológica Nacional, Reserva Agrícola Nacional, bem de domínio público ou terreno especialmente protegido por disposição legal). Como acima já foi-dito, teremos de recorrer à legislação extra-penal para completar a descrição da conduta típica e definir cada uma dessas categorias de terrenos que merecem protecção especial ou que são classificadas como bem de domínio público.”
No tipo qualificado (artigo 382.°-A, n.º 2, do Código Penal e art.º 18.º, A. da referida Lei) a actuação do funcionário é mais grave uma vez que desrespeita normas urbanísticas (incluindo leis ou regulamentos aplicáveis) em relação a bens de interesse da comunidade que, até podem ser propriedade de particulares.
O ilícito típico prescreve assim uma moldura penal agravada em função das características do solo objecto de licença ou de autorização, legalmente erigidas a elementos qualificativos do tipo: via pública, terreno da Reserva Ecológica Nacional, terreno do domínio público, terreno especialmente protegido por disposição legal.
Paulo Pinto de Albuquerque (Comentário do Código Penal pág. 1379) “ o tipo objectivo do n.º2 consiste nas mesmas acções, mas reporta-se a um objecto distinto: o processo deve respeitar a obra de construção, reconstrução ou ampliação de imóvel que incida sobre via pública, terreno da Reserva Ecológica Nacional, Reserva Agrícola Nacional, bem de domínio público ou terreno especialmente protegido por disposição legal.”
A Reserva Ecológica Nacional (REN) é uma estrutura biofísica que integra o conjunto das áreas que pelo valor e sensibilidade ecológicos ou pela exposição e susceptíbilidade perante riscos naturais, protegidas pelo regime estabelecido no DL 166/2008 de 22/08.
A Reserva Agrícola Nacional é um instrumento do território constituído pelo conjunto das áreas que, em virtude das suas características morfológicas, climatéricas e sociais maiores potencialidades apresentam para a produção de bens agrícolas, encontrando-se o seu regime jurídico estabelecido no DL n.º 73/2009 de 03/03.
Quer no n.º 2 do art. 18.º-A da Lei n.º 34/87, de 16.07, quer no n.º 2 do art. 382.º-A do Código Penal, prevê-se assim, como circunstância modificativa agravante do tipo de crime matricial: se o objecto da licença ou autorização incidir sobre via pública, terreno da Reserva Ecológica Nacional, Reserva Agrícola Nacional, bem do domínio público ou terreno especialmente protegido por disposição legal.
Terrenos especialmente protegidos por outra disposição legal são por exemplo os terrenos integrados na Rede Natura 2000 (DL 49/2005 de 24-02), os terrenos que compõem as zonas de protecção de imóveis classificados, ou os terrenos sujeitos a outras restrições legais que se configuram genericamente como obrigações de non aedificandi (neste sentido Ricardo Jorge Bragança Matos Ob. Cit pág. 108.)
Refere Maria do Carmo Silva Dias que “Terreno especialmente protegido por disposição legal” é por exemplo, aquele onde está implantado prédio classificado ou em vias de classificação, incluindo ainda a área da zona adjacente de especial protecção (50 metros contados a partir dos limites externos do bem imóvel), zona esta que, como diz FERNANDO ALVES CORREIA, 0p. cit., 2009, p. 204, é concebida como “servidão administrativa” (Em Obra Cit. BREVES NOTAS SOBRE OS NOVOS CRIMES PREVISTOS NOS ART.” 278.º-A e 382.°-A DO CODIGO PENAL Publicada no Boletim da ASJP)
No caso em apreciação, a factualidade imputada aos arguidos na acusação do Ministério Público assenta, essencialmente, nos seguintes factos:
17. No dia ... de ... de 2015, a requerente ..., deu entrada, na ..., de pedido de “Edificação – Licenciamento / Comunicação Prévia” para licenciamento de obras de edificação, referente ao prédio sito na ....
18.Ao referido pedido de licenciamento urbanístico foi atribuído o n.º de processo 384/EDI/2015.
Trata-se por isso de processo de licenciamento de obras de edificação a que alude os art.ºs 382.º, A e 18.º, A, supra mencionados.
21.O autor do projecto de arquitectura e coordenador de projecto, NN, arquitecto, referiu, na memória descritiva e justificativa, que “(…) a situação actual conta com a pré-existência de um edifício com loja, 1º andar e águas furtadas nos nºs 10 a 12, sendo que as portas 13 e 14 são falsas. O edifício em elevado estado de degradação é dissonante da envolvente, não tendo qualquer tipo de classificação oficial e não representando nenhum testemunho importante da história da Arquitectura Portuguesa. Deste modo é nossa pretensão proceder à sua demolição, de forma a viabilizar a construção nova e o respectivo programa pedido.”
22. Mais referiu, quanto à análise histórica e natureza da construção, que “(…) nos nºs 10 a 12 encontra-se um edifício com dois pisos e cobertura, em elevado estado de degradação e sem nenhuma característica morfológica ou elemento singular que o distinga, pelo que propomos a sua demolição”.
23. “(…) o requerente pretende construir um novo edifício de habitação coletiva.
28.E concluiu que “Após reuniões prévias tidas com a ... onde estiveram presentes responsáveis da ... e da DGPC, a presente proposta visa a demolição do edifício existente e a construção de um edifício de habitação colectiva.
29. O pedido de licenciamento referia-se a obras de construção, com apresentação de especialidades, que eram precedidas por obras de demolição total. nota 10 ( artigo 2.º alíneas b) e g) do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 555/99 de ...).
Decorre destes pontos da matéria de facto constante da acusação que está em causa licença que incide sobre edificação pré-existente que é pretendido ser demolida e realizada a construção de um edifício de habitação colectiva.
30. A área objecto do pedido de licenciamento – ..., em Lisboa – era abrangida pelo Plano Director Municipal de Lisboa (doravante PDML), com classificação e qualificação do solo como Espaços consolidados Centrais e Residenciais – traçado ... .
32. A operação urbanística estava sujeita ao cumprimento do disposto no PDML e no RPDML designadamente nos artigos 39.º a 45.º do RPDML
33.E estava abrangida por servidão administrativa – ...” – classificada como Conjunto de Interesse Público. (Cfr. Portaria n.º 398/2010, de 11 de Junho, e Declaração de Rectificação n.º 874/2011, de 20 de Maio (nota 15)).
56.Os representantes da ..., concluíram que “o projecto pode ser aprovado”
58. (…) o parecer da Direcção-Geral do Património Cultural foi no sentido da “aprovação condicionada”.
Daqui resulta que a área objecto do pedido de licenciamento – ..., em Lisboa – era abrangida pelo Plano Director Municipal de Lisboa (doravante PDML), com classificação e qualificação do solo como Espaços consolidados Centrais e Residenciais – traçado ... e que decorrente da Portaria n.º 398/2010, de 11 de Junho, e Declaração de Rectificação n.º 874/2011, de 20 de Maio a operação urbanística estava abrangida por servidão administrativa – ...” – classificada como Conjunto de Interesse Público.
“INFORMAÇÃO N.º 34617/INF/DMURB/GESTURBE/2015”
63. O arguido BB, elaborou, na qualidade de Director Municipal de Urbanismo, em ... de ... de 2015, informação nos seguintes termos: “1. A presente proposta foi bastante debatida em sede de ... de Apreciação Conjunta .../DGPC. após algumas alterações foi aceite a solução agora em apreciação considerando que a mesma é, em “termos de volume e escala, adaptada à situação da praça”. (…) 3. A informação da folha 101 reflete um entendimento diverso referindo que: a) O edifício existente garante uma integração equilibrada no conjunto da praça; b) Não é apresentado relatório que comprove o estado de conservação dos edifícios para fundamentar a sua demolição; c) A proposta não possui “qualquer relação com a linguagem arquitetónica dos edifícios confinantes, nem referências nas composições arquitetónicas dominantes”; d) Não há concordância no alinhamento dos vãos; e) A implantação ocupa a totalidade do lote.” 4. A arquitetura, como qualquer das outras artes, tem esta espantosa característica de, perante uma intervenção, podermos ter vários olhares e todos eles válidos. 5. Se partirmos do princípio que o edifício existente e o corpo anexo são relevantes no contexto da praça, então a análise efetuada pelos serviços é coerente e, efetivamente, não se verificam algumas das condições colocadas pelo PDM. Se, por outro lado, entendermos que, pese embora o edifício existente date da mesma altura da maioria dos edifícios da praça e possua uma composição coerente, mas que não é relevante na composição da praça e tão somente de acompanhamento, então esses factos não são condição necessária e suficiente que justifiquem, de per si, a sua manutenção ou recuperação. 6. A maioria das intervenções nesta situação recorre à mais simples das soluções: a manutenção da fachada e a ampliação seguindo, ou não, a linguagem existente. Coloca-se igualmente a hipótese de mantermos o edifício existente, recuperando-o. É uma solução possível, mas pouco provável, pois não estamos perante uma adaptação às atuais exigências mediante um investimento razoável face ao seu valor patrimonial. 7. A leitura efetuada pelo projetista coincide com a análise da DGPC, que acompanho: a) Estamos perante um edifício de acompanhamento que, em termos volumétricos, representa a exceção na frente da praça; b) Dada a sua dimensão, a ampliação só o iria descaracterizar; c) A simples recuperação, com eventual alteração do corpo adjacente, não altera, mas também não requalifica, a frente urbana. 8. Nestes termos, a proposta de substituição, a meu ver: a) É uma solução interessante e original com intervenções recentes, que se socorre de uma tipologia pouco comum mas conhecida da cidade; b) Enquadra-se na volumetria da Praça, tal como já referido na informação; c) Constitui uma valorização arquitetónica e urbanística da praça; d) Consegue manter o plano de alinhamento das fachadas, quer pelo volume no piso térreo, quer pelo limite das varandas e guardas, quer ainda pela utilização de telas de sombreamento localizadas no plano da fachada. 9. Por estes motivos, verifica-se que: a) A proposta enquadra-se na alínea e) do ponto 1 do artº 45º do RPDM; b) A inexistência de logradouro (à semelhança de situação atual) enquadra-se no ponto 14 do artº 44 onde a profundidade do lote é inferior à profundidade da empena admissível; c) É cumprida a alínea c) do ponto 3 do artº 42º pois estamos em presença de uma via inclinada, sendo ainda mantidos dois alinhamentos dos pisos: no piso térreo com o edifício à sua direita e no piso 4 com a guarda do edifico à sua esquerda.
Atentas todas estas questões considero que o presente projeto de arquitetura cumpre o Regulamento do PDM, razão pela qual proponho a sua aprovação.”
64. Tal como mencionado na informação antecedente, esta informação devia apreciar o projecto de arquitetura que instruía requerimento de licenciamento para realização de obras, designadamente, as aqui descritas e ora em causa, que, entre o mais, incidisse sobre a sua conformidade com planos municipais ou intermunicipais de ordenamento no território e planos especiais de ordenamento do território, entre outros aspectos, e sobre se havia afectação negativa do património cultural, entre outros.
65. Salvo quanto aos aspectos interiores das edificações, bastando nesse caso o termo de responsabilidade do autor do projecto, uma apreciação que verificasse qualquer uma das desconformidades indicadas deveria por lei levar a proposta e posterior decisão de indeferimento.
66. Após e sobre esta informação foi proferido despacho pelo arguido AA, na qualidade de Vereador, nos seguintes termos: “APROVO nos termos propostos. Por delegação de competências no Despacho nº 42/P/2015 de ... de ... de 2015, publicado no 4º suplemento do B.M. n.º 1110, de ... de ... de 2015”.
“FOLHA DE CONTROLO FINAL PARA DEFERIMENTO DO PEDIDO DE EDIFICAÇÃO”
67. A folha de controlo final para deferimento do pedido de edificação foi preenchida, em ... de ... de 2015, por OO, engenheiro, com as seguintes “Observações: Aprovação do projeto de arquitetura e deferimento em simultâneo.”
68. Na mesma e após, foram proferidos os seguintes despachos:
69. No dia ... de ... de 2015, DD, na qualidade de Chefe de Divisão de Projectos de Edifícios, do ..., proferiu despacho nos seguintes termos: “Ao Ex. DIRECTOR(A) DE DEPARTAMENTO MUNICIPAL, Proponho o deferimento do pedido de edificação devendo as obras observar as condições expressas na presente folha de controlo.”
70. Em ... de ... de 2015, o arguido BB, proferiu, na qualidade de Director Municipal da Direcção Municipal de Urbanismo, despacho nos seguintes termos: “Ao Exmo. Sr. Vereador AA. Concordo. Propõe-se o deferimento.”
71. Em ... de ... de 2015, o arguido AA, na qualidade de Vereador, proferiu despacho nos seguintes termos: “DEFIRO nos termos propostos. Por delegação de competências no Despacho nº 42/P/2015 de ... de ... de 2015, publicado no 4º suplemento do B.M. n.º 1110, de ... de ... de 2015”.
“ALVARÁ DE OBRAS DE CONSTRUÇÃO COM DEMOLIÇÃO n.º54/CD-.../2016”
72. Na sequência da aprovação do pedido de licenciamento, foi emitido, em ... de ... de 2016, por DD, Chefe de Divisão de Projectos de Edifícios, do Departamento de Projectos Estruturantes, o alvará de licenciamento de obras de construção com demolição nº54/CDCML/2016.
73. Tal alvará, que titulou a aprovação das obras de construção com demolição, foi emitido “com os seguintes condicionamentos, que deverão ser satisfeitos: CONDICIONAMENTOS DE DEMOLIÇÃO (…) - A solução preconizada para a demolição é da responsabilidade do seu autor. TIPO DE DEMOLIÇÃO: Total - PISOS DEMOLIDOS: 3”
74. Mais se previram, como outras “OUTRAS CONDIÇÕES DA LICENÇA”, a de “Dar cumprimento ao parecer da DGPC, no qual: “Tratando-se de local identificado no P.D.M. de Lisboa como de potencial valor arqueológico (nível III), e estando previstos remeximentos do subsolo para a realização de fundações, deverão ser realizadas prévias sondagens arqueológicas no local, com metodologia a aprovar pela DGPC, para possibilitar, caso se justifique, a realização de ações de identificação, registo ou preservação de elementos de valor arqueológico.”
78. Essa caracterização foi devidamente densificada na também mencionada Informação nº 30575/INF/DPEDI/GESTURBE/2015, por PP, ao referir: “2. Como o local se encontra em Zona Especial de Proteção ao “...”, classificado como Conjunto de Interesse Público, a Direção Geral do Património cultural (DGPC) (…) 4 – Após análise do projeto, verifica-se que: 4.1 - (…) o edifício dos n.º 10-12 possui características arquitetónicas com relevância tais como: a composição simétrica, a trapeira com grande presença, o beirado à portuguesa, os cunhais de pedra, os vãos de sacada com varandas de ferro, etc., que garantem uma integração equilibrada no conjunto homogéneo das edificações que definem urbanisticamente a ....”
79. Como resulta da Portaria n.º 398/2010, de 11 de Junho, são precisamente estas as características existentes nas tipologias de construção no ...: “A construção do ... fomentou a utilização de novos padrões construtivos, na passagem do edifício de estrutura de madeira para o edifício de alvenaria com fachada plana.
82.Assim, nunca poderia a informação de aprovação do projecto do arguido BB - INFORMAÇÃO nº 34617/INF/DMURB/GESTURBE/2015 -, apesar de reconhecer que a pré-existência era edifício de “acompanhamento”, ter desconsiderado as suas características arquitectónicas e a relevância urbanística para a homogeneidade do conjunto urbano que integravam: Zona de Protecção, em geral, e da ..., em particular e cuja frente compunha.
83. Por força deste desvalor arquitectónico e urbanístico, o arguido BB justificou a demolição total do edifício existente, respaldado na aplicação da norma regulamentar prevista na alínea e) do n.º 1 do artigo 45.º do RPDM, que previa a possibilidade de demolição “Quando os edifícios existentes não constituam elementos com interesse urbanístico, arquitetónico ou cultural, tanto individualmente, como para o conjunto em que se integram e o projeto apresentado para a sua substituição contribua para a valorização arquitetónica, urbanística e ambiental da área e do conjunto edificado em que se integra.
89. As obras de conservação, reconstrução, ampliação, alteração ou demolição de imóveis classificados ou em vias de classificação, bem como de imóveis integrados em conjuntos ou sítios classificados ou em vias de classificação, e as obras de construção, reconstrução, ampliação, alteração exterior ou demolição de imóveis situados em zonas de proteção de imóveis classificados ou em vias de classificação, estão, como no presente caso, sujeitas a licença administrativa.
94.O arguido BB, elaborou, como se descreveu, na qualidade de Director Municipal de Urbanismo, em ... de ... de 2015, a informação nº 34617/INF/DMURB/GESTURBE/2015, com o teor supra descrito, na qual concluiu que “Atentas todas estas questões considero que o presente projeto de arquitetura cumpre o Regulamento do PDM, razão pela qual proponho a sua aprovação.”
95. E o arguido AA, na qualidade de Vereador, proferiu, como igualmente se descreveu, despacho em que determinou “APROVO nos termos propostos. Por delegação de competências no Despacho nº 42/P/2015 de 21 de Maio de 2015, publicado no 4º suplemento do B.M. n.º 1110, de ... de ... de 2015”
96. Tendo em conta que o edifício existente, objecto do pedido de licenciamento, localizado que era na ..., se inseria na ...” classificado como Conjunto de Interesse Público, e que apresentava, como mencionado, características arquitectónicas e morfo-tipológicas comuns às daquele tecido urbano, não existia qualquer fundamento para que a demolição do edifício pudesse ter sido admitida à luz da alínea e) do n.º 1 do artigo 45.º do PDML.
97.Também não podia a demolição do edifício ser viabilizada por aplicação da norma prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 45.º do RPDML – “Em situações de ruína iminente atestada por vistoria municipal”.
98. E, ainda que a demolição pudesse vir a ser admitida, por via daquele estado de conservação do edifício existente - “elevado estado de degradação”, “ruína eminente” - e desde que devidamente justificado, o que não foi, a solução do projecto, tal como foi aprovada, violava o disposto no n.º 3 do 45.º do RPDML
Destes pontos da acusação resulta que o edifício existente, objecto do pedido de licenciamento, (ponto 96 da acusação) está localizado na ..., que se insere na ...” classificado como Conjunto de Interesse Público e que tal classificação resulta da Portaria n.º 398/2010, de 11 de Junho, dadas as características arquitetónicas com relevância existentes nas tipologias de construção no ....
Conclui a acusação dizendo que:
111. O licenciamento aprovado pelo arguido AA, com parecer favorável do arguido BB, incumpriu as seguintes disposições legais:
i. Artigo 127.º do Regime dos Instrumentos de Gestão Territorial, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 380/99, de ...,
ii. Artigo 45.º, n.º 1, do Regulamento do Plano Director Municipal de Lisboa,
iii. Artigos 20.º, n.ºs 1 e 2, e 24.º, do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação, e
iv. Artigo 73.º do Regulamento Geral das Edificações Urbanas.
112. Os arguidos BB e AA agiram de modo propositado, cientes de que o processo de licenciamento não cumpria as normas legais e regulamentares em vigor, e que deviam ter, respectivamente, informado e proposto, e decidido pelo indeferimento do mesmo.
113. Os arguidos AA e BB, enquanto funcionários da ..., o primeiro ainda enquanto vereador, e ambos, por causa do exercício respectivo de funções e direcção na Divisão em causa, deviam fazer prevalecer o interesse público e o cumprimento zeloso das normas legais e regulamentares aplicáveis, no exercício das suas funções, como bem sabiam, mas não fizeram.
114. Agiram os arguidos de forma livre, voluntária e consciente, sabendo serem as suas condutas proibidas e punidas por lei.
Refere o Exmo. JIC no despacho de não pronúncia que:
Quer no n.º 2 do art. 18.º-A da Lei n.º 34/87, de 16.07, quer no n.º 2 do art. 382.º-A do Código Penal, prevê-se como circunstância modificativa agravante do tipo de crime matricial: se o objecto da licença ou autorização incidir sobre via pública, terreno da Reserva Ecológica Nacional, Reserva Agrícola Nacional, bem do domínio público ou terreno especialmente protegido por disposição legal. É manifesto que na acusação pública não são alegados factos que revelem que esteja em causa via pública, terreno da Reserva Ecológica Nacional, Reserva Agrícola Nacional ou bem do domínio público. Portanto, o Ministério Público só pode pretender reportar-se a terreno especialmente protegido por disposição legal.
Decorre efectivamente da descrição factual constante da acusação que estará em causa “terreno especialmente protegido por disposição legal”, sendo que na alegação do Ministério Público o edifício existente, objecto do pedido de licenciamento, está localizado na ..., que se insere na ...” classificado como Conjunto de Interesse Público e que resulta da Portaria n.º 398/2010, de 11 de Junho, dadas as características arquitetónicas com relevância existentes nas tipologias de construção no ....
Refere o Exmo. JIC no seu despacho de não pronuncia que:
Parece que para o Ministério Público toda a área abrangida por uma Zona Especial de Protecção constitui um terreno para efeito do disposto naqueles preceitos legais. Trata-se, contudo, de interpretação acompanhada de manifesta falta de rigor, desde logo à luz do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (RJUE – Dec.-Lei n.º 555/99, de 16.12).
Tal como resulta do disposto no art. 2.º, als. a) e j), do RJUE, edificação não é o mesmo que terreno, terreno corresponde ao solo (cf., ainda, o art. 2.º, n.º 2, do Dec.Lei n.º 309/2009, de 23.10). No caso, conforme decorre do texto da acusação pública (cf., nomeadamente, o respectivo ponto 96), objecto de licenciamento foi uma edificação pré-existente, estando em causa uma obra de reconstrução [arts. 2.º, al. c), e 4.º, n.º 2, al. d), ambos do RJUE]. Para efeito da agravação do tipo de crime matricial, um terreno só constitui o objecto do licenciamento quando esteja em causa uma obra de construção [ou seja, uma obra de criação de nova edificação, conforme resulta do disposto no art. 2.º, al. b), do RJUE; cf., ainda, o art. 4.º, n.º 2, al. d), do mesmo diploma legal]. Porque no caso dos autos o objecto da licença incidiu sobre uma edificação pré-existente e, portanto, não incidiu sobre um terreno, não se mostra preenchida a circunstância modificativa agravante. A solução defendida pelo Ministério Público conduziria mesmo ao resultado incoerente de, conforme refere Maria do Carmo Silva Dias nos termos descritos, o licenciamento que tivesse por objecto um prédio classificado não preencher a circunstância modificativa agravante, mas o licenciamento que incidisse sobre uma edificação situada na zona envolvente desse prédio classificado já a preencher, o que não pode aceitar-se.
Em conclusão, na medida em que, de acordo com o texto da acusação pública, objecto da licença incidiu sobre uma edificação pré-existente e não sobre um terreno, a conduta atribuída aos arguidos é insusceptível de preencher a circunstância modificativa agravante prevista no n.º 2 do art. 18.º-A da Lei n.º 34/87, de 16.07, e no n.º 2 do art. 382.º-A do Código Penal.”
Ora, é certo que:
Defende efectivamente Maria do Carmo Silva Dias “Apesar de no artigo 382.°-A, n.°2, do Código Penal não terem sido incluídas (para além da via pública, dos terrenos ali descritos e dos bens de domínio público) as construções que sejam propriedade de particulares, especialmente protegidas por lei (v.g. prédios classificados ou em vias de classificação), podemos concluir que (apesar dessa falta do legislador, evidenciada por ser especialmente protegido tudo o que for "bem" de domínio público, sendo igualmente tutelado "terreno especialmente protegido por disposição legal", que pode ser propriedade privada),de qualquer modo, se tal ocorrer (se o objecto da licença ou de autorização incidir sobre construções especialmente protegidas por lei, como sucede, por exemplo, com os prédios classificados ou em vias de classificação que sejam propriedade de particulares) o agente será punido pelo tipo fundamental (nos termos do n.° 1 do mesmo artigo 382.°-А).” In Obra Cit. Publicada no Boletim da ASJP, de 2011, pág. 468 e 469.
Também relativamente ao n.º2 do art.º 18.º, A da Lei supra referida refere a mesma autora que: “Nesse processo de licenciamento ou de autorização haverá que distinguir qual o objecto da licença ou autorização em causa, uma vez que a moldura penal é agravada quando se verifica qualquer situação prevista no n.º2 do artigo 18.º, A (isto é, quando o objecto da licença ou da autorização incide sobre via pública, terreno de Reserva Ecológica Nacional, Reserva Agrícola Nacional, bem de domínio público ou terreno especialmente protegido por disposição legal). Claro que haverá que recorrer à legislação extra-penal para se completar a descrição da conduta típica e definir cada um desses casos.
No art.º 18.º, A, n.º2 está claramente a proteger-se de forma acrescidas, o desrespeito da lei (particularmente das normas urbanísticas) em relação a bens de interesse da comunidade que, apesar de poderem ser propriedade de particulares, contribuem para a qualidade de vida das populações. Não se percebe, porém, porque é que aí (nesse artigo 18.º, n.º 2) não foram também abrangidas (para além dos terrenos ali descritos e dos bens de domínio público) as construções e edificações (propriedade de particulares) especialmente protegidas por lei (v.g. prédios classificados, ou em vias de classificação, de interesse nacional, de interesse público ou de interesse municipal cfr. Lei 107/2001 de 2.9, Decreto Lei 132/2009 de 15.09, n.º139/2009 de 15.09 e n.º 140/2009 de 15.09). Tratar-se-á de uma incoerência ou de um esquecimento do legislador, tanto mais que, paralelamente, é especialmente protegido tudo o que for “bem” de domínio público e, ao mesmo tempo, foi igualmente tutelado “terreno especialmente protegido por disposição legal”, que pode ser propriedade privada. De qualquer modo, se o objecto da licença ou de autorização incidir sobre construções ou edificações especialmente protegidas por lei (v.g. prédios classificados), propriedade de particulares – apesar de não haver essa censura penal agravada – o agente será punido nos termos do n.º 1 do artigo 18.º-A (em CARMO DIAS, Pinto de Albuquerque, José Branco, Coordenação, Comentário das Leis Penais Extravagantes, I Volume, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2010, pp. 810 e ss)
Ora, através da Portaria n.º 398/2010 foi efectivamente classificado o ... como conjunto de interesse público (CIP) e fixada uma zona especial de protecção (ZEP).
Como decorre da mesma portaria visa “salvaguardar o enquadramento do conjunto classificado (...), tendo em conta a sua implantação, enfiamento visual e pontos de vista relevantes para a sua preservação e garantir a salvaguarda dos imóveis classificados e em vias de classificação na sua área envolvente, bem como dos percursos de aproximação aos monumentos, com o objectivo de garantir a salvaguarda da sua autenticidade e, simultaneamente, da sua diversidade e homogeneidade.
O ... ocupa uma área delimitada a sul pelo eixo formado pela ... e ... e ..., a oeste pela ..., a norte pela ... Pedro V e a este pela ....
Envolvendo todo o conjunto, identificam-se diferentes núcleos urbanos que caracterizam a situação do Bairro no contexto da cidade de Lisboa: para sul estende-se, contiguamente ao ..., o ..., destacando-se em especial toda a zona delimitada pela ... e ... e a antiga zona de ..., urbanizadas na mesma época do ... e com princípios de ocupação semelhantes, embora muito transformadas depois do Terramoto de .... A este, toda a zona do ... e ....
Apenas a ... percorre o Bairro de um extremo ao outro, remetendo-se para uma tradição medieval de rua direita, dividindo-o ao meio. De uma forma menos linear, o eixo definido pela ... é cruzado perpendicularmente por um outro, formado pela ... (antiga ...) e pelas ... e da Queimada, dividindo o Bairro em quatro zonas distintas e constituindo um reflexo das diferentes fases do processo de urbanização. É na zona a este da ... que o desenho ortogonal da malha do Bairro é mais perceptível; toda a zona Oeste do Bairro — que inicialmente constituía a periferia da cidade — apresenta uma malha mais heterogénea, onde foi edificada a maioria dos edifícios de escala monumental existente no Bairro. Situados na ... e ..., destacam-se o antigo ... e o antigo ..., actual ..., e, no limite sudoeste do Bairro, o ....
A malha ortogonal apresenta o quarteirão como unidade fundamental da estrutura urbana, de algum modo marcando uma nova forma de desenho da cidade. O traçado é organizado com base num esquema hierarquizado de ruas e travessas: as ruas, eixos estruturantes perpendiculares ao rio, e as travessas, eixos secundários paralelos àquele.
A construção do ... fomentou a utilização de novos padrões construtivos, na passagem do edifício de estrutura de madeira para o edifício de alvenaria com fachada plana. A matriz do loteamento reflecte a persistência do uso da unidade do cadastro medieval designada por chão; a divisão e multiplicação desse módulo origina variações na tipologia arquitectónica.
O espaço construído é dominado pelo tipo de habitação implantada em lote estreito e alongado, com três ou quatro pisos, composição assimétrica da fachada, com janelas de sacada ao nível dos vários andares, vãos alinhados, escadas de tiro junto à empena lateral e telhados de duas águas, com introdução frequente de águas-furtadas.
Embora menos representativo, o edifício pombalino assegura a sua presença, introduzindo essencialmente modificações ao nível da posição das fachadas. Ainda que, permitindo diversos graus de variação tipológica no desenho das fachadas, a repetição de certos elementos, como o cunhal, a janela de sacada e a janela de peitoril, o beirado e as águas-furtadas, asseguram uma imagem de homogeneidade às frentes urbanas.
O ... é um conjunto urbano de extrema importância no contexto da cidade de Lisboa, e no contexto nacional, na medida em que ainda hoje mantém a estrutura fundiária inicial, representativa de um processo de urbanização iniciado e concluído no século XVI, numa zona exterior adjacente à cerca ..., operação essa formalizada através de um traçado quase ortogonal. O conjunto continua a apresentar uma clara identidade na malha urbana, sendo as intervenções contemporâneas muito pontuais, não interferindo de modo decisivo na imagem global do Bairro. Apesar de não se identificar grande variedade nos elementos arquitectónicos, nem mesmo ao nível da tipologia de habitação, o conjunto não se revela monótono, pois todas as modificações sofridas ao longo dos séculos transformaram o Bairro num quadro infinito de variações sobre um mesmo tema. A clara definição dos limites deste conjunto em relação à cidade envolvente tornou-se também num factor claro de protecção da integridade e privacidade do Bairro, mantendo-o inalterado, único e original até aos dias de hoje. O ... é um dos mais tradicionais e populares bairros de Lisboa, possuidor de um valioso património arquitectónico e urbano, onde se sedimentam mais de 500 anos de história, afirmando-se como uma nova ideia de cidade, moderna e racional na clareza de um traçado geométrico que soube tirar partido das óptimas condições naturais do lugar. Sob o ponto de vista arquitectónico o ... é, ainda hoje, uma área de coerência morfológica onde sobressai a grande unidade existente entre uma estrutura física coesa e uma imagem urbana rica e heterogénea que torna mais valiosa, como património cultural, a globalidade de contribuições do que a exclusiva importância deste ou daquele monumento isolado.
A sua relevância para compreensão do património arquitectónico-urbanístico português justifica a sua classificação como conjunto de interesse público (CIP). A fixação da zona especial de protecção (ZEP) conjunta do ... e imóveis classificados na sua área envolvente, visa salvaguardar o enquadramento do conjunto classificado (...), tendo em conta a sua implantação, enfiamento visual e pontos de vista relevantes para a sua preservação e garantir a salvaguarda dos imóveis classificados e em vias de classificação na sua área envolvente, bem como dos percursos de aproximação aos monumentos, com o objectivo de garantir a salvaguarda da sua autenticidade e, simultaneamente, da sua diversidade e homogeneidade.
Assim: Ao abrigo do disposto no n.º 5 do artigo 15.º, no artigo 18.º, no n.º 2 do artigo 28.º, e no n.º 2 do artigo 43.º, todos da Lei n.º 107/2001, de 8 de Setembro, manda o Governo, pela Ministra da Cultura, o seguinte:
Artigo 1.º É classificado como conjunto de interesse público (CIP) o ..., freguesias de ... e ..., concelho e distrito de Lisboa.
Artigo 2.º É fixada a respectiva zona especial de protecção do conjunto de interesse público identificado no artigo anterior, conforme planta de delimitação constante do anexo à presente portaria da qual faz parte integrante.”
Artigo 15.º da Lei n.º 107/2001, de 8 de Setembro no seu n.º 5 citado na portaria estabelece que:
5-Um bem considera-se de interesse público quando a respectiva protecção e valorização represente ainda um valor cultural de importância nacional, mas para o qual o regime de protecção inerente à classificação como de interesse nacional se mostre desproporcionado.
Mais dispõe o art.º 43.º, no seu n.º 2 que - Os bens imóveis classificados nos termos do artigo 15.º da presente lei, ou em vias de classificação como tal, devem dispor ainda de uma zona especial de protecção, a fixar por portaria do órgão competente da administração central ou da Região Autónoma quando o bem aí se situar.
Dispõe ainda o n.º 4 que - As zonas de protecção são servidões administrativas, nas quais não podem ser concedidas pelo município, nem por outra entidade, licenças para obras de construção e para quaisquer trabalhos que alterem a topografia, os alinhamentos e as cérceas e, em geral, a distribuição de volumes e coberturas ou o revestimento exterior dos edifícios sem prévio parecer favorável da administração do património cultural competente.
Mais dispõe o art.º 51.º, do DL 309/2009 de 23 de Outubro que:
1 - Nas zonas de proteção de bens imóveis em vias de classificação ou de bens imóveis classificados de interesse nacional ou de interesse público, as operações urbanísticas relativas a obras de construção, reconstrução, alteração, ampliação, conservação ou demolição sujeitas ao procedimento de licença nos termos do regime jurídico da urbanização e da edificação, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro, na sua redação atual, estão sujeitas a parecer prévio vinculativo do Património Cultural, I. P., ou da comissão de coordenação e desenvolvimento regional territorialmente competente.
2 - Excetuam-se do disposto no número anterior:
a) As obras no interior de bens imóveis, incluindo as obras de arquitetura, de pintura e relativas a especialidades, nomeadamente águas, esgotos, gás, eletricidade, comunicações, segurança e ar condicionado centralizado, desde que não se verifique impacte no subsolo ou alterações relativas a azulejos, estuques, cantarias, marcenaria, talhas ou serralharia;
b) As obras de conservação no exterior dos bens imóveis sem alteração sobre elementos arquitetónicos relevantes, incluindo a pintura dos edifícios sem alterações da respetiva cor;
c) As operações urbanísticas expressamente indicadas na portaria que fixa a zona especial de protecção, nos termos do artigo 43.º
d) A instalação de reclamos publicitários, sinalética, toldos, esplanadas e mobiliário urbano abrangidos por zonas de proteção de bens imóveis em vias de classificação ou de bens imóveis classificados de interesse nacional ou de interesse público, podendo a entidade competente em matéria de património cultural definir normas e critérios subjacentes à utilização dos mesmos.
3 - A câmara municipal territorialmente competente notifica o ... P., e a comissão de coordenação e desenvolvimento regional territorialmente competente das licenças e comunicações prévias admitidas ao abrigo da alínea c) do número anterior, no prazo de 15 dias.”
A classificação como conjunto de interesse público CIP do “...” decorrente da portaria tem em vista em primeira linha o edificado (os núcleos urbanos) e não propriamente o “terreno” onde os mesmos se encontram implantados.
Como decorre de ambos os dispositivos legais qualificados em que os arguido foram acusados, o objecto da licença tem que incidir sobre “terreno especialmente protegido por disposição legal”.
Ora, em primeiro lugar, no caso, a classificação do conjunto de interesse público (CIP) o ..., freguesias de ... e ..., concelho e distrito de Lisboa e a fixação da zona especial de protecção do conjunto de interesse público têm como fonte principal, como alegado na acusação e aceite pelos arguidos, Portaria e não de disposição com valor legal, como preveem os referidos art.ºs com valor legal, como exigem os referidos art.ºs, em termos acrescidos, em linha com o que acontece com a REN, a RAN, o domínio hídrico público, a ..., do domínio público marítimo.
A portaria não fixou apenas, nos termos previstos na lei, uma zona de protecção especial em concreto, mas mais do que isso, procedeu à classificação do conjunto de interesse público (CIP) o ..., freguesias de ... e ..., concelho e distrito de Lisboa e dessa classificação decorreu a fixação na mesma portaria da ZEP. É certo que a Lei n.º 107/2001, de ..., prevê e dispõe sobre os bens culturais, que estão sujeitos a um regime de protecção previsto na própria Lei, e, nos termos da mesma, são classificados, por Portaria, os bens como de interesse público – cfr. artigo 28.º, n.ºs 2 e 3 3, da referida Lei. O bem imóvel ora em causa é classificado como de interesse público pela supra referida portaria – classificação esta que abrange prédios urbanos, edificações ou outras construções que se incorporem no solo com carácter de permanência –, e beneficia de uma zona especial de protecção, que abrange 50 m contados dos limites externos do bem imóvel, parece-nos, porém, que para que a agravação ocorre a classificação do terreno como especialmente protegido deveria ser realizada através de lei ou de DL e não de portaria, ainda que esta possibilidade esteja prevista na referida Lei 107/2001.
Efectivamente uma portaria, enquanto acto regulamentar do Governo, ocupa na hierarquia das fontes normativas uma posição inferior à Lei e ao decreto-lei que visa regulamentar, sendo em regra dele mero complemento, a si, necessariamente subalternizado, subordinado e vinculado, nunca, pois, a respetiva disciplina podendo contrariar, como claramente resulta das disposições ínsitas sob os nºs. 1, 6 e 7 do art.º 112.º da CRP.
Nos termos do art.º112.º, da CRP:
1. São atos legislativos as leis, os decretos-leis e os decretos legislativos regionais.
2. As leis e os decretos-leis têm igual valor, sem prejuízo da subordinação às correspondentes leis dos decretos-leis publicados no uso de autorização legislativa e dos que desenvolvam as bases gerais dos regimes jurídicos.
3. Têm valor reforçado, além das leis orgânicas, as leis que carecem de aprovação por maioria de dois terços, bem como aquelas que, por força da Constituição, sejam pressuposto normativo necessário de outras leis ou que por outras devam ser respeitadas.
4. Os decretos legislativos têm âmbito regional e versam sobre matérias enunciadas no estatuto político-administrativo da respetiva região autónoma que não estejam reservadas aos órgãos de soberania, sem prejuízo do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 227.º.
5. Nenhuma lei pode criar outras categorias de atos legislativos ou conferir a atos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos.
6. Os regulamentos do Governo revestem a forma de decreto regulamentar quando tal seja determinado pela lei que regulamentam, bem como no caso de regulamentos independentes.
7. Os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjetiva e objetiva para a sua emissão;
8. A transposição de atos jurídicos da União Europeia para a ordem jurídica interna assume a forma de lei, decreto-lei ou, nos termos do disposto no n.º 4, decreto legislativo regional.
Como é sabido são princípios concretizadores do princípio estruturante do Estado de Direito democrático o princípio da hierarquia das fontes e o princípio da tipicidade dos actos legislativos, como decorre do referido art.º 112.º, da CRP, sendo espécies de actos legislativos admitidos no ordenamento, as leis, dos decretos-leis e os decretos legislativos regionais.
No caso, como dito, foi através de portaria que foi classificado como conjunto de interesse público (CIP) o ..., freguesias de ... e ..., concelho e distrito de Lisboa e que foi fixada a respectiva zona especial de protecção do conjunto de interesse público, não se tratando apenas de uma portaria que regulamenta Lei ou DL mas que classifica ela própria conjunto e zona especialmente protegida onde se insere o prédio cuja demolição é pretendida. Não podemos assim, considerar verificada como elemento do tipo agravado “disposição legal.”.
Ademais, considerando que a licença incide efectivamente sobre edificação existente classificada como fazendo parte do conjunto de interesse público (CIP) o ..., o qual visa em primeira linha a protecção dos prédios urbanos classificados o ... enquanto conjunto urbano e não “o terreno”, mesmo que na acepção de “solo”, tal como decorre do preâmbulo da portaria supra transcrito, e no n.º2 dos tipos em causa, como defende Maria do Carmo Silva Dias (nas Obras Citadas Breves Notas Sobre Os Novos Crimes Previstos nos Artigos 278.º-A (Violação De Regras Urbanísticas) e 382.º-A (Violação De Regras Urbanísticas Por Funcionário) do Código Penal, publicado no Boletim da ASJP do ano de 2011, pág. 468 e 469 e Comentário das Leis Penais Extravagantes, I Volume, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2010, pp. 810 e ss) não estão efectivamente abrangidas construções e edificações propriedade de particulares especialmente protegidas por lei, como prédios classificados, como é o caso dos autos, considerando que no caso se trata de licença que incide sobre edificação embora em zona ZEP, ainda que visando a demolição e construção de nova habitação, não podemos igualmente por esta via considerar, como defende Maria do Carmo Silva Dias, verificada a agravação, enquadrando-se apenas a conduta no n.º1 de cada um dos dispositivos legais.
Ademais, concordando com o entendimento de Ricardo Jorge Bragança Matos “Constata-se, com efeito, que, do ponto de vista da gestão urbanística algumas das situações elencadas na norma penal correspondem a solos relativamente aos quais as operações urbanísticas não são objecto de licença ou de autorização. Exemplificativamente, algumas dessas situações tratam-se de operações urbanísticas a realizar em áreas sujeitas a servidão administrativa ou a restrições de utilidade pública, elencadas no artigo 4.º, al. e) do RJUE, estando por isso sujeitas à modalidade de controlo de comunicação prévia e não a qualquer modalidade com relevância penal típica. Se assim é, atendendo a que esta norma não prescinde da descrição comportamental típica incluída no n.º1 do art.º 382ª do CP, tais situações não são subsumíveis à norma ora em apreço, como se situam na realidade, fora da área de abrangência típica do crime de violação de regras urbanísticas…a construção do tipo na sua correlação sistémica com o tipo primordial previsto no número anterior impõe uma leitura que exclui da tutela alguns dos terrenos enumerados.( Ob. Cit pág. 108.)
Outrossim, o que se considera infringido pelos arguidos não tem que ver com o terreno especialmente protegido em si, mas sim com a demolição do edificado, por na acusação se considerar a violação dos seguintes art.ºs:
i. Artigo 127.º do Regime dos Instrumentos de Gestão Territorial, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 380/99, de 22 de Setembro, que se reporta a demolição de edifícios e quando pode ser autorizada.
ii. Artigo 45.º, n.º 1, do Regulamento do Plano Director Municipal de Lisboa, que se reporta igualmente a situações em que é admitida a demolição total ou parcial.
iii. Artigos 20.º, n.ºs 1 e 2, e 24.º, do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação, reportam-se à apreciação dos projectos de obras de edificação e ao indeferimento do pedido de licenciamento nomeadamente quando afectar património cultural, alegação nesta parte, alegada de forma conclusiva nos pontos 105 e 106 da acusação e o finalmente,
iv. Artigo 73.º do Regulamento Geral das Edificações Urbanas relativo aos afastamentos da nova edificação a erigir.
Ainda que estejamos perante normas em branco como supra referimos citando Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias, que determinem o que se entende por “objecto da licença que incida… sobre terreno especialmente protegido por disposição legal” para efeitos dos art.ºs 382.º, A do CP e 18.º, A da Lei 34/87 e nos devamos socorrer de normas urbanísticas, o certo é que considerar as condutas dos arguidos descritas na acusação subsumíveis ao tipo qualificativo sempre adviria do recurso a analogia proibida pelo art.º 1.º n.º3 do CP, que prevê o princípio da legalidade.
Efectivamente, seguindo de perto Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I pág. 209 e ss o princípio da legalidade assume consequências ou efeitos em cinco planos diversos:
1-no plano do âmbito ou da extensão, cobrindo apenas a matéria penal que se traduza em fundamentar ou agravar a responsabilidade do agente.
2-no plano da fonte, relacionado com a exigência de lei formal.
3-no plano da determinabilidade, neste plano da determinabilidade do tipo legal ou tipo de garantia importa a descrição da matéria proibida e de todos os outros requisitos de que dependa em concreto uma punição seja levada até a um ponto em que se tornem objectivamente determináveis os comportamentos proibidos e sancionados. Sendo inevitável que a formulação dos tipos legais não consiga renunciar à utilização de elementos normativos, de conceitos indeterminados, de clausulas gerais e de fórmulas gerais de valor, é indispensável que a sua utilização não obste à determinabilidade objectiva das condutas proibidas e demais elementos de punibilidade requeridos, sob pena de violação irremissível, neste plano, do princípio da legalidade e sobretudo da sua teleologia garantística. Nesta acepção se afirma que a lei penal fundamentadora ou agravadora (como é o caso dos autos) da responsabilidade tem de ser uma lei certa e determinada, sendo neste ponto que reside verdadeiramente o cerne do princípio da legalidade. O critério decisivo para aferir do respeito pelo princípio da legalidade residirá sempre em saber se, apesar da indeterminação inevitável resultante da utilização de exemplos de hipóteses duvidosas, do conjunto da regulamentação típica deriva ou não uma área e um fim de protecção da norma claramente determinados.
4-no plano da proibição da analogia, estatuído expressis verbis no art.º 1.º, n.º3, que estabelece que “não é permitido o recurso à analogia para qualificar um facto como crime, definir um estado de perigosidade ou determinar a pena ou a medida de segurança que lhes corresponde”. Considerando o fundamento, a função e o sentido do princípio da legalidade a proibição de analogia vale relativamente a todos os elementos qualquer que seja a natureza, que sirvam para fundamentar a responsabilidade ou para a agravar; valendo a proibição contra reum ou in malem partem, não favore reum ou in bonam partem. Saber o que pertence ainda à interpretação permitida e o que pertence Já à analogia proibida em direito penal pelo princípio da legalidade, deve ser encontrado pelo critério de distinção teleológica e funcionalmente imposto pelo fundamento e pelo conteúdo de sentido do princípio da legalidade passa pelo seguinte: considerando que o legislador penal se exprime por palavras as quais se apresentam quase sempre polissémicas, o texto legal torna-se carente de interpretação oferecendo as palavras que o compõem, seguindo o seu sentido comum e literal, um quadro de significações dentro do qual o aplicador da lei se pode mover e pode optar sem ultrapassar os limites legítimos da interpretação, quadro esse limite da interpretação admissível em direito penal, fora dele o aplicador já estará no domínio da analogia proibida.
5-no plano da proibição de retroatividade. Trata-se de um princípio que traduz uma das consequências mais fundamentais do princípio da legalidade: o da proibição de retroactividade em tudo quanto funcione contra reum ou in malem partem.
Ora, considerando que o legislador penal nos referidos tipos de crime agravados se exprimiu por palavras, integrar as condutas dos arguidos descritas na acusação nos tipos agravados, como defendido pelo Ministério Público, face ao supra exposto, sempre seria ultrapassar os limites legítimos da interpretação admissível em direito penal, caindo no domínio da analogia proibida.
Por todo o exposto, em concordância com o Exmo. JIC, se entende não verificada a prática dos crimes na sua forma qualificada, por a conduta atribuída aos arguidos na acusação do Ministério Público ser insusceptível de preencher a circunstância modificativa agravante prevista no n.º 2 do art. 18.º-A da Lei n.º 34/87, de 16.07, e no n.º 2 do art. 382.º-A do Código Penal, preenchendo apenas os tipos fundamentais do n.º1 desses crimes, encontrando-se, por isso, prescritos, nos termos constantes do despacho de não pronúncia, para o qual nos remetemos dando aqui por reproduzido o considerado a esse propósito pelo Exmo. JIC, o que já ocorria quando foi deduzida a acusação pública.
Há, assim, que julgar não provido o recurso e confirmado do despacho de não pronuncia recorrido.
IV – DECISÃO
Face ao exposto, acordam os Juízes desta 9.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa, em:
Negar provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, confirmando a decisão recorrida de não pronúncia dos arguidos AA e BB, atenta a prescrição do procedimento criminal pelos crimes previstos no n.º1 do art.º 18.º-A da Lei n.º 34/87, de 16.07, e no n.º 1 do art.º 382.º-A do Código Penal aos quais são subsumíveis as condutas respectivamente dos referidos arguidos, descritas na acusação do Ministério Público.
*
Sem custas.
Notifique.
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Lisboa, 22 de janeiro de 2026
(Texto elaborado pela relatora e revisto, integralmente, pelos seus signatários)
Maria de Fátima R. Marques Bessa (relatora)
Paula Cristina Borges Gonçalves (1.ª Adjunta)
Eduardo de Sousa Paiva (2.º Adjunto)
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1. Acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/95, Diário da República – I Série, de 28/12/1995.
2. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 29/01/2015, Proc. n.º 91/14.7YFLSB. S1, da 5.ª Secção.
3. In Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 1ª ed., Vol. I. |
