| Decisão Texto Integral: | Acordam na 7.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I – RELATÓRIO:
E instaurou ação especial de divórcio sem consentimento de um dos cônjuges contra B, pedindo que seja decretado o divórcio entre ambos, com fundamento na al. d) do art. 1781.º do CC.
Foi proferido despacho a designar data para a realização da tentativa de conciliação a que aludem os arts. 1779.º do CC e 931.º, do CPC, com a presença da filha menor de ambos, F, a fim de ser ouvida «relativamente à questão do exercício das responsabilidades parentais (artigo 5º nº1 do RGPTC)».
Essa diligência veio a realizar-se no dia 5 de junho de 2025, de cuja ata (Ref.ª 165428449) consta, além do mais, o seguinte:
«(...) pela autora e pelo réu, foi dito pretenderem a convolação desta ação de divórcio sem consentimento do outro cônjuge, em divórcio por mútuo consentimento, juntando os seguintes acordos, nos termos do artigo 1775º do C.C:
1. O uso da casa de morada de família é atribuído a ambos uma vez que, neste momento, nenhum dos litigantes tem condições económicas para arrendar uma outra casa;
2. Prescindem reciprocamente de alimentos entre si;
3. Indicam como bem comum a viatura automóvel, marca Alfa Romeu …-LA-…;
4. Não juntam acordo de regulação do exercício das responsabilidades parentais, nem acordo sobre o destino dos animais de companhia, atento o acordo junto quanto ao uso da casa de morada de família e o facto de continuarem a residir na mesma casa até terem condições económicas para se separarem de facto.
(...)
De seguida pelo Mmª Juiz foi proferido o seguinte:
DESPACHO
“Tendo em conta que, conforme referido por ambos os litigantes e confirmado pelo depoimento da criança, os progenitores, apesar de, como muitos ex-casais, os litigantes ainda habitarem a mesma casa, facto é que, como relatado pelo menor e pelos próprios, vivem vidas separadas há cerca de 1 ano (não partilhando cama, confecionando e tomando as refeições em separado, tendo tempos separados para conviver com o filho[1]), apenas não se tendo separado de facto por razões económicas, mas ambos considerandos findo o casamento e pretendendo divorciar-se, o que permite considerar preenchido o pressuposto previsto na alínea a) do artigo 1781º do CC.
Neste enquadramento, a questão está em saber se, sendo possível o divórcio sem mútuo consentimento (como no aresto TRL supra-citado), também o será o divórcio por mútuo consentimento quando os litigantes juntam os acordos possíveis (quanto a alimentos, casa de morada de família e indicação dos bens comuns), só não juntando acordo de regulação, bem como acordo quanto ao destino dos animais de companhia, por ainda viverem no mesmo imóvel e não terem data prevista para que algum deles abandone a casa de morada de família em razão das dificuldades económicas de ambos. Ora, ao contrário do Ministério Público, cuja posição se respeita em absoluto por ser perfeitamente possível á luz da lei, entendemos que os artigos 1775º e 1778º do CC têm de ser interpretados no sentido de apenas exigir os referidos acordos em falta na hipótese de efectivamente haver separação de facto física, estando os cônjuges já a habitar casas diferentes, mas não nos casos – que também permitem o divórcio sem mútuo consentimento – em que, embora vivendo ainda na mesma casa por razões económicas, já vivem vidas separadas há 1 ano.
Nesta última hipótese, entendemos que satisfaz os requisitos necessários para o divórcio por mútuo consentimento a junção dos outros acordos que não dependem da separação física.
Nesse sentido, entende-se ser possível decretar o divórcio por mútuo consentimento com base nos acordos juntos quanto à casa de morada de família e aos alimentos como pretendido pelos litigantes, não sendo de exigir neste caso os acordos de regulação e de destino quanto aos animais de companhia em função precisamente do acordo quanto à casa morada de família e de os litigantes continuarem a residir na mesma casa, não tendo neste momento, possibilidades económicas para deixarem de viver juntos. Um outro entendimento, neste caso, que obrigasse as pessoas a continuarem casadas contra a sua vontade, afigura-se-nos, salvo o devido respeito, contrário à ideia da lei de não dificultar excessivamente o divórcio.
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Seguidamente, pelo Mmº Juiz, foi proferida a seguinte:
SENTENÇA
“Uma vez que os acordos supra se encontram válidos homologo tais acordos por sentença, convertendo o processo em processo de divórcio por mútuo consentimento.
Mais decreto o divórcio da autora E e do réu B, o qual produz efeitos patrimoniais a contar da data da propositura da ação.
(...)».
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É desta sentença que o Ministério Público, invocando para o efeito o disposto nos «artigos 2.º, 4.º n.º1 alíneas a), i) e j) e n.º2 do Novo Estatuto do Ministério Público aprovado pela Lei n.º68/2019 de 27.08», interpôs o presente recurso, concluindo assim, naquilo que de essencial releva para a decisão do recurso, as respetivas alegações:
«I - O tribunal a quo decidiu convolar o processo de divórcio sem consentimento em processo por mutuo consentimento e decretou o divórcio da autora E e do réu B.
II - Não foi dado cumprimento ao disposto no artigo 931.º n.º 5 e 994.º do Código Processo Civil uma vez que o tribunal não obteve os vários acordos necessários para a convolação do divórcio sem consentimento em divórcio por mútuo acordo, designadamente o acordo sobre o exercício das responsabilidades parentais relativa à filha de 8 anos.
(...)
VI – (...) é obrigatório regular o exercício das responsabilidades parentais sempre que os progenitores não vivam como casal, ainda que habitem na mesma casa, sendo indiferente que estejam ainda unidos pelo casamento, tenham vivido em união de facto ou nunca tenham vivido juntos.
VII - A regulação do exercício das responsabilidades parentais deve realizar-se quando existam filhos e os progenitores casados estejam separados de fato ou não tenham entre eles qualquer comunhão de vida – artigos 1905.º e 1906.º ex vi do artigo 1909.º, todos do Código Civil.
(...)
XI - Atendendo aos fatos apurados, à separação de fato dos progenitores, à ausência de vida em comum, à divisão das refeições e divisão nos cuidados a prestar à criança e nas despesas da mesma, ao quadro de violência doméstica, tornava-se obrigatório definir a regulação do exercício das responsabilidades parentais em relação à F, o regime residência/guarda da filha, definindo com quem a criança ficará a viver, o exercício das responsabilidades parentais, estabelecendo-se se caberá a ambos os progenitores (regra) ou, apenas, a um deles ( ponderado o quadro de violência doméstica), os tempos de visitas/contactos/convívio entre a criança e o progenitor com o qual não reside habitualmente e ainda a pensão de alimentos a prestar à criança por acordo ou por decisão do próprio tribunal.
XIII - Compulsada a sentença proferida pelo tribunal a quo, não se mostram verificados os pressupostos para o decretamento do divórcio por mútuo consentimento entre Autora e Ré, não existido acordo apresentado pelos progenitores de regulação do exercício das responsabilidades parentais relativamente à filha e não constando qualquer decisão judicial quanto ao exercício das responsabilidades parentais relativamente à F, nos termos do artigo 931.º n.º9 do Código de Processo Civil.
XIV - A decisão proferida o Tribunal a quo violou, assim, o disposto nos artigos 1775.º n.º1 e n.º2, 1778.º A n.º3, 1779.º n.º2, 1904.º A n.º5, 1905.º n.º1 e n.º2, 1906.º e 1906.º A do Código Civil, os artigos 3.º n.º1, 9.º n.º1 e n.º3, 18.º da Convenção sobre os Direitos da Criança, bem como os Princípios 2.º, 6.º e 7.º da Declaração dos Direitos da Criança.
XV - A decisão recorrida violou flagrantemente o superior interesse da F previsto no artigo 4.º alínea a) da LPCJP e o disposto nos artigos 6.º alínea c), 37.º n.º1 e 40.º n.º1 do RGPTC e os artigos 931.º n.º4, n.º5. n.º6 e n.º9, 994.º n.º1 e n.º2 do Código de Processo Civil».
Conforme refere Rui Pinto, «depois de formular conclusões, o recorrente termina deduzindo um pedido de revogação, total ou parcial, de uma decisão judicial»[2].
No presente recurso, após a formulação das conclusões as apelantes deduzem o seguinte pedido revogatório:
«Termos em que, (...) deverá ser concedido provimento ao presente recurso, e em consequência, revogar-se/anular-se a douta decisão proferida recorrida, substituindo-a por outra decisão que reponha a legalidade e ainda que respeite o superior interesse da criança, com as legais consequências.
Assim, se fazendo, costumada Justiça».
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Não foram apresentadas contra-alegações.
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O recurso foi admitido com o regime de subida e o efeito adequados, não que sem antes o senhor juiz a quo tivesse alongado, injustificadamente, a rebater os argumentos recursivos apresentados pelo apelante.
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II – ÂMBITO DO RECURSO:
Como se sabe, sem embargo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer ex officio, é pelas conclusões com que o recorrente remata a sua alegação (aí indicando, de forma sintética, os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão recorrida: art. 639.º, n.º 1), que se determina o âmbito de intervenção do tribunal de recurso.
Efetivamente, muito embora, na falta de especificação logo no requerimento de interposição, o recurso abranja tudo o que na parte dispositiva da sentença for desfavorável ao recorrente (art. 635.º, n.º 3), esse objeto, assim delimitado, pode vir a ser restringido (expressa ou tacitamente) nas conclusões da alegação (n.º 4 do mesmo art. 635.º).
Por isso, todas as questões de mérito que tenham sido objeto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões da alegação do recorrente, mostrando-se objetiva e materialmente excluídas dessas conclusões, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal de recurso, ainda que, eventualmente, hajam sido suscitadas nas alegações propriamente ditas.
Por outro lado, como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não comportando, assim, ius novarum, i.e, a criação de decisão sobre matéria nova não submetida à apreciação do tribunal a quo (cfr. os arts. 627.º, n.º 1, 631.º, n.º 1 e 639.º).
Ademais, também o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas – e com liberdade no respeitante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (art. 5.º, n.º 3) – de todas as “questões” suscitadas, e que, por respeitarem aos elementos da causa, definidos em função das pretensões e causa de pedir aduzidas, se configurem como relevantes para conhecimento do respetivo objeto, excetuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras (art. 608.º, n.º 2, ex vi do art. 663.º, n.º 2).
À luz destes considerandos, neste recurso importa decidir se o tribunal a quo errou ao decretar o divórcio por mútuo consentimento entre E e B, sem se mostrar regulado o exercício das responsabilidades relativamente à filha menor de ambos, F.
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III – FUNDAMENTOS:
3.1 – Fundamentação de facto:
A factualidade processual relevante para a decisão deste recurso é a decorre do relatório que antecede.
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3.2 – Fundamentação de direito:
Conforme acima assinalado, este processo iniciou-se como ação especial de divórcio sem consentimento de um dos cônjuges, instaurada por E contra B, pedindo o decretamento do divórcio entre ambos, com fundamento na al. d) do art. 1781.º do CC.
Na tentativa de conciliação realizada no dia 5 de junho de 2005 e a que se reporta a ata com a Ref.ª 65428449, as partes acordaram convolar o divórcio sem consentimento de um dos cônjuges num divórcio por mútuo consentimento.
Por conseguinte, a partir daí o processo passou a ser tramitado como divórcio por mútuo consentimento requerido no tribunal.
É o que decorre do n.º 3 do art. 1779.º do CC: «Se a tentativa de conciliação não resultar, o juiz procurará obter o acordo dos cônjuges para o divórcio por mútuo consentimento; obtido o acordo ou tendo os cônjuges, em qualquer altura do processo, optado por essa modalidade do divórcio, seguir-se-ão os termos do processo de divórcio por mútuo consentimento, com as necessárias adaptações».
Dispõe o art. 1778.º-A do CC:
«1 - O requerimento de divórcio é apresentado no tribunal, se os cônjuges não o acompanharem de algum dos acordos previstos no n.º 1 do artigo 1775.º.
2 - Recebido o requerimento, o juiz aprecia os acordos que os cônjuges tiverem apresentado, convidando-os a alterá-los se esses acordos não acautelarem os interesses de algum deles ou dos filhos.
3 - O juiz fixa as consequências do divórcio nas questões referidas no n.º 1 do artigo 1775.º sobre que os cônjuges não tenham apresentado acordo, como se se tratasse de um divórcio sem consentimento de um dos cônjuges.
4 - Tanto para a apreciação referida no n.º 2 como para fixar as consequências do divórcio, o juiz pode determinar a prática de atos e a produção da prova eventualmente necessária.
5 - O divórcio é decretado em seguida, procedendo-se ao correspondente registo.
6 - Na determinação das consequências do divórcio, o juiz deve sempre não só promover mas também tomar em conta o acordo dos cônjuges».
Este artigo tem a redação da Lei n.º 61/2008, de 31.10, comummente denominada Nova Lei do Divórcio, vigente a partir de 30 de novembro de 2008.
A propósito da Nova Lei do Divórcio, escreve Guilherme de Oliveira, que «na lei anterior a existência de acordos (homologáveis) era um requisito do deferimento do pedido de divórcio (art. 1778.º[3]), enquanto na lei nova a apresentação de acordos (homologáveis) é apenas um requisito de competência das conservatórias do registo civil.
Esta mudança ficou a dever-se à intenção de respeitar o acordo acerca da dissolução do casamento; à vontade de libertar os cônjuges da necessidade de atingir acordos sobre questões que, apesar de serem importantes, não se confundem com a questão central de quererem ou não continuar casados.
A lei nova não obriga os cônjuges a atingir os “acordos complementares”, embora mostre alguma preferência por que eles os atinjam, na medida em que continua a sugerir a conservatória como o lugar “normal” para fazer o pedido.
Assim, quando os cônjuges estiverem de acordo acerca do divórcio, mas não conseguirem fazer acordo sobre algum dos temas, ou quando o acordo apresentado não for considerado razoável e não puder ser homologado, o processo entra no tribunal, ou é enviado para o tribunal, respectivamente. O juiz decretará o divórcio por mútuo consentimento, depois de ter determinado as consequências do divórcio que os cônjuges não conseguiram combinar.
(...)
Nos casos referidos acima, o divórcio regressa, pois, para a competência dos tribunais, acrescendo aos casos em que o processo começou pela via litigiosa e foi convertido em divórcio por mútuo consentimento.
O art. 1778.°-A determina os procedimentos do tribunal, com vista ao suprimento do acordo dos cônjuges e à fixação do regime ou dos regimes que eles não conseguiram encontrar de um modo digno de homologação.
Porém, a Lei n.º 61/2008 ficou omissa quanto à forma processual que devem seguir estas diligências que ficam cometidas ao juiz, “como se tratasse de um divórcio sem consentimento de um dos cônjuges”.
Como sugestão de aditamento, creio que se devia estabelecer que estes procedimentos seguissem a forma da jurisdição voluntária, como esteve na intenção original (não explicitada) da reforma da lei e como parece mais apropriado. Se assim fosse, o art. 1778.º-A, n.º 4, devia ter a seguinte redacção:
“4. Tanto para a apreciação referida no n.º 2 como para fixar as consequências do divórcio o juiz pode determinar a prática de actos e a produção da prova eventualmente necessária, seguindo-se os termos dos processos de jurisdição voluntária”»[4].
Alexandra Viana Lopes afirma expressamente, com reporte aos arts. 1775.º e 1778.º-A do CC, que «(...) para além do acordo dos cônjuges no decretamento do divórcio, é necessário ainda que estejam reunidas no processo as condições para a definição judicial das consequências do divórcio relativamente aos interesses dos cônjuges e aos interesses dos filhos menores do casal.
Assim, não deve proferir-se sentença de divórcio por mútuo consentimento sem que, por acordo ou após prova produzida, possam ser definidas as consequências do divórcio.
Esta definição pode ser fixada por homologação de acordo celebrado entre os cônjuges, que acautele os interesses a preservar (quer os obtidos na conservatória de registo civil, quer os obtidos no tribunal, em caso de devolução da competência ou de competência inicial do tribunal) ou por decisão de mérito do tribunal (quando não se tenha obtido qualquer acordo ou acordo total sobre as consequências do divórcio, e no que respeita a essas matérias não acordadas).
Esta exigência decorre do disposto nos arts. 1775.° e 1778.°-A, maxime, do art. 1778.°-A/4 e 5 do Código Civil, interpretados nos termos previstos no art. 9.°/2 e 3 do Código Civil.
Por um lado, não é permitido ao intérprete considerar o pensamento legislativo que não tenha na lei uma mínima correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expressa. Ora, quando o legislador prevê a prática de actos e a produção de prova necessária para definir as consequências do divórcio e prevê, no número subsequente da norma, que o divórcio é decretado de seguida, apenas pode entender-se que o divórcio é decretado quanto for concluída a instrução que permita homologar os acordos ou fixar as consequências do divórcio controvertidas.
Por outro lado, na fixação do sentido e do alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas. E mais acertado, do ponto de vista da responsabilização das partes pelas consequências da dissolução de um casamento por mútuo consentimento, prever, pelo menos, a obrigatoriedade da definição das consequências do divórcio como condição do seu decretamento.
De facto, a facilitação do decretamento do divórcio sem a obtenção paralela dos acordos referentes aos interesses dos cônjuges e dos filhos menores pode significar um retrocesso de responsabilização dos cônjuges pelas consequências do divórcio e um retrocesso nos mecanismos de conciliação, com uma necessária demora na resolução do conflito, com o desgaste das partes, sobretudo da parte economicamente mais enfraquecida, da parte que for a titular da guarda dos filhos, das próprias crianças. A exigência, como condição do decretamento do divórcio consentido, da existência de condições para definir as suas consequências, poderá contribuir para que as partes se mantenham minimamente responsabilizadas com a definição das consequências do divórcio»[5].
António José Fialho, escreve que com este diploma, «foi estabelecida uma nova modalidade de divórcio por mútuo consentimento requerido no tribunal exigindo apenas que os cônjuges estejam de acordo em divorciar-se, mas esse acordo não existe quanto à regulação do exercício das responsabilidades parentais dos filhos menores, quanto à atribuição da casa de morada de família, quanto à fixação da prestação de alimentos ao cônjuge que deles careça ou quanto à relação especificada dos bens comuns (artigo 1178.º-A do Código Civil).
Essa novidade foi introduzida pelo artigo 1778.º-A do Código Civil, onde é prevista a possibilidade de decretamento do divórcio por mútuo consentimento sem o acordo dos cônjuges quanto a todos ou alguns dos consensos obrigatórios que deveriam instruir o mesmo requerimento de divórcio por mútuo consentimento na conservatória do registo civil.
Este modelo de divórcio por mútuo consentimento requerido no tribunal[6] prevê apenas as seguintes regras:
a) o prosseguimento da ação para a fixação judicial das consequências do divórcio por mútuo consentimento, relativamente às questões sobre as quais os cônjuges não alcançaram acordo, como se fosse um divórcio sem consentimento;
b) a definição judicial das consequências do divórcio em todos os segmentos dos interesses dos cônjuges e dos interesses dos filhos que não tenham sido acordados, após a prática dos atos e a produção de prova eventualmente necessária.
Assim, ao contrário do regime anterior, em que existia uma separação definida na tramitação e na competência entre o divórcio por mútuo consentimento (onde os cônjuges deveriam acordar nas questões relativas aos seus interesses pessoais e patrimoniais e aos interesses dos filhos menores) e o divórcio litigioso (em que essas questões seriam objeto de decisão nas ações próprias, não afetando a tramitação da ação de divórcio), no regime atual, estando os cônjuges de acordo em cessar a relação matrimonial por divórcio mas não havendo acordo sobre todas ou alguma das questões que constituem as consequências do divórcio, incumbe ao juiz decidir os efeitos do divórcio relativamente a essas questões, como se fosse um divórcio sem consentimento.
Esta solução normativa suscita inúmeras questões processuais na parte em que reserva para o tribunal a resolução das questões que os cônjuges poderiam obter por acordo.
Em primeiro lugar, a questão que se coloca é saber se, com o prosseguimento da ação para fixação judicial das consequências do divórcio por mútuo consentimento como se fosse um divórcio sem consentimento, o legislador pretende que se faça uso do regime previsto no artigo 1407.º, n.º 7 do Código de Processo Civil, no qual se prevê a possibilidade de fixação incidental (provisória e para a pendência da ação de divórcio) da regulação do exercício das responsabilidades parentais dos filhos menores, da fixação de alimentos a cônjuge e da atribuição de casa de morada de família.
A este propósito, Tomé d’Almeida Ramião entende que “o legislador não pretendeu que na fixação dessas consequências, o juiz aplique as regras processuais aplicáveis ao divórcio sem consentimento de um dos cônjuges, ou seja, não pretendeu remeter para o regime processual previsto nos artigos 1407.º e 1408.º do Código de Processo Civil e afastar o regime processual aplicável ao divórcio por mútuo consentimento, previsto nos artigos 1419.º a 1424.º do Código de Processo Civil, por incompatível com o regime instituído no artigo 1778.º-A. Se assim fosse, tê-lo-ia dito, nomeadamente que seria aplicável esse regime processual, com as devidas adaptações”[7].
O mesmo autor afirma que “estamos em presença de um divórcio por mútuo consentimento e, por isso, a decisão a proferir nas questões sobre que os cônjuges não acordaram, será proferida como se se estivesse perante um divórcio por mútuo consentimento. Fixa as consequências como se tratasse de um divórcio por mútuo consentimento de um dos cônjuges, porque não o é. No divórcio sem consentimento, o juiz não aprecia, nem decide, essas questões. Elas não constituem objeto da ação de divórcio sem consentimento. Aqui apenas se aprecia e decide do divórcio e, eventualmente, e apenas a título provisório, da atribuição da casa de morada de família, dos alimentos entre cônjuges e do exercício das responsabilidades parentais, nos termos do artigo 1407.º, n.º 7 do Código de Processo Civil”[8].
Outra questão radica em saber como se procede a essa definição judicial das consequências uma vez que o legislador não estabeleceu qualquer previsão específica de procedimento e a definição judicial de cada uma dessas consequências encontra-se “prevista em ações independentes, com naturezas distintas, tramitações específicas e ónus de prova diferenciados”[9], nomeadamente:
a) a ação de regulação do exercício das responsabilidades parentais é tramitada como ação de jurisdição voluntária (artigos 150.º a 161.º e 174.º a 180.º da Organização Tutelar de Menores, 1905.º e 1906.º do Código Civil e 302.º a 304.º e 1409.º a 1411.º, todos do Código de Processo Civil).
b) a ação judicial de atribuição de casa de morada de família é tramitada como processo especial de jurisdição voluntária (artigos 1793.º do Código Civil e 1413.º, 302.º a 304.º e 1409.º a 1411.º, todos do Código de Processo Civil).
c) a ação de alimentos entre cônjuges configura uma ação declarativa comum, sob a forma ordinária ou sumária, consoante o valor da causa (artigos 461.º do Código de Processo Civil e 2016.º e 2016.º-A, ambos do Código Civil).
d) a determinação dos bens comuns do casal é realizada através do incidente de reclamação de bens no âmbito de processo especial de inventário para separação de meações (artigos 1348.º e 1349.º e 302.º a 304.º ex vi artigo 1404.º, n.º 3, todos do Código de Processo Civil).
A propósito da tramitação a seguir pelo tribunal no divórcio por mútuo consentimento, Alexandra Viana Parente Lopes refere o seguinte[10]:
“Na ação de divórcio com consentimento, não estando previsto procedimento adequado para a definição das consequências do divórcio, deve este decorrer de acordo com as regras gerais.
Assim, concebem-se dois tipos de situações.
No caso de ser apresentado pedido de decretamento de divórcio no tribunal, ab initio, devem os requerentes na petição inicial, formular o pedido de cada uma das partes quanto à fixação das consequências pretendidas relativamente às quais obtiveram consenso, alegar como causa de pedir e oposição, os factos em que estão de acordo e os factos em que estão em desacordo, indicar a prova de cada uma das partes.
(...)
Em todo o caso, enxertando-se as discussões sobre as consequências do divórcio na própria ação de divórcio com consentimento, não se pode deixar de prever uma grande complexidade processual, com o acentuar da demora na definição das pretensões litigiosas, em face da diversidade de qualidade de cada uma das partes nas diferentes pretensões.
A parte que entender que as regras incidentais constituem uma diminuição das garantias em face das ações comuns de alimentos, de atribuição de casa de morada de família e de regulação das responsabilidades parentais, pode revogar o consentimento do divórcio por mútuo consentimento e instaurar ou aguardar a instauração de ação de divórcio sem consentimento, com a cumulação do pedido de alimentos e a instauração das ações conexas em que venha a pedir a definição desses interesses (artigos 470.º, n.º 2 e 1413.º, do Código de Processo Civil e artigos 154.º, n.º 4 e 174.º e seguintes do Decreto-Lei n.º 314/78, de 27 de outubro).”
Contudo, este conjunto de regras não resolve inteiramente o problema pois, mesmo considerando uma tramitação incidental das questões sobre as quais os cônjuges não lograram obter consenso no âmbito do divórcio com consentimento (instaurado no tribunal, remetido pela conservatória ou mediante convolação de divórcio sem consentimento), subsiste ainda um conjunto de questões processuais a resolver.
Procurando aproximar-se da solução deste problema, Tomé d’Almeida Ramião afirma que “o juiz fixa essas consequências contra a vontade do outro cônjuge, tendo em conta a pretensão do cônjuge demandante, os fundamentos invocados e as regras do ónus da prova (…) fundamentando e demonstrando a sua causa de pedir”[11].
O mesmo autor refere que são aplicáveis os princípios gerais da jurisdição voluntária (artigos 1409.º a 1411.º do Código de Processo Civil) na medida em que o divórcio por mútuo consentimento se insere no âmbito desses procedimentos, sendo ainda aplicáveis as disposições dos artigos 1419.º a 1422.º e 1424.º, todos do mesmo Código (que não foram revogados).
Não conseguindo o juiz obter o consenso dos cônjuges quanto a uma das consequências do divórcio, deve determinar a prática dos atos e proceder à produção de prova que considere necessária para a fixação das consequências do divórcio na(s) questão(ões) em que os cônjuges não apresentaram acordo ou não acordaram na conferência ou na tentativa de conciliação.
A determinação da prática dos atos (processuais) necessários à fixação das consequências do divórcio e sobre as quais os cônjuges não lograram alcançar o acordo depende, em primeiro lugar, da modalidade de divórcio que é suscitada junto do tribunal.
No divórcio por mútuo consentimento requerido no tribunal, os atos processuais praticados apenas expressam a vontade dos cônjuges em divorciar-se e a indicação das consequências do divórcio sobre as quais estão ou não de acordo mas nem sequer é exigida qualquer alegação quanto aos fundamentos de facto ou de direito relativos às questões sobre as quais não lograram alcançar acordo (artigo 1778.º-A do Código Civil).
Nesta situação, ambos os cônjuges estão de acordo em dissolver o seu casamento por divórcio mas esse acordo não se estendeu à regulação do exercício das responsabilidades parentais, à atribuição da casa de morada de família e à fixação de alimentos ao cônjuge que entende deles carecer ou à determinação e relacionação dos bens comuns (artigos 1775.º, n.º 1, alíneas a), a d), 1776.º, n.º 1 e 1778.º-A, n.º 1, todos do Código Civil).
Assim, é provável que, nestes casos, a divergência implique a instrução e discussão das questões controvertidas, quer na sua componente fáctica, quer na componente jurídiconormativa, justificando um mínimo de alegação dos interessados sobre os fundamentos que justificam as suas pretensões, as razões do dissenso entre ambos, bem como a possibilidade de apresentarem e produzirem os meios de prova que entendam adequados para demonstrar esses fundamentos, sem prejuízo do poder-dever conferido ao juiz de determinar a produção de outros meios de prova eventualmente necessários.
Com esta previsão normativa, o legislador criou uma figura processual complexa e sui generis: - um processo que tem início como divórcio (por mútuo consentimento) mas cuja instrução e discussão vai incidir sobre outras questões que não correspondem à matriz processual nem à causa de pedir próprias da ação de divórcio, sem que estejam definidas, por exemplo, normas de cumulação de pedidos, regras de competência, normas sobre os meios de prova admissíveis e sobre a própria tramitação processual, diferenciada em relação a cada uma das consequências do divórcio que o tribunal terá que fixar para o decretar, em suma, permitindo interpretações diversas nesta omissão de regras processuais.
Ao estabelecer que, para fixar as consequências do divórcio, o juiz determina a prática dos atos e a produção de prova eventualmente necessária, o legislador atribuiu ao juiz o dever de determinar quais os atos processuais que se afiguram essenciais à fixação das consequências do divórcio e de determinar quais os meios de prova que sejam estritamente necessários à prossecução do mesmo fim. É uma formulação legal próxima daquela que confere ao juiz o poder de investigar livremente os factos, coligir as provas, ordenar os inquéritos e recolher as informações convenientes, admitindo apenas as provas que considere necessárias (artigo 1409.º, n.º 2 do Código de Processo Civil).
Assim, consistindo a questão principal da causa no decretamento do divórcio (artigo 1778.º-A, n.º 5 do Código Civil), a definição judicial das consequências deste configura uma questão incidental, a resolver de acordo com as orientações processuais que o juiz entender mais convenientes, quer quanto ao conteúdo e forma dos atos processuais, quer quanto à produção de prova considerada necessária, observando os princípios processuais, nomeadamente da igualdade das partes e do contraditório.
Para apreciar os acordos que os cônjuges tenham apresentado ou para fixar as consequências do divórcio, o legislador estabelece que “o juiz pode determinar a prática dos atos e a produção de prova eventualmente necessária” (artigo 1778.º-A, n.º 4 do Código Civil).
(...) o juiz pode (e deve) determinar uma tramitação processual de instrução e julgamento das questões controvertidas que lhe sejam apresentadas.
No artigo 1778.º-A do Código Civil, o legislador veio estabelecer a possibilidade dos cônjuges requererem no tribunal o decretamento do divórcio não acompanhado de algum ou de todos os acordos a que refere o n.º 1 do artigo 1775.º do mesmo Código, não exigindo assim que se instaurem ações autónomas para cada uma destas questões que constituem as consequências do divórcio.
A ação de divórcio por mútuo consentimento requerida ou remetida ao tribunal ou resultante da convolação do divórcio sem consentimento, na qual se decreta a dissolução do casamento e se fixam judicialmente as consequências do divórcio (artigos 1775.º e 1778.º-A, ambos do Código Civil), não deixa de ser ipso facto uma ação constitutiva (artigo 4.º, n.º 2, alínea c), do Código de Processo Civil).
Para proferir a sentença que decreta o divórcio e fixa as consequências deste, o juiz deve sempre não só promover mas também tomar em conta o acordo dos cônjuges (artigo 1778.º-A n.ºs 5 e 6 do Código Civil).
Assim, a decisão de decretamento do divórcio deverá ser composta pelos seguintes elementos ou sub-partes:
a) a decisão que decreta a dissolução do casamento por divórcio dos cônjuges (artigo 1778.º-A, n.º 5, 1.ª parte do Código Civil);
b) a decisão que toma em conta o acordo dos cônjuges quanto à relação especificada dos bens comuns, com indicação dos respetivos valores, ou fixando essa relação de bens comuns (artigos 1775.º, n.º 1, alínea a), e 1778.º-A, n.º 3, ambos do Código Civil);
c) a decisão que toma em conta o acordo dos cônjuges sobre o exercício das responsabilidades parentais quando existam filhos menores ou que fixa judicialmente o exercício dessas responsabilidades parentais (artigos 1775.º, n.º 1, alínea b), e 1778.º-A, n.º 3, ambos do mesmo Código);
d) a decisão que toma em conta o acordo dos cônjuges sobre a prestação de alimentos ao cônjuge que deles careça ou que fixa judicialmente essa prestação (artigos 1775.º, n.º 1, alínea c), e 1778.º-A, n.º 3, ambos do citado Código);
e) a decisão que toma em conta o acordo dos cônjuges sobre o destino da casa de morada de família ou que fixe judicialmente esse destino (artigos 1775.º, n.º 1, alínea d), e 1778.º-A, n.º 3, ambos do referido Código).
E quais são as consequências do divórcio que o tribunal deve fixar e que deverão incluir a decisão que decreta o divórcio por mútuo consentimento requerido no tribunal?
Em primeiro lugar, no âmbito da respetiva providência tutelar cível, a sentença de regulação do exercício das responsabilidades parentais tem a estrutura formal de uma sentença cível (artigos 180.º da Organização Tutelar de Menores e 653.º, n.º 3, 659.º e 660.º, todos do Código de Processo Civil, com as devidas adaptações, tendo em conta a natureza de jurisdição voluntária desta providência e o objeto que visa definir), englobando o relatório (exposição historiada, mas concisa dos termos da providência), o saneamento do processo, as questões a resolver, a fundamentação de facto (enumeração dos factos provados), a fundamentação de direito e o dispositivo (fixando a residência da criança, o exercício das responsabilidades parentais, a determinação dos contactos pessoais com o progenitor não residente e a fixação da obrigação de alimentos a cargo deste»[12].
O excurso que antecede, porventura longo, tem a virtualidade de permitir concluir que não poderia o tribunal a quo ter decretado o divórcio por mútuo consentimento entre E e B, nos termos em que o fez e que decorrem da ata com a Ref.ª 165428449, que documenta tentativa de conciliação realizada no dia 5 de junho de 2026, ou seja, e no que para aqui e agora releva, sem estarem judicialmente definidas, de forma cabal, por acordo ou na sequência de prova produzida, as consequências desse divórcio quanto aos interesses dos cônjuges e aos interesses da filha menor de ambos, F.
No que ao interesse da criança F concretamente diz respeito, e como já se viu, consta daquela ata, além do mais, o seguinte:
«(...) pela autora e pelo réu, foi dito pretenderem a convolação desta ação de divórcio sem consentimento do outro cônjuge, em divórcio por mútuo consentimento, juntando os seguintes acordos, nos termos do artigo 1775º do C.C:
(...)
4. Não juntam acordo de regulação do exercício das responsabilidades parentais, nem acordo sobre o destino dos animais de companhia, atento o acordo junto quanto ao uso da casa de morada de família e o facto de continuarem a residir na mesma casa até terem condições económicas para se separarem de facto».
Nessa mesma diligência o Ministério Público tomou pertinente posição, no sentido de não se mostrarem «(...) verificados os pressupostos para a decretação do divórcio por mútuo consentimento tendo em conta que não se encontram reunidos todos os acordos necessários para o mesmo ser decretado».
Diferente foi o entendimento do senhor juiz a quo, ao fazer consignar, que «(...) os artigos 1775º e 1778º do CC têm de ser interpretados no sentido de apenas exigir os referidos acordos em falta na hipótese de efectivamente haver separação de facto física, estando os cônjuges já a habitar casas diferentes, mas não nos casos – que também permitem o divórcio sem mútuo consentimento – em que, embora vivendo ainda na mesma casa por razões económicas, já vivem vidas separadas há 1 ano. Nesta última hipótese, entendemos que satisfaz os requisitos necessários para o divórcio por mútuo consentimento a junção dos outros acordos que não dependem da separação física.
Nesse sentido, entende-se ser possível decretar o divórcio por mútuo consentimento com base nos acordos juntos quanto à casa de morada de família e aos alimentos como pretendido pelos litigantes, não sendo de exigir neste caso os acordos de regulação e de destino quanto aos animais de companhia em função precisamente do acordo quanto à casa morada de família e de os litigantes continuarem a residir na mesma casa, não tendo neste momento, possibilidades económicas para deixarem de viver juntos. Um outro entendimento, neste caso, que obrigasse as pessoas a continuarem casadas contra a sua vontade, afigura-se-nos, salvo o devido respeito, contrário à ideia da lei de não dificultar excessivamente o divórcio».
Trata-se, à luz dos considerandos anteriormente tecidos e do quadro legal vigente, de um entendimento injustificado e que, por conseguinte, não podemos acompanhar.
Mesmo numa situação como a presente, em que os progenitores da F continuam a viver na mesma casa, o superior interesse da criança impõe a regulação do exercício das responsabilidades parentais, pois está em causa uma nova dinâmica familiar.
É esta nova dinâmica familiar, derivada da rutura do casal que, por razões de clareza, não apenas quanto à tomada de decisões relativas à vida diária da criança, mas também quanto à tomada de decisões de particular importância, como sejam as respeitas à sua edução e saúde, é imperioso regular.
Ou seja, e tal como se afirma em Responsabilidades Parentais, Portal do Ministério Público[13], «é obrigatório regular o exercício das responsabilidades parentais sempre que os progenitores não vivam como casal, ainda que habitem na mesma casa, sendo indiferente que estejam ainda unidos pelo casamento, tenham vivido em união de facto ou nunca tenham vivido juntos».
Em suma, assiste razão à Digna recorrente, pois não podia o tribunal a quo ter decretado o divórcio por mútuo consentimento entre E e B, nos termos em que o fez, isto é, sem fixar as consequências do mesmo quanto às questões referidas no n.º 1 do artigo 1775.º do CC.
***
IV – DECISÃO:
Por todo o exposto, acordam os juízes que integram a 7.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, em revogar a decisão recorrida, que substituem por outra a determinar a devoção dos autos ao tribunal de 1.ª instância, onde o senhor juiz a quo, sendo de proferir sentença a decretar o divórcio por mútuo consentimento entre E e B, apenas o faça desde que fixadas no processo as consequências desse divórcio relativamente às questões referidas no n.º 1 do art. 1775.º do CC.
Sem custas.
Lisboa, 27 de janeiro de 2026
Relator
José Capacete
Adjuntos
Alexandra de Castro Rocha
Rosa Lima Teixeira
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[1] «Cfr para situação idêntica à dos autos, o ac. TRL de 19/2/2013 (relatora: Teresa Albuquerque) com o seguinte sumário: “Integra o conceito de separação da facto para o disposto no art.1781, al.a) ex vi art.1782º, a circunstância de, ainda que habitando ambos os cônjuges a mesma casa e pagando o cônjuge marido a maioria das despesas domésticas: a) dormirem em quartos separados; b) relacionarem-se de modo separado com os filhos; c) passarem férias e dias festivos separados, alternando com as respectivas famílias alargadas e com os filhos estes convívios; d) ausentando-se a mulher sem dar explicações e; e) desde data determinada , comprar o cônjuge mulher a sua alimentação e pagar metade da despesa do condomínio e taxa de esgotos”».
[2] Manual do Recurso Civil, Volume I, AAFDL Editora, Lisboa, 2020, p. 293.
[3] O art. 1778.º do CC com a redação do Dec. Lei n.º 496/77, de 25.11, dispunha assim: «A sentença que decrete o divórcio por mútuo consentimento homologará os acordos referidos no n.º 2 do artigo 1775.º; se, porém, esses acordos não acautelarem suficientemente os interesses de um dos cônjuges ou dos filhos, a homologação deve ser recusada e o pedido de divórcio indeferido».
[4] Guilherme de Oliveira, A Nova Lei do Divórcio, in Revista Lex Familiae, Ano 7, n.º 13, 2010, pp. 11-12.
[5] Divórcio e Responsabilidades Parentais, Algumas Reflexões Sobre a Aplicação do Novo Regime, in Revista do CEJ, 1.º Semestre de 2009, N.º 11, pp. 141-142.
[6] «Na prática, trata-se de um mútuo consentimento quanto ao divórcio mas litigioso quanto às demais questões que os cônjuges deveriam resolver no divórcio por mútuo consentimento».
[7] «Tomé d’Almeida Ramião, O Divórcio e as Questões Conexas, 2.ª edição, pg. 60.»
[8] «Tomé D’Almeida Ramião, ob. cit., pg. 60.»
[9] «Alexandra Viana Parente Lopes, Divórcio e Responsabilidades Parentais, Revista do Centro de Estudos Judiciários, 1.º semestre 2009, n.º 11, pg. 148.»
[10] «Ob. cit., pg.149.»
[11] «Tomé d’Almeida Ramião, ob. cit., pgs. 61-62.»
[12] Acompanhámos e reproduzimos, partes do Guia Prático do Divórcio e das Responsabilidades Parentais, da autoria de António José Fialho, Edição do Centro de Estudos Judiciários, 2012, pp. 15-22, assim como partes do texto do mesmo Autor, intitulado Algumas Questões Sobre o Novo Regime Jurídico do Divórcio, in Revista do CEJ, 2.º Semestre de 2010, n.º 14, pp. 47-120.
[13] Acessível na internet em https://www.ministeriopublico.pt/perguntas-frequentes/responsabilidades-parentais. |
