Évora
| 88/21.0T9MMN.E1 |  |
FALTA DE CONDIÇÃO LEGAL DE PROCEDIBILIDADE
Também a mandatária que subscreveu aquela peça processual deveria ter sido visada na queixa, pressupondo a lei que esta omissão equivale a uma desistência, quer da queixa, quer da acusação, que aproveita à arguida, de onde resulta que o procedimento criminal não pode prosseguir apenas contra esta, atento o disposto no art.º 115.º, n.º 3, do CPP.
I - Relatório.
No Juízo de Competência Genérica de… (J…) do Tribunal Judicial da Comarca de … corre termos o processo de instrução n.º 88/21.0T9MMN, no qual foi proferido despacho judicial com o seguinte teor conclusivo: “rejeito as acusações deduzidas pelo assistente e pelo Ministério Público, por manifestamente infundadas.”
Inconformado com essa decisão, recorreu o assistente AA, extraindo da motivação do recurso as seguintes conclusões (transcrição):
“1. O Tribunal a quo rejeitou a acusação deduzida pelo Assistente e pelo Ministério Público, por manifestamente infundada, concluindo pela falta de uma condição legal de procedibilidade, nos termos do artigo 115. º, n. º 2 e 3 e art.º 117 do Código Penal, bem como do disposto no artigo 283. º, n. º 3 e 285. º, n º 3, ambos do Código do Processo Penal.
2. Em concreto, considerou que no caso dos autos, sendo a Advogada a autora material do escrito, porque foi quem a elaborou e assinou, esta é comparticipante no ato.
3. O Ministério Público, porque considerou reunirem-se indícios suficientes de se ter verificado o crime e de quem foi o seu agente, acompanhou a acusação particular.
4. O tribunal a quo, considerou que a condição de procedibilidade que faltava era a de não ter sido acusada também a Advogada subscritora da peça processual em causa.
5. Ocorre que, no que tange à condição legal de procedibilidade, esta se encontra preenchida pela desnecessidade de acusação da advogada que subscreveu a peça processual uma vez que,
6. Concretamente, os pressupostos da coautoria não se afiguram preenchidos, no caso concreto.
7. Falta a consciência de colaboração entre Advogada e Arguida, com vista ao preenchimento dos elementos do tipo, bem como o acordo entre o autor e o “homem de trás”, como designa a doutrina.
8. Além disso, o arguido é quem tem o domínio do facto, usando o mandatário como instrumento.
9. A falta de acordo se baseia numa presunção, a ideia de comparticipação
10. Estando em causa uma Advogada, operando, aí sim, várias presunções a seu favor no sentido de a proteger no exercício das suas funções, terá de se afastar o juízo de pacto entre a Arguida e a Mandatária no sentido de difamar o Arguido.
11. Não havendo factos que permitam concluir pelo acordo entre ambos, terá de se dar prioridade à presunção de que a Advogada agiu no correto cumprimento dos seus deveres deontológicos.
12. Além disso, a Lei n. º 62/2013 de 26 de agosto, no seu art.º 13. º, n. º 2 alínea b), assegura aos Advogados o direito ao livre exercício do patrocínio e não sancionamento pela prática de atos conformes ao estatuto da profissão.
13. Nada indica que a mandatária tenha praticado um ato contrário ao estatuto da profissão.
14. Pela leitura atenta do art.º 180, do Código Penal, que prevê o crime de difamação, retira-se que é exigido um animus do agente em querer ofender a honra do ofendido.
15. Também não se encontram factos que permitam concluir pela existência desse animus difamandi por parte da Advogada.
16. Encontra-se, sim, essa vontade nas intenções da Arguida.
17. Assim, não tendo elementos que nos permitam concluir por qualquer forma de comparticipação, o facto não podia ser imputado ao Mandatário, ou seja, não pode ser apresentada queixa contra a Advogada.
18. Por outro lado, só podemos afirmar que existirão indícios de coautoria da mandatária se pela leitura da peça processual se tornar evidente a comparticipação material ou moral da Advogada que a subscreve, o que, in casu, é de se afastar por estarem em causa alegações estritamente de factos, cujo aporte coube exclusivamente à arguida.
19. Aliás, a Mandatária não conhecia nem sabia como era a conduta social e profissional do Assistente, não podendo ter narrado factos da queixa.
20. Portanto, da peça processual não resulta que a Mandatária, ao reproduzir tais factos, soubesse que eram falsos e por isso difamatórios e ofensivos.
21. Na verdade, da peça processual não decorre mais do que a simples conclusão de que a Mandatária se limitou a transpor os factos que lhe foram transmitidos pelo arguido
OU SEJA,
22. Não tendo nenhum elemento que leve a assumir o contrário, há sempre de se presumir que o trabalho do Advogado, neste caso o da Advogada da arguida, é feito com base nas pretensões dos clientes, com vista a defender os seus direitos, mantendo, o Advogado, a sua independência e o respeito escrupuloso dos deveres deontológicos.
23. Não é aceitável haver uma presunção de responsabilidade criminal do Advogado, já que a Advogada transferiu para a peça processual aquilo que a cliente lhe disse.
24. A Advogada representa a cliente com base numa procuração forense, pelo qual o mandante confere ao Mandatário poderes de representação, designados poderes forenses, o que, por si, já confere uma exceção à regra no que toca à imputação de factos praticados pelo Mandatário.
25. A profissão de Advogado/a está constitucionalmente acolhida no art.º 208, da Constituição da República Portuguesa, como “elemento essencial à administração da justiça”, assegurando-lhe as “imunidades necessárias ao exercício do mandato”.
26. Como se isso só não bastasse, há também decisões dos nossos Tribunais que confirmam o entendimento de que a procuração forense obriga o Mandatário a agir em nome de outrem vertendo para as peças processuais aquilo que lhe é transmitido pelo mandante/cliente, com base numa relação de confiança estabelecida entre ambos.
27. Veja-se, a título de exemplo, o acórdão deste próprio Tribunal, o processo n.º 488/14.2PBELV.E1 do Tribunal da Relação de Évora de 07/03/2017, transcrito nas motivações.
28. As imunidades específicas dos Advogados em funções se sobrepõem ao argumento da falta de uma condição legal de procedibilidade, sujeitando-os a um regime excecional, não se podendo considerar a Advogada como coautora do crime de difamação, já que esta cumpria o seu trabalho no estrito cumprimento dos deveres deontológicos, não existindo nenhum elemento que possa contrariar esta presunção.”
Pugnando, em síntese:
“Nestes termos (…) deve ser dado provimento ao presente recurso e por via dele o despacho de rejeição da acusação ser revogado, substituindo-se por outro que aceite:
a) A acusação contra BB pela prática de um crime de difamação, previsto e punível pelo artigo 180º º, n.º 1, do Código Penal;
b) O pedido de indemnização civil, como dispõe a conjugação dos artigos 71º e 77º, n.º 1 do Código de Processo Penal.”
O recurso foi admitido.
Em resposta, o MP em 1.ª instância apresentou as seguintes conclusões:
“1º- Verifica-se que da acusação particular deduzida consta que a atuação da arguida foi deliberada, livre e consciente, por intermédio da sua mandatária (a qual subscreveu a peça processual em causa).
2º Porém, não consta dos autos que a mandatária da arguida tinha conhecimento do carácter difamante das expressões em causa, por não corresponderem à verdade.
3º Só desse modo se verificaria a comparticipação criminosa da mesma.
4º Se assim fosse, seria preciso averiguar qual a abrangência concreta da imunidade necessária à mandatária da arguida para um eficaz patrocínio da mesma em função da peça processual em causa e dos contornos do caso em apreço.
5º Então deveria equacionar-se a eventual verificação de uma causa de exclusão da ilicitude nos termos previstos no art. 31º, nº 2 al. b), do C.Penal (o exercício de um direito).
6º Todavia, é certo que neste caso o assistente não apresentou queixa contra a mandatária da arguida, nem deduziu acusação contra esta advogada pelos factos susceptíveis de constituírem um crime de difamação, p. e p. pelo art. 180º, nº 1, do C. Penal que imputou à arguida.
7º Assim, deve concluir-se que o assistente renunciou ao direito de queixa e de acusação particular contra a mandatária da arguida subscritora da dita peça processual.
8º Tratando-se neste caso de um crime de natureza particular, não podia o Tribunal a quo deixar de concluir que falta uma condição legal de procedibilidade, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 115.º, nºs 2 e 3 e 117.º do Código Penal.
9º Pelo exposto, a decisão recorrida não merece censura.
10º O recurso do assistente deve improceder totalmente.”
Pugnando, em síntese, pelo seguinte:
“Nestes termos e nos demais de direito (…) deverá ser negado provimento ao recurso e confirmada, na íntegra, a douta decisão recorrida (…).”
A Exm.ª PGA neste Tribunal da Relação emitiu parecer com o teor que, em síntese, se reproduz:
“O assistente vem recorrer do despacho judicial que não recebeu a acusação particular por si deduzida (não tendo havido instrução) nem a acusação de acompanhamento do Ministério Público.
Nada vislumbramos que impeça o conhecimento deste recurso, em termos de legitimidade, tempo, tribunal competente, recorribilidade do despacho...
Mas veja-se que o assistente afirma que recorre de direito:
“O presente recurso tem como objeto toda a matéria de direito da decisão proferida nos presentes autos.”
No entanto, mesmo que na sua alegação e fundamentação e nas suas conclusões vá referindo normas jurídicas, não temos por seguro quais sãos as normas jurídicas que considera que o despacho recorrido violou e que deste modo esteja cumprida a obrigação legal de no recurso para este tribunal tenha cumprido de modo adequado a menção das disposições legais violadas…
Caso se entenda que foi cumprida esta obrigação, desde já, nos pronunciamos no sentido da improcedência do recurso.
É que como se refere no despacho recorrido:
“…”
Ora, em primeiro lugar o que não parece possível que este tribunal da relação possa “elaborar uma acusação (quer seja pública ou particular) escolhendo concretamente os fatos, de entre a amalgama dos que constam da peça elaborada como acusação pelo assistente, de modo a que desta constem a identificação da arguida, narrativa dos fatos e circunstâncias de tempo, modo, lugar e que constituam o elemento objetivo do tipo e depois o seu elemento sujetivo com grau de ilicitude e culpa do agente…”
Ou seja, que o tribunal da relação se possa substituir ao assistente reformulando a acusação dela retirando as partes em que imputa fatos à advogada, passando a imputar tudo o que ali consta diretamente à arguida como peticiona.
Parece-nos que a acusação particular deduzida terá que permanecer imutável.
O que está em causa e deverá ser objeto do recurso é se o despacho judicial que a rejeitou deve ser por inteiro, ou em parte, revogado ou não revogado (ou eventualmente até ferido de nulidade de conhecimento oficioso)
Assim, sendo este despacho judicial fundamenta e bem os motivos de rejeição da acusação por infundada, pois que esta tem que conter os fatos claros e percetíveis a imputar ao arguido de modo a que este possa exercer não só direito do contraditório mas perceber claramente do que é acusado...
Mais, na dita acusação o assistente imputa fatos à Advogada e à arguida- não tendo apresentado queixa contra aquela - nem sequer fazendo a imputação do modo como se processava essa correlação, para que se possa apurar em julgamento a efetiva responsabilidade, e a que título, em cada ato ou fato…
O esclarecimento e alegação que faz o assistente no presente recurso de que não pretende imputar qualquer responsabilidade criminal à Advogada, não têm utilidade prática, porque este tribunal da relação só pode conhecer daquilo que estava no processo até à formulação da acusação e remessa para julgamento conduzindo a que fosse proferido o despacho que em a rejeitou.
Julgamos que, sem necessidade de mais considerações que o recurso deverá ser julgado improcedente!”
Procedeu-se a exame preliminar.
Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2 do Código de Processo Penal (1), sem resposta.
Colhidos os vistos legais e tendo sido realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
Reproduz-se a decisão recorrida, na parte que interessa:
“O assistente AA, por requerimento, remetido aos autos em 1910-22, deduziu acusação particular contra a arguida BB, imputando-lhe os factos ali descritos e a prática de um crime de difamação e deduziu ainda pedido de indemnização civil.
Em suma, o assistente imputa à arguida os seguintes factos:
No dia 26-01-2021, a arguida remeteu aos autos com o n.º 238/20.4…, a correr termos neste Juízo de Competência Genérica de …, Juiz …, um requerimento a solicitar a presença de forças policiais na diligência que decorreria no dia seguinte, 27-01-2021, na qual estiveram presentes o assistente, as duas filhas deste, CC e DD, o que veio a suceder, justificando tal necessidade porquanto o assistente “nutre para com as menores sentimentos de violência incontrolados”.
Tendo reportado no referido requerimento um episódio ocorrido no dia 1811-2020 em que, na sequência de uma diligencia agendada para esse dia pelas 18 horas, autorizada por despacho de 05-11-2020, a menor CC foi a casa do progenitor, acompanhada pela Guarda Nacional Republicana do posto territorial de … para recolher os seus pertences que lá havia deixado.
A arguida descreveu esse dia ao Tribunal da seguinte forma:
“O progenitor reagiu mal à diligência”;
“Dirigiu-se à menor em tom ora jocoso, ora intimidatório e sempre com a voz alterada e muito elevada”;
“Só a presença da Guarda Nacional Republicana evitou que agredisse a menor”;
“…receia-se pela segurança de todos os intervenientes, no caso de virem a coincidir.”
O Assistente impugna por falsas, parcialmente falsas, imprecisas ou inexatas as acusações descritas.
No dia 18-11-2020, o assistente saiu do trabalho e chegou a casa de carro com a enteada e o filho, pelas 17 horas e 15 minutos.
Ao entrar com o carro na rua, avistou dois carros da Guarda Nacional Republicana e um à civil à frente do portão de sua casa.
Ficou com pânico sem saber o que se passava, uma vez que trazia os filhos mais novos, com … e … anos, dentro da viatura.
Ao parar ao lado da viatura da Guarda Nacional Republicana, um dos agentes com o posto de Cabo dirigiu-se ao assistente e informou-o de que estavam ali para recolher os bens pessoais das suas filhas mais velhas, CC e DD.
Em resposta, o assistente pediu-lhe que o deixasse primeiro entrar em casa porque não queria que as crianças assistissem àquela situação e que vissem a irmã, que adoravam, acompanhada da Guarda Nacional Republicana.
Desceu do carro para abrir o portão e só nessa altura viu a filha CC acompanhada de uma senhora que desconhecia.
Facto que deixou o assistente muito triste, uma vez que não via nem comunicava com a filha há cerca de um mês, ficando desolado por voltar a vêla sem a naturalidade que esperava.
Nessa circunstância, a jovem manteve-se do lado de fora da habitação por opção, sendo que nunca manifestou interesse em aproximar-se da família ou da residência, completamente díspar da hipótese de ser o assistente a vedarlhe esse acesso.
Assim sendo, o assistente entrou novamente na viatura e em lágrimas dirigiu-se a casa e deu um abraço à sua esposa EE, a quem pediu para embalar os bens pessoais das filhas.
Após, tendo deixado os filhos mais novos dentro de casa, o assistente dirigiu-se novamente ao exterior da habitação e perguntou ao GNR quais eram os items que iam recolher.
Nesse momento, o GNR entregou ao assistente uma lista de bens, previamente escrita pelas menores, com a descrição dos bens pessoais que alegadamente lhes pertenciam.
Ao analisar a lista apresentada, o assistente reparou que lá constava a “playstation4” da família e um mealheiro que se encontrava na casa da avó paterna, mãe do assistente.
Assim sendo, dirigiu-se à filha e explicou-lhe que a “playstation4” é um bem da família e não exclusivamente da jovem, pelo que não seria justo entregarlhe esse bem, além de que o mealheiro estava na casa da avó paterna, o que bem sabia, pelo que deveria ir lá para reaver esse objeto.
Tendo inclusivamente perguntado ao GNR se após saírem de sua casa se iriam deslocar a casa da avó paterna, ao qual este respondeu negativamente.
Vejamos, o tom de voz usado pelo assistente foi o tom de voz direcionado a um grupo de pessoas, nunca excedendo o volume normal para esse efeito.
Nesse momento, a senhora que acompanhava a menor terá dito “Nós temos uma carta do Tribunal connosco!”, ao que o assistente respondeu que nesse caso a senhora não estava autorizada a falar com ele sem o conhecimento do seu advogado.
Seguidamente, a mesma senhora dirigiu-se com a menor para o carro e lá permaneceram até ao fim da diligência.
Transtornado com tudo o que se passava, perguntou ao GNR quem iria buscar os bens das filhas, ao qual o GNR prontamente se voluntariou para ser o próprio a recolher esses bens na habitação, depois de devidamente embalados.
Durante este episódio, o assistente nunca manifestou qualquer intenção de agredir a sua filha, verbal ou fisicamente.
Muito menos teve de ser impedido ou afastado por alguém para não agredir a própria filha, situação assistida por diversas testemunhas.
Após esse dia não voltou a ter contacto com a sua filha.
(…)
Com tal descrição de factos, diretamente remetida ao Tribunal, quis a arguida ofender gravemente a honra e consideração social devida ao assistente, como pai das menores.
Não se coibindo de envolver terceiros nas suas graves acusações.
Bem sabendo a arguida qua a sua conduta era proibida por lei.
No entanto, não se coibiu de levá-la a cabo de forma deliberada, livre e consciente perante o Tribunal por intermédio da sua mandatária.
Com a prática dos factos descritos, cometeu a arguida um crime de difamação, previsto e punido pelo artigo 180.º, n.º 1 do Código Penal.
*
O Ministério Público acompanhou a acusação particular, cf. despacho de acusação de 16-11-2022.
*
Ora, analisado o teor da acusação, verifica o Tribunal que a factualidade consiste na formulação de afirmações em peça processual, dirigida a Tribunal e subscrita por advogada. O assistente imputa a conduta quer à arguida, quer à sua mandatária, pois refere que foi “por intermédio” da mandatária.
Contudo, o assistente não deduz acusação contra a mandatária, mas também nada refere quanto à eventual factualidade que na sua ótica é de imputar à arguida e que leva a que a advogada subscreva o requerimento com o teor descrito.
Também nada refere quanto à mandatária, além de se limitar a dizer que a arguida « não se coibiu de levá-la a cabo de forma deliberada, livre e consciente perante o Tribunal por intermédio da sua mandatária».
Nas situações em que é imputada a prática de um crime, através de peça processual subscrita por advogado, a jurisprudência tem entendido que são equacionáveis três hipóteses:
uma situação de responsabilidade criminal exclusiva de advogado, o que acontecerá quando os factos são descritos sem interferência e conhecimento do mandante;
do mandante, nomeadamente, nos casos em que o constituinte relata factos que sabe não serem verdadeiros com o objetivo de o advogado os descreva na peça processual, convencido de que correspondem à verdade; ou
responsabilidade conjunta, o que ocorrerá nos casos em que o advogado tem conhecimento de que os factos descritos não correspondem à verdade e opta por, mesmo assim, escrevê-los em peça processual.
O assistente ao referir que a mandatária apresentou o referido requerimento, sem nada referir quanto ao seu desconhecimento sobre a falta de veracidade dos factos, ou seja, sem excluir expressamente – através da descrição fáctica imposta pelo disposto nos artigos 283.º, n.º 3 e 285.º, n.º 3 do Código de Processo Penal – não deixa de imputar atos de execução do facto ilícito típico à mandatária, sem, contudo, deduzir a acusação contra si.
Sucede que, tratando-se de crime particular, dispõe o artigo 50.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, «quando o procedimento criminal depender de acusação particular, do ofendido ou de outras pessoas, é necessário que essas pessoas se queixem, se constituam assistentes e deduzam acusação particular.»
Por seu turno, dispõe o artigo 115.º do Código Penal: «1 - O direito de queixa extinguese no prazo de seis meses a contar da data em que o titular tiver tido conhecimento do facto e dos seus autores, ou a partir da morte do ofendido, ou da data em que ele se tiver tornado incapaz. (…) 3 - O não exercício tempestivo do direito de queixa relativamente a um dos comparticipantes no crime aproveita aos restantes, nos casos em que também estes não puderem ser perseguidos sem queixa. 4 - Sendo vários os titulares do direito de queixa, o prazo conta-se autonomamente para cada um deles.» (sublinhado nosso).
O que se retira das normas transcritas conjugadas entre si e dos atos processuais praticados nestes autos é que o direito de queixa relativamente à mandatária extinguiu-se, o que aproveita aos restantes comparticipantes, neste caso, também à arguida BB.
Veja-se neste mesmo sentido, a título de exemplo, entre muitos outros, os acórdãos: do Tribunal da Relação de Lisboa de 09-11-2022, processo n.º 4980/20.1T9LSB.L13: «A imputação a outrém de conduta que se consubstancie numa ofensa à honra e consideração praticada mediante factos vertidos num articulado processual, apresentado por advogado, no exercício do mandato forense, é da autoria do mandante e do seu advogado. // A apresentação de queixa apenas contra o mandante é configurada na lei como desistência, quer da queixa quer da acusação, que aproveita aos restantes. // Logo o procedimento criminal não podia prosseguir contra qualquer dos comparticipantes, por se verificar a falta da condição de procedibilidade prevista no nº. 3 do artigo 115º. do Código de Processo Penal.»
do Tribunal da Relação de Évora de 17-09-2013, processo n.º 854/11.5TASTR.E1: «I - Quando numa peça processual sejam feitas afirmações suscetíveis de ofenderem a honra ou consideração de outrem, subscrita por advogada, de acordo com as informações prestadas pela sua cliente, e não tiver sido alegado (mesmo na acusação particular) que a advogada agiu no convencimento de que os factos que lhe foram relatados pela cliente correspondem à verdade, deve ser liminarmente afastada a responsabilidade exclusiva da cliente, ora arguida, pois trata-se de um caso de comparticipação criminosa. // II – Uma vez que o assistente não apresentou queixa contra a senhora advogada subscritora da peça processual que contém afirmações atentórias da sua honra e consideração e que a acusação particular (que o Ministério Público acompanhou) apenas foi deduzida apenas contra a arguida cliente e já não contra a advogada, falta um pressuposto positivo da punição – a condição legal de procedibilidade imposta pelo n.º3 do art. 115.º do Código Penal – que conduz à extinção do procedimento criminal.»
do Tribunal da Relação do Porto de 14-04-2021, processo n.º 219/18.8T9AND.P1: «I – Nos casos em que eventuais afirmações difamatórias se mostram vertidas em peças processuais, podemos estar perante três hipóteses distintas: uma em que o advogado transferiu para a peça processual aquilo que o cliente lhe disse, após tê-lo advertido expressamente das consequências que daí podem advir, designadamente em termos penais (caso em que estaremos perante uma situação de comparticipação criminosa; outra em que o autor do escrito na peça processual é apenas o advogado, sem qualquer interferência do cliente (caso em que estaremos perante uma responsabilidade penal exclusiva do advogado); e outra em que o cliente relata factos que sabe não serem verdadeiros com o objetivo de que o advogado os verta na peça processual convencido de que correspondem à verdade (caso em que a responsabilidade penal será apenas do cliente). // II – No caso vertente, na queixa apresentada pelo assistente não consta nenhuma circunstância que permita concluir pela responsabilidade exclusiva do arguido na apresentação em Juízo de contestação assinada pelo seu advogado de onde constam afirmações alegadamente difamatórias.// III – Assim sendo, não tendo o assistente deduzido acusação contra todos os comparticipantes, faltando o advogado subscritor da peça processual em causa, e nada tendo alegado quanto a ele, atento o princípio da indivisibilidade da queixa, consagrado nos artigos 114.° a 116.° do Código Penal, deve considerar-se que o assistente renunciou ao direito de acusação particular quanto a esse advogado, pelo que falta um pressuposto positivo da punição, ou uma condição legal de procedibilidade: a prevista no art.° 115°, n.° 3 desse Código, aplicável à acusação particular por força do art.° 117.° do mesmo diploma..»
No caso dos autos, como se viu, a peça processual é da autoria de advogada, o que se retira da acusação particular, ao referir que a atuação da arguida foi por intermédio da sua mandatária.
Da factualidade alegada não se explicita minimamente em que termos ocorreu a dinâmica entre mandante e mandatária.
A acusação, devendo conter, nos termos do artigo 283.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, «a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada», e de forma a imputar os factos à arguida, deveria conter uma de duas versões fácticas possíveis:
a arguida transmitiu à mandatária as afirmações a verter na peça processual, o que esta acatou, sem saber que tais afirmações não correspondiam à verdade;
a arguida transmitiu à mandatária as afirmações a verter na peça processual, o que esta fez, sabendo que as mesmas não correspondiam à verdade (neste caso, deveria também ter sido apresentada queixa contra a Sra. Advogada e deduzida acusação particular contra a mesma);
O assistente não alega sequer que a atuação da mandatária teve origem em ordens da arguida.
E, como já mencionado, nada refere quanto à atuação da mandatária, a não ser que foi por intermédio desta que a arguida atuou, o que consiste numa fórmula conclusiva que não descreve de forma concreta os factos imputados e a eventual interação entre arguida e mandatária.
Ora, importa não esquecer que se trata de uma acusação em processo penal, ainda que de natureza particular, e que não pode o Tribunal presumir que a mandatária atuou ao abrigo das instruções da cliente, sob pena de acrescentar factos essenciais à acusação que não constam da mesma. Também não pode o Tribunal presumir que a advogada desconhecia que as afirmações ali descritas não correspondiam à verdade, pois cabe ao assistente na acusação explicitar «o grau de participação que o agente» teve nos factos e ter presente que em caso de comparticipação, a extinção do direito de queixa contra um aproveita aos restantes, nos termos do artigo 115.º, n.º 3, do Código Penal.
Assim, não pode deixar o Tribunal de concluir que falta uma condição legal de procedibilidade, nos termos dos artigos 115.º, nºs 2 e 3 e 117.º do Código Penal.
Resulta ainda que a acusação particular proferida nos autos é manifestamente infundada, pois, nos termos do artigo 283.º, n.º 3 e 285.º, n.º 3, ambos do Código de Processo Penal, padece de nulidade a acusação que não contenha a identificação do arguido; a narração dos factos; se não indicar as disposições legais aplicáveis ou as provas que a fundamentam; ou se os factos não constituem crime.
Nos termos do artigo 311.º, n.º 2, alínea a) do Código de Processo Penal, se o processo tiver sido remetido para julgamento sem ter havido instrução, o presidente despacha no sentido de rejeitar a acusação, se a considerar manifestamente infundada.
Por outro lado, dispõe o artigo 311.º, n.º 3, alínea b) do mesmo código, para efeitos do disposto no número anterior, a acusação particular e do Ministério Público considera-se manifestamente infundada, quando não contenha a narração dos factos.
No caso em apreço, não se mostra preenchida uma condição de procedibilidade, não sendo a acusação, assim, suscetível de, a mostrar-se provada, permitir a condenação da arguida pelo crime de que vem acusada.
Pelo exposto, de harmonia com o acima indicado artigo 311.º, n.ºs 2, alínea a), e 3, do Código de Processo Penal, rejeito as acusações deduzidas pelo assistente e pelo Ministério Público, por manifestamente infundadas.”
Importa também reproduzir o teor da acusação particular deduzida pelo assistente, ora recorrente (2):
“AA, Assistente e melhor identificado nos autos à margem referenciados, tendo sido notificado para tal, vem deduzir acusação particular e formular pedido de indemnização civil, nos termos dos artigos 285.º e 77.º do Código de Processo Penal,
Contra
BB, Arguida e melhor Identificada nos autos à margem referenciados,
C) que faz nos termos e com os seguintes fundamentos
ACUSAÇÃO PARTICULAR
l.º - Relativamente ao crime de difamação, previsto e punido pelo artigo 180.º n.º l do Código Penal, e concluídas as diligências investigatórias, o Ministério Público considerou haver indícios suficientes que permitem imputar à Arguida a prática do referido crime.
2.º - Porquanto, no dia 26 de janeiro de 2021, a Arguida remeteu aos autos com o n.º 238/20.4…, a correr termos no Tribunal Judicial da Comarca de …, Juízo de Competência Genérica de … - Juiz …, um requerimento a solicitar a presença de forças policiais na diligência que decorreria no dia seguinte, 27 de janeiro de 2021, na qual estiveram presentes o Assistente e as duas filhas deste, CC e DD (o que veio a suceder), justificando tal necessidade porquanto o aqui Assistente “nutre para com as menores sentimentos de violência incontrolados”.
3.º - Tendo, para isso, reportado no referida requerimento um episódio ocorrido no dia 18 de novembro de 2020 em que, na sequência de uma diligência agendada para esse dia pelas 18h00, autorizada por despacho datado de 05-11-2020, a menor CC foi à casa do progenitor, acompanhada pela GNR do posto territorial de …, para recolher os seus pertences que lá havia deixado.
4.º - A Arguida descreveu esse dia ao Tribunal da seguinte forma cfr. Doc. L:
"O progenitor reagiu mal à diligência";
''Não permitiu a entrada da menor em casa, nem sequer no terreno circundante";
"Dirigiu-se à menor em tom ora jocoso, oro intimidatório e sempre com a voz alterada e muito elevada";
"Só a presença do GNR evitou que agredisse a menor";
"…receia-se pela segurança de todos os intervenientes, no caso de virem a coincidir".
5.º - Ora, o aqui Assistente impugna por falsas, parcialmente falsas, imprecisas ou inexatas as acusações descritas.
6.º . Vejamos, no dia 18 de novembro de 2020, o Assistente saiu do trabalho e chegou a casa de carro com a enteada e o filho, pelas 17h15m.
7.º - Ao entrar com o carro na rua, avistou dois carros da GNR e um civil à frente do portão de sua casa.
8.º - Ficou em pânico sem saber o que se passava, uma vez que trazia os filhos mais novos, com … e … anos, dentro da viatura.
9.º - Ao parar ao lado da viatura da GNR, um dos agentes com o posto de Cabo dirigiu-se ao Assistente e informou-o de que estavam ali para recolher os bens pessoais das suas filhas mais velhas, CC e DD.
10.º - Em resposta, o Assistente pediu-lhe que o deixasse primeiro entrar em casa porque não queria que as crianças assistissem àquela situação e que vissem a irmã, que adoravam, acompanhada da GNR.
11.º - Desceu do carro para abrir o portão e só nessa altura viu a filha CC acompanhada de uma senhora que desconhecia.
12.º - Facto que deixou o Assistente muito triste, uma vez que não via nem comunicava com a filha há cerca de um mês, ficando desolado por voltar a vê-la sem a naturalidade que esperava.
13.º - Nessa circunstância, a jovem manteve-se do lado de fora da habitação por opção, sendo que nunca manifestou interesse em aproximar-se da família ou da residência, completamente díspar da hipótese de ser o Assistente a vedar-lhe esse acesso
14.º - Assim sendo, o Assistente entrou novamente na viatura e em lágrimas dirigiu-se a casa e deu um abraço à sua esposa EE, a quem pediu para embalar os bens pessoais das filhas.
15.º - Após, tendo deixado os filhos mais novos dentro de casa, o Assistente dirigiu-se novamente ao exterior da habitação e perguntou ao GNR quais eram os itens que iam recolher.
16.º - Nesse momento, o GNR entregou ao Assistente uma lista de bens, previamente escrita pelas menores, com a descrição dos bens pessoais que alegadamente lhes pertenciam.
17.º - Ao analisar a lista apresentada, o Assistente reparou que lá constava a "playstation4" da família e um mealheiro que se encontrava na casa da avó paterna, mãe do Assistente.
18.º - Assim sendo, dirigiu-se à filha e explicou-lhe que a "playstation4" é um bem da família e não exclusivamente da jovem, pelo que não seria justo entregar-lhe esse bem, além de que o mealheiro estava na casa da avó paterna, o que bem sabia, pelo que deveria lá ir para reaver esse objeto.
19.º - Tendo, inclusive, perguntado ao GNR se após saírem de sua casa se iriam deslocar a casa da avó paterna, ao qual este respondeu negativamente.
20.º - Vejamos, o tom de voz usado pelo Assistente foi o tom de voz direcionado a um grupo de pessoas, nunca excedendo o volume normal para esse efeito.
21.º - Nesse momento, a senhora que acompanhava a menor terá dito "Nós temos uma carta do Tribunal connosco!", ao que o Assistente respondeu que nesse caso a senhora não estava autorizada a falar com ele sem conhecimento do seu advogado.
22.º - Seguidamente, a mesma senhora dirigiu-se com a menor para o carro e lá permaneceram até ao fim da diligência.
23.º - Transtornado com tudo o que passava, perguntou ao GNR quem iria buscar os bens das filhas, ao qual o GNR prontamente se voluntariou para ser o próprio a recolher esses bens na habitação, depois de devidamente embaladas.
24.º - Ora, durante este episódio, o Assistente nunca manifestou qualquer intenção de agredir a filha, verbal ou fisicamente
2S.º - Muito menos teve de ser impedido ou afastado por alguém para não agredir a própria filha, situação assistida por diversas testemunhas.
26.º - Após esse dia não voltou a ter contacto com a sua filha.
27.º - Dias mais tarde, por não ter sido possível entregar tudo nesse dia, o Assistente fez chegar ao posto da GNR de … uma caixa com os restantes bens das filhas, os quais tomou conhecimento que até à data não tinham sido levantados.
28.º - A Arguida sabia que o Assistente estava mal desde que as filhas deixaram de o contactar, com um grande sentimento de perda, uma vez que os filhos são tudo para ele.
29.º - Sendo que, durante 5 anos a Arguida esteve ausente da vida das filhas, sendo o Assistente a educar e cuidar permanentemente delas.
30.º - Ora, com tal descrição dos factos, diretamente remetida ao Tribunal, quis a arguida ofender gravemente a honra e consideração social devida ao Assistente, como pai das menores.
31.º - Não se coibindo de envolver terceiros nas suas graves acusações.
32.º - Bem sabendo a Arguida que a sua conduta era proibida por lei.
33.º - No entanto não se coibiu de levá-la a cabo de forma deliberada, livre e consciente perante o Tribunal, por intermédio da sua Mandatária.
34.º - Com a prática dos factos descritos, cometeu a Arguida um crime de difamação, previsto e punido peão artigo 180.º n.º 1 do Código Penal.
35.º - Sendo que tais expressões contêm um caráter suficientemente ofensivo da honra e consideração da Assistente, o que permite a sua censura penal.
36.º - Dá-se aqui por inteiramente reproduzida a matéria fáctica constante da acusação supra deduzida.
37.º - Ora, o Assistente é uma pessoa educada, respeitadora, equilibrada e pacífica.
38.º- Após o dia 18 de novembro de 2020, o Assistente e a restante família ficaram gravemente abalados com o sucedido, sendo que precisaram de acompanhamento psicológico - cfr. Doc. 2
39.º - O que veio a piorar quando o Assistente recebeu a notificação (Doc. 1) com a descrição daquele dia sentindo-se profundamente injustiçado, com acusações que jamais conseguiria realizar.
40.º - Ora, a Arguida sabe que o Assistente foi quem criou e educou as filhas de ambos durante a maior parte da vida destas, com o consentimento daquela
41.º - Tendo sido sempre um bom cuidador e um pai exemplar.
42.º - A conduta da Arguida perturbou de tal forma o Assistente, que este chegou a equacionar o suicídio, sendo que vivia com medo de tudo e todos, atingindo níveis de ansiedade muito elevados.
43.º - Aliás, desde sempre que o afastamento das filhas, provocou no Assistente um sentimento de perda muito grande.
44.º - Além disse, após tomar conhecimento do que foi dito a seu respeito, o Assistente passou a andar fisicamente esgotado, sendo que até hoje manifesta dificuldades em adormecer, face aos níveis de stress a que foi exposto.
45.º - Ora, o facto de a Arguida descrever o Assistente como uma pessoa agressiva é uma constatação totalmente falsa, sendo já por si bastante ofensiva. à qual acresce o facto de ter indicado como vítima dessa "agressividade" a filha do Assistente, que este tanto ama.
46.º - ficando o Assistente, lamentavelmente, rotulado perante todos os que desconhecem a verdade dos factos como uma pessoa e um pai agressivo, o que afetou consideravelmente a sua esfera pessoal.
47.º - Ao apodá-lo de tais características, a Arguida ofendeu de forma grave e profunda o Assistente, ficando este, em consequência das expressões proferidas por aquela, muito desgostoso, triste, humilhado e perturbado o que se refletiu no seu ambiente familiar
48.º - Sendo que seria altamente provável atingir emocionalmente o Assistente com essa conduta, uma vez que ser pai é um dos papéis mais significantes da sua vida.
DO PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CÍVEL
49.º - Tais danos não patrimoniais são indemnizáveis computando-se para seu ressarcimento a quantia nunca inferior a €:.5.000,00 (cinco mil euros), importância essa a que acrescerão os juros moratórios legais, contados desde a data da notificação a que alude o artigo 78.º do Código de Processo Penal, e até efetivo e integral pagamento.
50.º - Segundo Prof. Antunes Vareta, in "Das Obrigações", 6.ª Ed. - l.º/571:
"Os danos não patrimoniais correspondem oos prejuízos (como dores físicas, desgostos morais, vexames, perda de prestigia ou de reputação, complexos de ordem estética) que, sendo insusceptíveis de avaliação pecuniária, porque atingem bens (como a saúde, o bem-estar, a liberdade, a beleza, o honra, o bom nome) que não integram o património do lesado, apenas podem ser compensados com a obrigação pecuniária imposta ao agente, sendo esta mais uma satisfação do que uma indemnização"
51.º - A consagração da tese do direito à indemnização é necessária como forma de compensar a dor e o sofrimento de um indivíduo por cumprir os requisitos para esse, haver a existência de um facto ilícito, culposo e danoso, bem como a existência de um nexo causal entre aquele facto e o dano, conforme disposto artigo 483.º do Código Civil.
52.º - No caso verifica-se um nexo de causalidade entre a conduta da Arguida e os danos psicológicos do Assistente, os quais foram provocados diretamente pela situação descrita, justificando-se por isso o pagamento dessa indemnização.
Nesses termos, imputa-se à Arguida a prática de 1 (um) crime de Difamação, previsto e punido pelo artigo 180.º n.º 1 do Código Penal e a condenação na mesma na quantia de €:.5.000,00 (cinco mil euros) a título de indemnização por danos não patrimoniais.”
Importa também reproduzir o teor (no que ora interessa), de um requerimento entrado no processo de inquérito (atos jurisdicionais) n.º 238/20.4… do Juízo de Competência Genérica (J…) do Tribunal Judicial da Comarca de … em 26.01.2021, subscrito pela Sr.ª Advogada Dr.ª FF, em nome de BB, como representante das menores DD e CC (3):
“1 - A mandatária da Requerente foi notificada para fazer comparecer nesse Tribunal as ofendidas vítimas DD e CC no dia 27.01.2021 às 14:00h.
2 – O arguido foi notificado para comparecer no mesmo Tribunal às 15:30.
3 – A probabilidade das vítimas e do arguido se cruzarem é muito grande.
4 - O arguido nutre para com as menores sentimentos de violência incontrolados.
5 – Quando, por despacho (…) foi autorizado que as menores retirassem os seus pertences da casa do progenitor, solicitou-se à GNR do posto territorial de … o acompanhamento da menor CC (…).
6 - O progenitor reagiu mal à diligência";
7 - Não permitiu a entrada da menor em casa, nem sequer no terreno circundante.
8 - Dirigiu-se à menor em tom ora jocoso, ora intimidatório e sempre com a voz alterada e muito elevada.
9 - Só a presença do GNR evitou que agredisse a menor.
10 – Perante estes antecedentes, receia-se pela segurança de todos os intervenientes, no caso de virem a coincidir.”
Por último, importa referir que o início do presente processo teve origem no teor do requerimento apresentado pelo ilustre mandatário do ora assistente (ali identificado como “arguido”) no “auto de declarações para memória futura” elaborado nos autos de inquérito (atos jurisdicionais) n.º 238/20.4… do Juízo de Competência Genérica (J…) do Tribunal Judicial da Comarca de …, traduzido na pretensão de “que se extraia certidão do requerimento de 26-01-2021 com a referencia nº … para o Ministério Público, para procedimento criminal por injúria, difamação agravada, contra a Sra. BB (…). (4)”
2 - Fundamentação.
A. Delimitação do objecto do recurso.
A motivação do recurso enuncia especificamente os fundamentos do mesmo e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do seu pedido (art.º 412.º), de forma a permitir que o tribunal superior conheça das razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida e que delimitam o âmbito do recurso.
A questão única a decidir no presente recurso reside na verificação ou não de fundamento legal para proferir o despacho de não pronúncia objeto do recurso.
B. Decidindo.
A acusação em processo crime é deduzida (pelo MP ou pelo assistente, nos casos previstos nos artigos 284.º e 285.º, este último epigrafado “acusação particular”) se durante o inquérito tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se ter verificado o crime e de quem foi o seu agente. (art.º 283.º, n.º 1)
Segundo o n.º 2 de tal disposição legal, “consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança”. (5)
Por seu turno, nos termos do n.º 3 do mesmo artigo “a acusação contém, sob pena de nulidade: (...) b) a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança (...), cabendo aqui a enumeração dos factos constitutivos do tipo legal de crime.”
O objecto do processo que a acusação incorpora materializa-se numa unidade complexa (6) que compreende uma questão de facto (a descrição dos factos imputados) e uma questão de direito (a indicação normativa, ou seja, mais especificamente, na indicação do crime imputado). É consequência necessária da estrutura acusatória do processo penal (7) que cabe em exclusivo à entidade acusadora a definição rigorosa do respetivo objeto, ou seja, a conformação concreta da acusação, não sendo legalmente admissível qualquer interferência nesse labor, nomeadamente por parte do juiz, estando-lhe vedado, por exemplo, definir a extensão subjetiva ou mais exatamente, a determinação do número de arguidos a que a decisão instrutória venha a respeitar. In casu, verifica-se que o início do processo teve origem no teor do requerimento apresentado pelo ilustre mandatário do ora assistente (ali identificado como “arguido”) no “auto de declarações para memória futura” constante do processo de inquérito (atos jurisdicionais) n.º 238/20.4… do Juízo de Competência Genérica (J…) do Tribunal Judicial da Comarca de …: Requereu, assim, aquele causídico “que se extraia certidão do requerimento de 26-01-2021 com a referencia nº … para o Ministério Público, para procedimento criminal por injúria, difamação agravada, contra a Sra. BB (…).” Como acima vimos, a peça processual de onde constam as expressões alegadamente difamatórias foi apenas subscrita pela Sr.ª mandatária de BB (na qualidade de representante das menores DD e CC).
Como se afirma na decisão recorrida, nas situações em que afirmações alegadamente difamatórias constam de peças processuais (como aqui ocorre) subscritas por advogado, a jurisprudência (ao que cremos maioritária (8)) tem entendido que o respetivo enquadramento deve ser realizado numa de três hipóteses, a saber:
(i) Uma em que o advogado transferiu para a peça processual aquilo que o cliente lhe disse, após tê-lo advertido expressamente das consequências que daí podem advir, designadamente em termos penais;
(ii) Outra em que a autoria do concreto teor da peça processual deve ser imputada exclusivamente ao advogado, sem que o cliente tenha tido qualquer espécie de intervenção quanto ao mesmo;
(iii) Por último, a que acontece quando o cliente relata ao seu advogado factos que sabe não serem verdadeiros com o objetivo de que o advogado os verta na peça processual, convencido de que correspondem à verdade.
Equacionando aquelas três hipóteses, segundo o Acórdão do TRP de 14.04.2021 proferido no processo n.º 219/18.8T9AND.P1 (9), fazendo expressa alusão ao Acórdão deste TRE de 17.09.2013 proferido no processo n.º 854/11.5TASTR.E1, devemos entender o seguinte:
“A primeira hipótese, configurará um exemplo de comparticipação criminosa. Ou seja (…) advogado e cliente são coautores do crime de difamação, pois, «melhor do que ninguém o advogado deve saber em que consiste o crime de difamação e avaliar quando a prolação de factos suscetíveis de ofender a honra e a consideração de outrem não é necessária para a defesa da causa que lhe foi confiada». Compete-lhe, por isso, a função de filtrar aquilo que lhe é relatado pelo cliente, não deixando transparecer quaisquer expressões que se não contenham dentro das margens da veemência e da energia que a defesa dos interesses daquele exigem.
A segunda hipótese configurará um caso de responsabilidade exclusiva do advogado, dado que o ilícito é apenas cometido por ele.
A terceira e última hipótese configurará um caso de responsabilidade exclusiva do cliente, dado não haver por parte do advogado o propósito [intenção ou vontade] de atingir a honra ou consideração do visado, atuando, pois, sem dolo.”
Explicitando um pouco mais aprofundadamente aquele entendimento, escreveu-se no Acórdão do TRL de 17.05.2016, proferido no processo n.º 3359/13.6TACSC.L1-5, o seguinte:
“Como se sabe, o advogado é, sempre, livre de discernir, de acordo com as instruções que tem e o objectivo conferido através do mandato, quais os factos relevantes para a procedência da sua pretensão processual, carreando para os autos, por seu mote próprio e pessoalíssima interpretação, o que o mesmo considera relevante para o bom exercício da defesa do respectivo constituinte.
Segundo as regras da experiência comum, não sendo, in casu, a arguida uma técnica de direito, esta, terá transmitido ao seu ilustre mandatário os factos que, na sua perspectiva das coisas, sucederam, e que poderiam ser pertinentes em relação à litigância em que se mostrava envolvida, sendo mais do que provável que desconheça as regras próprias da tramitação processual, dos seus limites e consequências específicas, bem assim como a possibilidade concreta de incorrer na responsabilidade criminal, que ora se lhe imputa.
Sucede que, se tais articulados se afiguravam ofensivos da honra do assistente, não tendo sido alegado, mesmo na peça acusatória, que o Exm.º Advogado agiu no convencimento de que os factos que lhe foram relatados pela cliente, ora arguida, correspondiam à verdade, a responsabilidade criminal será de imputar a ambos.
No plano das regras do mandato judicial e da experiência comum, presumindo-se que, entre Mandatário e Mandante, existe uma relação de lealdade, e afirmando-se que o teor dos articulados em apreço, assim como as imputações que neles se fazem, são falsos e ofensivos da honra e consideração do assistente, a arguida assim o teria comunicado àquele.
E, se assim não era, tal deveria constar da acusação particular, o que verificadamente se observa não ter sido cumprido.
Estamos, pois, in casu, perante uma situação de comparticipação criminosa.”
Também na decisão sumária proferida no TRC em 15.01.2014 e no processo n.º 611/11.9PBCTB.C1 se escreveu, relevantemente, o seguinte:
“Temos então, que a assistente configurando embora uma comparticipação criminosa apenas apresentou queixa contra os aqui arguidos, sendo que só contra eles o MºPº tinha legitimidade para investigar, mas não a apresentou contra a autora material, a autora do escrito, e, consequentemente, realizado o inquérito, apenas acusou os réus na acção cível deixando de fora a mandatária que os representou.
A omissão da queixa contra um dos participantes, fê-la incorrer na alçada do artº 115º nº 3 que dispõe “o não exercício tempestivo do direito de queixa relativamente a um dos comparticipantes no crime aproveita aos restantes, nos casos em que também estes não puderem ser perseguidos sem queixa”.
Esta norma é um reflexo da indivisibilidade da queixa, que se traduz em negar-se a titular do direito de queixa, em caso de comparticipação criminosa, a faculdade de escolher a pessoa que há-de ser punida.
A este princípio está subjacente a ideia de política criminal informadora do nosso sistema jurídico de que em matéria criminal não se pode escolher quem deve ser perseguido no caso de comparticipação; o que está em causa é o crime, ou seja a violação do bem jurídico protegido com a incriminação, e, reflexamente, os seus autores, de tal modo que em caso de comparticipação o titular do bem ofendido com o crime não pode escolher a ou as pessoas que hão-de ser punidas em detrimento de outras (…). Solução contrária seria de todo irrazoável, pois que permitiria situações de vingança privada, o que o direito penal moderno repudia. O que está em causa é a perseguição de um crime e só reflexamente a satisfação de interesses de natureza pessoal.
(…)
Não podendo a queixa ser renovada por há muito ter decorrido o prazo a que se reporta o artº 115º nº 1 do mesmo diploma, e tendo já sido formulada acusação apenas contra os arguidos, operou a extinção do direito de queixa e de acusação particular quanto a todos os participantes.”
Não desconhecemos decisões com um entendimento diverso do acima exposto:
Desde logo, a expressamente invocada pelo recorrente, ou seja, o Acórdão deste TRE de 07.03.2017 proferido no processo n.º 488/14.2PBELV.E1, que se transcreve na sua parte mais expressiva:
“De notar que desta forma se entende e expressa a ideia de que a imunidade não está dependente de uma ponderação de valores de compatibilização que tenha em vista evitar a liberdade de expressão do advogado, de forma que se possa afirmar que quando atinge a honra de alguém a imunidade já não opera. Essa sempre seria uma imunidade ridícula, que apenas existiria caso não ferisse ninguém.
Ou seja, só existiria nos casos em que seria inútil a sua existência. Porque, entende-se, a imunidade existe para operar quando ofende mas a ofensa se justifica pela necessidade de defesa. A não ser assim a imunidade de advogado assemelhar-se-ia a certos seguros de saúde que implicam o pagamento de prémios mas que a seguradora cancela se o segurado ficar doente. No caso a “imunidade” existiria enquanto fosse desnecessária e ficaria cancelada quando fosse necessária.
Assim, o juízo a formular não assenta numa ponderação igualitária e não se limita ao círculo liberdade de expressão do advogado versus direito à honra e consideração do visado pelo escrito. Isso é esquecer o básico em confronto.
O juízo a formular exige a análise da necessidade do escrito em função da defesa de um direito e demanda a proporcionalidade entre esse dito por necessidade e aquelas honra e consideração.”
Vejamos.
Salvo o devido respeito, não nos parece que afirmar dever ser efetuada uma ponderação de valores entre a legal e estatutariamente assegurada liberdade de expressão do advogado e os bens jurídicos tutelados pelos crimes de difamação / injúria, ou seja, a honra e consideração dos cidadãos, “tenha em vista evitar a liberdade de expressão do advogado”.
Articulado com o art.º 20.º da Constituição da República Portuguesa (CRP) ou seja, a disposição que assegura o acesso de todos os cidadãos ao direito e à tutela jurisdicional efetiva, encontra-se o seu art.º 208.º (epigrafado precisamente “patrocínio forense”), onde se prescreve que “[a] lei assegura aos advogados as imunidades necessárias ao exercício do mandato e regula o patrocínio forense como elemento essencial à administração da justiça.”
Por seu turno, do Estatuto da Ordem dos Advogados resultam um conjunto normativo com aqueles princípios conexo, sublinhando-se:
Artigo 87.º
1 - O advogado é obrigado a guardar segredo profissional no que respeita a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços, designadamente:
a) A factos referentes a assuntos profissionais conhecidos, exclusivamente, por revelação do cliente ou revelados por ordem deste;
(…)
Artigo 92.º
1 - A relação entre o advogado e o cliente deve fundar-se na confiança recíproca.
2 - O advogado tem o dever de agir de forma a defender os interesses legítimos do cliente, sem prejuízo do cumprimento das normas legais e deontológicas.
Afigura-se-nos como indiscutível e aqui seguimos de perto o Acórdão deste TRE de 17.09.2013 acima referido que “é também pacífico que a responsabilidade criminal do mandatário forense deve constituir exceção, pois, quando intervém em representação do seu cliente não defende interesses próprio e atua no exercício do mandato forense que lhe foi conferido, podendo socorrer-se de meios “incómodos” – porque firmes e contundentes – na defesa da posição daquele.”
Este princípio (a excecionalidade da responsabilização penal do advogado) não significa, porém, que “o exercício livre da defesa de uma causa” não tenha “os limites que lhe são impostos pela colisão com outros direitos fundamentais, entre os quais se conta o direito à honra e à consideração.”
Confessamos e sempre com o devido respeito, não entender que se pretenda, simultaneamente, afastar um juízo de ponderação igualitária entre o círculo de liberdade de expressão do advogado, por um lado, e o direito à honra e consideração do visado pelo escrito, por outro, e acolher como válido um juízo de análise da necessidade do escrito em função da defesa de um direito que demanda a proporcionalidade entre esse dito por necessidade e aquelas honra e consideração. Ao invés, entendemos que na ponderação de bens em confronto importa averiguar se o exercício de um direito fundamental efetivamente atinge a concretização efetiva do exercício de outro direito ou a defesa de um bem constitucionalmente protegido, avaliando-se se a restrição de determinado direito é essencial à salvaguarda de outros direitos constitucionalmente protegidos.
Não nos parece, de todo, que a liberdade de expressão do advogado para a defesa dos direitos do seu constituinte constitua um valor ilimitado, insuscetível de compressão, nomeadamente quando tal “liberdade” afeta bens jurídicos tutelados pelas normas penais, nomeadamente a honra e consideração dos cidadãos, especialmente quando não estão em causa figuras públicas ou existe um interesse público na divulgação de determinados factos. Em síntese, quando aquela “liberdade” atinge aqueles bens jurídicos, já a atuação do advogado não se justifica, não se pode justificar, pela defesa de um direito (ou direitos) do seu constituinte, pois ninguém tem “direito” a praticar crimes.
Assim sendo, e uma vez que estamos perante factos imputados à arguida numa peça processual assinada pela sua advogada suscetíveis de configurarem a prática de um crime de difamação, não pode, sem mais, aceitar-se a responsabilidade exclusiva daquela arguida. Flui do exposto que, in casu, também a Sr.ª Advogada que subscreveu o requerimento de reproduzido a fls. 5 dos presentes autos deveria ter sido visada na queixa, pressupondo a lei que esta omissão equivale a uma desistência, quer da queixa, quer da acusação, que aproveita à arguida, de onde resulta que o procedimento criminal não podia prosseguir apenas contra esta, atento o disposto no art.º 115.º, n.º 3. Assim, entendemos que no despacho recorrido se efetuou uma correta interpretação dos artigos 311.º, n.ºs 2, alínea a) e 3 do CPP e artigos 115.º, n.º 3 e 117.º do CP, improcedendo a pretensão recursória do assistente.
3 - Dispositivo.
Por tudo o exposto e pelos fundamentos indicados, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC. (art.º 515.º, n.º 1, alínea a) do e art.º 8.º, n.º 9 / Tabela III do Regulamento das Custas Processuais)
(Processado em computador e revisto pelo relator)
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1 Diploma a que pertencerão as referências normativas ulteriores, sem indicação diversa.
2 Entrada no DIAP de … em 19.10.2022 (registo n.º …), cfr. fls. 267 a 272.
3 Cfr. fls. 4 e 5 dos presentes autos.
4 Cfr. fls. 6 v.º dos presentes autos.
5 “A bitola para medir essa suficiência ou insuficiência há de ser [na acusação particular] a mesma do MP.” João Conde Correia in Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, tomo III, 2.ª edição, 2022, Almedina, página 1229.
6 A. Castanheira Neves (in Sumários de Processo Criminal, Coimbra, 1968, página 236) identifica o objeto do processo como “o caso jurídico concreto apresentado e a resolver”.
7 Cfr. art.º 32.º, n.º 5 da CRP.
8 Jurisprudência que terá tido o seu início no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 01.03.1989, publicado na CJ do mesmo ano, tomo II, página 76.
9 Mencionado na decisão recorrida e disponível, tal como os demais mencionados sem indicação diversa, em www.dgsi.pt