| 79/09.OTBCBR.C1 |  |
COIMA
INCONSTITUCIONALIDADE
O Ministério da Economia e da Inovação condenou a arguida BB..., melhor identificada nos autos, pela prática de uma contra-ordenação p. e p. nos artigos 2º, nº 1, 3º, nº 1, al. ), nº 4 e 9º, nº 1 al. a) e nº 3 todos do D.L. 156/05 de 15/9 na coima no montante de 15.000,00 € .
Não de conformando com a decisão impugnou-a judicialmente pedindo a sua absolvição ou a aplicação de uma admoestação, tendo o tribunal mantido a decisão administrativa.
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Inconformada, recorreu a arguida, concluindo a sua motivação do seguinte modo:
1. No âmbito dos presentes autos foi interposto recurso de impugnação de contra-ordenação da decisão da autoridade administrativa que condenou a recorrente a pagar uma coima de 15.000,00 € pela prática da contra-ordenação prevista no art.º 3º nºs 1 , alínea b) e nº 4 do D.L. 156/05 de 15/9, tendo o mesmo, sido julgado improcedente e mantendo-se, em consequência, nos seus precisos termos a decisão condenatória de que se recorria.
2. Salvo o devido respeito pela posição contrária, discorda a recorrente da decisão proferida pelo Tribunal “a quo", no que respeita à motivação de direito, na sua vertente de apreciação da gravidade da infracção e da culpa do agente.
3. Efectivamente, em função de, na data da prática, dos factos, a legislação violada ter entrado em vigor há apenas dois meses e ser, ainda, objecto de diversas dúvidas quanto aos aspectos práticos da sua aplicabilidade, quer por parte dos agentes económicos, quer por partes dos próprios consumidores e até autoridades, entende a recorrente que não poderá ser considerada objectivamente grave a infracção cometida.
4. Por outro lado, entende a recorrente ter havido erro notório na apreciação da prova ao dar-se como não provado que a recorrente desconhecia as regras aplicáveis ao Livro de Reclamações, sustentada tão só no facto de esta última não ter apresentado testemunhas, facto que viola o principio m dubio pro reo, por fazer prevalecer, na ausência de prova, a versão dos factos mais desfavorável ao arguido.
5. Assim, impunha a correcta aplicação das normas atinentes ao ónus da prova que se desse como provado que a arguida desconhecia alguns dos aspectos práticos do regime legal aplicável, ao livro de reclamações, em função ia novidade de tal regime, nomeadamente, que desconhecia ser obrigada a apresentá-lo dias depois de ter sido apresentada reclamação meramente verbal.
6. Ainda que assim se não entenda, a coima mínima estipulada por lei é exagerada face aos resultados líquidos anuais de exercido da arguida, dado que foi dado como provado que o seu resultado líquido anual foi, no ano de 2008, de €7.800,00.
7. For assim ser, tendo em conta tudo quanto supra se expôs e o facto de a recorrente não possuir antecedentes contra-ordenacionais nem ter reincidido, posteriormente, na prática de factos semelhantes aos ora sancionados, mostra-se adequada a aplicação de uma pena de admoestação, prevista, no artigo 51° do Decreto-Lei nº 433/82, de 27 de Outubro.
8. Violadas ficaram, assim, as regras contidas nos artigos 3º n°s.l, alínea, b) e n°. 4, do Decreto-Lei nº 156/05, de 15 de Setembro, 51° do Decreto-Lei n° 433/82, de 27 de Outubro e nos artigos 127º do CPP e 32º da Constituição da República Portuguesa
O Mº Pº na comarca respondeu pugnando pela improcedência do recurso.
Nesta Relação o Exmo. Procurador – Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de que o recurso não merece provimento.
Parecer que notificado não mereceu resposta.
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Colhidos os vistos legais e efectuada a conferência há que decidir:
O âmbito dos recursos afere-se e delimita-se através das conclusões formuladas na respectiva motivação conforme jurisprudência constante e pacífica desta Relação, bem como dos demais tribunais superiores, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
As questões a resolver são as seguintes:
A. Erro notório na apreciação da prova.
B. Pena – Admoestação
C. Pena – Montante mínimo - Constitucionalidade
Factos dados como provados:
1. V… comprou à sociedade arguida, no estabelecimento sito na ....., um ténis de marca Nike, que deles pretendeu reclamar.
2. No dia 3 de Abril de 2006, dirige-se aquele estabelecimento, e solicitou o livro de reclamações tendo-lhe sido negada a entrega.
3. Então, nesse mesmo dia pelas 15 h 15, na companhia de um agente da PSP, o arguido voltou ao estabelecimento da arguida para poder exercer o seu direito.
4. Pediu, então, o livro de reclamações que lhes foi recusado pelo gerente M…, com o argumento que o queixoso já tivera tempo para reclamar.
5. No ano de 2008 a arguida apresentou um resultado líquido de exercício de cerca de 7.800, 00 €.
6. O recorrente não tem antecedentes criminais
7. Não se provou que quando adquiriu as sapatilhas, V… foi advertido que aquele modelo se destinava exclusivamente ao exercício da marcha e que os mesmos não de adaptavam ao fim pretendido - fitness.
8. V… ignorou as advertências e 41 dias depois da compra foi reclamar.
9. Os ténis estavam “partidos” por via da sua utilização indevida no exercício físico que não era aquele para que se encontravam destinados.
10. Por este facto, o cliente foi informado que não aceitavam a reclamação.
11. O livro de reclamações não foi apresentado por desconhecerem as normas que exigem a sua apresentação.
Motivação:
- A recorrente não apresentou prova testemunhal para corroborar a sua versão dos factos. Assim, considerando que apenas ouvimos o comprador a quem foi negado o livro de reclamações – V… – e o agente da PSP que o acompanhou – F... – que descreveram os factos, de forma isenta e credível, como os considerados provados, é manifesto que a versão dos factos trazida pela recorrente teve de ser dada como não provada e como provados os factos que constavam na decisão administrativa.
Consideramos provado o facto descrito em 5 tendo em consideração o documento junto pela recorrente a fls. 64 e seguintes.
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A- Erro notório na apreciação da prova
Antes de mais se dirá que nos termos do art.º 75º, nº do RGCOC este Tribunal da Relação apenas conhecerá da matéria de direito.
Tal não invalida que se conheça de eventuais vícios da sentença previstos no art.º 410º do CPP.
No caso a recorrente invoca a vício do erro notório na apreciação da prova, mas, como facilmente se constata da motivação e conclusões, confunde este vício com a livre apreciação da prova.
Na verdade qualquer um dos vícios previstos nas alíneas a) a c) do nº 2 do artº 410º do CPP, como decorre da letra da lei só se poderá ter por verificado se resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, isto é, com exclusão de exame e consulta de quaisquer outros elementos do processo( -Cfr. entre outros os acs. do STJ de 90-01-10 e de 94-07-13, o primeiro publicado na AJ, 5, 3 e o segundo na CJ(STJ)II,III,197), pelo que a actividade de fiscalização e de controlo do tribunal superior neste particular, conquanto incida sobre toda a decisão, com destaque para a proferida sobre a matéria de facto, não constitui actividade de apreciação e julgamento da prova, sendo que ao exercê-la se limita a verificar se a mesma contém algum ou alguns dos mencionados vícios, sendo que no caso de aquela deles enfermar e, em face disso, se tornar impossível decidir a causa, deverá o processo ser reenviado para novo julgamento, tendo em vista a sua sanação( artº 426º, nº 1 do CPP).
Para sustentar a invocação deste vício a recorrente limita-se a afirmar que não se devia ter dado “como não provado que a recorrente desconhecia as regras aplicáveis ao Livro de Reclamações, sustentada tão só no facto de esta última não ter apresentado testemunhas.” Trata-se de uma questão de apreciação da prova.
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B- Pena – Admoestação
Defende a recorrente que a coima mínima estipulada por lei é exagerada face aos resultados líquidos anuais de exercido da arguida, dado que foi dado como provado que o seu resultado liquido anual foi, no ano de 2008, de €7.800,00 , pelo que se mostra adequada a aplicação de uma pena de admoestação.
Vejamos:
O art.º 51º,1 do D.L. 433/8 de 27/10 estabelece que “ quando a reduzida gravidade infracção e da culpa do agente o justifique pode a entidade competente limitar-se a proferir uma admoestação.”
Com vem salientado na 1ª instância a recusa da entrega do livro de reclamações, mesmo após a intervenção da autoridade policial, não nos permite concluir que é reduzida a culpa.
Logo esta pretensão da recorrente não pode proceder.
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C- Pena – Montante mínimo - Constitucionalidade
Nos termos artigos 2º, nº 1, 3º, nº 1, al. b) , nº 4 e 9º, nº 1, al. a) e nº 3 do D. L. nº156/05de 15/9 a coima mínima é no montante de 15.000 €.
Perante tal montante mínimo a primeira coisa que queremos registar é a de que o legislador está desfasado da realidade, quando é certo que se impõe que ele tenha um conhecimento prático da vida.
O legislador não pode sensibilizar, educar, prevenir, mesmo punir, impondo um tal regime.
Como se diz no preambulo do D.L. 156/05 o livro de reclamações constitui um dos instrumentos que tornam mais acessível o exercício do direito de queixa ao proporcionar ao consumidor a possibilidade de reclamar no local onde o conflito ocorreu.
Consideramos esta medida de primordial importância para a defesa dos direitos do consumidor, já não consideramos que, com coimas deste montante, se possa “incentivar e encorajar a sua utilização”(preambulo do diploma). Diremos mais, se o consumidor tiver consciência destes montantes que pendem sobre a “cabeça” das entidades e estabelecimentos obviamente que se retrairá no exercício do direito que a lei lhe confere.
No caso o legislador olvidou princípios constitucionais.
Ao legislador são cometidos limites que deverão ser observados, ao mesmo tempo que outros limites decorrem da própria Constituição e do Direito em geral. Por conseguinte, o poder discricionário nunca poderá ser entendido como uma carta em branco, mas como uma ordem para a realização da justiça na situação concreta.
É necessário respeitar o princípio constitucional da proporcionalidade.
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, já exigia expressamente que se observasse a proporcionalidade entre a gravidade do crime praticado e a sanção a ser aplicada. “a lei só deve cominar penas estritamente necessárias e proporcionais ao delito” (art.15). No entanto, o princípio da proporcionalidade é uma consagração do constitucionalismo moderno.
A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. (art.º 18º, 2 CRP) .
“Admitido que um meio seja ajustado e necessário para alcançar determinado fim, mesmo neste caso dever perguntar-se se o resultado obtido com a intervenção é proporcional à “carga coactiva” da mesma. Meios e fim são colocados em equação mediante um juízo de ponderação, a fim de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim. Trata-se, pois, de uma questão de “medida” ou “desmedida” para se alcançar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim.”( -Gomes Canotilho, Direito Constitucional,4ª Edição pag.316)
A primeira das “entidades públicas” subordinadas aos direitos liberdades e garantias é o Estado (em sentido estrito),quer enquanto legislador, quer enquanto administração, quer enquanto juiz. O primeiro não pode emitir normas incompatíveis com os direitos fundamentais, sob pena de inconstitucionalidade……O terceiro está obrigado a decidir o direito para o caso em conformidade com as normas garantidoras de direitos, liberdades e garantias e a contribuir para o desenvolvimento judicial do direito privado através da aplicação directa dessas mesmas normas.”( -Gomes Canotilho e Vital Moreira , Constituição da República Portuguesa Anotada,pag. 383 )
Não conhecemos na legislação rodoviária , cuja violação dá origem a centenas de morte anualmente, sanção que se aproxime do referido limite mínimo.
Não conhecemos na pequena e média criminalidade em que são postas em causa a integridade física, a honra, a propriedade etc. decisões condenatórias que se aproximem do referido limite mínimo.
É irrelevante nos termos que deixamos expostos a chamada á colação do preceituado no nº 3 do D.L. 433/82 (atenuação especial mínimo 7.500 €)ou o preceituado no art.º 88º do mesmo diploma(pagamento em prestações).
Concluímos, assim, pela inconstitucionalidade do normativo citado pela ofensa do princípio da proporcionalidade.
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Nestes termos se decide:
- Julgar inconstitucional 9º, nº 1 al. a) e nº 3 todos do D.L. 156/05 de 15/9.
Sem tributação.
Coimbra, 2009-12-09 ______________________________________
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(João Trindade)
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(Barreto do Carmo)