| 916/21.0JACBR.C1 |  |
CIRCUNSTÂNCIAS QUALIFICATIVAS
ENTRADA DO PRODUTO ESTUPEFACIENTE NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL
IMPUGNAÇÃO AMPLA DA MATÉRIA DE FACTO
PROVA INDIRECTA; PRESUNÇÕES JUDICIAIS
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
2 - O tribunal deverá averiguar se, em concreto, pela ocorrência ou devido à ocorrência de alguma ou algumas das circunstâncias previstas no texto do artigo 31º, do DL n.º 15/93, se verifica uma diminuição da ilicitude do facto, da culpa do agente ou da necessidade de pena que justifique uma resposta punitiva atenuada.
(Sumário elaborado pela Relatora)
Acordam, em conferência, na 5ª secção, do Tribunal da Relação de Coimbra
1. Nos autos de processo comum coletivo a correr os seus termos sob o nº 916/21.0JACBR, no Tribunal Judicial da Comarca de Coimbra (Juízo Central Criminal de Coimbra – J4), foi mediante Acórdão datado de 18.11.2024, (designadamente) decidido:
- Absolver o arguido AA de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. nos arts. 21º/n.º 1 e 24º-h) D.L. n.º 15/93 e 75º e 76º C.P., pelo qual, como coautor, e reincidente, vem pronunciado nestes autos;
- Condenar o mesmo arguido AA, como reincidente, pela coautoria de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. nos arts. 21º/n.º 1 D.L. n.º 15/93 e 75º e 76º C.P., na pena de 7 (sete) anos e 3 (três) meses de prisão;
- Absolver a arguida BB de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. nos arts. 21º/n.º 1 e 24º-h) D.L. n.º 15/93, pelo qual, como coautora, vem pronunciada nestes autos;
- Condenar a mesma arguida BB, pela coautoria de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no art. 21º/n.º 1 D.L. n.º 15/93, na pena de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de prisão;
- Absolver a arguida CC de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. nos arts. 21º/n.º 1 e 24º-h) D.L. n.º 15/93, pelo qual, como co-autora, vem pronunciada nestes autos;
- Condenar a mesma arguida CC, pela coautoria de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no art. 21º/n.º 1 D.L. n.º 15/93, na pena de 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de prisão;
- Absolver o arguido DD de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. nos arts. 21º/n.º 1 e 24º-h) D.L. n.º 15/93 e 75º e 76º C.P., pelo qual, como coautor, e reincidente, vem pronunciado nestes autos;
- Condenar o mesmo arguido DD, como reincidente, pela coautoria de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. nos arts. 21º/n.º 1 D.L. n.º 15/93 e 75º e 76º C.P., na pena de 7 (sete) anos de prisão;
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Ao abrigo do disposto nos arts. 50º e 53º C.P., esperando-se (pelos motivos supra expostos) que a ameaça de prisão a afaste da prática de novos ilícitos criminais, foi decidido suspender a execução da pena de prisão definida à arguida CC pelo período de 5 (cinco) anos, acompanhada cumulativamente de um regime de prova assente em plano individual de reinserção social [nos moldes a definir oportunamente mediante plano a elaborar pelos serviços de reinserção social e a aprovar pelo Tribunal; para tais efeitos, devendo ainda a arguida apresentar-se e(ou) responder a todas as convocatórias que para o efeito lhe venham a ser feitas pelo Tribunal e pelos técnicos de reinserção social, e sem prejuízo de o plano de reinserção poder vir a ser completado posteriormente pelos aludidos serviços].
2. Inconformado, recorreu o arguido AA extraindo da motivação do recurso as seguintes CONCLUSÕES:
«1. Vem o presente recurso interposto do acórdão proferido, na parte em que condenou o ora arguido pela prática, como reincidente, pela co-autoria de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. nos arts. 21º/n.º 1 D.L. n.º 15/93 e 75º e 76º C.P., na pena de 7 (sete) anos e 3 (três) meses de prisão.
2. Verifica-se uma nulidade do acórdão por condenação por factos diversos dos descritos na acusação, nos termos da alínea b) do n.º 1 do atrigo 379.º do CPP, designadamente quanto aos factos 5, 6, 7 e 9, uma vez que os referidos factos são distintos dos que constavam da pronúncia e são factos que não foram objecto de comunicação, nos termos do nº 1 do art. 358.º do CPP, como aconteceu relativamente a outros factos (designadamente, os factos dados como provados em 1, 2, 3 e 19 que foram efectivamente comunicados aos arguidos na sessão da audiência de julgamento realizada no dia 17/10/2024).
3. Desde logo, o facto provado em 5. (primeira parte) e 6., é diverso do que constava do despacho de pronúncia.
4. Com efeito, no referido despacho, os factos imputados estavam balizados entre 27/04/2021 e 31/08/2021 (vide ponto 1, 7, 8, 10, 12, 13 do despacho de pronúncia). Ora, é dado como provado em 5. e 6. (por remissão para o período temporal indicado no ponto 5.) do acórdão proferido coisa diversa: “entre alguns dias antes de 27 de Abril de 2021”. Antes de 27 de Abril de 2021, não havia qualquer ato (licito ou ilícito) imputado a qualquer dos arguidos, fosse em sede de despacho de pronúncia, fosse em sede de comunicação realizada ao abrigo do 358.º, n.º 1 do CPP.
5. Por outro lado, também não constava da pronúncia em parte alguma que o ora recorrente tenha dado instruções à sua companheira no sentido de esta pedir a outra pessoa que remetesse através do correio, em nome próprio (ou seja, dessa outra pessoa), para o Estabelecimento Prisional de..., três encomendas postais contendo peças de roupa.
6. Com efeito, o que consta da acusação/pronúncia é que o ora recorrente teria pedido à sua companheira que esta adquirisse produto estupefaciente e depois o remetesse ao EP através de encomendas postais (vide ponto 3 do despacho de pronúncia).
7. Das duas uma: ou se dava o referido facto imputado como provado ou como não provado. O que não é possível fazer é dar como provada coisa diversa da acusação – designadamente, que a alegada instrução do recorrente à sua companheira fosse no sentido de esta remeter através do correio, para o Estabelecimento Prisional de..., três encomendas postais contendo peças de roupa.
8. A mesma coisa se referindo quanto ao ponto 9., já que foi dado como provado que afinal o que vinha nas encomendas de 27 de Abril de 2021, 7 de Junho de 2021 e 5 de Agosto de 2021 eram peças de roupa que foram entregues ao recorrente e não produto estupefaciente, como constava da pronúncia.
9. Sendo indubitável que estes factos foram entendidos como um acontecimento histórico, um evento naturalístico, um “pedaço de vida” a ser ponderado no processo (já que segundo o Tribunal a quo as encomendas anteriores à encomenda de 27 de agosto de 2021, remetidas pela arguida CC ao arguido DD também o foram a pedido do casal de arguidos, ainda que dissessem apenas respeito a peças de roupa), a modificação dos factos constantes da pronúncia integra o conceito normativo da alteração não substancial de factos, já que assume relevo para a decisão da causa e implica uma limitação dos direitos de defesa do arguido ponderado em função do condicionamento da estratégia e utilidade da defesa, não restam dúvidas que existe quadro integrador do inciso legal em apreço (porque quanto a tais factos, poderiam os arguidos pretender apresentar resposta/requerer diligências de prova. Aliás, porque esta questão das peças de roupa não é de somenos importância no caso concreto, já que estamos a falar de artigos que em seio prisional são controlados e haveria certamente outros meios de prova a requerer, tivessem os referidos factos sido comunicados, como infra melhor se exporá.
10. No ponto 7., é dado como provado que o arguido DD tomou prévio conhecimento, pelo arguido AA, do envio de cada uma das aludidas encomendas postais a ele (arguido DD) endereçadas.
11. Em momento algum quer da acusação, quer da pronúncia se refere que o arguido DD tinha prévio conhecimento, pelo arguido AA, do envio de cada uma das aludidas encomendas postais a ele (arguido DD) endereçadas.
12. Da pronúncia/acusação consta singelamente que o arguido DD tomou conhecimento do plano de AA e de EE e aderiu ao mesmo, não se referindo em parte alguma que previamente ao envio de cada encomenda o ora recorrente desse tal conhecimento ao arguido DD.
13. Concluindo-se pelo desenho de uma alteração não substancial dos factos e não tendo o tribunal recorrido seguido a disciplina inserta na normação que a regula, integrando factos na decisão que não constavam com aquela coloração no libelo acusatório, parece poder afirmar-se a assacada nulidade exposta no artigo 379º, nº 1, alínea b ) do CPPENAL.
14. O acórdão proferido é ainda nulo, por ausência de fundamentação, violando assim o disposto no art.374, nº 2, CPP, já que dá os factos 5., 6., 10 e 11, provados, sem elencar a concreta prova que foi determinante para provar a participação do arguido em cada um dos elencados factos.
15. Não é possível ao destinatário da decisão recorrida perceber qual foi a concreta prova produzida em sede de audiência de julgamento que permitiu, por exemplo, dar como provado que o arguido AA deu instruções à sua companheira e também ora arguida BB no sentido de esta pedir a outra pessoa que remetesse através do correio, em nome próprio encomendas postais, se lhe deu orientações (e que orientações) lhe deu, se deu instruções à arguida BB para que esta adquirisse cocaína…
16. Prova testemunhal sobre estes factos não foi produzida, já que as testemunhas ouvidas (guardas prisionais FF, GG, HH e II), limitaram-se a elucidar sobre a mecânica da entrada, recepção e abertura das encomendas enviadas do exterior para os reclusos e, em concreto, sobre a abertura da encomenda chegada no dia 30 de Agosto de 2021.
17. Os arguidos que prestaram declarações DD e CC (pudessem as referidas declarações ser valoradas, o que como veremos não se concede) não se pronunciaram minimamente sobre tais factos nas declarações que decidiram prestar (já que nenhum dos arguidos referiu sequer alguma vez ter presenciado qualquer conversa entre o arguido AA e a arguida BB).
18. Por sua vez, o ora recorrente nas declarações prestadas referiu ser totalmente “falso o que aí se fez constar quanto a uma suposta actuação do declarante e da sua companheira BB acerca da introdução de substâncias estupefacientes no seio prisional” e que, indo a arguida BB visitá-lo com frequência ao Estabelecimento Prisional de..., “quando tal se mostrava necessário, levava-lhe comida ou roupa, pelo que é falha de sentido a apontada tese das encomendas enviadas em nome do arguido DD, depois por este supostamente àquele entregues.”
19. Não há um elemento documental (designadamente, uma transcrição de uma escuta telefónica, uma troca de correspondência) ou qualquer outra prova que permita considerar os referidos factos como provados. Pelo que, sendo a fundamentação da prova mobilizada para dar como provados os concretos factos inexistente (o facto do arguido AA e da arguida BB serem companheiros um do outro não pode, só por si, ser bastante para concluir pela prova de tais factos), só se pode concluir que existe o vício da falta de fundamentação.
20. Percorrendo o Acórdão sub judice, não se consegue acompanhar o raciocínio lógico seguido pelo Tribunal a quo para ter dado como provados os factos indicados.
21. De acordo com o art.º 374, nº 2, CPP, a fundamentação da sentença penal, é composta por dois grandes segmentos, um consiste na enumeração dos factos provados e não provados, outro na exposição, concisa, mas completa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que contribuíram para a formação da convicção do tribunal.
22. Repare-se que quando às declarações prestada pelo arguido AA, que nega os referidos factos, o Tribunal a quo não faz sequer uma análise crítica das mesmas (ou seja, esclarecendo se as mesmas no seu entender foram credíveis ou não e o porquê de o serem ou não… o que fez, por exemplo, a propósito das declarações dos demais arguidos, quando refere “afigurou-se ao Tribunal relativamente óbvio que as declarações dos arguidos CC e DD contaram apenas meia verdade”.
23. A ausência da referida fundamentação, determina a sua nulidade, nos termos do art.379, nº1, al. a), com referência ao art.374, nº 2, ambos do CPP; uma vez que impede o arguido de perceber porque é que o Tribunal deu aqueles factos como provados, e consequentemente de poder fazer a respectiva impugnação especificada.
24. Além dos pontos descritos em 14. (factos provados em 5, 6, 10 e 11), os quais se têm que ter por não escritos, atenta a falta de fundamentação, o recorrente impugna ainda os seguintes pontos dados como provados, entendendo que, quanto aos mesmos houve erro de julgamento, nos termos dos artigos 412º, nº 3 e 431º, alínea b), ambos do CPP: 2 – dos demais co-arguidos, o arguido DD conhecia apenas o arguido AA, conhecimento que vinha desde diversos anos antes, e que ocorrera no seio prisional; 7 – por seu turno, o arguido DD tomou prévio conhecimento, pelo arguido AA, do envio de cada uma das aludidas encomendas postais a ele (arguido DD) endereçadas, aceitando colaborar com o arguido AA, assim as recebendo e depois entregá-las a este (arguido AA); 9 – as peças de roupa recebidas pelo arguido DD nos dias 27 de Abril de 2021, 7 de Junho de 2021 e 5 de Agosto de 2021 foram depois por ele entregues ao arguido AA; 18 – tais substâncias destinavam-se a ser entregues pelo arguido DD ao arguido AA para este posteriormente as vender a outros reclusos, e só não chegaram ao seu destino por desconfiança e pronta intervenção dos guardas prisionais;
25. Quanto ao facto provado em 2., o Tribunal a quo deu como provado que o arguido DD conhecia apenas o arguido AA, conhecimento que vinha desde diversos anos antes, e que ocorrera no seio prisional.
26. Sucede que a prova documental junta aos autos, em data posterior, designadamente os documentos notificados às partes em 22/10/2024, vieram precisamente infirmar tal facto, já que referem que o arguido DD apenas ingressou no EP de ... no dia 11/03/2021, tendo sido transferido do EP ..., onde esteve durante um ano.
27. Considerando que o ora recorrente está no EP de ... desde 2019 e antes disso esteve na ... (alguns meses) e em ... (...) entre 2015 e 2019. Portanto, os arguidos apenas se conheciam há cerca de um mês, desde que o arguido DD recepcionou a alegada encomenda de 27 de Abril de 2021.
28. Não correspondendo assim à verdade o segmento do facto dado como provado em 2. quando refere “conhecimento que vinha desde diversos anos antes, e que ocorrera no seio prisional”.
29. O ponto 2. deverá assim passar a ter a seguinte redacção “o arguido DD conhecia o arguido AA, desde 11/03/2021, o que ocorreu no seio prisional.”
30. Os factos 7, 9 e 18 foram dados como provado com base, única e exclusivamente, nas declarações do co-arguido DD (e também, no entender da decisão recorrida nas declarações não prestadas pelo arguido DD “por causa do que não disse”), que como já vimos, não foram consideradas como absolutamente credíveis pelo Tribunal a quo (“afigurou-se ao Tribunal relativamente óbvio que as declarações dos arguidos (…) DD contaram apenas meia verdade”).
31. Desde logo, não se percebe como é que se pode avaliar parcialmente declarações de arguido. Ou se valoram as mesmas in totum, ou não pode a valoração ser feita de forma parcelada – ou seja, considerarem-se as mesmas credíveis para dar como provados factos que interessa ao julgador dar como provados e já não serem credíveis para dar como provados outros factos que não interessa dar como provados
32. Por outro lado, mais grave que isto é considerar que certos factos são dados como provados com base em declarações de arguido, apesar de em parte alguma o arguido ter referido aquilo que o Tribunal dá como provado – afinal é um caso em que o direito de o arguido de prestar ou não declarações (de remeter-se ao silêncio) pode desfavorecê-lo e, pior ainda, desfavorecer outro co-arguido.
33. Ademais as referidas declarações foram contrariadas pelas declarações do arguido AA (que como já vimos também, não foram objecto de análise crítica por parte do Tribunal a quo).
34. Assim, temos que concluir que a única prova que foi produzida sobre este ponto, foram declarações de co-arguidos, contraditórias entre si.
35. Sendo certo que temos um arguido a querer desresponsabilizar-se de encomendas que eram dirigidas a si, que decidiu (e não obstante ser um direito que lhe assiste) apenas em sede de audiência de julgamento prestar declarações – nunca o tendo feito noutra fase, como se compreenderia, caso a sua versão fosse verídica – e que de acordo com as testemunhas inquiridas em sede de audiência de julgamento, designadamente, os guardas prisionais inquiridos, nunca antes refutou que as encomendas lhe fossem dirigidas, mesmo quando recebeu a malograda encomenda de dia 30/08/2021.
36. Neste sentido, vide declarações da Testemunha JJ– depoimento prestado na sessão de 23/05/2024 da audiência de julgamento, gravado no sistema de gravação digital disponível no Tribunal, com início às 15:22 e termo às 15:47 e declarações da Testemunha HH – depoimento prestado na sessão de 23/05/2024 da audiência de julgamento, gravado no sistema de gravação digital disponível no Tribunal, com início às 15:47 e termo às 15:51.
37. Apenas em sede de julgamento, depois de conhecida a acusação forma em que a mesma o foi, o arguido DD decidiu prestar declarações, referindo que tal como constava da acusação as encomendas se destinavam ao ora recorrente….Ainda que assista ao arguido a faculdade de prestar declarações se e quando o entender, não deixa de se estranhar a conveniência de o co-arguido apenas o ter feito depois de “montada” e conhecida a acusação.
38. Quanto ao facto provado em 9 “as peças de roupa recebidas pelo arguido DD nos dias 27 de Abril de 2021, 7 de Junho de 2021 e 5 de Agosto de 2021 foram depois por ele entregues ao arguido AA”, o Tribunal deu o mesmo provado, sem o arguido perceber como, já que resultou das declarações da testemunha FF (depoimento prestado na sessão de 23/05/2024 da audiência de julgamento, gravado no sistema de gravação digital disponível no Tribunal, com início às 14:58 e termo às 15:21), que quanto à entrada de peças de roupa no EP, há um relativo controlo, já que as mesmas têm que ficar registadas no espólio do recluso que as recebe…
39. Aliás, o próprio Regulamento Geral dos Estabelecimentos Prisionais (vide art. 6.º, 24.º, n.º 5, 6 e 7, 37.º, n.º 6, 42.º, etc) determina idêntica obrigação de haver um espólio registado do recluso, designadamente, a nível de vestuário.
40. Ora, o Tribunal deu como provado que as alegadas peças de roupa recebidas pelo arguido DD, nas encomendas remetidas por CC foram entregues ao ora recorrente, fazendo-o de forma leviana, designadamente, mão cuidado de verificar o que, a cada encomenda era registado no espólio do arguido DD e as possíveis alterações que o mesmo sofreu ao longo do tempo, a fim de apurar se as alegadas peças de roupa que lhe eram dirigidas afinal acabavam por não constar do seu espólio.
41. Por outro lado, o próprio arguido DD não referiu que as encomendas que recebia a pedido o arguido AA eram de roupa, ou que qualquer das encomendas anteriores à encomenda de 30 de Agosto de 2021 fosse de roupa, sequer (Cfr. depoimento do arguido prestado na sessão de 02/05/2024 da audiência de julgamento, gravado no sistema de gravação digital disponível no Tribunal, com início às 10:40 e fim às 11:10).
42. O Tribunal a quo, salvo o devido respeito que é sempre muitíssimo, decidiu unilateralmente, e não se sabe com base em quê, mas à revelia do declarado pelo próprio arguido cujas declarações foram alegadamente consideradas para dar como provados tais factos, dar como provado que nos dias 27 de Abril de 2021, 7 de Junho de 2021 e 5 de Agosto de 2021 foram recebidas peças de roupa pelo arguido DD, para serem entregues ao arguido AA.
43. Atento o exposto, os referidos factos provados em 7, 9 e 18, atenta a ausência de prova, deveriam passar a constar dos factos não provados, já que nem o arguido DD referiu o que aí consta, nem as suas declarações são suficientes só por si, para dar tais factos como provados – tendo até em consideração o interesse que tais factos revestem para a responsabilidade criminal do referido arguido (que tem todo o interesse em desresponsabilizar-se da autoria dos factos constantes da acusação).
44. As presunções judiciais apesar de admissíveis em processo penal exigem a verificaçãodos seguintes requisitos:-pluralidade de factos-base ou indícios; - precisão de tais indícios estejam acreditados por prova de carácter direto; - que sejam periféricos do facto a provar ou interrelacionados com esse facto; - racionalidade da inferência; - expressão, na motivação do tribunal de instância, de como se chegou à inferência.
45. Ora, nada disso resulta do acórdão recorrido, já que a decisão recorrida não cuida de demonstrar em que medida é que resulta provado que o recorrente se dedicava à actividade de tráfico estupefaciente dentro do Estabelecimento Prisional de... (o que poderia ter feito pela junção aos autos de ocorrências anteriores, por apreensões de produto estupefaciente no EP que pudessem ser relacionadas com o ora recorrente, etc…), que justificassem esta necessidade de introduzir produto dentro do mesmo estabelecimento por parte do aqui recorrente.
46. Os próprios guardas prisionais não referiram existir qualquer relação especial entre estes dois reclusos, designadamente, uma espécie de subserviência do arguido DD, relativamente ao ora recorrente.
47. Por outro lado, faz extrapolações não permitidas (conclui, por exemplo, que se o arguido DD não escrevia de forma homogénea o nome da remetente CC, nem utilizava sempre o mesmo parentesco com a mesma, nos vários pedidos de encomenda que preencheu, tal se deve ao facto de ter sido o arguido AA - e não, por hipótese, qualquer outra pessoa (aliás, nem burilada pelo Tribunal a quo)– a transmitir-lhe os referidos dados.
48. Ante a falta de demonstração da factualidade vertida nos pontos 7, 9 e 18 dos factos provados, o acervo factual não é suficiente para considerar perfectibilizados todos os elementos objectivos do crime de tráfico de estupefacientes, já que o ora recorrente não praticou qualquer acto que permita considerar preenchido qualquer acção do elemento objectivo do tipo.
49. Subsidiariamente, sempre se dirá o seguinte: Dos factos provados, resulta que o ora recorrente queria “distribuir” e “vender” cocaína aos demais reclusos do EP de ....
50. Como podemos constatar (e não obstante todos os considerandos supra expendidos sobre a matéria de facto e a sua impugnação), foi dado como provado que nem o ora recorrente, nem o arguido DD, alguma vez tiveram na sua posse (ainda que por motivos alheios à sua vontade), o produto estupefaciente apreendido nos autos.
51. Por esse motivo, não foi por eles realizada a conduta típica que lhes está imputada – receber, manter na sua disponibilidade, vender e distribuir produto estupefaciente….
52. O ora recorrente, ainda que tivesse orientado os atos que era necessário realizar fora do EP para que a droga chegasse até ele, ainda que tenham orientado a realização de tais atos, o certo é que nada mais fez.
53. Não vendeu qualquer produto estupefaciente no interior do EP, dado que este nem sequer chegou até ele, como resulta dos factos provados – sendo certo que quanto ao arguido AA é a única conduta típica que lhe vem imputada.
54. Sob o ponto de vista do crime de tráfico de estupefacientes na modalidade de venda daquele produto no estabelecimento prisional, o arguido recorrente apenas participou numa tentativa de venda de estupefacientes dentro do estabelecimento prisional; e tentativa porque nunca foi realizado, no interior do EP, qualquer ato de venda daquela droga. Acresce que, não só o ato de venda não se chegou a verificar,como todos os outros atos realizados pelas outras arguidas e que faziam parte do plano não foram sequer cometidos no estabelecimento prisional. Motivo pelo qual o arguido não podia sequer ter o domínio do facto.
55. Assim sendo, apenas se poderá entender que o ora recorrente, tendo em conta os factos dados como provados, apenas poderá ser punido como co-autor, por um crime de tráfico de estupefacientes na forma tentada, previsto e punido nos termos do art. 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro.
56. Neste sentido, e num caso perfeitamente semelhante, veja-se o Ac. STJ, de 13-11-2014, tirado no processo 249/11.0PECBR.C1.S1, disponível em www.dgsi.pt: “VIII - Foi entendido que todos os arguidos teriam atuado em co-autoria após uma decisão conjunta e uma execução conjunta. Todavia, os arguidos reclusos, ainda que tivessem orientado os atos que era necessário realizar fora do EP para que a droga chegasse até eles, ainda que tenham orientado a realização de tais atos, nomeadamente convencendo as suas companheiras a obterem e transportarem a droga até ao EP, o certo é que nada mais fizeram. Isto é, não venderam qualquer produto estupefaciente no interior do EP, dado que este nem sequer chegou até eles, pelo que parece terem praticado apenas uma tentativa deste crime.”
57. Considerando a mera punibilidade do ora recorrente, quanto muito, a título de tentativa, constatamos que nos termos dos arts. 23.º, e 73.º, do CP, o limite máximo da pena abstracta é reduzido de 1/3, e o limite mínimo a 1/5; nessa medida, deverá a pena concreta a aplicar ao arguido ser revista tendo em conta a referida atenuação especial, devendo a pena concreta situar-se muito próxima do seu limiar mínimo.
NORMAS JURÍDICAS VIOLADAS:
379.º, N.º 1, al. a) e b) do CPP
374.º, N.º 2 do CPP
358.º, N.º 1 do CPP
208.º, N.º 1 da CRP
412.º, N.º 3 CPP
431.º, al. b) do CPP
23.º CP
73.º CP
124.º CPP
125.º CPP
127.º CPP
Termos em que e nos mais do douto suprimento de V. Exas. deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se o acórdão proferido, nos termos supra requeridos.
É o que se pede e espera desse ALTO TRIBUNAL, assim se fazendo, JUSTIÇA!».
3. Inconformado, recorreu o arguido DD, extraindo da motivação do recurso as seguintes CONCLUSÕES:
«1.º Nos presentes autos o Arguido aqui Recorrente vinha acusado e pronunciado pela prática, como reincidente, e co-autor material de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido nos termos do artigo 21.º n.º 1 e 24.º, alínea h) do Decreto-Lei n.º 15/93 (com referência à tabela I-B anexa à Portaria n.º 94/96).
2.º O Acórdão ora proferido pelo Tribunal a quo veio julgar “a pronuncia parcialmente provada e procedente” e, em consequência, condenou o Arguido DD, como reincidente, pela co-autoria de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. nos artigos 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93 e 75.º e 76.º do Código penal, na pena de 7 (sete) anos de prisão.
3.º Verifica-se, contudo, que o Acórdão recorrido enferma de erro de julgamento na matéria de facto dada como provada, designadamente nas questões directamente relacionadas com o aqui Recorrente.
4.º O Tribunal a quo baseou, exclusivamente, a sua convicção, relativamente à matéria de facto dada como provada, em prova indireta e em ilações alicerçadas numa alegada (mas mal aplicada) regra de experiência comum, tendo, a partir daí, construído uma narrativa vertida no Acórdão condenatório que não tem qualquer suporte nas provas produzidas no âmbito deste processo.
5.º Na falta de provas concretas o Tribunal construiu ele próprio uma “narrativa” conclusiva com base em “suposições” e “ilações” enviesadas, assentes numa alegada experiência comum e que lhe permitiram concluir pela factualidade dada como provada embora tenha inexistido qualquer prova concreta que o permitisse.
6.º Basta ver, a (longa) fundamentação com a qual o Acórdão recorrido procura justificar a matéria de facto dada como prova e que, ao invés de se focar nas concretas provas que justificariam o motivo de tais factos serem dados como provados, antes se delonga com considerações sobre a formação de uma convicção com base em prova indirecta ou juízos com base em regras de experiência comum.
7.º Dessa factualidade dada como provada, e é esse o cerne da questão relativamente ao Arguido aqui em apreço e que motivou a sua condenação, resulta que o mesmo teria tido conhecimento prévio do alegado plano congeminado pelos demais Arguidos no sentido de introduzir produto estupefaciente no interior do estabelecimento prisional,
8.º Sendo que nos termos da tese sufragada no Acórdão ora recorrido tal plano teria sido engendrado pelo Arguido AA que seria o real destinatário do produto estupefaciente e seria ele próprio quem auferiria os alegados lucros decorrentes dessas alegadas vendas. Ou seja, o Arguido aqui Recorrente seria um mero “testa-de-ferro” para efeitos de possibilitar a recpção da encomenda.
9.º Ora, atenta a fundamentação da matéria de facto vertida no Acórdão é manifesto que não existe nenhuma prova concreta que permita concluir pelo prévio conhecimento do aqui Recorrente relativamente a tal plano e, concretamente quanto ao conteúdo da encomenda expedida no dia 27/08/2021 e recepcionada no EP de ... no dia 30 desse mesmo mês.
10.º Tanto mais que, conforme consta do Acórdão recorrido, o Arguido aqui Recorrente já havia recebido outras encomendas da mesma Remetente as quais continham o conteúdo expectável tendo em conta aquilo que havia sido acordado com o Arguido AA (comida).
11.º E é também fácil de compreender o motivo pelo qual essas encomendas (de comida) dirigidas ao Arguido DD não podiam ser remetidas pela Arguida BB: é que, como é evidente, os serviços prisionais tinham os registos de visitas do Arguido AA onde constava o nome da sua companheira (BB) e, se assim fosse, o pedido de recepção das encomendas por parte do Arguido DD não seria aceite.
12.º Coisa muito diferente é que o Arguido DD soubesse o conteúdo (cocaína) da encomenda do dia 30/08/2021, tanto mais que nunca chegou a estar na posse da mesma em a ter acesso à mesma, uma vez que o seu conteúdo lhe foi exibido pelos Senhor Guardas Prisionais.
13.º E também não é, naturalmente, aceitável que o Tribunal a quo se baste, para prova do conhecimento prévio pelo Arguido DD do teor daquela encomenda e adesão ao plano alegadamente engendrado pelo Arguido AA e pela companheira deste (segundo a narrativa vertida no Acórdão recorrido) no sentido de introduzir produto estupefaciente no interior do EP de ..., com a alegação que no momento em que o foi confrontado com o teor da encomenda o Arguido DD ter “mantido uma atitude calma”.
14.º A própria fundamentação ínsita no Acórdão recorrido sobre a questão do conhecimento prévio do Arguido DD quanto ao conteúdo daquela encomenda é meramente conclusivo e não tem um único ponto de facto que não sejam meras ilações sem qualquer tradução na prova produzida.
15.º Mas o que o Acórdão nunca esclarece em momento algum é em que concretas provas assenta a sua conclusão de que “do ponto de vista da coloração subjectiva da conduta dos arguidos, existiu uma voluntas bem clara no sentido de permitirem o trânsito e o ingresso da cocaína no seio prisional, nos termos também expostos no conjunto da factualidade provada.”
16.º Acresce que o Tribunal a quo estabeleceu uma ilegal presunção de culpabilidade tendo como base o procedimento de preenchimento dos pedidos de recepção da encomenda recebida pelo Arguido DD no dia 30/08/2021 – Cfr. Documento de folhas 85 dos autos.
17.º Com efeito, tendo por base esse documento (folhas 85), e tendo presente a aposição (obrigatória) nesse documento que “o recluso se responsabiliza pelo conteúdo da encomenda), estabeleceu o Tribunal uma (errada e ilegal) presunção de culpabilidade por via da “responsabilidade” assumida quando ao conteúdo da encomenda que se veio a revelar conter cocaína.
18.º Na verdade a menção aí aposta decorre de uma obrigação legal prevista no Artigo 127.º, n.º 3 do Regulamento dos Serviços Prisionais (Decreto-Lei n.º 51/2011 de 11 de Abril) que dispõe expressamente que “O director do estabelecimento prisional pode autorizar o recluso que não receba visitas regulares a receber até um máximo de duas encomendas por mês, com o peso máximo de 5 kg cada, e a receber encomendas de pessoas que não estejam registadas como visitantes, após verificação da respectiva identidade e de declaração de aceitação do recluso.”
19.º No caso, conforme decorre expressamente da fundamentação do Acórdão recorrido, o Arguido aqui Recorrente não tinha visitas pelo que as encomendas por si recebidas no EP tinham de seguir o procedimento previsto no Artigo 127.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 51/2011 de 11 de Abril.
20.ºMas declaração de aceitação / responsabilização obrigatoriamente aposta pelo Arguido / Recluso no documento de folhas 85 dos autos não ser interpretado como uma presunção do conhecimento do conteúdo da encomenda, designadamente para efeitos de aferir da sua culpabilidade,
21.º Tanto mais que tal escrito é aposto naquele documento em momento anterior à abertura da encomenda por parte dos Serviços Prisionais, isto é, antes de qualquer entidade ter acesso ao conteúdo da encomenda e saber o seu teor.
22.º Como tal, e pelos motivos supra expostos, entende o aqui Recorrente que o Tribunal de primeira instância deu como provados os factos descritos nos pontos 12., 18., 20., 21., 23. e 24. da matéria de facto dada como provada, quando na verdade teria de os ter dado como não provados, designadamente no que respeita ao conhecimento prévio do Arguido DD no conteúdo da encomenda rececionada no dia 30/08/2021 e sua vontade em participar de um plano previamente delineado entre todos os Arguidos com o objectivo de fazer introduzir produto estupefaciente no interior do Estabelecimento Prisional.
23.º Efetivamente, nem com recurso à prova indireta ou indiciária, nem mesmo com o auxílio das regras da experiência comum, nem com recurso à convicção do tribunal e livre apreciação da prova que não pode ser arbitrária), poderia o Tribunal retirar uma ilação da qual resultassem os factos que o mesmo deu como provados, acima indicados e que agora se impugnam.
24.º Assim, o Arguido aqui Recorrente indica como concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados os seguintes: 12., 18., 20., 21., 23. e 24. da matéria de facto dada como provada (art. 412.º, n.º 3, al. a), do CPP).
25.º As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida: Inexistência de qualquer elemento de prova que permita dar como provados esses factos e ainda uma incorrecta análise, valoração e interpretação do Documentos de fls. 85 dos autos.
26.º Assim, e entendendo o Recorrente que foram dados como provado factos sem qualquer suporte factual, com total ausência de prova dos actos praticados pelo ora Recorrente que levasse à convicção de que a mesma tenha praticado tais factos, designadamente o seu conhecimento e vontade de participar de um plano com o intuito de introduzir produto estupefaciente no interior do EP, entende o Arguido aqui Recorrente, que tais factos deveram ser dados como não provados.
27.º Acresce ainda que no sentido acima exposto, que foram violadas normas da nossa Lei fundamental, nomeadamente, a norma do art. 32. n.º 1 e art. 205, n.º 1 ambos da CRP, para além de ter sido violação o princípio da livre apreciação da prova previsto no art. 127.º do CPP.
28.º Pelo que terá, forçosamente, e face a tudo quanto se deixou exposto, o Arguido de ser absolvido do crime pelo qual foi o que desde já se requer seja determinado com as demais consequências legais daí decorrentes.
29.º Finalmente, sempre se dirá, também, que o Arguido não se conforma com a medida da pena que lhe foi aplicada (sete anos de prisão), entendendo que a mesma é excessiva e desproporcionada, devendo ser substituída por uma pena, caso se mantivesse a sua condenação (o que não se concede) por período de tempo mais próximo do mínimo legalmente aplicável.
30.º Com efeito, conforme decorre da matéria de facto dada como provada e da fundamentação o Tribunal a quo atribui, no engendrado plano de introdução de produto estupefaciente no interior do EP de ..., “papéis” bem diferentes ao Arguido DD, comparativamente com os demais Arguidos, sendo este um mero “testa-de-ferro” na recepção da encomenda.
31.º Sendo que, na tese vertida no próprio Acórdão, não seria ele quem auferiria os lucros da venda do produto estupefaciente, nem sequer teria sido ele quem engendrou (quem foi o mentor) de tal plano.
32.º Ainda assim, o Tribunal a quo, na aplicação da medida da pena, diferenciou em apenas três (3) meses as medidas das penas aplicadas aos Arguidos AA e DD.
33.º Foram, pois, violados os artigos 50º, 53º,71º, 72º e 77º nº 1 e 2 todos do Código Penal, assim como desrespeitado o disposto no artigo 30º da CRP.
34.º Consequentemente, a pena imposta ao ora Recorrente é excessiva e deve ser reduzida para a medida que se aproxime do respectivo limite mínimo.
Termos em que, e nos demais de direito, sempre com o mui douto suprimento de Vossas Excelências, Venerandos Juízes Desembargadores, deve o presente recurso ser julgado procedente e, por via disso, ser a decisão final condenatória proferida revogada, absolvendo-se o Arguido, com o que se fará a verdadeira e acostumada JUSTIÇA!...».
4. Inconformado, recorreu a arguida BB, extraindo da motivação do recurso as seguintes CONCLUSÕES:
«1. OBJECTO DE RECURSO: Acórdão proferido no passado dia 28 de novembro de 2024, com a ref. 95763107, em que veio a ser condenada na pena de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de prisão.
2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO PRESENTE RECURSO:
3. Matéria de facto: Entende a recorrente que o Tribunal de primeira instância deu como provado os factos descritos nos pontos 1, 3, 6, 10, 11, 12, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 22, 23 e 24, quando na verdade teria que os ter dado como não provados. Efetivamente, nem com recurso à prova indireta ou indiciária, nem mesmo com o auxílio das regras da experiência, seja ela normal ou anormal, poderia o tribunal retirar uma ilação da qual resultassem os factos que o mesmo deu como provados e que agora impugnamos.
4. Assim, a recorrente indica como concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgadosos seguintes: pontos 1, 3, 6, 10, 11, 12, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 22, 23 e 24. (art. 412.º, n.º 3, al. a, do CPP).
5. As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida: declarações do co-arguido DD, declarações do co-arguido AA, e ainda, declarações da co-arguida CC em sede de audiência de julgamento Valoração que o tribunal pode atribuir às declarações prestadas por estes arguidos em detrimento da arguida recorrente; Declarações da arguida CC em sede de 1º interrogatório judicial de arguido detido documentadas a fls. 168 a 181, e que foram reproduzidas em audiência de julgamento conforme consta da acta de fls. 1038 a 1042; Documentos de fls. 86, 33, 21, 85, 82, 83, 76, 81, 84; Informação de fls. 1043; Depoimentos das testemunhas guardas prisionais KK, FF, GG e HH.
6. Matéria de direito: Da qualificação jurídica dos factos; do quantum da pena; e da possibilidade ou não da suspensão da execução desta pena.
7. Se bem percebemos, da fundamentação da matéria de facto o tribunal recorrido deu como comprovado os factos supra impugnados tendo em conta as declarações prestadas pelos arguidos AA, CC e DD, e ainda, das declarações prestadas pela arguida CC em sede de 1º interrogatório judicial, bem como ainda, no confronto destas com determinados documentos juntos aos autos, nomeadamente, com os documentos juntos a fls. 22, 25, 26, 27, 28, 52 a 54, 30, 51, 1043, 86, 33, 21, 1043, 85, 76 a 81, 82, 83 e 84.
8. O tribunal parte das declarações dos arguidos DD e CC e da inveracidade das mesmas para concluir em termos de convicção judicativo-decisória do Coletivo a matéria fática explanada no Acórdão recorrido como assente.
9. Em súmula, o tribunal dá como provado que aexpedição da droga pela encomenda do dia 27 de agosto de 2021 teve como remetente formal a arguida CC, como destinatário formal o arguido DD, mas que a verdadeira remetente terá sido a arguida aqui recorrente BB, e o destinatário verdadeiro o arguido AA, no entanto, sem qualquer meio de prova que permita sustentar tal convicção.
10. Para tanto, o tribunal recorrido parte de uma premissa da qual jamais poderia partir, e que corresponde aos factos dados como provados no ponto 1 da matéria de facto, isto é, de que os arguidos LL e DD não se conheciam e nem se conhecem pessoalmente entre si.
11. De facto, quer a arguida CC, quer o arguido DD afirmaram nas suas declarações que não se conheciam, que nunca se tinham visto. Porém, a verdade é que a encomenda do dia 27 de agosto de 2021 foi enviada por aquela, tendo sido a mesma quem preencheu tudo quanto era necessário preencher junto dos CTT para que a mesma fosse enviada.
12. Diferente do que diz a decisão recorrida, ambos aqueles arguidos têm um ponto de contacto, na medida em que a arguida reside em ... e o arguido nasceu em ..., em ....
13. Avança depois o tribunal que as coisas ganham luz se atendermos ao facto da arguida CC viver no mesmo bairro social que a arguida BB, enquanto o arguido DD partilha do mesmo meio prisional que o arguido AA, e que AA e BB são companheiros entre si.
14. Daqui o tribunal conclui que a tese exposta pelos arguidos DD e CC quanto à razão de ser da expedição das encomendas não é de desprezar. Porém, a verdade é que para além das declarações dos arguidos CC e DD, nada temos nos autos que corrobore essas mesmas declarações.
15. Todos os elementos de prova, sem exceção, que foram juntos aos autos, bem como o depoimento de todas as testemunhas ouvidas em sede de julgamento demonstram, sem margem para dúvidas, de que a arguida CC expediu 4 encomendas para o arguido DD, tendo este recebido tais encomendas, não havendo de tais elementos de prova qualquer indício sequer de que os arguidos BB e AA tivessem tido qualquer intervenção ou participação na expedição e/ou receção de tais encomendas.
16. Foi a arguida CC quem enviou tais encomendas, tendo sido a mesma quem preencheu e se deslocou aos CTT para enviar as mesmas, tendo sido o arguido DD quem, no estabelecimento prisional, as rececionou.
17.Em seus depoimentos, os guardas prisionais foram perentórias em afirmar que quem rececionou todas as encomendas foi o arguido DD, o qual, em todas elas e em momento prévio, preencheu e assinou do seu próprio punho todas as encomendas que lhe eram remetidas pela arguida CC.
18. Note-se ainda que essas testemunhas, guardas prisionais, em momento alguém afirmaram que o arguido AA e o arguido DD tivessem qualquer tipo de relação para além de ambos estarem em cumprimento de pena no mesmo estabelecimento prisional.
19. Por outro lado, nenhuma prova foi produzida de que a arguida aqui recorrente BB alguma vez tenha contactado por qualquer forma a arguida CC, ou que consigo tenha se deslocado aos CTT de ... ou a qualquer outro, e menos ainda que alguma vez lhe tenha entregue o que quer que seja.
20.Não faz sentido ainda que como referiu a arguida LL que a arguida BB teria se deslocado aos CTT consigo à data da expedição da encomenda do dia 27 de agosto de 2021, dando-lhe boleia, e que após as mesmas tenham regressado ao bairro onde residem separadamente. A arguida BB no seu carro e a arguida CC de autocarro.
21. Acresce que, segundo as regras da experiência e do normal acontecer na normalidade destas situações, faz todo sentido que a arguida CC e o arguido DD quando confrontados com a apreensão do produto estupefaciente encontrado na encomenda que aquela enviou a este no dia 27 de agosto de 2021 tentem, a todo custo, “sacudir a água do seu capote”, atirando-a para o capote “do vizinho”.
22.Assim, não conhecendo a arguida CC a arguida BB, senão de vista do bairro onde lá residiam, mas conhecedora de que o seu companheiro se encontrava detido no EP de ... a cumprir uma pena de prisão por tráfico de estupefaciente, nada será de espantar que a mesma tenha arquitetado a história que depois contou nos autos.
23. Conforme refere a decisão recorrida, o que não faz sentido algum, é que a arguida CC, não conhecendo a ora recorrente BB e não tendo com aquela qualquer tipo de relação, tenha aceitado transportar e expedir em seu nome produto estupefaciente para terceiro, sendo (acompanhamos o tribunal) no mínimo fantasioso que na situação da arguida CC, esta arriscasse o envio de encomendas para o meio prisional sem ganhar nada com isso conforme afirmou, e apenas porque a arguida ora recorrente com a qual não tinha qualquer relação teria problemas num específico posto do CTT de ....
24.Note-se que em meio prisional é comum as pessoas conhecerem-se através das redes sociais, estabelecerem relações duradouras através das mesmas, sem que nunca em momento algum tenham estado presencialmente juntas. Trata-se de algo comum nos nossos estabelecimentos prisionais.
25.Por outro lado, o facto dos pedidos de autorização a que se reporta o tribunal recorrido a fls. 25 e 26 em que é sugestionado pelo tribunal recorrido que o arguido DD nem sequer sabia o nome da arguida CC, na medida em que nos pedidos de autorização de receção este referia “companheira MM” e, depois, “a cunhada NN”, e “a cunhada ou prima NN”, mais tarde “prima OO”, e depois “cunhada CC”, o que demonstra segundo o tribunal recorrido que o arguido DD escrevia nos pedidos de autorização de receção aquilo que ia percebendo do que lhe ia sendo transmitido pelo verdadeiro destinatário, AA, cai por terra (tal sugestão), uma vez que os nomes que o arguido DD colocava nos pedidos de autorização de receção teriam de corresponder aos nomes que constavam das respetivas encomendas, caso contrário as mesmas não eram entregues.
26.Logo, os nomes que eram colocados pelo arguido DD nas autorizações de receção não resultavam daquilo que ia percebendo, do que lhe ia sendo transmitido, na convicção do tribunal pelo verdadeiro destinatário arguido AA. O arguido DD ia escrevendo nos pedidos de autorização de receção os nomes que a arguida CC ia colocando nas encomendas que para si enviava.
27.Note-se a este propósito que a arguida CC em suas declarações em sede de julgamento diz ter enviado tão só e apenas 1 encomenda, o que também como sabemos não corresponde à verdade.
28.Dizemos ainda nós que não é crível que sendo o arguido DD alguém que andou toda a vida a contas com a necessidade de consumir droga, que alguém fosse inepto o suficiente para o colocar a ele como recetador de 129 doses de cocaína.
29.Por fim, as declarações da arguida CC – e que supra transcrevemos -para além serem contraditórias entre aquelas que prestou em sede de 1º interrogatório e as que prestou em sede de julgamento, não merecem qualquer credibilidade, quer pela forma como foram prestadas (aos gritos como se estivesse a vender peixe num qualquer mercado municipal), quer pelo seu conteúdo.
30.entendemos que não foi produzida prova de que os arguidos AA e BB fossem respetivamente o destinatário e a remetente verdadeiros das encomendas que se encontram comprovadas terem sido remetidas pela arguida CC e rececionadas pelo arguido DD, pelo que a recorrente deveria ter sido absolvida de todos os factos que lhe são imputados, bem como do crime pelo qual foi condenada nestes autos – o que se requer.
31. Por último, do que supra expulsemos, resulta que o tribunal a quo na apreciação e valoração da prova não seguiu as regras da experiência comum uma vez que as provas indicadas pelo tribunal não suportam a motivação dessa convicção, bem pelo contrário, vão no sentido de uma decisão contrária à proferida pelo tribunal a quo.
32.A probabilidade que resulta do acórdão recorrido é claramente insuficiente em processo penal para se darem como comprovado os factos que aqui impugnamos.
33. Assim, e entendendo a recorrente que foram dados como provado factos sem qualquer suporte factual, com total ausência de prova dos actos praticados pela ora recorrente que levasse à convicção de que a mesma tenha praticado tais factos, entende a recorrente que foram violadas normas da nossa Lei fundamental, nomeadamente, a norma do art. 32. n.º 1 e art. 205, n.º 1 ambos da CRP, para além de ter sido violação o princípio da livre apreciação da prova previsto no art. 127.º do CPP.
34.Em questão de matéria de direito, a recorrente pretende ver decidido por V. Exas. 3 grandes questões: 1ª questão) DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FACTOS; 2ª questão) DO QUANTUM DA PENA; 3ª questão) DA POSSIBILIDADE OU NÃO DA SUSPENSAO DA EXECUÇÃO DESTA PENA.
35.A nossa discordância não está no facto de o tribunal qualificar os factos pelos quais condenou os arguidos como preencherem o tipo matricial do art. 21.º, mas sim de o ter qualificado como crime consumado quando entendemos na verdade que estamos perante uma mera tentativa.
36.Consequentemente, entende a recorrente que daqui decorrerá não só uma diminuição da pena, como também daqui se deve retirar as devidas consequências relativamente aos outros arguidos, de acordo com o estipulado no art. 402.º, n.º 2, al. a) e n.º 3 do CPP.
37.Sabendo que o tipo de crime de tráfico de estupefacientes referido integra condutas que podem constituir uma tentativa, mas outras já são verdadeira consumação daquele tráfico, teremos que analisar a situação concreta dos presentes autos e verificar qual a conduta concreta que foi aqui punida.
38.Quanto à recorrente, a conduta que foi considerada integradora do crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º foi a de venda deste produto em estabelecimento prisional pelo seu companheiro, o arguido AA.
39. Assim, da matéria de facto provada decorre que houve atos de execução deste crime através de atos realizados pelos outros arguidos que obtiveram e transportaram a droga (BB e CC), mas o material estupefaciente não entrou no estabelecimento prisional, não tendo entrado nunca na disponibilidade dos restantes arguidos (DD e AA) porque foi antes disso apreendido. Todos os arguidos combinaram realizar estes atos tendo em vista a venda daquele produto estupefaciente no estabelecimento prisional, o que nunca se verificou.
40.Assim, a atividade de tráfico em causa aqui era a de venda dos estupefacientes no interior da cadeia, o que não veio a suceder.
41. Relativamente à arguida aqui recorrente, BB, os atos que o tribunal deu como provados que realizou integram também a tentativa de venda dos estupefacientes no EP, consequência do plano delineado por todos, orientado pelo arguido AA, mas também os atos de “detenção”, ou “transporte” da droga.
42.Pelo que, estes arguidos que detiveram a droga (BB e CC) já consumaram um crime de tráfico de estupefacientes — assim se considerando que praticaram o crime de tráfico de estupefacientes, previsto no art. 25.º, n.º 1, do Dec.Lei n.º 15/93.
43.Porém, também participaram (BB e CC) no decisão conjunta e execução conjunta de um crime de tráfico do art. 21.º (venda de droga no interior do EP) que ficou pelo estádio da tentativa.
44.Assim,teremos que averiguar se existe ou não concurso entre o crime de tráfico de estupefacientes, previsto no art. 25.º, n.º 1, e a tentativa de tráfico de estupefacientes, previsto no art. 21.º, n.º 1 do mesmo diploma.
45.O que se apresenta neste caso é, por um lado, a consumação de um tipo privilegiado (o crime revisto no art. 25.º, n.º 1, do DL n.º 15/93) e, por outro lado, a tentativa de um tipo fundamental (em função de uma maior ilicitude), de um tipo privilegiado, relativamente ao tipo geral.
46.Ou seja, estamos perante um caso de concurso de crimes impróprio, impuro ou aparente, na terminologia atual de Figueiredo Dias, ou um caso de concurso de crimes, na terminologia de Eduardo Correia. Mas a não justificar a punição por ambos os crimes, antes a justificar a punição pelo ilícito dominante, levando para a determinação da medida da pena o ilícito dominado, dado que a conduta globalmente analisada é portadora de uma pluralidade de sentidos de ilícitos autónomos, como acontece nos presentes autos: um ilícito subjacente ao tráfico de estupefacientes de menor gravidade e outro ilícito derivado da tentativa pelo facto de aquele tráfico ocorrer dentro do estabelecimento prisional, havendo uma conexão quase total entre ambos os ilícitos a determinar que se analise o comportamento a partir do sentido de desvalor jurídico-social dominante.
47.Na verdade, o que aparece como dominante é o ilícito de (tentativa de) tráfico dentro do estabelecimento prisional, embora não se tenha chegado a consumar.
48.Assim sendo, entendendo este último como ilícito dominante, deve a conduta dos arguidos ser qualificada pelo crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º, na forma tentada.
49.Assim, quer os co-arguidos que estavam fora do EP e que obtiveram a droga e a detiveram e transportaram até os CTT para que fossem remetidas ao EP, quer os co-arguidos que estavam dentro do EP, praticaram um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º, na forma tentada.
50.Quanto aos co-arguidos BB e CC e porque detiveram o produto estupefaciente, integram também com a sua conduta o crime consumado de tráfico de estupefacientes, a nosso ver, previsto e punido nos termos do art. 25.º, do DL n.º 15/93, embora a qualificação jurídica que se possa dar a tal comportamento seja irrelevante, na medida em que, no caso em concreto, o crime dominante seja sempre o do art. 21.º na forma tentada.
51. Porém, sabendo que os co-arguidos BB e CC detiveram o estupefaciente até o mesmo ser expedido via CTT para o EP de ... porque concordaram praticar este facto ilícito-típico em acordo com os arguidos DD e AA devemos ainda considerar estes arguidos como co-autores do crime de tráfico deestupefacientes, previsto noart. 21.º, n.º1, doDL n.º 15/93, na forma tentada.
Na verdade, como vimos, da matéria de facto provada resulta que o produto apreendido tinha sido pedido ou destinava-se a ser vendido no interior do EP pelo arguido AA, pelo que também os arguidos DD, AA, BB e CC participaram em todos os atos conducentes à obtenção do produto estupefaciente, transporte e detenção até a sua expedição via CTT para o EP de ....
53.Assim sendo, também aqui estaremos perante um problema de concurso de crimes, enquanto concurso impróprio ou impuro de crimes, entre uma tentativa de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º e um crime consumado de tráfico de estupefacientes doart.25.º.Tambémaqui, analisando globalmente o ilícito, surge como ilícito dominado o crime de tráfico de estupefacientes previsto no art. 25º, do DL n.º 15/93, e como ilícito dominante a tentativa do crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º devendo, pois, a pena ser determinada tendo isto em consideração.
54.Conclui-se, pois, quanto à recorrente, e tendo em conta os factos dados como provados, que praticou, como co-autora, um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º na forma tentada, previsto e punido nos termos do art. 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro, e arts. 22.º e 23.º, do CP, e em concurso de crimes impuro, o crime de tráfico de estupefacientes, previsto no art. 25.º, n.º 1, do DL n.º 15/93.
55.E por força dos arts. 402.º, n.º 2, al. a) e n.º 3, e art. 403.º, n,º 3, todos do CPP deverão ser retiradas as devidas consequências para os restantes co-arguidos; assim todos os arguidos praticaram, como co-autores, um crime de tráfico de estupefacientes, na forma tentada, previsto e punido nos termos do art. 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro, e arts. 22.º e 23.º, do CP, e em concurso de crimes impuro, o crime de tráfico de estupefacientes, previsto no art. 25.º, n.º 1, do DL n.º 15/93;
56.DA MEDIDA DA PENA: A moldura penal do tráfico do art. 21.º do DL 15/93 de 22 de janeiro por força da tentativa nos termos do art. 23.º e 73.º do CP é Reduzido no seu limite máximo de 1/3 e no seu limite mínimo a 1/5, sendo a moldura abstrata da pena de 8 meses a 8 anos.
57.A primeira instância condenou a arguida recorrente BB na pena de 5 anos e 3 meses de prisão. Tal condenação foi com base na moldura penal do crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º na forma consumada, isto é a moldura entre 4 e 12 anos, dado que a moldura do art. 21.º, n.º 1, na forma tentada é reduzida no seu limite máximo de 1/3 e no seu limite mínimo a 1/5, sendo a moldura abstrata da pena de 8 meses a 8 anos, a recorrente tem de ver agora a sua pena alterada em função desta nova moldura, por força do disposto nos arts. 402.º, n.º 2, al. a e n.º 3, do CPP.
58.Assim entendemos que a recorrente que vinha condenada numa pena de 5 anos e 3 meses de prisão deverá ser condenada numa pena de 1 ano e 11 meses de prisão, devendo essa ser suspensa por igual período, com regime de prova que V. Exas. entenderem como adequado no caso em concreto.
59.Segundo a matéria de facto provada, a arguida embora tenha já antecedentes criminais, a verdade é que foi dado como provado que o mentor de toda a atividade descrita no Acórdão recorrido era o co-arguido seu companheiro AA, sendo que a mesma tem a seu cargo 4 filhos menores cujo o pai se encontra em cumprimento de pena do seu atual companheiro e aqui arguido AA, dispondo de competências pessoais, de enquadramento habitacional e familiar consistente.
60.Ora, tendo em conta tudo isto, entendemos que se impõem exigências de prevenção especial de socialização. Na verdade, se não é nesta primeira oportunidade que se pode admitir a possibilidade de criação das condições mínimas de socialização do delinquente, também não será possível conceder-lhe essa oportunidade em momentos posteriores depois de já ter cumprido uma pena efetiva de prisão.
61. Por todo o exposto, afigura-se-nos essencial a aplicação da pena de substituição de suspensão da execução da pena de prisão, com regime de prova, nos termos 53.ºdoCP,a determinar pelo Instituto de Reinserção Social, sendo certo que o plano de reinserção social a estabelecer deverá englobar deveres, regras de conduta ou obrigações que permitam um “aperfeiçoamento do sentimento de responsabilidade social do condenado” (cf. art. 54.º, n.º 3 do CP).
62.O regime de prova deverá abranger integralmente a duração da pena de substituição, cuja durabilidade corresponde à da pena principal de prisão anteriormente referida (1 ano e 11 meses), conforme o disposto no art. 50.º, n.º 5 do CP.
63.Caso assim não se entenda, finalmente, defende a recorrente também que, quanto à medida concreta da pena aplicada a mesma nunca deverá ser superior a 5 anos de prisão, devendo a mesma ser suspensa na sua execução, por esta realizar, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição, tendo em conta que em relação à arguida ainda é possível fazer-se um juízo de prognose favorável.
64.Isto porque a recorrente rejeita, de facto, que a pena de prisão efetiva seja a única espécie de pena que realize, no caso concreto, de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, uma vez que, não se encontram esgotadas todas as virtualidades pedagógicas e ressocializadoras que uma pena não detentiva poderá ainda ter sobre o mesmo.
65.Pelo que entende a recorrente que o Acórdão recorrido deve ser revogado, devendo ser substituído por outro que, independentemente do quantum da pena em que o recorrente seja condenado (que nunca poderá ser superior aos 5 anos), deverá ser suspensa na sua execução, por esta, ainda, realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
66.Assim, julgamos que deverá permitir-se a recorrente uma derradeira oportunidade, a qual a Arguida certamente não desperdiçará, suspendendo-se a pena que concretamente for aplicada ao arguido recorrente.
DAS NORMAS VIOLADAS:
Arts. 21º e 25º do DL 15/93 de 22 de janeiro.
Arts. 127.º do CPP.
Arts. 32.º, nº 1 e 205.º, n.º 1 da CRP.
Arts. 402.º, n.º 2, al. a) e n.º 3, e art. 403.º, n,º 3, todos do CPP.
Arts. 22.º e 23.º, do CP.
Art. 73.º do CP.
Arts. 70.º e 71.º, n.º 1 e 2º e 40.º do CP. Art. 50.º e 53.º do CP.
Nestes termos, e nos mais em Direito consentidos que vós Venerandos Juízes Desembargadores, muito doutamente suprireis, requer-se que seja o presente recurso julgado procedente nos exatos termos supra expostos.
Para que, pela vossa douta palavra, se cumpra a consueta Justiça».
5. Inconformado, recorreu a arguida CC, extraindo da motivação do recurso as seguintes CONCLUSÕES:
«1. A Recorrente não se conforma com a pena que lhe foi aplicada, considerando que a pena de prisão de 4 anos e 9 meses, ainda que suspensa na sua execução por 5 anos, é manifestamente excessiva tendo em conta o seu grau de culpa e a contribuição para a resolução do caso.
2. Salvaguardando o devido respeito por opinião diversa, o Tribunal a quo ao condenar a Recorrente na pena de 4 anos e 9 meses, ainda que suspensa na sua execução por um período de 5 anos, deu mostras de ter descurado o critério da atenuação da pena, violando os dispostos no art.º 31 da Lei 15/93 de 22 de janeiro e os art.º 72.º e 73.º ambos do C.P.P.
3. Escrutinado o teor do douto acórdão, que ora se recorre, e a prova produzida, junta aos autos e vertida nos factos dados como provadas, constata-se com elevado e respeitoso reparo, existirem elementos especialmente atenuadores da pena aplicada a recorrente que não foram levados em conta na decisão final.
4. Efectivamente existiram circunstâncias prévias, contemporâneas e posteriores que, com o merecido respeito, não se vislumbram terem sido consideradas.
5. Este artigo estabelece que o tribunal pode atenuar especialmente ou mesmo dispensar a pena a um agente que, colabore efetivamente com as autoridades na obtenção de provas determinantes para a identificação ou captura de outros envolvidos no tráfico e ou facilite a apreensão de substâncias ilícitas, desmantelamento de redes ou estruturas organizadas.
6. Assim são pressupostos da aplicação deste importante art.º 31.º, entre outros que: o agente dos crimes de tráfico previsto nos arts.º 21.º, 22.º, 23.º e 28.º, abandone voluntariamente a atividade ilícita; auxilie concretamente as autoridades na recolha de provas para identificação e captura dos responsáveis.
7. Ora in casu : Efectuada a detenção da arguida aqui Recorrente, esta optou desde logo, de forma voluntária, em sede das declarações prestadas em primeiro interrogatório judicial – não só por manifesta vergonha e arrependimento do que havia perpretado (expedir a encomenda em seu nome), mas também com o intuito de colaboração com as autoridades na recolha de provas e na responsabilização dos demais intervenientes nos factos, e refira-se que não foram quaisquer provas, mas como preceitua a lei, foram provas decisivas na descoberta da verdade material, por dar palavra ao que de mal fez.
8. Foi com referência as declarações da Arguida, ora recorrente aquando do primeiro interrogatório, que os senhores Inspectores tiveram conhecimento de quem havia solicitado a expedição da encomenda, e quem era o verdadeiro destinatário.
9. Até porque a recorrente, detida, lidos os sues direitos, em nada tinha que declarar, e se por sua vez o decidiu fazer foi em extreita convição de que estaria a auxiliar as autoridades, na detenção de pelos menos mais duas pessoas.
10.Com essa postura deu sinais objectivos de forte e sincero arrependimento, tendo ainda colaborado de forma voluntária, activa e decisivamente na identificação e captura dos co-arguidos, para além de que a colaboração prestada configura um acto demonstrativo de arrependimento sincero, através do qual tentou reparar, até onde lhe era possível, os danos causados com o seu comportamento criminoso, razão pela qual sempre seria de atenuar especialmente a pena por via da cláusula geral do artigo 72º, do Código Penal, mais precisamente da previsão da alínea c) do n.º 2 daquele artigo.
11.Para além dos casos configurados no art.º 31.º nada obsta a que, fora desses casos, se possa aplicar o regime geral de anetuação especial da pena prevista nos artigos 72.º e 73.º do CP, aos cimes de trafico de droga. Destarte, sendo certo que a lei geral – artigo 72º, n.º1, do Código Penal – faz depender a atenuação especial da pena da verificação de uma diminuição acentuada da ilicitude do facto, da culpa do agente ou da necessidade de pena, cabe ao tribunal apreciar, caso a caso, se em face da verificação de alguma ou de algumas das circunstâncias previstas no artigo 31º, se deve considerar ocorrer uma diminuição da ilicitude do facto, da culpa do agente ou da necessidade de pena em ordem a justificar uma punição especialmente atenuada.
12.Dizendo de outro modo, o tribunal deverá averiguar se, em concreto, pela ocorrência ou devido à ocorrência de alguma ou algumas das circunstâncias previstas no texto do artigo 31º, do DL n.º 15/93, se verifica uma diminuição da ilicitude do facto, da culpa do agente ou da necessidade de pena que justifique uma resposta punitiva atenuada, visto serem estes os factores de que a lei geral faz depender a atenuação especial da pena – artigo 72º, n.º1, do Código Penal.
13.Certo é que o regime de favor instituído pelo artigo 31º, do Decreto-Lei n.º 15/93, constitui um meio de luta contra o tráfico em geral, especialmente o tráfico organizado, sendo nesse enquadramento que deve ser entendido e aplicado.
14.Da prova junta aos autos, resulta que a arguida ora recorrente, após ter sido detida, de forma livre e espontânea forneceu as autoridades a identificação dos restantes co-arguidos.
15.Identificação essa essencial, para completar o puzzle, e assim, levar acabo investigação. Alíás se não fosse a identificação feita pela Arguida, as autoridades jamais conseguiriam identificar pelo menos dois arguidos.
16.Resulta assim, que a colaboração da recorrente foi eficiente no âmbito dos presentes autos, pelo que deverá ser a sua pena especialmente atenuada.
17.Extraindo deste quadro o sentido e significado do concreto comportamento da arguida em ordem a averiguar se deve ou não ser considerado como integrante de alguma das circunstâncias previstas no artigo 31º, do Decreto-Lei n.º 15/93, verificamos que, de acordo com as suas declarações em primeiro interrogatório as autoridades conseguiram a identificação dos restantes arguidos, e a descoberta da verdade material.
18.Deste modo, ao aceitar indicar quem lhe havia solicitado a remessa da encomenda, há que concluir que se dispôs a colaborar com a autoridade policial na identificação e na captura dos co-arguidos, colaboração essa que se mostrou decisiva.
19.Temos pois por verificada circunstância prevista no artigo 31º, do DL n.º 15/93, qual seja a do auxílio ou colaboração directa com a autoridade policial na recolha de provas para a identificação e a captura de outros responsáveis.
20.Aliás, vindo provado que a arguida actuou como expeditora encomenda que continha o produto estupefaciente, para entrega e subsequente comercialização por terceiros, há que concluir que a colaboração prestada pela arguida à autoridade policial assume especial relevo, tal qual se estabelece na parte final do artigo 31º, do Decreto-Lei n.º 15/93.
21.Tal comportamento, atento o contexto em que foi assumido, constitui, para além de um acto de colaboração com a autoridade policial, um acto de quebra de solidariedade para com os co-arguidos, o que diminui as exigências de prevenção especial, ou seja, de necessidade de pena, a significar que o tribunal pode e deve atenuar especialmente a pena a arguida ao abrigo do disposto no artigo 31º, do Decreto-Lei n.º 15/93.
22.Ora, e salvo melhor opinião, tem-se por verificada a circunstância prevista no art. 31.º, do DL 15/93, qual seja a do auxílio ou colaboração directa com a autoridade policial na recolha de provas para a identificação e a captura de outros responsáveis, se a arguida aceitou, após detida, indicar os nomes dos co-arguidos, há que concluir que se dispôs a colaborar com a autoridade policial na identificação e na captura dos co-arguidos, colaboração que se mostrou decisiva.
23.Assim, e verificando-se que a colaboração voluntária da recorrente foi casual e decisiva para a indentificação e captura e condenação dos co-arguidos, o tribunal a quo, deveria ter premiado a sua colaboração, beneficiando, assim a sua pena do regime especial previsto o art.º 31 do decreto lei 15/93 de 22 de janeiro, ou mesmo da cláusula geral de atenuação especial prevista no art.º 72 do CP.
24.Face ao exposto, há pois que alterar a pena, imposta a arguida (de 4 anos e 9 meses), sendo que a sua determinação, deverá passar a ser efectuada dentro dos limites resultantes da aplicação das al. a) e b) do n.º 1 do art.º 73 do C.P, isto é redução de um terço ao limite máximo, e de um quinto ao limite mínimo, que corresponde pena de 9 meses e 18 dias e 8 anos de prisão.
DAS NORMAS VIOLADAS
a) Artigo 31.º do DL 15/93 de 22 de janeiro;
b) Artigo 72.º do Código Penal
c) Artigo 73 do Código Penal
Nestes termos, e nos mais em Direito consentidos que vós, Venerandos Juízes Desembargadores, muito doutamente suprireis, se requer seja o presente recurso julgado procedente nos, exatos termos supra expostos.
Para que, pela vossa douta palavra, se cumpra a esperada Justiça».
6. Notificado, na resposta que apresentou, o Ministério Público, concluiu nos seguintes termos:
«1- Na discordância que manifestaram quanto ao decidido em matéria de facto, os recorrentes limitam-se a alegar a existência de dúvidas, a desvalorizar alguns depoimentos e declarações de co-arguidos ou a transcrever excertos de um ou outro testemunho que, em seu entender, justificariam interpretação que, sendo diversa daquela a que o tribunal chegou, corresponderia àquela por si pretendida. Fazem-no, porém, de forma não integrada, descontextualizada de uma análise de cada meio probatório no seu todo e de uma apreciação concertada de todos eles, apenas de modo a fundamentar uma opinião diferenciada e que mais lhes conviria.
2- No entanto, a impugnada decisão em matéria de facto resultou de uma livre e fundamentada apreciação da prova, privilegiada pela oralidade e imediação na sua produção e aferida pelas regras da experiência, constituindo o julgamento de facto não apenas uma das possíveis soluções, segundo essas regras da experiência comum, mas a única que estas poderiam, no caso, justificadamente aceitar.
3 - A essa apreciação da prova veio a corresponder uma acertada enumeração da factualidade provada e não provada, devidamente fundamentada, e um subsequente e correcto enquadramento dos factos no direito.
4- Não há ofensa ao princípio do in dubio pro reo, porquanto e na apreciação dos factos que vieram assentes, não se colocou, ao tribunal, qualquer situação de dúvida que, para além do razoável, se tornasse irremovível.
5- O douto acórdão recorrido mostra-se fundamentado e evidencia o substracto racional que levou à formação da convicção do Colectivo de Juízes, não enfermando, por isso, de qualquer vício processual e, concretamente, da nulidade prevista no artigo 379º, n.º 1, alínea a), com referência ao artigo 374º, n.º 2, e alínea c), do Código de Processo Penal, arguida pelo recorrente AA.
6- À factualidade assente foi dado correcto enquadramento jurídico-penal.
8- No crime de tráfico de estupefacientes «punem-se, como realizações do crime consumado, comportamentos recuados, em relação à efectiva consumação, dado o cariz particularmente perigoso das actividades em questão e a ideia do tráfico como processo e não como resultado dum processo, não sendo, pois, concebível a tentativa deste tipo de crimes».
9- Para além da natureza intrínseca do tipo tráfico de estupefacientes, face à factualidade dada como provada, no caso dos autos, sempre teria de se concluir pela efectiva consumação do crime por todos os arguidos.
10- A execução conjunta não exige que cada um dos agentes intervenha em todos os actos a praticar para a obtenção do fim pretendido. Basta que a actuação de cada um deles seja elemento componente do todo e indispensável à produção do fim proposto, por todos querido e de acordo com o plano que previamente estabeleceram entre si.
11- É o que sucede neste caso. O facto de o estupefaciente ter sido apreendido à entrada do EP e, portanto, não ter chegado a estar na posse dos arguidos AA e DD em nada altera a circunstância de estes terem estes praticado, em co-autoria com as arguidas BB e CC (que detiveram tal produto, para o fim acima mencionado), o crime que lhes é imputado.
12- Os primeiros arguidos praticaram todos os actos que lhe eram física e humanamente possíveis de praticar, dada a sua situação de detenção, e aqueles que não poderiam executar, por tal razão, foram desempenhados pelas arguidas.
13- Assim, verificando-se ter existido um acordo prévio para a execução integral do crime, cada um dos agentes é responsável pela totalidade da conduta criminosa, ainda que através da sua actividade apenas parcialmente tenham cometido actos de execução do crime.
14- O comportamento da arguida CC ao identificar os intervenientes sem assumir a sua responsabilidade pessoal, mas antes tentando eximir-se a uma condenação criminal, não integra a previsão legal do artigo 31° do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro.
15-Tendo presente as finalidades da punição, a culpa dos arguidos e as exigências de prevenção, sem haver deixado de atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depunham a favor ou contra aqueles, o Tribunal determinou, com critério as penas concretamente a aplicar.
16- Penas essas que se mostram ajustadas à gravidade dos factos em ponderação e a personalidades que evidenciam indiferença pelas regras jurídicas que disciplinam a vida em sociedade e por elevados bens jurídicos merecedores de tutela penal.
17- O douto acórdão recorrido fundamenta devidamente o que levou à aplicabilidade, no caso dos arguidos AA e DD, do instituto da reincidência.
18- O douto acórdão recorrido fez correcta interpretação dos preceitos legais que havia a aplicar, não se mostrando ofendido qualquer normativo, apontado na motivação dos recorrentes, ou outra qualquer disposição legal e, designadamente, alguma das mencionadas na presente resposta.
Nestes termos e pelo mais que, Vossas Excelências, Senhores Juízes Desembargadores, segura e sabiamente não deixarão de suprir, negando-se provimento aos recursos interpostos pelos arguidos e, consequentemente, confirmando-se o acórdão condenatório proferido, far-se-á Justiça».
7. O Digno Procurador Geral Adjunta emitiu parecer, podendo ler-se, designadamente o seguinte:
«Recursos interpostos pelos arguidos AA, DD, BB, e CC:
1. Os arguidos AA, DD, BB e CC interpuseram recurso do acórdão que os condenou, ao dois primeiros como reincidentes, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21º.1, do Dec. Lei 15/93, de 22 de janeiro, nas penas, respetivamente, de sete anos e três meses de prisão, de sete anos de prisão, de cinco anos e três meses de prisão e de quatro anos e nove meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de cinco anos.
Alegam, em síntese:
a) o arguido AA, que os factos provados 5., 6. e 7. divergem da factualidade que constava do despacho de pronúncia, não tendo sido feita a comunicação a que alude o art.º 358º.1 do CPP; que o Tribunal a quo deu como provados os factos 5., 6. 10. e 11. sem elencar a concreta prova em que para tal se fundamentou; que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao dar como provados os factos 2., 7., 9. e 18.; que, a ser condenado, apenas o poderá ser pelo crime de tráfico de estupefacientes na forma tentada, uma vez que nenhum produto chegou a ser transmitido no interior do EP;
b) o arguido DD, que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao dar como provados os factos 12., 18., 20., 21., 23. e 24. da matéria de facto provada; que a medida da pena em que foi condenado é excessiva;
c) a arguida BB, que Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao dar como provados os factos 1., 3., 6., 10. a 14. e 18. a 24. da matéria de facto provada; que, a ser condenada, apenas o poderá ser pelo crime de tráfico de estupefacientes na forma tentada, uma vez que nenhum produto chegou a ser transmitido no interior do EP; e que deve ser condenada em pena nunca superior a cinco anos de prisão, suspensa na sua execução; e
d) a arguida CC, que, dada a sua colaboração na identificação dos coarguidos, devia ter beneficiado da atenuação especial da pena prevista pelo art.º 31º do Dec. Lei 15/93, de 22 de janeiro.
2. Aos recursos respondeu doutamente a Exma. Magistrada do Ministério Público na 1ª instância, pugnando pela confirmação do douto acórdão recorrido, em termos que, pelo seu acerto e eloquência, reclamam a nossa concordância e que apenas complementaremos com as breves considerações que se seguem.
3. Conforme vem sendo pacificamente entendido na jurisprudência e doutrina, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, o âmbito ou objeto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente retira da sua motivação, pelo que são só as questões suscitadas pelos recorrentes e sumariadas nas conclusões que ao tribunal cabe apreciar.
4. Os arguidos AA, DD e BB começam por imputar ao douto acórdão recorrido um alegado erro de julgamento, situando-se este no âmbito da impugnação ampla da matéria de facto, regulada pelo art.º 412º.3, .4 e .6 do CPP, que contém um apelo à reapreciação da prova produzida em julgamento. Contudo,
Como se escreveu no acórdão do STJ de 12 de junho de 2008, citado no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 08 de maio de 2018, proferido no âmbito do Processo 30/16.0GANZR.C1 (consultável em www.dgsi.pt), «há limites à pretendida reponderação de facto, já que a Relação não fará um segundo/novo julgamento, pois o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em 2.ª instância; a atividade da Relação cingir-se-á a uma intervenção cirúrgica, no sentido de restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correção se for caso disso, e apenas na medida do que resultar do filtro da documentação».
Nesta matéria, como se escreveu no mencionado acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, «vigora o princípio da livre apreciação da prova, previsto no artigo 127.º do CPP, nos termos do qual, salvo existência de prova vinculada ou tarifada (como é o caso da pericial, face ao valor que lhe é reconhecido no artigo 163.º, n.º 1 do CPP), o tribunal decide quanto ao mais de acordo com as regras da experiência e a livre convicção».
Acresce que ao Tribunal de recurso carece a imediação e proximidade que necessariamente contribuíram para a formação da convicção do Tribunal de 1ª Instância, às quais a audição de declarações e depoimentos gravados não equivale. Com efeito,
Ainda que os elementos meramente verbais sejam fundamentais em qualquer processo de comunicação oral, os componentes fonéticos e visuais, como a expressão facial, a postura, o tom e as hesitações na voz, entre outros, são também da maior importância, não só para a apreensão do sentido exato da expressão verbal, como também para aferir da respetiva consistência. Daí que «credibilidade e o valor que a 1.ª instância atribuiu a certas declarações ou depoimentos, na medida em que se inscrevem num resultado de imediação sujeito à livre apreciação, só deverão ser objeto de censura pelo tribunal de recurso quando ficar demonstrado que a opção tomada viola as regras da experiência comum (ou seja, que exprimem o que sucede na maior parte dos casos sendo, mais precisamente, regras extraída de casos semelhantes) consideradas válidas e legítimas dentro de um determinado contexto histórico e jurídico e, portanto, dotadas de razoabilidade», razão pela qual «para a procedência da impugnação e consequente modificação da decisão de facto, não basta que as provas produzidas permitam uma decisão diversa da proferida pelo tribunal, sendo necessário que as provas especificadas pelo recorrente imponham decisão diversa da recorrida [artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP]» (acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra cit.).
De regresso ao caso concreto, nada sugere que, face à prova produzida em audiência de julgamento, a decisão tomada pelo Tribunal a quo relativamente à matéria de facto provada e à não provada colida com a lógica, com as regras da experiência comum ou com que tenha sido feito uso de prova proibida. Com efeito,
Como bem conclui a Exma. Magistrada do Ministério Público na sua resposta, «a impugnada decisão em matéria de facto resultou de uma livre e fundamentada apreciação da prova, privilegiada pela oralidade e imediação na sua produção e aferida pelas regras da experiência, constituindo o julgamento de facto não apenas uma das possíveis soluções, segundo essas regras da experiência comum, mas a única que estas poderiam, no caso, justificadamente aceitar».
5. Sobre a circunstância de o Tribunal a quo ter dado como provados os factos 5., 6. 10. e 11. sem elencar a concreta prova em que para tal se fundamentou, vício subsumível à previsão do art.º 379º.1, al. a), por referência ao art.º 374º.2, ambos do CPP, escreveu-se no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 08 de janeiro de 2020, proferido no processo 133/17.4GSXL.L1-3 (consultável em www.dgsi.pt), que, «o que importa para satisfazer a exigência legal do exame crítico das provas é que a fundamentação da decisão de facto expresse quais as provas cujo valor probatório se encontra pré-estabelecido na lei (v.g., a confissão do arguido, a prova pericial e a prova documental autêntica e autenticada) que foram produzidas e quais os factos que demonstram, bem como, que dessa fundamentação resulte, com clareza, quais as regras de experiência comum, os critérios de razoabilidade e de lógica, ou os conhecimentos técnicos e científicos utilizados para conferir credibilidade a determinados meios de prova e não a outros e em que medida os meios de prova produzidos oferecem informação esclarecedora e convincente que permite considerar provados os factos ou, pelo contrário, não oferecem segurança para alicerçar uma conclusão positiva acerca da verificação de determinados factos e, por isso, se justifica a sua inclusão, nos factos não provados»,
Podendo ainda ler-se no mesmo aresto que «o raciocínio lógico, motivado e objetivado na análise das provas, não tem de implicar uma tomada de posição expressa, individualizada sobre todos os meios de prova produzidos por todos os sujeitos processuais, quando esses meios de prova não têm qualquer interesse, relevância ou utilidade para a decisão, sob pena de não ser crítico e antes corresponder a uma mera reprodução da atividade probatória desenvolvida na fase da audiência de discussão e julgamento, despojada de qualquer juízo valorativo que permita perceber qual foi o iter intelectual percorrido pelo Tribunal para exarar como provados uns factos e como não provados, outros». Ora,
Lido o douto acórdão recorrido, impõe-se concluir que a análise crítica da prova que nele se faz, mais do que completa ou suficiente, é, a nosso ver, verdadeiramente exemplar, tendo o Tribunal a quo explicado de forma eloquente e exaustiva o raciocínio que lhe permitiu formar a sua convicção relativamente à totalidade dos factos provados, não se limitando, por exemplo, a mencionar a forma e a substância dos depoimentos parcialmente confessórios dos arguidos DD e CC em benefício dessa convicção, mas analisando-os demorada e criticamente, com constante e acertado apelo às regras da experiência comum, do normal acontecer.
E, se o Tribunal a quo não relaciona cada prova com cada facto dado como provado, é porque não tinha que o fazer, sob pena de uma tão desnecessária quanto fastidiosa repetição argumentativa, resultando com meridiana clareza do texto da sua decisão que a prova a que nela se alude, ou serviu para demonstrar diretamente parte dos factos dados como provados1, ou indiretamente2, através das elações que, com recurso a um juízo de normalidade, foram retiradas a partir daqueles primeiros factos, como eloquentemente nos elucida o douto acórdão recorrido nas várias passagens em que se debruça sobre a questão.
Parece-nos que a censura do arguido AA, no fundo, é dirigida, não à falta de análise crítica da prova, como podemos ser levados a pensar numa primeira leitura, mas, de novo, à forma como o Tribunal a quo se convenceu sobre factos relativamente aos quais não terá sido produzida prova direta, isto é, à forma como essa prova foi valorada – mas sem qualquer razão, como já na primeira parte do presente parecer se deixou demonstrado.
6. Sobre a aparente divergência entre a descrição de alguns dos factos constantes do despacho de pronúncia e aqueles que, a final, foram dados como provados no douto acórdão recorrido, alegada pelo arguido AA, para além de subscrevermos, também nesta parte, o teor da resposta do Ministério Público, diremos apenas que: a) ou não há qualquer divergência, tendo-se o Tribunal a quo limitado a fazer uma descrição mais precisa da factualidade em causa, sendo esse, claramente, o caso dos factos provados 5. e 7. da douta sentença recorrida, a que se podem, sem dificuldade, fazer corresponder os factos 5., 6., 16. e 19.; b) ou tratou-se apenas uma alteração do contexto temporal da atividade criminosa, antecipando-se o seu início em apenas alguns dias, que, por absolutamente inócua do ponto de vista da sua defesa, não tinha que ser dada previamente a conhecer aos arguidos.
7. Relativamente à pretensa qualificação jurídica dos factos como crime de tráfico de estupefacientes na forma tentada, tese especialmente desenvolvida pela arguida BB no seu recurso, não podemos deixar de reparar na aparente coincidência da mesma com o acórdão do STJ de 13 de novembro de 2014, proferido no processo 249/11.0PECBR.C1.S1 (consultável em www.diariodarepublica.pt), com a única diferença de que, neste último, se pondera a condenação dos arguidos, ou pelo crime de tráfico de estupefacientes agravado na forma tentada, ou pelo crime de tráfico de estupefacientes simples, e, naquela, a condenação, ou pelo crime tráfico de estupefacientes na forma tentada, ou pelo crime de tráfico de menor gravidade.
Sucede, porém, que o referido acórdão, ao invés de validar a tese dos arguidos, contraria-a irremediavelmente, uma vez que, ao mesmo tempo que condena os arguidos, que também não chegaram a conseguir distribuir o produtos estupefaciente no interior do EP, pelo crime de tráfico de estupefacientes agravado na forma tentada, também reconhece que aquele crime se encontra numa relação de concurso impróprio com o crime de tráfico de estupefacientes simples consumado. Ora,
Perante uma situação em tudo idêntica, a mesma ponderação foi feita pelo Tribunal a quo, embora, neste caso, a decisão tenha sido a de condenar os arguidos pela prática do crime de tráfico de estupefacientes consumado – e, embora o Tribunal ad quem possa ainda alterar a qualificação jurídica dos factos, parece-nos que essa alteração só poderá ser no sentido da jurisprudência acima mencionada, condenando os arguidos pelo crime de crime de tráfico de estupefacientes agravado na forma tentada, o que se admite, mas, pelas razões constantes no aresto do STJ, do douto acórdão recorrido e na resposta do Ministério Público, e que, por razões de economia processual, nos escusamos a repetir, nunca no sentido pretendido pelos arguidos,.
8. Quanto à possibilidade da arguida CC, dada a sua colaboração na identificação dos coarguidos, beneficiar da atenuação especial da pena prevista pelo art.º 31º do Dec. Lei 15/93, de 22 de janeiro, no seguimento do que se pode ler no douto acórdão recorrido e na douta resposta do Ministério Público, diremos apenas que, contrariamente ao por si alegado, tal colaboração não traduziu qualquer arrependimento relativamente à tentativa de introdução de produto estupefaciente no interior do EP, desde logo porque nunca chegou sequer a assumir que sabia que as roupas por si expedidas continham produto estupefaciente, mas correspondeu, tão só, a uma tentativa de afastamento da responsabilidade que partilhava na atividade ilícita em causa.
9. Finalmente, também nós somos do entendimento que, em face das finalidades das penas, em especial, às exigências de prevenção geral e especial que no caso se fazem sentir, aquelas em que os arguidos foram condenados mostram-se justas, adequadas e fixadas de harmonia com os princípios da necessidade e proporcionalidade, sem ultrapassar a medida da sua culpa.
Assim, por tudo o exposto, devem os recursos ser julgados improcedentes, confirmando-se o douto acórdão recorrido».
8. Foi cumprido o disposto no art.º 417.º n.º 2 do Código de Processo Penal.
9. Colhidos os vistos legais e efetuado o exame preliminar, foram os autos à conferência.
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II. FUNDAMENTAÇÃO
1. Atento o disposto no art.º 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (CPP), e como é consensual na doutrina e na jurisprudência, o âmbito do recurso é definido pelas conclusões que o recorrente extrai da sua motivação, sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso.
De acordo com as conclusões da motivação do recurso interposto nestes autos, são as seguintes as QUESTÕES a que cabe dar resposta:
1. (Recurso do arguido AA)
- Nulidade do acórdão por condenação por factos diversos dos descritos na acusação, nos termos da alínea b) do n.º 1 do atrigo 379.º do CPP, designadamente quanto aos factos 5, 6, 7 e 9, uma vez que os referidos factos são distintos dos que constavam da pronúncia e são factos que não foram objeto de comunicação, nos termos do nº 1 do art.º 358.º do CPP?;
2. (Recurso do arguido AA)
– Nulidade do acórdão por falta de fundamentação, designadamente, qual a prova que permitiu dar como provado que o arguido AA deu instruções à sua companheira e também ora arguida BB no sentido de esta pedir a outra pessoa que remetesse através do correio, em nome próprio encomendas postais, se lhe deu orientações (e que orientações) lhe deu, se deu instruções à arguida BB para que esta adquirisse cocaína?;
3. Sindicância da matéria de facto:
- erro de julgamento (Recursos dos arguidos AA, DD e BB): e
- violação do princípio in dúbio pro reo (Recursos dos arguidos DD e BB)?
4. Forma do crime cometido – tentativa no crime de tráfico nos termos do art.º 21.º (Recursos do arguido AA e da arguida BB), em concurso, no caso de PP e de CC com um crime de tráfico de menor gravidade, nos termos do art.º 25.º (Recurso da arguida BB)?;
5. Excesso das penas:
5.1 – Atenuação especial da pena;
5..1.1 (Recursos do arguido AA e da arguida BB) – atenuação especial decorrente da tentativa?;
5.1.2 (Recurso do arguido DD) - atenuação especial da pena por operar como testa de ferro?
5.1.3 (Recurso da arguida CC) – atenuação especial da pena face à colaboração, admissão e arrependimento?;
5.2 Recursos do arguido DD e da arguida BB – excesso da medida fixada?;
5.3 Recurso da arguida BB –suspensão da pena ainda que acompanhado de regime de prova?
2. É o seguinte o Acórdão recorrido, que se transcreve na parte ora relevante:
«II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
*
Após a realização da audiência de discussão e julgamento, entende-se provada a seguinte matéria factual, pertinente à decisão a proferir:
1 – à época dos factos a seguir descritos, os arguidos CC e DD não se conheciam nem nunca tinham contactado pessoalmente entre si;
2 – dos demais co-arguidos, o arguido DD conhecia apenas o arguido AA, conhecimento que vinha desde diversos anos antes, e que ocorrera no seio prisional;
3 – a arguida CC conhecia pessoalmente apenas a arguida BB (por, à época dos factos aqui em causa, viverem ambas no mesmo bairro social, sito na cidade ...) e sabia que o arguido AA era companheiro da arguida BB e que se encontrava no Estabelecimento Prisional de...;
4 – mais concretamente, desde momentos anteriores a 27 de Abril de 2021 e o dia 30 de Agosto de 2021 que os arguidos AA e DD se encontravam – como ainda no presente se encontram – no Estabelecimento Prisional de..., em cumprimento de sucessivas penas de prisão;
5 – no período temporal compreendido entre alguns dias antes de 27 de Abril de 2021 e 5 de Agosto de 2021, o arguido AA deu instruções à sua companheira e também ora arguida BB no sentido de esta pedir a outra pessoa que remetesse através do correio, em nome próprio (ou seja, dessa outra pessoa), para o Estabelecimento Prisional de..., três encomendas postais contendo peças de roupa, e que as endereçasse ao arguido DD;
6 – no período temporal indicado no ponto 5 (destes factos provados), sob orientação do seu companheiro e ora arguido AA, a arguida BB solicitou à arguida CC que enviasse, em três ocasiões, três encomendas em seu nome (arguida CC), através dos correios, e que as endereçasse ao arguido DD, também a cumprir pena no Estabelecimento Prisional de..., o que a arguida CC fez, acedendo ao solicitado pela arguida BB;
7 – por seu turno, o arguido DD tomou prévio conhecimento, pelo arguido AA, do envio de cada uma das aludidas encomendas postais a ele (arguido DD) endereçadas, aceitando colaborar com o arguido AA, assim as recebendo e depois entregá-las a este (arguido AA);
8 – assim, no período temporal compreendido entre alguns dias antes de 27 de Abril de 2021 e 5 de Agosto de 2021 a arguida BB, por intermédio da arguida CC, remeteu três encomendas postais contendo peças de roupa endereçadas ao arguido DD, que foram por este recebidas no Estabelecimento Prisional de... nos dias 27 de Abril de 2021, 7 de Junho de 2021 e 5 de Agosto de 2021;
9 – as peças de roupa recebidas pelo arguido DD nos dias 27 de Abril de 2021, 7 de Junho de 2021 e 5 de Agosto de 2021 foram depois por ele entregues ao arguido AA;
10 – alguns dias antes de 30 de Agosto de 2021, pretendendo vender tal produto estupefaciente no interior do Estabelecimento Prisional de... e assim auferir vantagem económica, o arguido AA deu instruções à arguida BB para que esta adquirisse cocaína a pessoa não identificada e que depois a remetesse ao aludido Estabelecimento Prisional de... através de uma encomenda postal contendo peças de roupa, no que a arguida concordou;
11 – para não serem detectados, a arguida BB, sob orientação do arguido AA, solicitou à arguida CC que enviasse tal encomenda em seu (arguida CC) nome, através dos correios, e que a endereçasse ao arguido DD;
12 – os arguidos CC e DD tomaram conhecimento do plano dos arguidos AA e BB (a arguida CC tomando esse conhecimento pela arguida BB e o arguido DD pelo arguido AA) e aderiram ao mesmo, aceitando colaborar com o casal na introdução do produto estupefaciente no Estabelecimento Prisional de..., a troco da percepção de quantia não concretamente apurada (no caso da arguida CC) e de alguma substância estupefaciente para o seu consumo (no caso do arguido DD);
13 – então, na execução do apontado plano, no dia 27 de Agosto de 2021, cerca das 13 horas e 43 minutos, as arguidas BB e CC deslocaram-se a uma loja da empresa “CTT – Correios de Portugal, S.A.” em ...;
14 – ali chegadas, enquanto a arguida BB aguardava no exterior, a arguida CC remeteu ao Estabelecimento Prisional a encomenda postal número ...03..., fazendo nela constar como destinatário o arguido DD;
15 – tal encomenda foi recebida em 30 de Agosto de 2021 no Estabelecimento Prisional de...;
16 – no dia 31 de Agosto de 2021, pelas 17 horas e 30 minutos, a referida encomenda foi aberta e verificada, na presença do arguido DD, tendo sido encontrados, dissimulados dentro do forro de um colete de cor preta e espalhados pelas costas do mesmo, os seguintes produtos:
- 40 pedaços de uma substância sólida de cor branca, em pedaços rectangulares de vários tamanhos (pedras), com o peso bruto de 9,78 gramas;
- um panfleto de plástico transparente selado na ponta (lágrima), contendo um pó de cor branca, com o peso bruto de 0,68 gramas;
17 – os aludidos produtos foram sujeitos ao competente exame pericial, confirmando tratar-se de:
- cocaína (éster metílico), com o peso líquido de 9,704 gramas e grau de pureza de 39,8%, idónea a preencher o equivalente a 128 doses individuais;
- cocaína (cloridrato), com o peso líquido de 0,587 gramas e grau de pureza de 26,7%, idónea a preencher menos de uma dose individual;
18 – tais substâncias destinavam-se a ser entregues pelo arguido DD ao arguido AA para este posteriormente as vender a outros reclusos, e só não chegaram ao seu destino por desconfiança e pronta intervenção dos guardas prisionais;
19 – para cada encomenda enviada pela arguida CC por tal lhe ser solicitado pela arguida BB, nos termos atrás expostos, o arguido DD procedeu depois à recepção de cada uma dessas encomendas mediante um pedido de autorização dirigido à entidade responsável do Estabelecimento Prisional de..., conforme as datas que se referem relativamente a cada uma das encomendas: assim, quanto à encomenda recebida no Estabelecimento Prisional de... em 27 de Abril de 2021, houve pedidos de 23, 27 e 29 de Abril de 2021; relativamente à encomenda recebida em 7 de Junho de 2021, houve um pedido de 4 de Junho de 2021; quanto à encomenda recebida em 5 de Agosto de 2021, houve um pedido desse dia 5 de Agosto de 2021; relativamente à encomenda recebida em 30 de Agosto de 2021, houve um pedido de 29 de Agosto de 2021;
20 – os arguidos AA, BB, CC e DD conheciam as características e a natureza estupefaciente dos produtos que foram remetidos ao Estabelecimento Prisional de... na encomenda postal expedida em 27 de Agosto de 2021;
21 – quiseram os arguidos BB, CC e DD com a actuação desenvolvida no aludido dia 27 de Agosto 2021 fazer transitar e distribuir substâncias estupefacientes no interior do Estabelecimento Prisional de..., para posterior entrega pelo arguido AA a reclusos mediante contrapartidas monetárias;
22 – por sua vez, o arguido AA queria distribuir e proceder à venda de cocaína aos demais reclusos que o contactassem para o efeito, a troco de dinheiro;
23 – todos os quatro arguidos estavam cientes de que a compra, detenção nas quantidades mencionadas no ponto 17 (desta factualidade provada) e-ou venda ou cedência daqueles produtos estupefacientes lhes estavam legalmente vedadas e, ainda assim, actuaram com o propósito concretizado de, em comunhão de esforços e vontades e mediante a concretização de um plano previamente elaborado pelos arguidos AA e BB e também aceite pelos arguidos CC e DD, adquirir, transportar, manter na sua disponibilidade e vender – através do arguido AA – tais produtos no Estabelecimento Prisional de..., com intenção lucrativa;
24 – agiram os arguidos AA, BB, CC e DD de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo que as respectivas condutas, relativamente à actuação desenvolvida nos dias 27 a 31 de Agosto 2021, eram proibidas e penalmente punidas;
25 – o arguido AA é de etnia cigana, sendo o segundo de três irmãos, tendo crescido em um bairro social de ..., junto da sua família mais próxima e outros elementos da respectiva etnia;
26 – após completar o quarto ano de escolaridade, o arguido passou a acompanhar, até aos 16 anos de idade, o progenitor na sua actividade de feirante e, posteriormente, dedicou-se à venda de veículos automóveis usados;
27 – a mãe do arguido viria a falecer no decurso da adolescência deste, na sequência de diversos problemas do foro oncológico;
28 – igualmente na mesma altura, o arguido iniciou um relacionamento marital, na zona de ..., ..., que durou cerca de dois anos;
29 – após a separação, e contando 22 anos, retornou ao bairro social de ... onde vivera com os progenitores, estabelecendo um novo relacionamento, desta feita com a arguida BB, à época com 17 anos de idade;
30 – da relação em causa – formalizada segundo os rituais próprios da etnia cigana – nasceram quatro filhos, com idades actualmente compreendidas entre os 19 e os quatro anos;
31 – em ambiente prisional, o arguido tem vindo a adoptar uma postura globalmente conforme às regras institucionais ali vigentes;
32 – apesar de presentemente não desenvolver qualquer actividade laboral ou estudantil, obteve já, no seio prisional, a equivalência ao sexto ano de escolaridade;
33 – tem o apoio da sua companheira, dos filhos de ambos, e ainda da família alargada;
34 – o arguido AA já foi condenado no processo sumário n.º 130/04...., do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Espinho, por decisão de 4 de Fevereiro de 2004, transitada em julgado em 19 dos mesmos mês e ano, pela perpetração, em 3 de Fevereiro de 2004, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de € 2, vindo depois tal pena a ser declarada extinta, pelo respectivo pagamento;
35 – foi igualmente condenado no processo sumário n.º 288/07...., do 1º Juízo Criminal de Viseu, por decisão de 7 de Maio de 2007, transitada em julgado em 22 dos mesmos mês e ano, pela perpetração, em 14 de Abril de 2007, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de € 4, vindo depois tal pena a ser declarada extinta, pelo respectivo pagamento;
36 – foi ainda foi condenado no processo sumário n.º 29/08...., do 1º Juízo Criminal de Viseu, por decisão de 18 de Agosto de 2008, transitada em julgado em 2 de Setembro de 2008, pela perpetração, em 26 de Julho de 2008, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 7 meses de prisão, substituída por 210 dias de multa, à taxa diária de € 6;
37 – foi também condenado no processo comum colectivo n.º 29/06...., do 1º Juízo Criminal de Viseu, por decisão de 2 de Julho de 2010, transitada em julgado em 25 de Outubro de 2010, pela perpetração, em 9 de Janeiro de 2006, de um crime de condução sem habilitação legal, um crime de sequestro simples e um crime de roubo simples, na pena única de 5 anos de prisão, suspensa na respectiva execução, pelo mesmo período temporal, vindo posteriormente a ser revogada a dita suspensão e o arguido a cumprir a pena de prisão em causa em efectividade;
38 – foi igualmente condenado no processo abreviado n.º 1169/10...., do 2º Juízo Criminal de Barcelos, por decisão de 30 de Novembro de 2010, transitada em julgado em 12 de Janeiro de 2011, pela perpetração, em 30 de Julho de 2010, de um crime de detenção de arma proibida, na pena de 290 dias de multa, à taxa diária de € 6,50, vindo depois tal pena a ser declarada extinta, pelo respectivo pagamento;
39 – foi ainda condenado no processo sumário n.º 1187/12...., do 2º Juízo Criminal de Viseu, por decisão de 31 de Janeiro de 2013, transitada em julgado em 5 de Março de 2013, pela perpetração, em 12 de Dezembro de 2012, de um crime de detenção de arma proibida, na pena de 6 meses de prisão, substituída por 180 dias de multa, à taxa diária de € 5, vindo depois tal pena a ser declarada extinta, pelo respectivo pagamento;
40 – foi também condenado no processo comum colectivo n.º 491/13...., do Juízo Central Criminal – Juiz 3 – de Coimbra, da Comarca de Coimbra, por decisão de 26 de Fevereiro de 2016, transitada em julgado em 30 de Agosto de 2016, pela perpetração, em 2 de Setembro de 2013, de um crime de roubo agravado, na pena de 7 anos de prisão;
41 – foi igualmente condenado no processo comum colectivo n.º 3850/15...., do Juízo Central Criminal – Juiz 3 – de Aveiro, da Comarca de Aveiro, por decisão de 18 de Outubro de 2019, transitada em julgado em 3 de Dezembro de 2019, pela perpetração, ao longo do ano de 2016, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, na pena de 2 anos e 3 meses de prisão;
42 – e, finalmente, foi condenado no processo referido no ponto 40 (destes factos assentes), por decisão de 30 de Outubro de 2019, transitada em julgado em 29 de Novembro de 2019, que englobou as penas alcançadas nos processos aludidos nos pontos 40 e 41 (igualmente desta factualidade provada), na pena única, a título de cúmulo jurídico, de 7 anos e 2 meses de prisão;
43 – o arguido AA encontra-se ininterruptamente privado da liberdade à ordem dos processos acabados de identificar sob os pontos 40 e 41 (da presente factualidade provada) desde 14 de Maio de 2014;
44 – não obstante as referidas condenações e de ter cumprido (parcialmente, pelo menos) penas de prisão, à data dos factos em causa nos presentes autos não havia o arguido AA interiorizado as advertências contidas naquelas condenações, não se abstendo de praticar uma nova conduta criminalmente punível;
45 – apesar de natural de ..., onde a sua família de origem se encontra radicada há várias décadas e a própria residiu até aos 17 anos, a arguida BB foi depois viver para ..., após haver conhecido o arguido AA e com ele estabelecer a sua união;
46 – sem significativos recursos alternativos, e tendo apenas como fonte de rendimento a prestação pecuniária mensal inerente ao denominado “rendimento social de inserção”, o casal viveu, durante algum tempo, em uma situação de relativa dependência quanto aos pais do arguido AA, com quem coabitaram, na respectiva casa;
47 – no ano de 2012, foi concedido aos arguidos BB e AA uma habitação social no mesmo bairro onde residiam os pais do arguido AA;
48 – depois da prisão do arguido AA, em 14 de Maio de 2014, a arguida BB e os filhos do casal passaram a subsistir essencialmente com base na prestação do “rendimento social de inserção”, nas prestações familiares relativas aos filhos, e ainda na bolsa e demais complementos referentes à acção de formação que a arguida passou a frequentar, a partir de Novembro de 2019, na área de assistência à família e no apoio à comunidade, na “Associação Portuguesa de Pais e Amigos de Crianças com Deficiência Mental” de ...;
49 – apesar de pontualmente conseguir o apoio de alguns familiares do arguido AA, os cuidados relativos aos filhos e as faltas a que os mesmos foram obrigando a arguida acabariam por gradualmente vir a comprometer a sua continuidade na aludida acção de formação, que acabou por abandonar, mudando-se, com os descendentes, para ..., para junto dos progenitores daquela, em Março de 2022, aí permanecendo até Outubro do mesmo ano;
50 – em Outubro de 2022, regressou com os filhos a ..., onde estiveram até Fevereiro de 2024, então retornando novamente a ...;
51 – na actualidade, a arguida e os seus filhos ocupam uma habitação distinta da dos progenitores da primeira, embora sita no mesmo bairro social;
52 – a arguida e os quatro filhos subsistem dos apoios sociais referentes à prestação do “rendimento social de inserção” e aos abonos relativos aos ainda menores, que totalizam mais de € 1.000 mensais;
53 – para além de o fazer em relação aos filhos, a arguida presta igualmente apoio à sua progenitora, a qual, devido a alguns problemas de saúde e mobilidade, se encontra em uma situação de dependência para com terceiros;
54 – a arguida BB já foi condenada no processo comum colectivo n.º 22/13...., do Juízo Central Criminal – Juiz 2 – de Viseu, da Comarca de Viseu, por decisão de 23 de Setembro de 2016, transitada em julgado em 12 de Junho de 2020, pela perpetração, em 2 de Setembro de 2014, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, suspensa na respectiva execução, mediante regime de prova, pelo mesmo período temporal, sendo depois o aludido período suspensivo prorrogado por mais 1 ano;
55 – e foi igualmente condenada no processo sumário n.º 25/21...., do Juízo Local Criminal – Juiz 1 – de Viseu, da Comarca de Viseu, por decisão de 13 de Maio de 2021, transitada em julgado em 15 de Junho de 2021, pela perpetração, em 27 de Abril de 2021, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 5 meses de prisão, substituída por 150 horas de trabalho a favor da comunidade;
56 – a arguida CC nasceu e cresceu em ..., país de origem da sua progenitora e onde o seu pai se encontrava emigrado, vindo a família para Portugal na sequência da guerra colonial, fixando-se primeiramente em Lisboa e, após, na cidade ..., até se mudar, aos 42 anos, para ...;
57 – a arguida frequentou o sistema de ensino em idade côngrua, tendo completado o sexto ano de escolaridade;
58 – trabalhou, depois, como operária fabril e empregada de limpeza em casas particulares;
59 – em 2006, deixou de prestar actividade laboral, passando a restar na situação de desempregada e a auferir o denominado “rendimento social de inserção”, devido a problemas de saúde que a impediram e impedem de realizar esforços físicos moderados e intensos (e problemas pelos quais continua a ser acompanhada, em regime ambulatório, pelo médico de família);
60 – para além dos € 190 mensais a título de “rendimento social de inserção”, a arguida vai beneficiando igualmente de alguns apoios sociais (desde logo, da “Cáritas Diocesana de ...”), assim como do auxílio económico (maxime, para o pagamento da renda da habitação) e alimentar recorrente dos seus familiares, designadamente de uma irmã e do seu filho mais velho, na actualidade com 43 anos de idade, emigrado na Finlândia, onde exerce as funções de enfermeiro;
61 – sem embargo do acabado de referir, a arguida, que se manteve sempre solteira, é mãe de outros três filhos, com 42, 40 e 32 anos, fruto de um diferente relacionamento marital e que há muito igualmente cessou;
62 – a arguida vive sozinha, em ..., no mesmo bairro social onde residiu a arguida BB;
63 – a habitação ocupada pela arguida CC dispõe de precárias condições de conforto e habitabilidade (tendo sido recentemente apoiada pela “Cáritas Diocesana de ...” para a aquisição de um cilindro, dado não dispor a habitação de água quente);
64 – a arguida CC não conta antecedentes criminais;
65 – o arguido DD é o mais velho de três irmãos, nascidos e criados no seio de uma família que sempre se viu imersa em problemas económico-financeiros, dependendo somente do rendimento percebido pelo pai do arguido, soldador de profissão, sendo a mãe doméstica;
66 – o arguido iniciou os estudos em idade côngrua, frequentando o ensino, com baixo aproveitamento, até ao sexto ano de escolaridade, altura em que se desmotivou e deixou de estudar, embora contra a vontade dos progenitores;
67 – tratando-se os pais de pessoas pouco exigentes e desculpabilizadores em termos educacionais, sentiram igualmente dificuldades em o orientar e incutir hábitos de trabalho;
68 – ainda na adolescência, o arguido iniciou uma relação marital, emigrando para Espanha contava ele 17 anos de idade, onde residiram e trabalharam ao longo de cerca de um ano e meio, o arguido como estucador e a companheira mantendo-se laboralmente inactiva;
69 – após regressar de Espanha, o casal emigrou para o Inglaterra, onde residiu ao longo de três anos e seis meses, trabalhando em uma fábrica de venda e embalagem de fruta;
70 – da ligação acabada de referir nasceram dois filhos, actualmente com 18 e 15 anos de idade, o primeiro entregue aos cuidados da avó paterna por decisão judicial e o segundo encaminhado para a adopção, ainda no período em que o arguido e a companheira viviam em Inglaterra;
71 – devido à persistente dependência do consumo de substâncias estupefacientes (heroína e cocaína) desde os seus 18 anos, o arguido, tal como a companheira, nunca logrou manter-se estável e organizado do ponto de vista laboral, mostrando-se incapaz de cumprir horários ou dormir habitualmente em casa;
72 – com o agudizar da conflitualidade familiar, o casal acabou por se separar depois de seis anos de relação marital;
73 – após a dita separação, o arguido regressou a Portugal e reintegrou o agregado dos seus pais;
74 – apesar de haver tentado por diversas vezes submeter-se a tratamento à problemática aditiva, o arguido nunca conseguiu libertar-se dos seus recorrentes consumos;
75 – nos fins de 2018, em período de liberdade condicional, e após oito anos de reclusão, o arguido ensaiou uma nova tentativa de acompanhamento à toxicodependência, na Equipa de Tratamento do Centro de Respostas Integradas de ..., vindo no entanto ele a recair, tal como a sua então nova companheira, nos consumos de cocaína e heroína, saindo de casa dos progenitores e passando a deambular por diversas localidades, até ser novamente preso, em Dezembro de 2018;
76 – no exterior do ambiente prisional, continua a contar com o apoio dos pais, embora colocando eles como condição o tratamento da sua problemática aditiva;
77 – o arguido DD já foi condenado no processo sumário n.º 70/07...., do Tribunal Judicial de Oliveira de Frades, por decisão de 19 de Abril de 2007, transitada em julgado em 4 de Maio de 2007, pela perpetração, em 19 de Abril de 2007, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de € 6, vindo depois tal pena de multa a ser substituída pela pena de 53 dias de prisão subsidiária, que o arguido efectivamente cumpriu;
78 – foi igualmente condenado no processo comum singular n.º 85/07...., do Tribunal Judicial de Vouzela, por decisão de 27 de Outubro de 2008, transitada em julgado em 20 de Setembro de 2010, pela perpetração, em 5 de Maio de 2007, de um crime de condução perigosa de veículo rodoviário e um crime de condução sem habilitação legal, na pena única de 340 dias de multa, à taxa diária de € 5, vindo depois tal pena de multa a ser substituída pela pena de 226 dias de prisão subsidiária;
79 – foi também condenado no processo comum singular n.º 145/06...., do Tribunal Judicial de São Pedro do Sul, por decisão de 13 de Julho de 2010, transitada em julgado em 20 de Setembro de 2010, pela perpetração, em 25 de Maio de 2006, de um crime de ofensa à integridade física simples, na pena de 70 dias de multa, à taxa diária de € 10, vindo depois tal pena a ser declarada extinta pelo respectivo pagamento;
80 – foi ainda foi condenado no processo comum singular n.º 258/10...., do Tribunal Judicial de Vouzela, por decisão de 30 de Maio de 2011, transitada em julgado em 29 de Junho de 2011, pela perpetração, em 4 de Agosto de 2010, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 1 ano e 3 meses de prisão, suspensa na respectiva execução, mediante regime de prova, pelo mesmo período temporal;
81 – foi igualmente condenado no processo comum colectivo n.º 256/10...., do Tribunal Judicial de Vouzela, por decisão de 6 de Julho de 2011, transitada em julgado em 19 de Setembro de 2011, pela perpetração, em 21 e 28 de Setembro e 3, 10 e 24 de Outubro, sempre de 2010, de um crime de furto simples, cinco crimes de furto qualificado, um crime de introdução em lugar vedado ao público e um crime de dano simples, na pena única de 5 anos e 6 meses de prisão;
82 – foi condenado no processo referido no ponto 81 (destes factos assentes), por decisão de 26 de Março de 2012, transitada em julgado em 28 de Abril de 2012, que englobou as penas alcançadas nos processos aludidos nos pontos 80 e 81 (igualmente desta factualidade provada), na pena única, a título de cúmulo jurídico, de 5 anos e 10 meses de prisão;
83 – foi ainda foi condenado no processo comum colectivo n.º 103/10...., do Tribunal Judicial de Oliveira de Frades, por decisão de 13 de Março de 2013, transitada em julgado em 22 de Abril de 2013, pela perpetração, em 16 de Outubro de 2010, de um crime de furto qualificado, na pena de 6 anos de prisão;
84 – foi condenado no processo identificado no ponto 83 (desta matéria provada), por decisão de 16 de Novembro de 2013, transitada em julgado em 12 de Dezembro de 2013, que englobou as penas alcançadas nos processos mencionados nos pontos 80, 81 e 83 (igualmente desta factualidade assente), na pena única, a título de cúmulo jurídico, de 10 anos e 6 meses de prisão, que o arguido cumpriu;
85 – foi igualmente condenado no processo comum singular n.º 1048/16...., do Juízo Local Criminal – Juiz 1 – da Guarda, da Comarca da Guarda, por decisão de 28 de Fevereiro de 2019, transitada em julgado em 13 de Novembro de 2019, pela perpetração, em Julho de 2016, de um crime de ofensa à integridade física simples, na pena de 180 dias de multa, à taxa diária de € 6;
86 – foi também condenado no processo comum colectivo n.º 305/18...., do Juízo Central Criminal – Juiz 3 – de Viseu, da Comarca de Viseu, por decisão de 8 de Abril de 2020, transitada em julgado em 9 de Maio de 2020, pela perpetração, no ano de 2018, de dois crimes de furto simples, sete crimes de furto qualificado, um deles na forma tentada, e um crime de condução sem habilitação legal, na pena única de 7 anos e 9 meses de prisão;
87 – foi ainda condenado no processo comum singular n.º 808/18...., do Juízo Local Criminal – Juiz 2 – de Paredes, da Comarca do Porto Oeste, por decisão de 30 de Setembro de 2021, transitada em julgado em 3 de Novembro de 2021, pela perpetração, em 29 de Novembro de 2018, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 8 meses de prisão;
88 – foi igualmente condenado no processo de cúmulo jurídico n.º 553/22...., do Juízo Central Criminal – Juiz 6 – de Penafiel, da Comarca do Porto Oeste, por decisão de 21 de Março de 2022, transitada em julgado em 2 de Maio de 2022, que englobou as penas alcançadas nos processos indicados nos pontos 86 e 87 (destes factos provados), na pena única, a título de cúmulo jurídico, de 8 anos de prisão;
89 – o arguido DD encontra-se ininterruptamente privado da liberdade, à ordem dos processos identificados nos pontos 86 a 88 (desta factualidade assente), desde 12 de Dezembro de 2018;
90 – não obstante as condenações ora aludidas e de haver cumprido penas de prisão, à data dos factos em causa nos presentes autos não havia o arguido DD interiorizado as advertências contidas naquelas condenações, não se abstendo de praticar uma nova conduta criminalmente punível.
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Não se provaram outros factos com interesse para a decisão da causa.
Assim, e designadamente, não se demonstrou que as encomendas acima referidas nos pontos 5 a 9 (dos factos assentes) contivessem cocaína dissimuladas nas peças de roupa ali aludidas.
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Para alicerçar a sua convicção, o Tribunal atribuiu relevância ao conjunto da prova produzida, analisada criticamente, e segundo as regras da experiência comum (cfr. art. 127º C.P.P.), ou seja, das «(…) definições ou juízos hipotéticos de conteúdo genérico, independentes do caso concreto sub judicio, assentes na experiência comum, e por isso independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além dos quais têm validade» (Prof. Manuel Cavaleiro de Ferreira, “Curso de processo penal”, volume II, Lisboa, 1988, pág. 30).
Antes do mais, não esqueçamos que a verdade judicial não é (nem pode ser) uma verdade “absoluta”, no sentido de uma verdade “ontologicamente” indestrutível. A verdade judicial alicerça-se em factos alcançados – e alcançáveis – através da interpretação e depuração dos diversos elementos probatórios produzidos e analisados em audiência de julgamento (quando a mesma ocorra) ou relativamente aos quais as partes (quando o processo as admita) estão de acordo quanto à significação e valoração próprias. A convicção do julgador baseia-se, pois, nesse conjunto de elementos, mediante a produção de um juízo de verosimilhança, a que as normais regras da experiência comum não poderão nunca ser alheias. Podendo assim dizer-se que a verdade intra-processual assume contornos algo “formais” (no sentido de que é “elaborada” a partir de um determinado percurso metódico delineado pelas próprias regras processuais) e “contextuais” (porque dependente da prova adquirida e da quantidade e qualidade de informação e conhecimento que tal prova inclui) (a propósito, Prof. Rossano Adorno, “La fisionomia del thema probandum nel processo penale”, “Il Foro Italiano”, Anno CXXXVIII, n.º 4, 2013, págs. 134 e 135).
In casu, e desde logo, os arguidos AA, CC e DD prestaram declarações em sede de audiência de julgamento (a que acresceram, no caso da arguida CC, aqueloutras que produziu em sede de primeiro interrogatório judicial – documentadas de fls. 168 a 181 – e que foram também reproduzidas no decurso da referida audiência – vide acta de fls. 1038 a 1042).
Por seu turno, a arguida BB – aliás, no exercício de um seu direito processualmente cabido [cfr. art. 61º/n.º 1-d) C.P.P.] – não prestou quaisquer declarações quanto aos factos que lhe são imputados, pelo que ficámos sem saber qual a tese que, a propósito do thema probandum, poderia ela veicular.
Muito rapidamente, enfatize-se haver o arguido AA declarado “não saber nada do que se passava” a propósito do objecto da pronúncia, sendo totalmente falso o que aí se fez constar quanto a uma suposta actuação do declarante e da sua companheira BB acerca da introdução de substâncias estupefacientes no seio prisional onde o mesmo se encontra há diversos anos, mais acrescentando conhecer o arguido DD do referido meio prisional mas nunca com ele haver combinado o que quer que fosse quanto à suposta recepção de encomendas, pelo arguido DD, na realidade destinadas ao declarante. E tanto assim era que a arguida BB ia com frequência visitá-lo – a ele, arguido AA – ao Estabelecimento Prisional de... e, quando tal se mostrava necessário, levava-lhe comida ou roupa, pelo que é falha de sentido a apontada tese das encomendas enviadas em nome do arguido DD, depois por este supostamente àquele entregues.
Interessante, contudo – não apenas pelo que disse, mas também por causa do que não disse, e o que ambas as realidades permitiram em termos de cotejo com os demais elementos probatórios existentes no processo –, se mostrou a prestação de declarações pelo arguido DD. Assim, e no essencial, referiu haver recebido duas ou três encomendas (até à “fatídica” encomenda aberta no dia 31 de Agosto de 2021), ao agora declarante endereçadas por um(a) remetente que não conhecia de lado algum, a saber, a ora arguida CC, fazendo então o agora declarante a recepção das mesmas encomendas a pedido do arguido AA, pessoa que conhecia do meio prisional desde muitos anos antes e em quem confiava, que sempre lhe pediu esse “jeito” porquanto, como tinha visitas presenciais da respectiva família, só poderia receber uma encomenda de 1 quilograma por mês, diversamente dele, arguido DD, que, não tendo visitas no seio prisional, poderia receber até 9 quilogramas de encomendas. Por isso, e no contexto acabado de expor, aceitou receber as ditas duas ou três encomendas enviadas em seu nome, tratando de as reclamar (para o que solicitou as devidas autorizações ao director do Estabelecimento Prisional de...). Então, ao receber tais encomendas, e abertas que foram pelos guardas prisionais na sua presença, aconteceu sempre tratarem-se as mesmas de roupa e-ou comida, depois entregues pelo ora declarante ao arguido AA, o qual, como contrapartida, o presenteava com alguns géneros alimentícios. Nada havendo, portanto, ligado a substâncias estupefacientes algumas, matéria que, se o arguido DD soubesse poder estar em questão, seria por ele imediatamente rejeitada, em momento algum aceitando receber aquelas ou outras encomendas. No que tange à encomenda recepcionada no dia 30 de Agosto de 2021 e aberta na sua presença no dia seguinte, foi o declarante relativamente titubeante no modo como tentou fazer valer a mesma lógica da sua completa “ignorância” anterior quanto à existência, na mesma encomenda, para além de roupa e comida, de qualquer produto estupefaciente, razão pela qual a sua surpresa não poderia ser maior quando foi na ocasião detectada a presença de cocaína dissimulada em um colete que compunha tal encomenda (vide, a propósito, cópia da fotografia de fls. 22, os autos de entrega de fls. 25 e de testes rápidos e pesagem de fls. 26 e 27, as fotografias de fls. 28 e 52 a 54 e os autos de apreensão de fls. 30 e 51). E, ainda a propósito de tudo o que antecedeu esta última recepção, foi o próprio declarante quem, pressuroso, começou por dizer em audiência de julgamento que nem sabia, na altura, existir uma nova encomenda em seu nome, até porquanto acontecera ter estado, praticamente até ao momento em que lhe disseram haver chegado essa mesma encomenda em seu nome, isolado em uma ala do Estabelecimento Prisional de... durante cerca de duas semanas, em confinamento, por causa do “Covid-19”; ora, quando saiu do referido confinamento, os guardas prisionais avisaram-no de que se encontrava uma encomenda a ele endereçada a aguardar levantamento, daí acabando por veicular em juízo as duas seguintes (e bastante curiosas…) afirmações: por um lado, que nem sabia bem de que encomenda poderia tratar-se, pois que ninguém lhe pedira ou avisara previamente que iria recebê-la, acontecendo que, ao ver o nome da respectiva remetente – a saber, a arguida CC –, sendo, pois, o mesmo das encomendas anteriormente expedidas, confiou e pediu para realizar a inerente recepção; por outro lado (e, aqui, fazendo esta afirmação apodíctica já não nas declarações primeiramente prestadas em audiência, mas sim após a produção da prova testemunhal e outros elementos feitos chegar ao processo a instâncias do Tribunal, como a informação prisional de fls. 1043, daqui a pouco melhor escalpelizada), que, quanto a tal encomenda aberta no dia 31 de Agosto de 2021 – e que veio a constatar-se conter cocaína dissimulada em um colete –, o arguido AA não lhe pedira para receber o que quer que fosse…
Finalmente, ressuma do essencial das declarações da arguida CC – quer as prestadas em primeiro interrogatório judicial, quer em audiência – o seguinte: perante o juiz de instrução criminal, a tónica assentou sobretudo na tese de que, vivendo próximo da arguida BB, no mesmo bairro social, em ..., pessoa que, pois, dali conhecia, aconteceu ser a declarante abordada por aquela BB para que, por quatro vezes, enviasse umas encomendas para o Estabelecimento Prisional em seu (dela, ora declarante) nome, o que a arguida CC fez, para “ajudar” aquela vizinha, e nada ganhando com isso (exceptuando € 2 em cada ocasião, para a aquisição do bilhete para o autocarro), para além de que nunca soube, ao certo, o que continham as tais encomendas nem tão-pouco imaginou poderem as mesmas albergar substâncias estupefacientes; já em sede de audiência de julgamento, não se afastando muito do acabado de referir, acabou a arguida CC, ainda assim (por força das múltiplas questões que lhe foram então colocadas pelo Colectivo e demais defesas…), por afirmar não conhecer de lado algum o destinatário em cujo nome eram as encomendas expedidas, dizendo-lhe na altura a arguida BB destinarem-se essas mesmas encomendas a um “amigo”, para depois serem entregues a outro “amigo”, sabendo que o companheiro de tal arguida, apesar de o não conhecer pessoalmente nem saber o nome próprio, se encontrava preso, mais acrescentando, a propósito da encomenda enviada em 27 de Agosto de 2021, que a arguida BB, para além de lhe dar boleia até ao posto dos correios de ..., aguardou nas suas imediações enquanto a declarante – que tinha de ir àquele local tratar do levantamento de um vale (monetário) remetido da Finlândia pelo seu filho mais velho (onde se encontrava e encontra emigrado) – procedia ao envio da encomenda em causa, sendo que, feito tal envio, e retornada ao exterior das instalações do dito posto, voltou a conversar com a arguida BB, que, tal como a declarante, retornou na mesma altura para o bairro social onde ambas residiam, fazendo-o a arguida BB no seu veículo automóvel e a arguida CC de autocarro… Questionada pelo Tribunal acerca da razão por que, retornando ambas as arguidas precisamente ao mesmo local de residência e precisamente na mesma altura, não regressou a declarante de boleia com a arguida BB (tanto mais que esta a havia transportado à ida para aquele local), a resposta daquela foi algo do jaez de esse regresso conjunto “não ter calhado”… Acrescendo dizer a declarante que o motivo pelo qual a arguida BB lhe pedia para ser ela – declarante – a expedir as encomendas seria (nas palavras da mesma arguida BB) ter “problemas” naquele posto dos correios de ... e não desejar voltar a nele entrar novamente. “Problemas” que, pelos vistos (e tal decorre das declarações prestadas em juízo pela mesma), a arguida CC nunca viu necessidade de indagar ou perceber em concreto quais seriam…
Não resiste o Tribunal a afirmar que as declarações acabadas de resumir em jeito de resenha constituem, de modo evidente, curiosas peças de um não menos curioso puzzle que, a atender ao sentido das manifestações dos arguidos em questão, nos colocaram perante a remessa, em 27 de Agosto de 2021, de uma encomenda de roupa contendo cocaína, encomenda essa enviada por uma pessoa – arguida CC – a outra pessoa – arguido DD –, não conhecidas entre si, sendo que quem enviou e quem recepcionou a encomenda não sabia conter a mesma a referida substância estupefaciente. Devendo, finalmente, realçar-se que, de acordo com a versão do arguido AA, não corresponderia à verdade a afirmação do arguido DD, destinatário formal da encomenda, de que a mesma a ele, na realidade, não se destinava, mas provinha de quem, em ocasiões anteriores, lhe fizera outras remessas que o mesmo arguido DD apenas recepcionara porque a tal fora instado pelo arguido AA…
Bom, o que dizer?
Que a convicção do Colectivo, não obstante os esforços de todos os arguidos para a não resolução do aludido puzzle, logrou estabelecer-se, ainda assim, de uma forma que permitiu sustentar uma parte importante da pronúncia – precisamente a que se reporta à encomenda expedida no dia 27 de Agosto de 2021 – e ao que a mesma significou em termos de actuação conjunta e estruturada dos arguidos.
Vamos, então, por partes, desde já se salientando a importância de alguns elementos probatórios, em grande medida de natureza indirecta, que permitiram trazer luz aos de cariz directo – desde logo, os que se referem à expedição da droga por uma encomenda que teve como remetente (formal) a arguida QQ e destinatário (também formal) o arguido DD.
A denominada prova indirecta ou indiciária é em tese geral entendível como a que incide sobre factos não exactamente coincidentes com o tema de prova mas que permitem, com o auxílio das regras da experiência, uma ilação da qual se inferem os factos a demonstrar. Nas palavras do Prof. Manuel Cavaleiro de Ferreira, «a prova indiciária é prova indirecta: dela se induz, por raciocínio alicerçado em regras de experiência comum ou da ciência ou técnica, o facto probando. A prova deste reside na inferência do facto conhecido ou provado – indício ou facto indiciante – para o facto desconhecido ou a provar, ou tema último da prova. Como tal, constitui uma prova em segundo grau; a prova respeita directamente ao facto indiciante e da comprovação deste se infere um indício – prova indirecta – para comprovação do facto relevante» (“Curso de processo penal”, volume I, Lisboa, 1986, págs. 207 e 208).
Por outro lado, é indubitável exigir a avaliação da prova indiciária um conjunto de predicados que certamente nos remetem para a inteligência e sagacidade do julgador, assim como para o importante papel desempenhado – mais do que em qualquer outro meio de prova tarifado – pelo contacto directo do mesmo julgador com a sua produção (ou melhor, com os elementos através dos quais se atinge aquela demonstração probatória), assim avaliando a credibilidade do material indiciário. E, em tal avaliação, regerão enorme papel, como já dissemos supra, as normais (e não – e perdoe-se-nos a expressão e a aparente evidência – as “anormais”) regras da experiência da vida (cfr., entre nós, o art. 127º C.P.P.), assim auxiliadoras e sustentadoras da segura eleição dos meios de prova indiciários a atender em cada caso concreto.
Não sendo a prova indiciária proibida pela regra geral da liberdade dos meios de prova (vide arts. 125º e 126º C.P.P.), sempre exigirá, portanto, um especial cuidado na sua mobilização e apreciação, por forma a que apenas possa ser extraído o facto probando do facto indiciário quando tal seja corroborado por outros elementos de prova, assim afastando também diversas hipóteses factuais igualmente possíveis mas descabidas em cada situação decidenda.
Então, voltemos ao caso sub judicio e pensemos no seguinte ponto, em momento algum desmentido por quem quer que fosse e que se impôs pela conjugação de todas as “peças” do presente processo: se os arguidos CC e DD não se conheciam nem conhecem pessoalmente entre si (tendo trajectos de vida, locais de residência e pontos de contacto que não são comuns a ambos), qual a razão pela surgiram as encomendas expedidas em nome da primeira para o segundo dos arguidos ora aludidos?
Evidentemente que as coisas ganharão alguma luz se pensarmos que, à época dos factos aqui em causa, a arguida CC vivia no mesmo bairro social da arguida BB, enquanto o arguido DD, por seu turno, partilhava – e partilha ainda – o mesmo meio prisional do arguido AA…
E ainda mais clara a situação se tornará se não nos esquecermos do óbvio, a saber, que os arguidos AA e BB eram e são companheiros entre si, há bastantes anos vivendo maritalmente em uma união da qual nasceram quatro filhos em comum, o mais velho dos quais já com 19 anos de idade…
Daí que a tese exposta, a propósito, pelos arguidos DD e CC em audiência quanto à razão de ser a expedição das encomendas não se afigura minimamente de desprezar, ou seja, a de terem na origem uma solicitação da arguida BB à arguida CC (como esta afirmou em juízo) e, por outro lado, se destinarem ao arguido AA e não ao arguido DD (como este sustentou em audiência, ainda que, quanto à “fatídica” encomenda contendo droga, haja ele “jogado” manifestamente à defesa em termos de declarações prestadas em juízo…).
Porque o ponto também foi este: afigurou-se ao Tribunal relativamente óbvio que as declarações dos arguidos CC e DD contaram apenas meia verdade.
Começando pelas declarações do último, os autos mostram-nos que, no tocante à encomenda expedida em 27 de Agosto de 2021, a mesma apenas chegou ao Estabelecimento Prisional de... no dia 30 e foi aberta no dia 31 do mesmo mês (cfr., conjugadamente, a cópia do documento de expedição de fls. 86, o resultado de seguimento de fls. 33 e o auto de notícia e participação de fls. 21). E, sendo assim, é evidente que, relativamente a tal encomenda, a versão do arguido DD em audiência não correspondeu à verdade: por um lado, porque diversamente do por ele sustentado, não havia acabado de sair de isolamento, pois que retornara à sua cela não na data da chegada da encomenda – que foi, recorde-se, no dia 30 de Agosto de 2021 – mas cinco dias antes, ou seja, no dia 25 do mesmo mês de Agosto de 2021 (vide, a propósito, a informação prisional de fls. 1043, assim como o depoimento do guarda prisional II em audiência, que referiu expressamente que aquando da chegada da encomenda em causa ao Estabelecimento Prisional de..., o arguido DD havia já saído, uns dias antes, do seu isolamento); depois – e este é um ponto “assassino” para a sua versão quanto à dita encomenda –, porque, contrariamente à afirmação de que, “acabado de sair” do isolamento, teria sido surpreendido pelos guardas prisionais com a presença de uma encomenda que desconhecia, os autos mostram-nos algo de diverso, a saber, haver o arguido DD, no dia 29 de Agosto de 2021 – portanto, um dia antes da chegada da mesma ao Estabelecimento Prisional de... –, apresentado um pedido de autorização de recebimento (ou “atendimento”) de uma encomenda «(…) a minha cunhada me enviou, o seu nome é CC, sem mais obrigado», pedido esse que no dia seguinte, já com a encomenda no seio prisional, lhe foi autorizada (cfr. fls. 85, chamando-se evidentemente a atenção, para além da questão das datas, para a circunstância de o referido documento se encontrar assinado pelo arguido DD).
Pelo que a questão que se impõe, muito singelamente, é esta: se, como o mesmo afirmou em audiência, o arguido DD só soube da existência da encomenda em causa aquando da sua chegada ao Estabelecimento Prisional e os guardas prisionais lhe a deram a conhecer – e tendo tal chegada ocorrido no dia 30 de Agosto de 2021 –, por que razão (e salvaguardada uma eventual e fantástica “premonição”…) o arguido apresentou, no dia 29 de Agosto de 2021 (ou seja, um dia antes…), o pedido de autorização para receber aquela encomenda…?
A razão não pode ter sido outra que a de o arguido DD saber de antemão que uma nova encomenda ali iria surgir, provinda da remetente (formal) habitual…
E é também mais ou menos claro que, a propósito desta última encomenda – que veio a revelar-se como contendo cocaína –, sentiu, pois, o arguido DD a necessidade de mentir em audiência, a fim de, tanto quanto possível, a mesma não lhe poder de algum modo ser associada.
Porque, por outro lado, há ainda outros três aspectos que, à luz da normalidade das regras do acontecer, nos mostram o verdadeiro sentido do recebimento das encomendas pelo arguido DD e, por outro lado, não ser ele verdadeiro destinatário das mesmas.
Em primeiro lugar, como explicar que, nas primeiras três encomendas, isto é, nas recepcionadas em 27 de Abril de 2021, 7 de Junho de 2021 e 5 de Agosto de 2021 (e independentemente de não se ter então apreendido qualquer substância estupefaciente nas mesmas), os respectivos e antecedentes pedidos de autorização de recepção apresentados pelo arguido DD contivessem, como nome da remetente, a “companheira MM” e, depois, a “cunhada NN” e a “cunhada” (ou prima?) “NN” (primeira encomenda – fls. 76 a 81), mais tarde a “prima RR” (segunda encomenda – fls. 82 e 83), e, depois, a “cunhada CC” (terceira encomenda – fls. 84)? Quando, na realidade, o nome da remetente (formal) das encomendas foi sempre o da arguida CC?
A resposta afigura-se, à luz das regras da experiência da vida, mais ou menor evidente: o arguido DD ia escrevendo nos seus pedidos de autorização de recepção, como nome da remetente, aquilo que ia percebendo do que lhe ia sendo transmitido pelo verdadeiro destinatário, ou seja, o arguido AA…
Pelo que, ainda à luz das mesmas regras da normal experiência, seria no mínimo estranho que, retornando nós ao dia da “fatídica” encomenda rececionada no dia 30 de Agosto de 2021, as coisas tivessem corrido exactamente do modo afirmado pelo arguido DD em audiência e – tratando-se ele de alguém toda a vida a contas com a necessidade de consumo de substâncias estupefacientes – estivesse “a leste” da vinda de cocaína na encomenda que pressurosamente se apressou a pedir autorização para recepcionar, quando ainda a mesma ainda nem chegara ao seu destino…
O que nos leva, de novo, às declarações da arguida CC: obviamente que, não conhecendo ela o destinatário (formal) das encomendas, teria de proceder aos respectivos envios a instâncias da arguida BB, sendo, no mínimo, curioso (para não dizer risível…), por outro lado, que, na sua situação de penúria, arriscasse no envio de encomendas para o meio prisional sem ganhar nada como isso; tal como seria, no mínimo, curioso (para não dizer fantasioso…), ser ela (arguida CC) a assumir formalmente o envio do dia 27 de Agosto de 2021 apenas porque a arguida BB teria “problemas” em um específico posto dos correios de ... (tanto mais que existem diversos postos de correios nessa mesma cidade – cfr. appserver2.ctt.pt)…, e não porquanto fosse esse o plano que tinha de ser seguido para fazer chegar a(s) encomenda(s) ao Estabelecimento Prisional de...…
Por fim, não poderemos deixar de convocar algo de absolutamente claro, na óptica do Tribunal: é que, recebendo o arguido AA tantas visitas familiares no seio prisional (cfr. registos de fls. 206 a 246), ao contrário do arguido DD, que “tradicionalmente” de nenhumas visitas beneficiava (vide as informações a propósito prestadas pelos Estabelecimentos Prisionais de ... e de ...), o modo mais “discreto” de entrar aquele mesmo arguido AA, a final, em contacto com a cocaína expedida de ... em 27 de Agosto de 2021, seria através do arguido DD.
Não se perceberia, pois, uma vez mais à luz das apontadas normais regras da experiência da vida, e perante todos os elementos probatórios (aparentemente) “dispersos” a que vimos fazendo referência, outra conclusão em termos de convicção judicativo-decisória do Colectivo que a explanada na matéria fáctica dada como assente.
Daí que, apesar de se impor o in dubio pro reo no tocante às três primeiras encomendas (ficando nós sem saber se poderão ou não ter-se até tratado de “experiências” tendo em vista a efectivação da quarta encomenda), não teve o Tribunal como acertada outra conclusão que a espelhada na referida súmula factual provada, a que acresceu, do ponto de vista da coloração subjectiva da conduta dos arguidos, uma voluntas bem clara no sentido de permitirem o trânsito e o ingresso da cocaína no seio prisional, nos termos também expostos no conjunto da factualidade provada.
Por fim, não poderemos deixar de mencionar, em complemento ao já exposto, os depoimentos dos guardas prisionais FF, GG, HH e II, que nos elucidaram sobre a mecânica da entrada, recepção e abertura das encomendas enviadas do exterior para os reclusos e, em concreto, as testemunhas GG e HH se reportando também à atitude (calma) do arguido DD quando da abertura da encomenda chegada no dia 30 de Agosto de 2021.
Quanto à testemunha SS, reportou-se a algumas démarches investigatórias ocorridas no âmbito dos presentes autos.
A situação vivencial dos arguidos decorreu da percepção do conteúdo dos inerentes relatórios sociais, constando a (in)existência de antecedentes criminais dos respectivos certificados do registo criminal.
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III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
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Vem sendo afirmado na jurisprudência que o tráfico de estupefacientes constitui, nos nossos dias, uma verdadeira praga social que demanda repressão adequada pelos malefícios que desencadeia tanto sobre os consumidores como sobre as comunidades em geral (Ac. S.T.J. de 18/2/99, in C.J. – Acs. S.T.J. – Ano I, tomo 1, pág. 222, e, mais recentemente, Ac. S.T.J. de 12/9/2019 e Ac. Rel. Lisboa de 14/10/2020, estes disponíveis em www.dgsi.pt).
O bem jurídico primordialmente protegido, neste tipo de crimes, é o da saúde e integridade física dos cidadãos vivendo em sociedade, em uma palavra, a saúde pública. Fala-se na ideia de que «um desenvolvimento livre e sem entraves de personalidades em formação – é dizer, de crianças e de adolescentes, pelo menos até à idade da imputabilidade jurídico-penal – constitui, em si mesmo considerado, um bem jurídico susceptível de ser autonomamente protegido pelo direito penal contra agressões ilícitas de terceiros» (Prof. Jorge de Figueiredo Dias, “Uma proposta alternativa ao discurso da criminalização/descriminalização das drogas”, in “Scientia Iuridica”, tomo XLIII, n.os 250 a 252, 1994, pág. 198). Em suma, está em causa a protecção da própria humanidade, se encarada na sua destruição a longo prazo, ou, ainda, a protecção da liberdade do cidadão em alusão implícita à dependência que a droga gera.
Sendo o crime de tráfico de estupefacientes um crime de perigo abstracto, não se exige, para a sua consumação, a existência de um dano real e efectivo. Assim, o crime consuma-se com a simples criação de um perigo ou risco de dano para o bem protegido, que, como já referido, é a saúde pública e integridade física dos cidadãos vivendo em sociedade, para além de também estar em jogo a protecção da economia do Estado, que pode ser desvirtuada nas suas regras com a existência desta economia paralela dirigida pelos traficantes (cfr. Dr. António Lourenço Martins, “Droga e Direito”, Lisboa, 1994, pág. 122, e Ac. T.C. n.º 426/91, de 6/11/1991, in www.tribunalconstitucional.pt).
Percebe-se a razão de ser da aludida configuração dogmático-penal do tráfico: como já apontado, tal actividade é susceptível, em si mesmo, de destruir uma pluralidade de bens jurídicos que vão desde a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores, até à própria subsistência comunitária. Pelo que a gravidade, a propagação e a tendência para o alastramento dos danos causados pelo tráfico de estupefacientes justificam a tipificação própria dos crimes de perigo, sem violação do princípio da necessidade das penas e das medidas de segurança.
Ora, uma vez que o crime de tráfico de estupefacientes possui vários cambiantes ou “escalões” (veja-se, em tese geral, e quanto ao juízo crítico que pode fazer-se à maior ou menor necessidade de enforcement consoante lidamos com “drogas duras” ou “drogas leves”, Prof. Jorge de Figueiredo Dias, “Uma proposta alternativa ao discurso da criminalização/descriminalização das drogas” citado, págs. 200 a 205), a lei não poderia deixar de considerar a existência dessas graduações e, assim, de algum modo distinguir a gravidade relativa da actuação que lhes subjaz.
A intenção político-legislativa é, sobretudo, a de permitir ao julgador operar com maior segurança, por mais amplas serem a abrangência e a distinção, identificando-lhes as diferenças, entre os casos de tráfico importante e os do chamado “tráfico de menor gravidade”. Ao cabo e ao resto, trata-se da assumida opção por uma maior flexibilidade de valoração, não só na tarefa de sopesamento da ilicitude das condutas, como também na não menos delicada operação de delinear os parâmetros permissivos de uma adequada justiça relativa no doseamento sancionatório, o que nem sempre é fácil de lograr em domínio tão diversificado como aquele em que ora nos situamos.
De todo o modo, a valoração destinada a diferenciar o tráfico mais grave do menos grave não pode nem deve ser realizada de forma superficial ou ligeira. É que não devemos esquecer que, muitas vezes, quer os aparentemente pequenos traficantes quer os chamados dealers de rua assumem um papel preponderante ou mesmo essencial nos circuitos do grande tráfico, podendo ser partes integrantes na longa cadeia em que tal tráfico se desenrola.
Recorde-se que o tipo base incriminador, contido no art. 21º/n.º 1 D.L. n.º 15/93, estabelece que «quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art. 40°, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos», o que mostra bem a preocupação legal de reduzir ao máximo as hipóteses de punição autónoma da tentativa enquanto forma especial a se de perpetração do crime.
Com efeito, a propósito do acabado de referir, bastará pensar, por exemplo, que quem intenta vender uma determinada substância estupefaciente, razão pela qual procede ao respectivo cultivo, sendo então – na fase de cultivo, note-se – “apanhado” pelas autoridades judiciárias, ainda antes de proceder a um qualquer acto de venda, não deixa, por essa simples circunstância, de incorrer na prática (consumada) do crime em causa, precisamente por via da subsunção da conduta nas categorias típicas incriminatórias do “cultivar” ou “produzir”, pensadas no art. 21º acima citado. Tal como quem diligencia no claro sentido de fazer com que o estupefaciente chegue até ao seu domínio fáctico (à sua posse, digamo-lo assim) – por exemplo, contribuindo para que outrem lhe envie, via correio…, a substância em causa –, ainda que a posse material não venha a ocorrer por qualquer razão, nem por isso a consumação do crime em questão [designadamente no segmento normativo-típico de «(…) por qualquer título (…) fizer transportar (…)» – art. 21º/n.º 1 D.L. n.º 15/93] estará afastada (julgando precisamente nestes termos, a nosso ver com inteira justiça, o Ac. Rel. Lisboa de 2/11/2000 e o Ac. S.T.J. de 7/3/2001, ambos citados em Ac. T.C. n.º 262/2001, de 30/5/2001, disponível em www.tribunalconstitucional.pt).
É que, como já há pouco sugerimos, desde há muito vem sendo entendido (e bem, segundo este Tribunal) tratar-se o crime de tráfico de estupefacientes de um crime de cariz algo específico, que o situa na categoria dos crimes de perigo comum e abstracto (cfr. Ac. Rel. Lisboa de 13/4/2000, in C.J. Ano XXV, tomo 2, pág. 157), e – acrescentemo-lo agora, para o que mais nos interessa na presente sede – no domínio dos denominados “crimes exauridos”, “de empreendimento” ou “excutidos”, isto é, que ficam perfeitos com o preenchimento de um único acto conducente ao resultado previsto no tipo. Quer dizer, «(…) a incriminação da conduta do agente (…)» esgota-se «(…) nos primeiros actos de execução, independentemente de os mesmos corresponderem a uma execução completa, e em que a repetição dos actos, com produção de sucessivos resultados, é, ou pode ser, imputada a uma realização única (…)», tal levando a que «(…) o resultado típico se obtém logo pela realização inicial da conduta ilícita, de modo que a continuação da mesma, mesmo que que com propósitos diversos do originário, se não traduz necessariamente na comissão de novas violações do respectivo tipo legal» (Ac. S.T.J. de 18/4/96, in C.J. – Acs. S.T.J. – Ano IV, tomo 2, pág. 172; no mesmo sentido, vide ainda, por exemplo, Ac. S.T.J. de 15/12/2005, in C.J. – Acs. S.T.J. – Ano IX, tomo 1, pág. 238, Ac. S.T.J. de 16/6/2010 e Ac. S.T.J. de 30/9/2015, estes dois últimos disponíveis em www.dgsi.pt).
Uma vez mais entroncando a razão de ser desta inequívoca antecipação de tutela penal, deliberadamente pensada pelo legislador, na ideia de que, como começámos por dizer, a droga constituição um verdadeiro flagelo social, de potencial (e efectivo) deletério particularmente devastador, a dimanar da ordem jurídica o tratamento jurídico-penal (designadamente de enquadramento punitivo) da consumação mesmo para estádios de actuação que, segundo uma determinada perspectiva, poderiam ser de tentativa de cometimento do facto (em tese, sobre esta matéria de antecipação de tutela penal a propósito dos denominados “crimes de empreendimento”, Prof. Jorge de Figueiredo Dias, “Direito Penal. Parte Geral. Questões Fundamentais. A Doutrina Geral do Crime”, tomo I, 3ª edição, Coimbra, 2019, pág. 367).
Tratando-se de uma figura dolosa [cfr. art. 13º do Código Penal (C.P.)], é ainda necessário que o agente queira levar a cabo o comportamento típico, e o conhecimento efectivo de que o faz, mostrando-se decisiva a consciência das características do estupefaciente em causa.
No caso dos presentes autos, e segundo a pronúncia, a pena base prevista no n.º 1 do art. 21º D.L. n.º 15/93 deveria ser aumentada nos termos do art. 24º-h) do mesmo diploma legal, norma, esta última, que prescreve, e além do mais, uma exasperação das penas previstas nos arts. 21º, 22º e 23º de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se a infracção tiver sido cometida em estabelecimento prisional.
Portanto, e como se referiu no Ac. S.T.J. de 15/4/2010, pretendendo a norma básica do art. 21º D.L. n.º 15/93 conter em si mesma a previsão típica de todos os momentos relevantes do “ciclo da droga”, já as situações de privilegiamento e de agravamento estão a cargo dos preceitos subsequentes (www.dgsi.pt).
E sabendo-se que o ordenamento jurídico-penal português promove e respeita o princípio da proporcionalidade (princípio jurídico-constitucional, desde logo: cfr. art. 18º/n.º 2 da nossa Lei Fundamental), deve atender-se à imagem global do facto trazida a julgamento, por referência ao padrão de ilicitude do tipo matricial. A lei procurou «(…) responder a diversos padrões de ilicitude em consonância com o grau da intensidade do perigo para os bens jurídicos tutelados» (Ac. S.T.J. de 4/5/2005, in www.dgsi.pt). Por isso mesmo se denotando uma preocupação de proporcionalidade entre a concreta forma de alardeamento da ilicitude – desde logo aferida pelo nível de ofensa perpetrada, o modo de execução de tal ofensa, o espectro das consequências alcançadas pelo facto praticado, e outras concretas circunstâncias enformadoras do caso – e as soluções punitivas oferecidas pelo sistema. Pelo que se defende – e bem, segundo pensamos – que os arts. 21º e 22º D.L. n.º 15/93 «(…) se destinam aos grandes e médios traficantes e o art. 25º se destina aos pequenos traficantes» (Ac. S.T.J. de 1/3/2001, in C.J. – Acs. S.T.J. – Ano IX, tomo 1, pág. 236; exactamente no mesmo sentido, cfr. também Ac. S.T.J. de 25/1/2006, in www.dgsi.pt).
Já o art. 24º do citado diploma legal prescreve que a pena prevista no art. 21º é aumentada de um quarto nos seus limites mínimo e máximo, nos casos previstos nas diversas alíneas, com conteúdos tradutores de circunstâncias relevantes no âmbito do cometimento do crime de tráfico de estupefacientes. Circunstâncias essas que, em abstracto, exprimem um desvalor acrescido e predeterminado por lei, em atenção ao princípio da proporcionalidade da pena face à gravidade do crime, designadamente – e para o que ora nos interessa – se o agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória, ou se as substâncias forem entregues ou se destinarem a detidos ou presos, a cargo do aparelho punitivo estadual, em estabelecimento prisional [alíneas c) e h), respectivamente, do referido art. 24º].
No outro extremo da gravidade ilícita da matéria, o art. 25º D.L. n.º 15/93, comungando do mesmo princípio da proporcionalidade, consagra o tipo (quase que poderíamos denominar de “privilegiado”) do tráfico de menor gravidade, ao prever a hipótese de «(…) a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou quantidade das plantas, substâncias ou preparações», casos em que será aplicável a pena de prisão de 1 a 5 anos, tratando-se de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas anexas I a III, V e VI.
Em suma, sempre que o padrão de ilicitude correspondente ao tipo matricial de tráfico de estupefacientes se mostre empolado pelo domínio concreto de alguma das circunstâncias modificativas agravantes previstas no art. 24º (que tocam a qualidade específica dos destinatários da actividade, as qualidades do agente, o seu estatuto funcional, o lugar da infracção, a maior eficácia da actividade, os efectivos resultados deletérios do facto – Ac. S.T.J. de 30/6/2004, in www.dgsi.pt), também a moldura penal abstracta será aumentada relativamente à daquele, passando a ser de 5 a 15 anos de prisão.
Se, pelo contrário, as circunstâncias concretas do caso revelarem uma significativa ou considerável diminuição da ilicitude, não haverá cabimento ou sustentação para a aplicação da norma do art. 24º. E isto, note-se, ainda que do ponto de vista formal esteja a priori preenchido um dos elementos agravantes pensados por tal art. 24º. Como se disse no Ac. S.T.J. de 12/9/2007, não poderá ocorrer a aplicação do mencionado preceito legal (art. 24º) «(…) se, face à imagem global do facto, o aplicador concluir estar em causa, nomeadamente, uma ilicitude consideravelmente diminuída por referência ao padrão de ilicitude do tipo matricial, sob pena de afrontar os princípios da necessidade e da proporcionalidade das penas», daqui se podendo concluir que, «(…) na apreciação global do facto, as circunstâncias previstas exemplificadamente no art. 25º conduzem a uma maior alteração da ilicitude do tipo matricial, no sentido da sua considerável diminuição, do que a alteração que decorre de cada uma das circunstâncias taxativamente previstas no art. 24º, no sentido da agravação da ilicitude padrão» (www.dgsi.pt).
O que, paralelamente, nos inculca ser defensável o entendimento do não funcionamento automático das circunstâncias agravantes ex ante previstas no art. 24º [e, para o que nos importa ora, da sua alínea h)] D.L. n.º 15/93 (a propósito, e a título de mero exemplo, vide Ac. S.T.J. de 2/5/2007, in www.dgsi.pt).
In casu, e para o que agora importa atender, sabemos que:
- alguns dias antes de 30 de Agosto de 2021, pretendendo vender tal produto estupefaciente no interior do Estabelecimento Prisional de... e assim auferir vantagem económica, o arguido AA deu instruções à arguida BB para que esta adquirisse cocaína a pessoa não identificada e que depois a remetesse ao referido Estabelecimento Prisional de... através de uma encomenda postal contendo peças de roupa, no que a arguida concordou;
- para não serem detectados, a arguida BB, sob orientação do arguido AA, solicitou à arguida CC que enviasse tal encomenda em seu (arguida CC) nome, através dos correios, e que a endereçasse ao arguido DD;
- os arguidos CC e DD tomaram conhecimento do plano dos arguidos AA e BB (a arguida CC tomando esse conhecimento pela arguida BB e o arguido DD pelo arguido AA) e aderiram ao mesmo, aceitando colaborar com o casal na introdução do produto estupefaciente no Estabelecimento Prisional de...;
- então, na execução do apontado plano, no dia 27 de Agosto de 2021, cerca das 13 horas e 43 minutos, as arguidas BB e CC deslocaram-se a uma loja da empresa “CTT – Correios de Portugal, S.A.” em ...;
- ali chegadas, enquanto a arguida BB aguardava no exterior, a arguida CC remeteu ao Estabelecimento Prisional a encomenda postal número ...03..., fazendo nela constar como destinatário o arguido DD;
- tal encomenda foi recebida em 30 de Agosto de 2021 no Estabelecimento Prisional de...;
- no dia 31 de Agosto de 2021, pelas 17 horas e 30 minutos, a referida encomenda foi aberta e verificada, na presença do arguido DD, tendo sido encontrados, dissimulados dentro do forro de um colete de cor preta e espalhados pelas costas do mesmo, os seguintes produtos: 40 pedaços de uma substância sólida de cor branca, em pedaços rectangulares de vários tamanhos (pedras), com o peso bruto de 9,78 gramas; e um panfleto de plástico transparente selado na ponta (lágrima), contendo um pó de cor branca, com o peso bruto de 0,68 gramas;
- os aludidos produtos foram sujeitos ao competente exame pericial, confirmando tratar-se de cocaína (éster metílico), com o peso líquido de 9,704 gramas e grau de pureza de 39,8%, idónea a preencher o equivalente a 128 doses individuais, e cocaína (cloridrato), com o peso líquido de 0,587 gramas e grau de pureza de 26,7%, idónea a preencher menos de uma dose individual;
- tais substâncias destinavam-se a ser entregues pelo arguido DD ao arguido AA para este posteriormente as vender a outros reclusos, e só não chegaram ao seu destino por desconfiança e pronta intervenção dos guardas prisionais;
- os arguidos AA, BB, CC e DD conheciam as características e a natureza estupefaciente dos produtos que foram remetidos ao Estabelecimento Prisional de... na encomenda postal expedida em 27 de Agosto de 2021;
- quiseram os arguidos BB, CC e DD com a actuação desenvolvida no aludido dia 27 de Agosto 2021 fazer transitar e distribuir substâncias estupefacientes no interior do Estabelecimento Prisional de..., para posterior entrega pelo arguido AA a reclusos mediante contrapartidas monetárias;
- por sua vez, o arguido AA queria distribuir e proceder à venda de cocaína aos demais reclusos que o contactassem para o efeito, a troco de dinheiro;
- todos os quatro arguidos estavam cientes de que a compra, detenção nas quantidades acabadas de mencionar e-ou venda ou cedência daqueles produtos estupefacientes lhes estavam legalmente vedadas e, ainda assim, actuaram com o propósito concretizado de, em comunhão de esforços e vontades e mediante a concretização de um plano previamente elaborado pelos arguidos AA e BB e também aceite pelos arguidos CC e DD, adquirir, transportar, manter na sua disponibilidade e vender – através do arguido AA – tais produtos no Estabelecimento Prisional de..., com intenção lucrativa;
- agiram os arguidos AA, BB, CC e DD de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo que as respectivas condutas, relativamente à actuação acabada de descrever, eram proibidas e penalmente punidas.
Estando presentes os traços essenciais de uma das formas de preenchimento do tipo objectivo do art. 21º D.L. n.º 15/93 (“fazer transitar”), não é menos verdade que as condutas em questão foram acompanhadas de um óbvio dolo directo por banda de todos os arguidos (art. 14º/n.º 1 C.P.), em uma verdadeira comunhão de esforços e intentos entre os quatro, embora “filtrada”, tal comunhão de esforços, pela interacção essencial que da parte do arguido AA o ligou ao arguido DD e, a montante, pela interacção que da parte da arguida BB (em estrita consonância com o arguido AA) a ligou à arguida CC.
Ao dizermos o que acabámos de dizer estamos também, de um modo decidido, a assumir a nossa posição quanto à co-autoria que a pronúncia – e bem, na parte que tem quer ver com a quarta “encomenda” remetida ao Estabelecimento Prisional de..., porquanto a única que se demonstrou ser penalmente relevante – imputou aos quatro arguidos.
Para que de co-autoria possamos falar importa que, para além da adesão a uma concreta actuação consubstanciadora do facto tipicamente relevante, cada interveniente efectue uma contribuição objectiva para a realização desse mesmo facto criminoso, e mesmo que não através de actos puramente típicos: «(...) el desarrollo del plan general puede hacer necesaria y conveniente una distribuición de funciones que atribuya también a los distintos intervinientes contribuiciones que queden fuera del tipo legal y haga depender la ejecución del hecho de la colaboración de esta forma establecida (...). Ejemplo: un robo bancario se desarrolla de forma que un interviniente espera en un vehículo con el motor en marcha, otro desconecta la instalación de alarma, un tercero asegura la salida, un cuarto mantiene a raya el personal de la caja con la pistola y un quinto recoge el botín. Todos son coautores (...) aunque sólo el cuarto y el quinto realizan elementos del tipo» (Prof. Hans-Heinrich Jescheck, “Tratado de Derecho Penal, Parte General”, volume II, tradução espanhola, Barcelona, 1978, pág. 944).
Muito interessante, a propósito de uma situação de co-autoria em um contexto de tráfico de estupefacientes, se perfila também o Ac. S.T.J. de 6/10/2004, no qual se sumariaram os seguintes aspectos: desde logo, que «a co-autoria pressupõe um elemento subjectivo – o acordo, com o sentido de decisão, expressa ou tácita, para a realização de determinada acção típica, e um elemento objectivo, que constitui a realização conjunta do facto, ou seja, tomar parte directa na execução»; todavia, «a execução conjunta, neste sentido, não exige que todos os agentes intervenham em todos os actos, mais ou menos complexos, organizados ou planeados, que se destinem a produzir o resultado típico pretendido, bastando que a actuação de cada um dos agentes seja elemento componente do conjunto da acção, mas indispensável à produção da finalidade e do resultado a que o acordo se destina»; por isso, «tal como o autor deve ter o domínio funcional do facto, também o co-autor tem que deter o domínio funcional da actividade que realiza, integrante do conjunto da acção para a qual deu o seu acordo e que, na execução desse acordo, se dispôs a levar a cabo. O domínio funcional do facto próprio da autoria significa que a actividade, mesmo parcelar, do co-autor na realização do objectivo acordado se tem de revelar indispensável à realização desse objectivo. A cumplicidade diferencia-se da co-autoria pela ausência do domínio do facto; o cúmplice limita-se a facilitar o facto principal, através de auxílio físico (material) ou psíquico (moral), situando-se esta prestação de auxílio em toda a contribuição que tenha possibilitado ou facilitado o facto principal ou fortalecido a lesão do bem jurídico cometida pelo autor» (disponível em www.dgsi.pt).
Pois bem, se percebemos, da factualidade dada como assente, que couberam diferentes “papéis” aos quatro arguidos, em tudo o que disse respeito ao “fazer transitar” (tipicamente relevante) das substâncias estupefacientes desde ... até ao Estabelecimento Prisional de..., uma ideia consequente nos parece relativamente óbvia: a que se liga à distribuição daqueles “papéis” gizada e levada a cabo pelos arguidos AA e BB relativamente (cada um daqueles per se) aos arguidos DD e CC. O arguido DD diligenciou pelo levantamento da encomenda porque tal estava acordado com o arguido AA (que isso lhe solicitou), a fim de que, depois de ter o arguido DD a droga em seu poder, a “passasse”, por sua vez, ao arguido AA; por seu turno, a arguida CC enviou a encomenda, do posto dos correios de ..., porquanto era isso que, na lógica pré-definida do acordo global antecedente, lhe cabia fazer, obtida que fora a substância estupefaciente pela arguida BB. Compreendendo-se, a propósito de tudo isto, três aspectos fundamentais: em primeiro lugar, não obstante a posição mais “congeminadora” e “mandatória” do arguido AA, estamos perante uma lógica global de actuação assumida e perfilhada (dolosamente) por todos os quatro arguidos; depois, a circunstância de alguns dos arguidos não se conhecerem pessoalmente entre si (designadamente, o arguido DD quanto às arguidas BB e CC) em nada mudou a apontada lógica global de actuação, pois que, “sectorialmente”, essa mesma actuação – e dentro da lógica (ardilosa) do plano traçado pelos arguidos AA e BB – não pressupunha como elemento necessário à assunção e execução do plano o conhecimento interpessoal de todos os arguidos entre si; em terceiro lugar, a intervenção parcelar de cada um dos arguidos foi absolutamente essencial à execução do plano, tal como delineado ex ante (pois que era fundamental, por um lado, ser a arguida CC – e não a arguida BB – a enviar a encomenda, e, por outro lado, ser o destinatário “formal” da mesma o arguido DD – e não o arguido AA –, pois que permitiria, na lógica do acordo de actuação, melhor evitar uma qualquer ligação entre os arguidos AA e BB e os outros dois arguidos na prática do facto criminoso), tudo nos fazendo cair, de facto, na figura abrangente da co-autoria, plasmada no art. 26º C.P., e não, por exemplo, da cumplicidade, contida no art. 27º do mesmo diploma legal.
Outro aspecto: no que toca à qualificativa pensada pela alínea h) do art. 24º D.L. n.º 15/93, e não obstante a parte final da actuação dos arguidos se repercutir no interior de um estabelecimento prisional, pensa o Colectivo, ainda assim, e na lógica – já antes referida – do não funcionamento automático das agravantes contidas no aludido art. 24º, que a imagem global do facto acabará por não nos oferecer uma ilicitude particularmente mais forte por referência ao padrão de ilicitude do tipo matricial do art. 21º do mesmo diploma. Com efeito, lidamos (para todos os efeitos agora relevantes) apenas com uma situação factual (e não quatro) de tráfico de substâncias estupefacientes, e, por outro lado, sem embargo de depararmos com uma “droga dura”, não deixa de ser verdade tratar-se de uma quantidade de doses não despicienda, é certo, mas, mesmo assim, não desmesurada, ainda para mais que não logrou fazer render o que quer que fosse aos arguidos pela projectada posterior comercialização.
Pelo que, na sequência de tudo o que já atrás dissemos, pensamos dever ser o comportamento dos arguidos – de todos os quatro arguidos – analisado na sua globalidade, na interpenetração das diversas circunstâncias relevantes e no seu significado unitário em termos de ilicitude, tudo justificando uma interpretação mais “benigna” em termos de contexto jurídico-legal, por forma a ficarmos no patamar do crime-base de tráfico de estupefacientes, contido no art. 21º D.L. n.º 15/93, por cuja prática os quatro arguidos deverão ser condenados como co-autores.
*
Analisemos agora a justeza da pronúncia, ao pugnar pela condenação dos arguidos AA e DD como reincidentes.
A reincidência configura um dos casos especiais de determinação da pena previstos na lei, traduzindo conspectos factuais indiciadores de uma maior culpa (consubstanciada em uma atitude pessoal de desconsideração pela solene advertência contida na condenação anterior) e de uma maior perigosidade do agente, a reclamarem exigências acrescidas de prevenção (Prof. Jorge de Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime”, Lisboa, 1993, pág. 261).
Do art. 75º C.P. desprendem-se os pressupostos formais e o pressuposto material da reincidência: assim, a reincidência só opera entre crimes dolosos (não entre crimes negligentes ou entre crimes dolosos e negligentes), os quais sejam e tenham sido punidos com pena de prisão efectiva de duração superior a 6 meses, tendo a condenação pelo crime anterior já transitado em julgado, não podendo no entanto ocorrer a punição por reincidência se entre a prática do crime anterior e a do crime seguinte tiverem decorrido mais de 5 anos, sendo certo que o tempo durante o qual o agente tenha cumprido pena ou medida de segurança privativas da liberdade como que suspendem tal prazo de “prescrição” da reincidência (pressupostos formais); por outro lado, é mister que as circunstâncias do caso permitam concluir que a condenação ou as condenações anteriores não serviram ao agente de advertência bastante contra a prática de novos crimes (pressuposto material), o que fundamenta a ideia de que não chega uma mera verificação dos pressupostos formais atrás referidos para a existência “automática” da reincidência, pois nem a (maior) perigosidade do agente pode presumir-se juris et de jure, nem o fundamento último da agravação da pena poderá ser outro que a culpa (acrescida) do agente (Profs. Francisco Muñoz Conde e Mercedes García Arán, “Derecho Penal. Parte General”, Valência, 1993, pág. 432).
De realçar ainda que o conceito e o regime da reincidência, tal como vêm tratados na nossa actual lei (e ao contrário das dúvidas que se suscitavam a esse propósito no direito pregresso, isto é, antes do Código de 1982), abrangem tanto a reincidência homótropa, homogénea ou específica (que diz respeito a crimes da mesma espécie ou natureza) como a reincidência polítropa, heterogénea ou genérica (também chamada de mera sucessão de crimes, já que tem lugar entre crimes de qualquer espécie ou natureza) (vide, para um tratamento exaustivo desta matéria, Prof. Jorge de Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime” citado, págs. 263 a 269, e 275 e 276).
A punição, como reincidente, de um agente que praticou factos susceptíveis de valoração criminal obedece a um iter metódico próprio.
Antes do mais, e como escreve o Prof. Jorge de Figueiredo Dias, o Tribunal «(...) tem de determinar a pena que concretamente deveria caber ao agente se ele não fosse reincidente, para tanto seguindo o procedimento normal de determinação da pena (...)», pois só assim se percebe «(...) se se verifica um dos pressupostos formais da reincidência, qual é o de o crime reiterado ser punido com prisão efectiva; e para tornar possível a última operação, imposta pela segunda parte do art. 77º/n.º 1» C.P. (hoje, art. 76º/n.º 1 do mesmo diploma legal) (“Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime” citado, pág. 270).
Alcançada a pena concreta cabida ao caso (isto é, abstraindo até então de qualquer consideração sobre a eventual existência da reincidência), construirá o julgador a moldura penal da reincidência, estribado nas seguintes regras: como limite máximo, terá o limite máximo previsto pela lei para o respectivo tipo de crime; e, como limite mínimo, terá o limite mínimo legalmente previsto para o tipo, mas elevado de um terço (cfr. n.º 1 do art. 76º C.P.).
Dentro da moldura penal da reincidência será então determinada a medida concreta da pena a aplicar ao facto. No entanto, e como também ensina o Prof. Jorge de Figueiredo Dias, «isso será feito, ainda aqui, com total observância dos critérios gerais de medida da pena, contidos no art. 72º C.P.» (hoje, art. 71º do mesmo Código), sendo agora de realçar que «(...) o limite máximo de pena concreta consentido pela culpa» – e na sequência do que antes ficou dito – «poderá ser mais alto, devido à intensidade da censura ao agente de se não ter deixado motivar pela advertência resultante da condenação ou condenações anteriores; finalmente, que as exigências de prevenção se encontrarão muito provavelmente acrescidas – e, na verdade, não só as de prevenção especial, em função de uma maior perigosidade, como as de prevenção geral positiva, em virtude de a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada se revelar mais difícil de alcançar» (“Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime” citado, pág. 272).
Saliente-se não poder deixar o julgador de comparar a medida da pena que encontrou sem levar em linha de conta a reincidência com aquela a que chegou dentro da moldura da reincidência, pois só assim se garante aquilo que a lei exige: que o agravamento definido pela reincidência não exceda a medida da pena mais grave aplicada nas condenações anteriores (art. 76º/n.º 1 C.P.).
Passando a tratar da mobilização in casu da figura da reincidência quanto aos arguidos AA e DD, vejamos então.
Como bem se menciona na pronúncia, a par da verificação dos acima referidos pressupostos formais, poderemos concluir que os arguidos desrespeitaram, de um modo ostensivo, a advertência (para utilizarmos a expressão legal – art. 75º/n.º 1 C.P. – inspirada na lição do Prof. Eduardo Correia, in “Direito Criminal”, volume II, reimpressão, Coimbra, 1988 pág. 162) contida nas penas de prisão (significativas) que sofreram e se encontravam a cumprir aquando da prática dos factos sub judicio, ignorando assim as “mensagens”, ínsitas às mesmas, de afastamento da prática de novos crimes (ainda para mais de um jaez grave), nem foram tais penas susceptíveis de os fazerem aderir ao dever-ser jurídico-penal, pois que persistiram na sua via delituosa (através da prática do crime agora em análise).
Isto parece ao Tribunal relativamente claro.
Assim, à luz da regra expressa no n.º 1 do art. 76º C.P., atentando na moldura penal abstracta em que nos moveremos por via da reincidência (com a inerente elevação de um terço do limite mínimo da pena aplicável, permanecendo o limite máximo inalterado), sopesaremos daqui a pouco os critérios gerais de medida da pena contidos no art. 71º C.P., devidamente maturados com todos os aspectos do caso concreto, e, sempre à luz dos conceitos já expostos.
Serão, pois, os arguidos AA e DD condenados como reincidentes.
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Diga-se, agora, que a moldura penal abstracta do crime de tráfico de estupefacientes, e sem cuidar ainda de qualquer situação de reincidência, está balizada entre 4 anos e 12 anos de prisão (cfr. art. 21º/n.º 1 D.L. n.º 15/93).
Em sede de medida concreta das penas a aplicar, tomar-se-á em conta o princípio contido no n.º 1 do art. 71º C.P.: a análise da culpa do agente e das exigências de prevenção suscitadas pelo caso.
Sabemos que na aplicação de penas a defesa da ordem jurídico-penal é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre um mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e um máximo consentido pela culpa do agente. Entre esses limites, satisfazem-se as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização (cfr., a este propósito, Prof. Jorge de Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime” citado, págs. 227 e ss.).
A culpa funciona como fundamento e, sobretudo, como limite de pena a não ultrapassar em caso algum (n.º 2 do art. 40º C.P.); as exigências de prevenção geral – de integração (as expectativas comunitárias na validade e vigência das normas violadas) – e especial – de ressocialização – farão com que se encontre o quantum concreto de pena a aplicar. O que nos leva a admitir a possibilidade de uma sanção inferior à que seria dada apenas pela culpa (cfr., por todos, Prof. Jorge de Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime” citado, págs. 257 e ss., 298 e 299). Portanto, poderemos dizer – e é conveniente repetir esta ideia – que, dentro do limite consentido pela culpa, a medida da pena dependerá, ao cabo e ao resto, das necessidades preventivas: por um lado, das de ressocialização e reinserção social, e, por outro lado, das de prevenção geral de integração (como já foi dito, as que se ligam à manutenção e ao reforço da confiança comunitária na validade “fáctica” da norma violada).
Na hipótese dos presentes autos, as necessidades preventivas despoletadas pelo crime praticado pelos arguidos mostram-se reais e efectivas.
Desde logo, no que toca à prevenção geral de integração, vivemos actualmente em uma comunidade cada vez mais macerada pela evidente disseminação e proliferação das substâncias estupefacientes junto das populações em geral e, em particular, daqueles que ainda se encontram em plena formação psicofísica.
Mas importa garantir também a ressocialização e a reinserção social dos arguidos: a análise dos elementos existentes nos autos mostra-nos, por um lado, a ilicitude e a gravidade objectivas do presente caso e, por outro lado, o muito relevante passado criminal dos arguidos AA e DD (“fustigados”, como dissemos, por significativas penas de prisão efectivas), e, em menor medida, mas ainda assim relevante, da arguida BB, já com condenações anteriores, sendo uma delas – em cujo decurso de suspensão de execução da pena de prisão ela se envolveu no caso decidendo – pela prática de um crime de…tráfico de estupefacientes de menor gravidade…; sendo, finalmente, a situação da arguida CC, a este nível, a menos delicada, porquanto isenta de antecedentes criminais.
Pelo que, nos termos do n.º 2 do art. 71º C.P., se tomarão em consideração os seguintes elementos que, não fazendo parte do tipo, depõem contra ou a favor dos arguidos:
- a gravidade da ilicitude dos factos (que apela ao número e grau de violação dos interesses e valores postergados com a actuação criminosa, importando, em particular, a quantidade – bastante relevante – e a espécie – “droga duras” – das substâncias estupefacientes apreendidas), suas consequências (a apreensão do produto e, portanto, a não efectiva disseminação do mesmo no interior do Estabelecimento Prisional de...), e a eficácia dos meios utilizados (que não deixam de impressionar, se pensarmos na forma algo “original” como as substâncias estupefacientes se “deslocaram” desde ... até ao seio prisional de ..., para aí, na pureza da congeminação delineada pelos arguidos AA e BB, poder depois “transitar” para o primeiro, que, assim e também por isso, não poderá deixar de ver o respectivo quantum punitivo um pouco endurecido, mesmo relativamente ao arguido DD – que, como enfatizaremos mais abaixo, “partilha” com o arguido AA a mais pesada “herança” de condenações penais anteriores);
- o dolo manifestado (que é directo, já que ficou provado terem actuado de modo consciente, determinado e “lúcido”, orientados por uma voluntas de preenchimento do tipo de ilícito em causa);
- as condições pessoais de todos os arguidos (marcadas por vidas com uma óbvia errância e subsequente absoluto desnorte prolongado, particularmente evidente no caso do arguido DD, que nunca conseguiu desenvolver hábitos consistentes de trabalho ou uma ocupação que não envolvesse, mais cedo ou mais tarde, a entrega ao consumo de estupefacientes e à lesão de bens jurídico-penalmente relevantes, lesão igualmente óbvia no que respeita ao arguido AA; e uma vida, apesar de tudo, marcada por uma entreajuda alargada sempre presente, assim como a ligação aos seus filhos, no que tange à arguida BB, e, relativamente ao seu filho emigrado e de quem beneficia de um apoio económico constante, quanto à arguida CC);
- o pesadíssimo passado criminal dos arguidos AA e DD, com outras penas de prisão já cumpridas e a cumprir (também conexionadas, no caso do arguido AA, com o “mundo da droga”), e, embora sem experiência reclusiva anterior, a circunstância de os factos sub judicio ocorrerem em pleno período de suspensão de execução, mediante regime de prova, de que beneficiava a arguida BB pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade; por contraponto, a não existência de antecedentes criminais da arguida CC.
Considerando todos os aspectos mencionados, entende o Tribunal correcta a aplicação das seguintes penas:
- ao arguido AA, e ainda sem a consideração da matéria da reincidência, afigurar-se-ia adequada uma pena de 6 anos e 9 meses de prisão; socorrendo-nos agora dos ensinamentos necessários à mobilização da figura da reincidência, e de acordo com os critérios e regras contidos nos arts. 75º e 76º C.P., surge-nos como justa (perante a evidente e recalcitrante postura de desprezo por aquilo que para si deveria ter significado, ao longo dos anos, o cumprimento de outras penas de prisão) a fixação da pena, como reincidente, de 7 anos e 3 meses de prisão relativamente ao crime de tráfico de estupefacientes em causa;
- à arguida BB, uma pena de 5 anos e 3 meses de prisão pelo crime de tráfico de estupefacientes em análise;
- à arguida CC, uma pena de 4 anos e 9 meses de prisão quanto ao crime de estupefacientes de que vimos falando;
- ao arguido DD, e também sem a consideração da matéria da reincidência, afigurar-se-ia côngrua uma pena de 6 anos e 6 meses de prisão; partindo dos pressupostos cabidos para a invocação da figura da reincidência, e ao abrigo regras previstas nos arts. 75º e 76º C.P., tem-se por justa (dada a também inegável atitude de alheamento pela ética de conduta a que as penas de prisão já expiadas o deviam conduzir) a fixação da pena, como reincidente, de 7 anos de prisão relativamente ao crime de tráfico de estupefacientes em causa.
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Quanto aos arguidos AA, BB e DD, e como se percebe, a partir do quantum punitivo a eles assestado, o cumprimento das respectivas penas de prisão terá de passar pela sua efectividade, à face do comando (a contrario sensu) contido no n.º 1 do art. 50º C.P..
Mas, já relativamente à arguida CC, imporá o referido art. 50º C.P. a análise judicativa da especificidade da sua hipótese por forma a poder concluir-se (ou não) por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento da mesma, isto é, por forma a entender-se (ou não) que a «(…) censura do facto e a ameaça da pena – acompanhadas ou não da imposição de deveres e (ou) regras de conduta (…) “bastarão para afastar o delinquente da criminalidade” (…)». E «para a formulação de um tal juízo – ao qual não pode bastar nunca a consideração ou só da personalidade, ou só das circunstâncias do facto –, o Tribunal atenderá especialmente às condições de vida do agente e à sua conduta anterior e posterior ao facto». Mas a lei torna também claro que, «(…) na formulação do aludido prognóstico, o Tribunal reporta-se ao momento da decisão, não ao momento da prática do facto» (Prof. Jorge de Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime” citado, pág. 343; a propósito, cfr. ainda o Ac. Rel. Guimarães de 10/5/2010, in www.dgsi.pt).
Ora, pese embora a pregressa trajectória vivencial algo atribulada da mesma, pensa-se que, para além da integração familiar da arguida CC [a que não é indiferente o essencial apoio monetário do seu filho mais velho e de uma sua irmã, dada a penúria económica que norteia a sua (arguida) subsistência], deverá também relevar a circunstância de nunca haver sido ela condenada penalmente (descontada, como é óbvio, a condenação que aqui irá ocorrer), tal fazendo assim supor a ocasionalidade do crime por si cometido e não uma verdadeira “carreira criminosa” continuada até aos nossos dias. É que, a existirem uma ou mais condenações anteriores ou até posteriores àquela de que ora cuidamos, não sendo as mesmas impeditivas, pelo menos a priori, da concessão da suspensão, tornariam – evidentemente – a formulação de um prognóstico favorável muito mais difícil e questionável (neste sentido, cfr. Prof. Jorge de Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime” citado, pág. 344).
Quanto às concretas circunstâncias motivacionais mais fundas do crime perpetrado pela arguida, e – mais uma vez o reafirmamos – sem menosprezar a sua óbvia gravidade objectiva, importará perceber que a apontada prática se inseriu, seguramente, em um cenário cujos contornos não poderão certamente deixar de ligar-se a um quadro de dificuldades económicas que lhe terá esbatido algumas das “defesas” a opor a uma prática criminosa.
Advoga-se, portanto, no contexto actual, existirem fundamentos reais para a sustentação do dito juízo de prognose favorável quanto ao comportamento futuro da arguida.
Se a teleologia própria das penas de substituição, maxime das que substituem penas de prisão de curta duração, reveste uma inegável (embora não exclusiva) “colagem” à consecução dos objectivos de prevenção especial (Prof. Anabela Miranda Rodrigues, “Critérios de escolha das penas de substituição no Código Penal Português”, separata do número especial do Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, “Estudos em Homenagem ao Professor Eduardo Correia”, Coimbra, 1988, págs. 22 e 23, e 31 e ss.), parece-nos, pois, que na hipótese vertente tais preocupações de prevenção especial deveriam merecer uma relevância importante, atento o quadro factual exposto.
Assim como se nos afigura, complementarmente, que na situação particular com que lidamos, e pelas especificidades já referidas (aquilo que parece um conjunto de sinais de vontade de estabilização de uma vida sem qualquer outra condenação criminal), as exigências gerais de reprovação social do crime não ficariam defraudadas, in concreto, pela circunstância de não ocorrer a execução da pena de prisão aplicada à arguida.
Propugna-se, portanto, a suspensão da execução da pena, pelo período de 5 anos, acompanhada de um apertadíssimo regime de prova, tendente à da reintegração da arguida CC na sociedade (arts. 50º e 53º, ambos C.P.).
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3. Apreciação dos recursos
Apreciemos as questões a decidir.
1. (Recurso do arguido AA) - Nulidade do acórdão por condenação por factos diversos dos descritos na acusação, nos termos da alínea b) do n.º 1 do atrigo 379.º do CPP, designadamente quanto aos factos 5, 6, 7 e 9, uma vez que os referidos factos são distintos dos que constavam da pronúncia e são factos que não foram objeto de comunicação, nos termos do nº 1 do art.º 358.º do CPP?
No entender do arguido e recorrente AA verifica-se uma nulidade do acórdão por condenação por factos diversos dos descritos na acusação, nos termos da alínea b) do n.º 1 do atrigo 379.º do CPP, designadamente quanto aos factos 5, 6, 7 e 9, uma vez que os referidos factos são distintos dos que constavam da pronúncia e não foram objeto de comunicação, nos termos do nº 1 do art.º 358.º do CPP.
No entender do recorrente AA, são diversos do que constava do despacho de pronúncia:
- O facto provado em 5. (primeira parte)[1] e 6.[2], pois,
. no referido despacho, os factos imputados estavam balizados entre 27/04/2021 e 31/08/202 (vide ponto 1, 7, 8, 10, 12, 13 do despacho de pronúncia);
. foi dado como provado em 5. e 6. (por remissão para o período temporal indicado no ponto 5.) : «entre alguns dias antes de 27 de Abril de 2021»;
. constava da acusação/pronúncia que o ora recorrente teria pedido à sua companheira que esta adquirisse produto estupefaciente e depois o remetesse ao EP através de encomendas postais (vide ponto 3 do despacho de pronúncia);
. consta do Acórdão recorrido que o ora recorrente deu instruções à sua companheira no sentido de esta pedir a outra pessoa que remetesse através do correio, em nome próprio (ou seja, dessa outra pessoa), para o Estabelecimento Prisional de..., três encomendas postais contendo peças de roupa;
- O facto provada 9.[3], pois:
. resultava da pronúncia que o que vinha nas encomendas era produto estupefaciente;
. provou-se que o que vinha nas encomendas de 27 de Abril de 2021, 7 de Junho de 2021 e 5 de Agosto de 2021 eram peças de roupa que foram entregues ao recorrente;
- O facto provado ponto 7.[4], pois:
. constava da pronúncia/acusação (singelamente) que o arguido DD tomou conhecimento do plano de AA e de EE e aderiu ao mesmo;
. foi dado como provado que o arguido DD tomou prévio conhecimento, pelo arguido AA, do envio de cada uma das aludidas encomendas postais a ele (arguido DD) endereçadas.
Vejamos.
Nos termos do n.º 5 do art.º 32.º da nossa Constituição da República (CRP), o processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os atos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório.
Do ponto de vista do arguido «a delimitação do objeto do processo está relacionada fundamentalmente com todas as garantias de defesa», «permitindo-se-lhe uma defesa eficaz, subordinada aos princípios do contraditório e da audiência»[5].
Num processo penal de estrutura acusatória, é a acusação é que define o objeto do processo.
São os factos narrados na acusação, imputados a um concreto arguido e que constituem o crime, a fixar o campo no interior do qual se tem de mover a investigação do tribunal, a sua atividade cognitiva e a sua atividade decisória.
É, portanto, a acusação que fixa os limites da atividade cognitiva e decisória do tribunal, ou, noutros termos, o thema probandum e o thema decidendum[6].
Desde logo, a atividade do tribunal penal, consubstanciada na investigação e prova de determinados factos não pode sair fora dos limites traçados pela acusação, sob pena de nulidade, salvo em certas situações permitidas por lei em que, respeitadas certas condições, se pode proceder a uma alteração daqueles factos (arts. 303.º, 309.º, 358.º e 359.º, entre outros, do CPP).
Por seu turno, a atividade decisória do tribunal também tem de se confinar ao objeto da acusação (art.º 379.º, n.º 1, alínea b) do mesmo diploma legal).
Encontramo-nos perante a denominada vinculação temática do tribunal, da qual derivam os princípios da identidade (segundo o qual o objeto do processo, os factos devem manter-se os mesmos, da acusação ao trânsito em julgado da sentença), da unidade ou da indivisibilidade (os factos devem ser conhecidos e julgados na sua totalidade, unitária e indivisivelmente). É ainda dentro dos limites da acusação que se define a extensão do caso julgado, visto que o tribunal deve apurar tudo o que diga respeito a esse objeto (aos factos que dela constam e são imputados ao arguido) de uma forma esgotante, sendo certo que, se o não tiver apurado, tudo deve passar-se como se o tivesse sido, segundo o designado princípio da consunção[7].
Portanto, tendencialmente, realizada a audiência de julgamento, a decisão final do tribunal pronuncia-se sobre se os concretos factos narrados na acusação/pronúncia devem ser tidos como provados ou não provados, quer na sua dimensão objetiva, quer subjetiva, subsumindo-os ou não ao tipo ou tipos legais de crime correspondentes (os indicados na acusação/pronúncia), extraindo as consequências jurídicas compatíveis, isto é, condenando ou absolvendo o arguido.
Nisto reside a solução jurídica do caso sub judice, isto é, daquele concreto pedaço de vida que constitui o objeto do processo[8].
Contudo, embora o nosso processo penal seja de estrutura basicamente acusatória, ele vem integrado por um princípio de investigação (art.º 340º, n.º 1 do CPP), «de modo a proporcionar, nos limites do possível, a averiguação da verdade material e a boa decisão da causa»[9].
Pode suceder que nem todos os factos ou circunstâncias factuais relativas ao crime imputado constem, desde logo, da acusação/pronúncia, justificando-se que o juiz intervenha excecionalmente na narrativa dos factos da acusação, reformulando-a ou mesmo acrescentando os factos novos que emergirem durante a discussão da causa e que traduzam alteração da anterior descrição.
Trata-se de matéria que é regulada nos artigos 303.º, 358.º e 359.º do CPP que, possibilitam «a prossecução das finalidades do processo penal, garantindo simultaneamente os direitos de defesa do arguido e o processo justo» e que disciplinam a «alteração substancial» e «alteração não substancial» de factos[10].
Na definição constante do artigo 1.º, n.º 1, f), considera-se «alteração substancial dos factos» «aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis».
A «definição de «alteração substancial», e por exclusão de «alteração não substancial» está vinculada à construção da garantia e da efetividade do direito de defesa»[11].
Concretizando, escreve-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça datado de 21.03.2007, no processo 07P024 (rel. Conselheiro Henriques Gaspar):
«Alteração substancial dos factos” significa uma modificação estrutural dos factos descritos na acusação, de modo a que a matéria de facto provada seja diversa, com elementos essenciais de divergência que agravem a posição processual do arguido, ou a tornem não sustentável, fazendo integrar consequências que se não continham na descrição da acusação, constituindo uma surpresa com a qual o arguido não poderia contar, e relativamente às quais não pode preparar a sua defesa.
É este o sentido da definição constante do artigo 1º, nº 1, alínea f), do Código de Processo Penal para «alteração substancial dos factos», que se apresenta, assim, como um conceito normativamente formatado: «aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis».
A alteração substancial dos factos pressupõe, pois, uma diferença de identidade, de grau, de tempo ou espaço, que transforme o quadro factual descrito na acusação em outro diverso, ou manifestamente diferente no que se refira aos seus elementos essenciais, ou materialmente relevantes de construção e identificação factual, e que determine a imputação de crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis».
Já a alteração não substancial de factos define-se pela negativa, sendo, portanto, aquela que não tiver por efeito a imputação ao arguido de crime diverso ou a agravação do limite máximo da pena aplicável, pressuposta, evidentemente, a sua relevância para a decisão da causa.
«“Alteração não substancial” constitui, diversamente, uma divergência ou diferença de identidade que não transformem o quadro da acusação em outro diverso no que se refere a elementos essenciais, mas apenas, de modo parcelar e mais ou menos pontual, e sem descaracterizar o quadro factual da acusação, e que, de qualquer modo, não têm relevância para alterar a qualificação penal ou para a determinação da moldura penal; a alteração, para ser processualmente considerada, tem de assumir relevo para a decisão da causa»[12] - Cf. referido Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça datado de 21-03-2007.
Nos termos do art.º 359.º do CPP:
«1-A alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação no processo em curso, nem implica a extinção da instância;
2- A comunicação da alteração substancial dos factos ao Ministério Público vale como denúncia para que proceda pelos novos factos, se estes forem autonomizáveis em relação ao objecto do processo.
3- Ressalvam-se do disposto nos números anteriores os casos em que o Ministério Público, o arguido e o assistente estiverem de acordo com a continuação do julgamento pelos novos factos, se estes não determinarem a incompetência do tribunal.
4- Nos casos referidos no número anterior, o presidente concede ao arguido, a requerimento deste prazo para preparação da defesa não superior a 10 dias, com o consequente adiamento da audiência, se necessário».
Se a alteração dos factos for não substancial, isto é, se não determinar uma alteração do objeto do processo, o tribunal pode investigar e integrar no processo os factos que não constem da acusação ou da pronúncia e que tenham relevo para a decisão da causa.
No entanto, exige-se, neste caso, que ao arguido seja comunicada a alteração e que se lhe conceda, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa (n.º 1 do artigo 358.º), ressalvando-se os casos em que a alteração derive de factos alegados pela defesa (n.º 2).
O artigo 379.º, n.º 1 estabelece as situações em que uma sentença é nula, sendo uma delas, no que ora interessa, a prevista na sua alínea b), o que sucederá quando se «condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º».
«Ínsito a tais preceitos encontra-se subjacente o princípio do contraditório, o qual, encarado no ponto de vista do arguido, pretende assegurar os seus direitos de defesa com a abrangência imposta pelo artigo 32.º, nºs 1 e 5 da Constituição da República, no sentido de que nenhuma prova deve ser aceite em audiência, nem nenhuma decisão deve ser proferida, sem que previamente tenha sido precedida de ampla e efetiva possibilidade de ser contestada ou valorada pelo sujeito processual contra o qual aquelas são dirigidas(Cfr. Parecer da Comissão Constitucional n.º 18/81, Volume XVI, pág. 147.)»[13].
Pretende-se evitar uma decisão surpresa, que contrarie o princípio do acusatório e ponha em causa as garantias de um processo leal e equitativo.
«O instituto da alteração dos factos descritos na acusação ou na pronúncia visa assegurar as garantias de defesa do arguido. O que a lei pretende é que aquele não venha a ser julgado e condenado por factos diferentes daqueles por que foi acusado ou pronunciado, por factos que não lhe foram dados a conhecer oportunamente, ou seja, que venha a ser censurado jurídico-criminalmente com violação do princípio do acusatório, sem que haja tido a possibilidade de adequadamente se defender»[14].
Como pode ler-se no Acórdão do Tribunal Constitucional N.º 72/05: «Em suma: decisivo para aferir da compatibilidade de uma determinada interpretação normativa dos artigos 358º e 359º do Código de Processo Penal com a Constituição é, como se concluiu no Acórdão n.º 674/99, a questão de saber se essa interpretação normativa impede a possibilidade de uma defesa eficaz do arguido. Como então se afirmou, resumindo a anterior jurisprudência do Tribunal sobre a questão, “erige-se assim em critério orientador a defesa eficaz do arguido, permitindo que ele tome conhecimento das alterações de factos que sejam relevantes do ponto de vista daquela defesa».
Temos, portanto, que, «em cada caso haverá que determinar se ocorre uma alteração de factos e se, ocorrendo alteração – que a lei permite, nos referidos moldes – é substancial ou não substancial, desencadeando, perante essa definição, os mecanismos legais previstos para assegurar o exercício dos direitos de defesa»[15].
E assim se compreende que «a alteração dos factos que desencadeia a necessidade de comunicação a que alude o artigo 358.º n.º 1 do Código de Processo tem que ser relevante, o que sucede quando essa modificação divirja do que se encontra descrito na acusação ou na pronúncia e a subsequente comunicação se mostre útil à defesa»[16].
Importa sempre «distinguir, em função dos casos concretos, aquelas situações em que a omissão da comunicação impede a possibilidade de defesa eficaz do arguido, daquelas outras em que tal omissão não tem qualquer impacto negativo na estratégia de defesa do arguido»[17].
«A concretização dos elementos úteis para a definição do que se deverá entender por “factos relevantes para a decisão” pode validamente encontrar-se por recurso ao elenco das questões que imperativamente são objeto de deliberação do tribunal e abordadas na sentença, em obediência ao disposto nos artigos 368º, nº 2, alíneas a) a f) e 369º, ambos do Código de Processo Penal (vide, neste sentido, mas restrito ao primeiro dos artigos citados, Ac. do Tribunal da Relação do Porto de 03-02-2010, rel. Custódio , in www.dgsi.pt).
Assim, terão de ser comunicados ao arguido, para efeito de eventual defesa, os novos factos importantes ou relevantes para concluir se se verificam os elementos constitutivos do tipo de crime, se o arguido praticou o crime ou nele participou, se o arguido atuou com culpa, se se verificou alguma causa que exclua a ilicitude ou a culpa, se se verificam quaisquer outros pressupostos de que a lei faça depender a punibilidade do agente ou a aplicação a este de uma medida de segurança, se se verificam os pressupostos de que depende o arbitramento de uma indemnização e, por último, mas seguramente não menos importante, para a escolha da espécie e determinação da medida concreta da sanção a aplicar»[18].
Dito isto e revertendo ao caso sub iudice.
No confronto da factualidade imputada com a que resultou provada verificamos que as assinaladas alterações respeitam:
- Ao período temporal e em nada afetam a defesa do recorrente AA que, por certo com a mesma poderia contar, não constituindo decisão surpresa, resultando, aliás, inócua;
- Às instruções dadas pelo recorrente são um minus (no que respeita ao produto/artigo em causa) ou uma mera concretização do que já constava da pronúncia, e por certo não prejudicam o recorrente AA;
- Ao que vinha nas encomendas são um minus que em nada prejudica o recorrente AA;
- Ao prévio conhecimento do arguido DD do envio das encomendas, é uma mera concretização do que já constava da pronúncia que em nada prejudica o recorrente AA.
Como assim é, e tudo considerado, julga-se, nesta parte, improcedente a defesa.
2. (Recurso do arguido AA) – Nulidade do Acórdão por falta de fundamentação, designadamente, sobre qual a prova que permitiu dar como provado que o arguido AA deu instruções à sua companheira e também ora arguida BB no sentido de esta pedir a outra pessoa que remetesse através do correio, em nome próprio encomendas postais, se lhe deu orientações (e que orientações) lhe deu, se deu instruções à arguida BB para que esta adquirisse cocaína e falta de análise crítica das declarações negatórias por si prestadas ?
No entender do recorrente AA «não é possível ao destinatário da decisão recorrida perceber qual foi a concreta prova produzida em sede de audiência de julgamento que permitiu, por exemplo, dar como provado que o arguido AA deu instruções à sua companheira e também ora arguida BB no sentido de esta pedir a outra pessoa que remetesse através do correio, em nome próprio encomendas postais, se lhe deu orientações (e que orientações) lhe deu, se deu instruções à arguida BB para que esta adquirisse cocaína…».
Alega o recorrente que:
- Não foi produzida prova testemunhal, documental ou qualquer outra [19] que permita considerar os referidos factos como provados[20];
- Os arguidos DD e CC não se pronunciaram minimamente sobre tais factos nas declarações que decidiram prestar[21] e o arguido AA nas declarações prestadas referiu ser totalmente “falso o que aí se fez constar quanto a uma suposta actuação do declarante e da sua companheira BB acerca da introdução de substâncias estupefacientes no seio prisional”[22];
Conclui o recorrente que, sendo a fundamentação da prova mobilizada para dar como provados os concretos factos inexistente (o facto do arguido AA e da arguida BB serem companheiros um do outro não pode, só por si, ser bastante para concluir pela prova de tais factos), apenas se pode concluir que existe o vício da falta de fundamentação.
Insurge-se, ainda o recorrente AA contra a ausência de análise crítica das declarações negatórias por si prestadas[23].
Vejamos.
Consabidamente, a fundamentação adequada e suficiente da decisão constitui uma exigência do moderno processo penal e realiza uma dupla finalidade: extraprocessual e intraprocessual.
Na sua vertente extraprocessual, o dever de fundamentação é uma garantia integrante do Estado de Direito Democrático, ao permitir o controlo da legalidade e a legitimação democrática servindo para convencer os interessados e os cidadãos em geral acerca da correção e justiça do ato, através da verificação dos pressupostos, critérios, juízos de racionalidade e de valor, e motivos que determinaram a decisão.
Por outro lado, a previsão constitucional de um processo equitativo a que todos têm direito, nos termos do n. 4 do art.º 20.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), integra, numa das suas dimensões, o direito à motivação das decisões judiciais em ordem a garantir a proibição do arbítrio, a interdição de discriminação e a obrigação de diferenciação impostas pelo artigo 13.º da CRP e pelo artigo 14.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem[24].
A fundamentação garante a imparcialidade às decisões judiciais, impedindo a arbitrariedade, assegurando-se por essa via o respeito dos direitos, liberdades e garantias constitucionalmente consagrados – arts. 20º, n.ºs 4 e 5, sº, 13º e 18º da Constituição da República Portuguesa.
Assim, na vertente intraprocessual, a exigência de fundamentação das decisões judiciais constitui uma garantia de imparcialidade do juiz e de controlo da legalidade da decisão em fase de recurso.
A decisão tem de ser clara e compreensível para os seus destinatários, para que dela possam, eficazmente (sendo o caso) recorrer.
E, para poder reapreciar a decisão, o Tribunal superior tem de conhecer o modo e o processo de formulação do juízo lógico nela contido e que determinou o sentido da decisão (os fundamentos) para, sobre tais fundamentos, formular o seu próprio juízo.
O dever de fundamentar uma decisão judicial encontra consagração constitucional no artigo 205º nº 1 da Constituição da República Portuguesa (CRP), que estabelece que «as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei».
Densifica-se este imperativo constitucional no princípio geral consagrado no art.º 97º nº 5 do Código de Processo Penal (CPP), ao dispor que os atos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão.
Concretamente, no que se refere à sentença, dispõe o n.º 2 do art.º 374.º do CPP que: «2 - Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal».
Como a apreciação da prova é livre (art.º 127.º do CPP) mas não pode ser arbitrária, tem de alicerçar-se num processo lógico-racional, de que resultem objetivados, à luz das máximas de experiência, do senso comum, de razoabilidade e dos conhecimentos técnicos e científicos, os motivos pelos quais o Tribunal valorou as provas naquele sentido e lhes atribuiu aquele significado global e não outro qualquer[25].
A exigência legal do exame crítico das provas satisfaz-se com a «enumeração das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas administradas, a razão de determinada opção relevante por um ou por outro dos meios de prova, os motivos da credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames que o tribunal privilegiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários (e um homem médio suposto pela ordem jurídica exterior ao processo com a experiência razoável da vida e das coisas) fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção»[26].
«A fundamentação não tem de não tem de ser uma espécie de assentada em que o tribunal reproduza os depoimentos das testemunhas ouvidas, ainda que de forma sintética, não sendo necessária uma referência discriminada a cada facto provado e não provado»[27].
No entanto, a sentença há-de conter «os elementos que, em razão da experiência ou de critérios lógicos, construíram o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse num sentido, ou seja, um exame crítico sobre as provas que concorrem para a formação da convicção do tribunal num determinado sentido»[28].
Torna-se, em suma, necessário «que o tribunal explicite o percurso cognitivo que o levou a determinada decisão sobre a matéria de facto e designadamente justifique o convencimento a que chegou efetuando a avaliação e valoração dos depoimentos ouvidos, dando a conhecer as razões de ciência respetivas»[29].
No entanto, «o dever de fundamentação não impõe ao julgador que proceda a uma relacionação exaustiva de cada um dos meios de prova em que se baseou para considerar provado cada um dos factos que assim considerou, bastando que a indicação e exame crítico da prova dê a conhecer com suficiência o percurso lógico e racional que efetuou pelo julgador, em sede da sua apreciação e valoração»[30].
A sentença ou o Acórdão que não se encontrem fundamentados de facto e de direito são nulos.
Retomando o caso dos autos.
Discorda o recorrente da forma como o Tribunal recorrido apreciou a prova produzida, o que não se confunde com a falta de fundamentação.
O Acórdão recorrido fala por si e é suficientemente elucidativo, enumerando os factos provados e não provados, indicando os meios de prova que os suportam e efetuando a apreciação crítica da prova, concatenando-a, segundo um juízo de experiência e razoabilidade, tendo sido comunicado o percurso racional que conduziu à convicção alcançada relativamente à factualidade provada e não provada.
Lendo a motivação da decisão de facto resulta claro que o Tribunal formou a sua convicção relativamente aos factos provados, incluindo os impugnados pelo recorrente AA - não apenas em prova direta como também em prova indireta – ou seja, recorrendo a processos inferenciais de descoberta de factos, baseados em regras da lógica e da experiência, que permitem a prova de um facto desconhecido (factum probandum) a partir de um facto conhecido (factum probans).
O que, designadamente, resulta do Acórdão recorrido é que:
- 2 dos arguidos - CC e DD (com trajetos de vida, locais de residência e pontos de contacto que não são comuns a ambos) - conforme o declararam, não se conheciam entre si;
- outros 2 arguidos – AA e BB - viviam em união de facto e têm 4 filhos em comum;
- a arguida CC – a pedido da arguida BB (vivendo ambas no meses Bairro social), conforme aquela o declarou - enviou 4 encomendas ao arguido DD;
– As primeiras (2 ou 3) encomendas, assim o declarou o arguido DD, destinavam-se ao arguido AA, «que sempre lhe pediu esse “jeito” porquanto, como tinha visitas presenciais da respectiva família, só poderia receber uma encomenda de 1 quilograma por mês, diversamente dele, arguido DD, que, não tendo visitas no seio prisional, poderia receber até 9 quilogramas de encomendas»;
- «Nas primeiras três encomendas, os respetivos e antecedentes pedidos de autorização de receção apresentados pelo arguido DD contém como nome da remetente, a “companheira MM” e, depois, a “cunhada NN” e a “cunhada” (ou prima?) “NN” (primeira encomenda – fls. 76 a 81), mais tarde a “prima RR” (segunda encomenda – fls. 82 e 83), e, depois, a “cunhada CC” (terceira encomenda – fls. 84);
- Assim, inferiu o Tribunal recorrido que «o arguido DD ia escrevendo nos seus pedidos de autorização de recepção, como nome da remetente, aquilo que ia percebendo do que lhe ia sendo transmitido pelo verdadeiro destinatário, ou seja, o arguido AA»;
- Por outro lado, não conhecendo CC o destinatário (formal) das encomendas, teria de proceder aos respetivos envios a instâncias da arguida BB, sendo fantasioso que tenha assumido formalmente o envio do dia 27 de Agosto de 2021 «apenas porque a arguida BB teria “problemas” em um específico posto dos correios de ... (tanto mais que existem diversos postos de correios nessa mesma cidade – cfr. appserver2.ctt.pt)…», inferindo o Tribunal recorrido que procedia às remessas, por ser «esse o plano que tinha de ser seguido para fazer chegar a(s) encomenda(s) ao Estabelecimento Prisional de...…»;
- Efetivamente, eram muitas as visitas familiares que o arguido AA tinha no seio prisional (cfr. registos de fls. 206 a 246), ao contrário do arguido DD, que “tradicionalmente” de nenhumas visitas beneficiava (vide as informações a propósito prestadas pelos Estabelecimentos Prisionais de ... e de ...);
- Assim, inferiu o Tribunal recorrido que, o modo mais “discreto” de entrar aquele mesmo arguido AA, a final, em contacto com a cocaína expedida de ... em 27 de Agosto de 2021, seria através do arguido DD;
- No dia 29 de agosto de 2021, o arguido DD apresentou um pedido de autorização de recebimento (ou “atendimento”) de uma encomenda que «(…) a minha cunhada me enviou, o seu nome é CC, sem mais obrigado»;
- Inferindo o Tribunal recorrido que o arguido DD conhecesse o conteúdo[31], pois, seria no mínimo estranho que, «tratando-se ele de alguém toda a vida a contas com a necessidade de consumo de substâncias estupefacientes – estivesse “a leste” da vinda de cocaína na encomenda que pressurosamente se apressou a pedir autorização para recepcionar, quando ainda a mesma ainda nem chegara ao seu destino»;
– Na 4.ª encomenda, expedida em 27 de agosto de 2021 e recebida a 30 de agosto de 2021, veio a ser detetado cocaína.
Foi, designadamente, com base em tais declarações, em tal prova documental, e em tais inferências que, o Tribunal recorrido inferiu a intervenção do arguido, ora recorrente AA, no tráfico, nomeadamente quanto às instruções que deu à sua companheira e também ora arguida BB.
Lendo o Acórdão recorrido resulta clara a razão de ter sido afastada a versão apresentada pelo arguido AA, aliás sintetizada na parte inicial da motivação.
Basta ler o Acórdão em crise para concluir que além de no mesmo se elencarem os factos provados e não provados, nele são expostos os motivos de facto – a motivação sobre as provas e sobre a decisão em matéria de facto (bem como a de direito, com enunciação das normas legais que foram consideradas e aplicadas) que determinaram o sentido («fundamentaram») da decisão, que não pode «impor-se apenas em razão da autoridade de quem as profere, mas antes pela razão que lhes subjaz»[32].
Como assim é, o Acórdão em crise, na observância do disposto no art.º 205.º n.º 1 da CRP, e 97.º n.º 5, encontra-se fundamentado, estando presentes os requisitos previstos no n.º 2 do art.º 374.º n.º 2 do CPP, que, contrariamente ao entendimento recursivo, não se mostra violado.
O que nos parece claro é que o que o arguido recorrente pretende, afinal, é apelar ao conteúdo da prova documental, e pessoal produzida, mas que, no seu entender, não teria sido devidamente ponderado, para concluir pelo erro de julgamento de parte da factualidade provada, pretendendo, consequentemente, a alteração da matéria de facto, remetendo, portanto, para o regime previsto no art.º 412.º n.º 3 do Código de Processo Penal, a que se convencionou chamar de impugnação ampla da matéria de facto.
E como assim é e tudo considerado, julgamos que o Acórdão recorrido não enferma da falta de fundamentação invocada pelo recorrente AA, improcedendo, neste segmento, o recurso.
3. Sindicância da matéria de facto: erro de julgamento (Recursos dos arguidos AA, DD e BB) e violação do princípio in dúbio pro reo (Recursos dos arguidos DD e BB)?
Impugna o arguido e recorrente AA, além dos factos provados em 5, 6, 10 e 11[33] invocando falta de fundamentação (o que, como vimos não se verifica), os factos provados em 2, 7, 9 e 18, por sua vez, o arguido e recorrente DD impugna os factos provados sob os pontos 12., 18., 20., 21., 23. e 24., já a arguida e recorrente BB impugna os factos provados sob os pontos 1, 3, 6, 10, 11, 12, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 22, 23 e 24.
Na defesa que apresentam os recorrentes apelam ao conteúdo da prova que não se encontra plasmado no texto da decisão recorrida, remetendo, portanto, para o denominado regime de impugnação ampla da matéria de facto que se encontra previsto no art.º 412.º n.º 3 e 4 do CPP.
Acontece que a intromissão da Relação no domínio factual, nos termos do art.º 412.º, cinge-se a uma intervenção pontual, não sendo um novo julgamento em que a 2.ª Instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1.ª Instância, como se o julgamento ali realizado não existisse.
Efetivamente, não sofre qualquer dúvida jurisprudencial ou doutrinal, que os recursos, mesmo em matéria de facto, são remédios jurídicos, destinados a colmatar erros de julgamento na forma como o Tribunal recorrido apreciou a prova indicada pelo recorrente, por referência aos concretos pontos de facto por este identificados.
Por isso mesmo, impõe-se o cumprimento do ónus, estabelecido no artigo 412º n.º 3 do CPP, de proceder a uma tripla especificação.
A especificação dos «concretos pontos de facto», a que se refere a alínea a) do referido n.º 3, traduz-se na indicação necessária dos factos individualizados, que constam da decisão recorrida e que se consideram incorretamente julgados.
A especificação das «concretas provas», nos termos da al. b) do mesmo n.º 3, satisfaz-se com a indicação do conteúdo específico dos meios de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida.
Para o efeito, o recorrente deve explicar por que razão essa prova «impõe» decisão diversa da recorrida, relacionando o específico meio de prova com o facto individualizado que considera incorretamente julgado.
A especificação das provas que devem ser renovadas, nos termos da al. c) do mesmo n.º 3, implica a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento em primeira instância cuja renovação se pretende, dos vícios previstos no art.º 410º n.º 2 do CPP que inquinam a decisão recorrida, e das razões para crer que aquela renovação permitirá evitar o reenvio do processo, em conformidade com o disposto no art.º 430º do mesmo Código)[34].
Relativamente às duas últimas especificações recai ainda sobre o recorrente uma outra exigência: havendo gravação das provas, essas especificações devem ser feitas com referência ao consignado na ata, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens[35] em que se funda a impugnação, pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal de recurso, sem prejuízo de outras que forem consideradas relevantes (n.ºs 4 e 6 do art.º 412º do CPP)[36].
As exigências previstas no preceito que se analisa – art.º 412º n.º 3 e 4 do CPP – configuram um dever de primordial importância conexionado com a própria inteligibilidade e concludência do recurso sobre a matéria de facto, e não apenas um ónus meramente formal, de relevo meramente secundário.
É que «o cumprimento ou incumprimento da impugnação especificada pelo recorrente afeta os direitos do recorrido. Este, para defesa dos seus direitos, tem de saber quais os pontos da matéria de facto de que o recorrente discorda, que provas exigem a pretendida modificação e onde elas estão documentadas, pois só assim pode, eficazmente, indicar que outras provas foram produzidas quanto a esses pontos controvertidos e onde estão, por sua vez, documentadas. É que aos princípios da investigação oficiosa e da descoberta da verdade material contrapõem-se os do exercício do contraditório e da igualdade de armas, para que o processo se desenrole de acordo com o due process of law»[37].
Por seu lado, as conclusões servem, entre outras finalidades, para a delimitação do objeto do recurso, operando a vinculação temática do tribunal superior, e definindo o âmbito do conhecimento que obrigatoriamente se lhe impõe.
Ora, nos termos da primeira parte do n.º 3 do art.º 417º do CPP: «Se das conclusões do recurso não for possível deduzir total ou parcialmente as indicações previstas nos n.ºs 2 a 5 do artigo 412º, o relator convida o recorrente a completar ou esclarecer as conclusões formuladas, no prazo de 10 dias, sob pena de o recurso ser rejeitado ou não ser conhecido na parte afetada».
Acrescenta o n.º 4 do mesmo artigo que «O aperfeiçoamento previsto no número anterior não permite modificar o âmbito do recurso que tiver sido fixado na motivação».
E como assim é, o incumprimento do triplo ónus da especificação seja na motivação, seja nas conclusões implica a rejeição do recurso em matéria de facto sem convite ao aperfeiçoamento (art.º 417.º n.º 4 do CPP).
Por outro lado, sendo certo que neste tipo de recurso sobre a matéria de facto (de impugnação ampla), o Tribunal da Relação não se pode eximir ao encargo de proceder a uma ponderação específica e autonomamente formulada dos meios de prova indicados, deverá fazê-lo com plena consciência dos limites ditados pela natureza do recurso e de se tratar de uma apreciação de segunda linha, a que faltam as importantes notas da imediação e da oralidade de que beneficiou o Tribunal a quo[38].
Acontece, ainda que, sob pena de inversão da posição das personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que acusam ou dos que esperam a decisão, a crítica à convicção do Tribunal a quo, assente na imediação e oralidade e sustentada na livre apreciação da prova e nas regras da experiência (art.º 127.º do CPP) não pode ter sucesso se se alicerçar apenas na diferente convicção do recorrente sobre a prova produzida.
«Acreditar ou não num depoente ou acreditar num depoente e não acreditar noutro é uma questão de convicção. Essencial é que a explicação do tribunal porque é que acredita naquele e já não acredita no outro seja racional e tenha lógica.
E quem está numa posição privilegiada para avaliar essa credibilidade é, sem dúvida, o tribunal da 1.ª Instância, que beneficiou da oralidade e da imediação que teve com a prova»[39].
Sem olvidar, ainda, que a convicção do tribunal é formada não só através dos dados objetivos fornecidos pelos documentos e outras provas produzidas, mas também pela análise conjugada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e, ainda, não menos importante, das lacunas, contradições, hesitações, inflexões de voz, (im) parcialidade, ansiedade, serenidade, olhares, postura corporal, tom de voz, coerência de raciocínio e de atitude, coincidências e inverosimilhanças que, porventura, transpareçam em audiência, de tais declarações e depoimentos.
O juízo de credibilidade (das provas oralmente produzidas) depende logicamente do carácter, da postura e da integridade moral de quem as presta e não sendo tais qualidades apreensíveis mediante leitura, exame e análise das peças processuais onde as mesmas se encontram documentadas, nem o sendo do mesmo modo, pela audição de prova oral que se encontre gravada, mas sim através do contacto com as pessoas, é notório e evidente que o tribunal superior, salvo algumas exceções, adotará o juízo valorativo formulado pelo e no tribunal a quo; esta linha orientadora de pensamento encontra eco e está hoje traduzida de forma duradoura na jurisprudência dos tribunais superiores.
Por essa razão se diz que, se a decisão factual do tribunal recorrido se baseia numa livre convicção objetivada numa fundamentação compreensível e naquela optou por uma das soluções permitidas pela razão e pelas regras de experiência comum, a fonte de tal convicção (declarações, depoimentos, acareações) – assente que obtida com o benefício da imediação e da oralidade – apenas pode ser afastada se ficar demonstrado ser inadmissível a sua utilização pelas mesmas regras da lógica e da experiência comum.
Assim, para que obtenha sucesso, não basta, ao recorrente que pretenda fazer uma «revisão» da convicção obtida pelo tribunal recorrido por via de argumentos que permitam concluir que uma outra convicção «era possível».
Exige-se-lhe que «imponha» uma outra convicção.
É, assim, imperativo que o recorrente demonstre que a convicção obtida pelo tribunal recorrido decorre de uma impossibilidade lógica, de uma impossibilidade probatória, de uma manifesta violação de regras de experiência comum, de uma patentemente errada utilização de presunções naturais.
E por isso se diz que o erro de julgamento da matéria de facto, tal como resulta do artigo 412º n.º 3, do CPP, reporta-se, normalmente, a situações como as seguintes:
- O Tribunal a quo dar como provado um facto com base no depoimento de uma testemunha que sobre o mesmo nada declarou;
- Ausência de qualquer prova sobre o facto dado por provado;
- Prova de um facto com base em depoimento de testemunha sem razão de ciência que o permita;
- Prova de um facto com base em provas insuficientes ou não bastantes para prova desse mesmo facto, nomeadamente com violação das regras de prova;
- Todas as demais situações em que do texto da decisão e da prova concretamente elencada na mesma e questionada especificadamente no recurso, seja possível concluir, por tal resultar da audição do registo áudio, que o tribunal errou, de forma flagrante, no julgamento da matéria de facto em função das provas produzidas.
Daí que seja considerar que o erro de julgamento, reconduz-se, afinal, na maior parte dos casos, ao da fundamentação de que trata o art.º 374.º, n.º 2 do CPP[40].
Dito isto.
Compulsados os recursos interpostos, constatamos o incumprimento do ónus da impugnação especificada do arguido e recorrente DD e da arguida e recorrente BB que não especificam a prova pessoal que indicam, nem relacionam as provas indicadas com o concreto facto impugnado, não apenas nas conclusões, como na motivação, pelo que se rejeita, nesta parte, estes recursos da matéria de facto sem convite ao aperfeiçoamento.
No que respeita ao recurso do arguido e recorrente AA julgamos que se encontra cumprido o ónus da impugnação especificada, pelo que passamos a apreciar o recurso da matéria de facto que apresentou.
Assim.
Impugna o recorrente o facto provado sob o ponto 2 , cujo teor é o seguinte:
«2 – dos demais co-arguidos, o arguido DD conhecia apenas o arguido AA, conhecimento que vinha desde diversos anos antes, e que ocorrera no seio prisional».
Alega o recorrente que:
- Os documentos notificados às partes em 22.10.2024 referem que o arguido DD apenas ingressou no EP de ... no dia 11.03.2021, tendo sido transferido do EP ..., onde esteve durante um ano;
- O ora recorrente está no EP de ... desde 2019 e antes disso esteve na ... (alguns meses) e em ... (...) entre 2015 e 2019;
- Portanto, os arguidos apenas se conheciam há cerca de um mês, desde que o arguido DD rececionou a alegada encomenda de 27 de abril de 2021.
Como é bom de ver, a prova especificada não impõe decisão distinta da proferida, sendo certo que o arguido DD refere que já o conhecia, em contexto prisional, desde há vários anos, pelo que improcede, nesta parte, a defesa.
*
Impugna o recorrente AA os factos provados sob os pontos 7, 9 e 18 cujos teores são os seguintes:
«7 – por seu turno, o arguido DD tomou prévio conhecimento, pelo arguido AA, do envio de cada uma das aludidas encomendas postais a ele (arguido DD) endereçadas, aceitando colaborar com o arguido AA, assim as recebendo e depois entregá-las a este (arguido AA)»;
«9 – as peças de roupa recebidas pelo arguido DD nos dias 27 de Abril de 2021, 7 de Junho de 2021 e 5 de Agosto de 2021 foram depois por ele entregues ao arguido AA.»;
«18 – tais substâncias destinavam-se a ser entregues pelo arguido DD ao arguido AA para este posteriormente as vender a outros reclusos, e só não chegaram ao seu destino por desconfiança e pronta intervenção dos guardas prisionais».
Alega o recorrente AA que os factos 7, 9 e 18 foram dados como provados com base, única e exclusivamente, nas declarações do coarguido DD, que as mesmas foram apenas parcialmente atendidas/consideradas credíveis, valoradas a seu desfavor e do arguido AA, tendo sido contrariadas pelas declarações deste, e não confirmadas pelos depoimentos dos guardas prisionais inquiridos, não tendo o Tribunal recorrido cuidado de verificar se cada encomenda era registada no espólio do arguido DD e as possíveis alterações que o mesmo sofreu ao longo do tempo, a fim de apurar se as peças de roupa que lhe eram dirigidas afinal acabavam por não constar do seu espólio, apela ao Regulamento Geral dos Estabelecimentos Prisionais que determina a obrigação de haver um espólio registado do recluso, designadamente ao nível do vestuário.
Assim, alega o recorrente AA que:
- Não se percebe como se provou que nos dias 27 de abril de 2021, 7 de junho de 2021 e 5 de agosto de 2021 foram recebidas peças de roupa pelo arguido DD, para serem entregues ao arguido AA;
- Se fundou a convicção do Tribunal em extrapolações não permitidas (concluindo, por exemplo, que se o arguido DD não escrevia de forma homogénea o nome sempre o mesmo parentesco com a mesma, nos vários pedidos de encomenda que preencheu, tal se deve ao facto de ter sido o arguido AA - e não, por hipótese, qualquer outra pessoa (aliás, nem burilada pelo Tribunal a quo)– a transmitir-lhe os referidos dados;
- Até porque os próprios guardas prisionais não referiram existir qualquer relação especial entre estes dois reclusos, designadamente, uma espécie de subserviência do arguido DD, relativamente ao ora recorrente.
Efetivamente, nas declarações prestadas, o arguido DD não referiu que as encomendas que recebia (não conhece a senhora remetente sabe que era CC) a pedido o arguido AA (aquele podia receber 9 quilos, pois não tinha visitas, este só podia receber 1 quilo, dadas as visitas que recebia) eram de roupa, «as primeiras duas», «pode ter sido mais uma», recebidas da mesma remetente, eram só comida (bolachas, bolos, frutos secos, embalados), que, depois entregava ao arguido AA; a encomenda de 30 de agosto não sabia de o que era, nem tinha havido qualquer pedido do arguido AA, o declarante tinha estado isolado 14 dias, mas quando lhe disseram que tinha uma encomenda e viu que era da mesma remetente confiou, fez o pedido no mesmo e ficou admirado de ver o colete (e deduz-se, a droga), em vez de comida.
JJ - guarda prisional – refere que o arguido DD ficou sem reação quando a encomenda - cujo pedido de receção havia anteriormente formulado - foi aberta na sua presença, que este não chegou a ter acesso ao que quer que fosse.
HH refere também ter assistido à abertura da encomenda, sem ter havido reação do arguido DD.
Resultou das declarações da testemunha FF (chefe principal dos guardas prisionais), que naquela fase, a guarda GG com o (guarda) HH faziam a entrega das encomendas e foram-no (ao depoente) chamar, pois tinham visto umas pedras brancas, num kispo ou num colete e depois (todos eles) verificaram outras mais. Naquela altura (Covid) havia limitação de circulação, havia períodos em que havia visitas e outros períodos sem visitas, e assim, facilitavam que os familiares remetessem as encomendas para o estabelecimento. Depois de passar a pandemia, continuou a haver um período de maior abertura, e só posteriormente voltaram ao procedimento anterior. O arguido DD não tinha visitas regulares, recebia as coisas por encomenda, de vez em quando. Eles (reclusos) quando sabem que vão receber encomendas, fazem o pedido, e depois de autorizado é entregue. Confrontado com a documentação nos autos (referente à dita encomenda) disse que o visto corresponde à entrada do pedido do recluso na chefia do pedido - previamente entregue à chefe de ala - para a entrega da encomenda, há duas assinaturas a 30.08.2021 (do chefe TT e do depoente) quando tiveram conhecimento que o recluso ia receber uma encomenda, a data de 31.08 é correspondente à entrega da encomenda ao recluso (assinado pelo recluso e pela guarda). Pelos correios percebe-se quem enviou e quando chegou a encomenda. Quanto à entrada de peças de roupa no EP, há um relativo controlo, já que as mesmas têm de ficar registadas no espólio do recluso que as recebe, mas (roupas) chega(m) lá dentro e (os reclusos) (podem) troca(r) o casaco com o parceiro, (e o depoente) não vai saber se é o mesmo, (o recluso pode dizer) olha rasguei, foi para o lixo, fica registado, mas passados uns tempos, onde está o casaco (?) tudo o que vai para destruição não vai verificar, em termos formais fica registado, fica registado o n.º de peças, mas sem grandes especificações.
Por sua vez, a arguida CC refere que não sabia o que continha a encomenda, acedeu, por uma vez, ao pedido de envio de BB - companheira do arguido AA - (que lhe disse que era roupa, mas não abriu), mas não havia grande confiança. Foi ingénua. Foi lá (aos Correios) 1 vez.
Vejamos.
A presunção judicial permite que perante um ou mais factos conhecidos, por um procedimento lógico de indução, se adquira ou se admita a realidade de um facto não diretamente demonstrado, na convicção, apoiada nas regras da ciência, da experiência ou da normalidade da vida, de que certos factos são a consequência de outros.
A utilização de presunções é permitida nos termos do art.º 125.º do CPP, estabelecendo o artigo 127.º do mesmo Código que «salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente», devendo ser, em cumprimento do dever de fundamentação, explicitado do processo lógico que lhe é inerente.
Não faz a nossa lei processual penal qualquer referência a requisitos especiais em sede de demonstração dos requisitos da prova indiciária. O funcionamento e creditação desta, está dependente da convicção do julgador a qual, sendo uma convicção pessoal, deverá ser sempre objetivável e motivável.
Pretendendo desenhar alguns dos princípios a que se refere a prova indiciária na mesma devem estar presentes condições relativas aos factos indiciadores; à combinação ou síntese dos indícios; à indiciária combinação das inferências indiciárias; e à conclusão das mesmas, aponta-se o seguinte: 1) Os indícios devem estar comprovados e é relevante que esta comprovação resulte de prova direta, o que não obsta a que a prova possa ser composta, utilizando-se para o efeito provas diretas imperfeitas ou seja, insuficientes para produzir, cada uma em separado, prova plena; 2) Os factos indiciadores devem ser objeto de análise crítica dirigida à sua verificação, precisão e avaliação, o que permitirá a sua interpretação como graves, médios ou ligeiros; 3) Os indícios devem também ser independentes e, consequentemente, não devem considerar-se como diferentes os que constituam momentos, ou partes sucessivas, de um mesmo facto; 4) Quando não se fundamentem em leis naturais que não admitem exceção os indícios devem ser vários, porém quando o indício mesmo isolado é veemente, embora único, e eventualmente assente apenas na máxima da experiência o mesmo será suficiente para formar a convicção sobre o facto; 5) Os indícios devem ser concordantes, ou seja, conjugar-se entre si, de maneira a produzir um todo coerente e natural, no qual cada facto indiciário tome a sua respetiva colocação quanto ao tempo, ao lugar e demais circunstâncias; 6) As inferências devem ser convergentes ou seja não podem conduzir a conclusões diversas e a ligação entre o facto base e a consequência que dele se extrai deve ajustar-se às regras da lógica e às máximas da experiência; 7) Por igual forma deve estar afastada a existência de contra- indícios pois que tal existência cria uma situação de desarmonia que faz perder a clareza e poder de convicção ao quadro global da prova indiciária[41].
Verificados os respetivos requisitos pode-se afirmar que o desenrolar da prova indiciária pressupõe três momentos distintos: a demonstração do facto base ou indício que, num segundo momento faz despoletar no raciocínio do julgador uma regra da experiência, ou da ciência, que permite, num terceiro momento, inferir outro facto que será o facto sob julgamento[42].
A considerar ainda que, tal como se escreve no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 391/2015 (cuja jurisprudência veio a ser reiterada nos Acórdãos n.ºs 578/2016, 197/2017, 149/2018, 541/2018, 717/2019 e 175/2022) «Quando o valor da credibilidade do id quod e a consistência da conexão causal entre o que se conhece e o que não se apurou de uma forma direta atinge um determinado grau que permite ao julgador inferir este último elemento, com o grau de probabilidade exigível em processo penal, a presunção de inocência resulta ilidida por uma presunção de significado contrário, pelo que não é possível dizer que a utilização deste meio de prova atenta contra a presunção de inocência ou contra o princípio in dubio pro reo. O que sucede é que a presunção de inocência é superada por uma presunção de sinal oposto prevalecente, não havendo lugar a uma situação de dúvida que deva ser resolvida a favor do Réu».
Dito isto.
Para concluir sobre os factos impugnados (que o arguido nega), o Tribunal recorrido lançou mão dos seguintes indícios:
- 2 dos arguidos - CC e DD (com trajetos de vida, locais de residência e pontos de contacto que não são comuns a ambos) - conforme o declararam, não se conheciam entre si[43];
- outros 2 arguidos – AA e BB viviam em união de facto e têm 4 filhos em comum;
- a arguida CC – a pedido da arguida BB (vivendo ambas no mesmo Bairro social), conforme aquela o declarou - enviou 4 encomendas ao arguido DD;
– As primeiras (2 ou 3) encomendas, assim o declarou o arguido DD, destinavam-se ao arguido AA, «que sempre lhe pediu esse “jeito” porquanto, como tinha visitas presenciais da respectiva família, só poderia receber uma encomenda de 1 quilograma por mês, diversamente dele, arguido DD, que, não tendo visitas no seio prisional, poderia receber até 9 quilogramas de encomendas»;
- «Nas primeiras três encomendas, os respetivos e antecedentes pedidos de autorização de receção apresentados pelo arguido DD contém como nome da remetente, a “companheira MM” e, depois, a “cunhada NN” e a “cunhada” (ou prima?) “NN” (primeira encomenda – fls. 76 a 81), mais tarde a “prima RR” (segunda encomenda – fls. 82 e 83), e, depois, a “cunhada CC” (terceira encomenda – fls. 84), inferindo o Tribunal recorrido que «o arguido DD ia escrevendo nos seus pedidos de autorização de recepção, como nome da remetente, aquilo que ia percebendo do que lhe ia sendo transmitido pelo verdadeiro destinatário, ou seja, o arguido AA»;
- Por outro lado, não conhecendo CC o destinatário (formal) das encomendas, teria de proceder aos respetivos envios a instâncias da arguida BB, sendo fantasioso que tenha assumido formalmente o envio do dia 27 de Agosto de 2021 «apenas porque a arguida BB teria “problemas” em um específico posto dos correios de ... (tanto mais que existem diversos postos de correios nessa mesma cidade – cfr. appserver2.ctt.pt)…», inferindo o Tribunal recorrido que procedia às remessas, por ser «esse o plano que tinha de ser seguido para fazer chegar a(s) encomenda(s) ao Estabelecimento Prisional de...…»;
- Efetivamente, eram muitas as visitas familiares que o arguido AA no seio prisional (cfr. registos de fls. 206 a 246), ao contrário do arguido DD, que “tradicionalmente” de nenhumas visitas beneficiava (vide as informações a propósito prestadas pelos Estabelecimentos Prisionais de ... e de ...), inferindo o Tribunal recorrido que, o modo mais “discreto” de entrar aquele mesmo arguido AA, a final, em contacto com a cocaína expedida de ... em 27 de Agosto de 2021, seria através do arguido DD;
- No dia 29 de agosto de 2021, o arguido DD apresentou um pedido de autorização de recebimento (ou “atendimento”) de uma encomenda que «(…) a minha cunhada me enviou, o seu nome é CC, sem mais obrigado», inferindo o Tribunal recorrido que o arguido DD conhecesse o conteúdo[44], pois, seria no mínimo estranho que, «tratando-se ele de alguém toda a vida a contas com a necessidade de consumo de substâncias estupefacientes – estivesse “a leste” da vinda de cocaína na encomenda que pressurosamente se apressou a pedir autorização para recepcionar, quando ainda a mesma ainda nem chegara ao seu destino»;
– Na 4.ª encomenda, expedida em 27 de agosto de 2021 e recebida a 30 de agosto de 2021, veio a ser detetado cocaína.
Acresce que, compulsados os autos, verificamos que nos pedidos de autorização do recluso ora arguido DD, que respeitam às encomendas recebidas a 27 de abril de 2021, 7 de Junho de 2021 e 5 de Agosto de 2021 se refere roupa, e que, na encomenda de 32.08 - foi, designadamente, recebida roupa – cfr. referência citius 7269030 (onde constam cópias do expediente relativo ao procedimento de autorização).
Alega o recorrente que «a decisão recorrida não cuida de demonstrar em que medida é que resulta provado que o recorrente se dedicava à actividade de tráfico estupefaciente dentro do Estabelecimento Prisional de... (o que poderia ter feito pela junção aos autos de ocorrências anteriores, por apreensões de produto estupefaciente no EP que pudessem ser relacionadas com o ora recorrente, etc…), que justificassem esta necessidade de introduzir produto dentro do mesmo estabelecimento por parte do aqui recorrente», que os próprios guardas prisionais não referiram existir «qualquer relação especial entre estes dois reclusos, designadamente, uma espécie de subserviência» do arguido DD, relativamente ao ora recorrente, e que o Tribunal recorrido faz extrapolações não permitidas (conclui, por exemplo, que se o arguido DD «não escrevia de forma homogénea o nome da remetente CC, nem utilizava sempre o mesmo parentesco com a mesma, nos vários pedidos de encomenda que preencheu, tal se deve ao facto de ter sido o arguido AA - e não, por hipótese, qualquer outra pessoa (aliás, nem burilada pelo Tribunal a quo) – a transmitir-lhe os referidos dados».
Não podemos concordar.
Como vimos, os factos indiciantes resultaram de prova direta, que o recorrente não logrou afetar mediante o recurso da matéria de facto; os indícios também são independentes; os indícios são vários e concordantes, conjugando-se de maneira a produzir um todo coerente e natural.
As inferências são convergentes no sentido de ser/em o/s arguido/s responsável/is pelos atos em causa; não conduzindo a conclusões diversas; a ligação entre os factos base e a consequência que dele se extrai ajusta-se às regras da experiência.
Não se apuraram contraindícios.
Concordamos com o Tribunal recorrido que, designadamente se infere - para além de qualquer dúvida razoável - que o arguido DD sabia de antemão da existência da 4.ª encomenda que, apenas formalmente lhe fora endereçada (por pessoa que, na verdade, desconhecia), que, na realidade se destinava-se ao ora recorrente AA (e fora-lhe efetivamente enviada pela sua companheira BB).
Obviamente que, tal como resulta da leitura do Acórdão recorrido:
- Não conhecendo CC o destinatário das encomendas, endereçou-a a DD a instâncias de BB;
- Recebendo o arguido AA tantas visitas familiares no seio prisional (cfr. registos de fls. 206 a 246), ao contrário do arguido DD, que “tradicionalmente” de nenhumas visitas beneficiava (vide as informações a propósito prestadas pelos Estabelecimentos Prisionais de ... e de ...), o modo mais “discreto” de entrar aquele mesmo arguido AA, a final, em contacto com a cocaína expedida de ... em 27 de Agosto de 2021, seria através do arguido DD;
- O conhecimento antecipado de DD quanto a receção da encomenda expedida a 27 de Agosto de 2021 fora-lhe transmitido pelo seu destinatário material, o arguido AA;
- O qual (como os demais arguidos) sabia o conteúdo da encomenda enviada pela companheira;
- Agindo todos na prossecução do plano de fazer chegar a cocaína ao Estabelecimento Prisional de..., para na mesma ser distribuída.
Resta afirmar que, como resulta do supra exposto, não se vislumbra menor cuidado do Tribunal recorrido em verificar se cada encomenda era registado no espólio do arguido DD e as possíveis alterações que o mesmo sofreu ao longo do tempo, a fim de apurar se as peças de roupa que lhe eram dirigidas afinal acabavam por não constar do seu espólio, diligência esta que se revelaria expúria.
Efetivamente a testemunha FF (chefe principal dos guardas prisionais) disse que há um relativo controlo, já que as roupas têm que ficar registadas no espólio do recluso que as recebe – há um limite quanto ao número de peças que cada recluso pode deter.
Mas também é verdade que mencionou que, na prática, pode haver trocas entre os reclusos que não são registadas e não vai se saber se é o artigo, que se, passado uns tempos, perguntar a um recluso pelo casaco (recebido), acaba vai verificar tudo o que vai para destruição, e que, se um recluso disser «olha rasguei, foi para o lixo», apesar de em termos formais apesar de ficar registado, não vai verificar.
Por outro lado, assinala o recorrente AA que o arguido DD não refutou que a encomenda lhe era dirigida.
Bem se compreende, no entanto, que, tal como referem as testemunhas JJ e HH (guardas prisionais que deram conta da cocaína), nos depoimentos prestados, DD não tivesse reação quando foi detetada o estupefaciente.
Na verdade, DD – na prossecução de um plano comum era o destinatário formal da encomenda, para cujo recebimento até havia pedido autorização – assim, qual seria a utilidade/racionalidade de o refutar?
Efetivamente, como se lê no Acórdão recorrido:
«Não se perceberia, pois, uma vez mais à luz das apontadas normais regras da experiência da vida, e perante todos os elementos probatórios (aparentemente) “dispersos” a que vimos fazendo referência, outra conclusão em termos de convicção judicativo-decisória do Colectivo que a explanada na matéria fáctica dada como assente.
Daí que, apesar de se impor o in dubio pro reo no tocante às três primeiras encomendas (ficando nós sem saber se poderão ou não ter-se até tratado de “experiências” tendo em vista a efectivação da quarta encomenda), não teve o Tribunal como acertada outra conclusão que a espelhada na referida súmula factual provada, a que acresceu, do ponto de vista da coloração subjectiva da conduta dos arguidos, uma voluntas bem clara no sentido de permitirem o trânsito e o ingresso da cocaína no seio prisional, nos termos também expostos no conjunto da factualidade provada».
Tudo considerado, julga-se improcedente o recurso em matéria de facto do arguido recorrente AA.
Invocam, ainda, os arguidos recorrentes DD e BB a violação do princípio in dubio pro reo.
Insurge-se o arguido e recorrente DD contra uma pretensa presunção de culpabilidade de que teria feito uso o Tribunal recorrido, «tendo como base o procedimento de preenchimento dos pedidos de recepção da encomenda recebida», no dia 30.08.2021 – Cfr. Documento de folhas 85 dos autos.
Alega a recorrente BB a favor da pretendida alteração da matéria de facto que:
1- Diferente do que diz a decisão recorrida, os arguidos CC e DD «têm um ponto de contacto, na medida em que a arguida reside em ... e o arguido nasceu em ..., em ...»;
2- Nada temos que corrobore o desconhecimento destes dois arguidos entre si das declarações que prestaram, fazendo todo o sentido de que pretendiam a todo custo, “sacudir a água do seu capote”, atirando-a para o capote “do vizinho”;
3 - É comum no meio prisional, as pessoas conhecerem-se e estabelecerem-se relações duradouras através das redes sociais, estabelecerem relações duradouras;
4 - Os nomes que o arguido DD colocava nos pedidos de autorização de receção teriam de corresponder aos nomes que constavam das respetivas encomendas, caso contrário as mesmas não lhe seriam entregues (não resultando por isso que seria o que percebia do que lhe era transmitido por AA);
5- Não há indícios sequer de que os arguidos BB e AA tivessem tido qualquer intervenção ou participação na expedição e/ou receção de tais encomendas;
6 - Não é crível que «sendo arguido DD alguém que andou toda a vida a contas com a necessidade de consumir droga», alguém fosse inepto o suficiente para o colocar a ele como recetador de 129 doses de cocaína;
7 - As declarações da arguida CC «além serem contraditórias entre aquelas que prestou em sede de 1º interrogatório e as que prestou em sede de julgamento, não merecem qualquer credibilidade, quer pela forma como foram prestadas (aos gritos como se estivesse a vender peixe num qualquer mercado municipal), quer pelo seu conteúdo».
Conclui a recorrente BB que «não foi produzida prova de que os arguidos AA e BB fossem respetivamente o destinatário e a remetente verdadeiros das encomendas que se encontram comprovadas terem sido remetidas pela arguida CC e rececionadas pelo arguido DD, pelo que a recorrente deveria ter sido absolvida de todos os factos que lhe são imputados, bem como do crime pelo qual foi condenada nestes autos – o que se requer», resultando por último «que o tribunal a quo na apreciação e valoração da prova não seguiu as regras da experiência comum uma vez que as provas indicadas pelo tribunal não suportam a motivação dessa convicção, bem pelo contrário, vão no sentido de uma decisão contrária à proferida pelo tribunal a quo», tendo sido violadas normas da nossa Lei fundamental, nomeadamente, «a norma do art. 32. n.º 1 e art. 205, n.º 1 ambos da CRP, para além de ter sido violação o princípio da livre apreciação da prova previsto no art. 127.º do CPP».
Vejamos.
Consabidamente, o princípio in dubio pro reo é um princípio probatório, este, segundo o qual a dúvida (séria e insanável) em relação à prova da matéria de facto, tem de ser sempre valorada favoravelmente ao arguido.
Como se vê, o princípio in dubio pro reo, cuja violação é invocada nos recursos, «não significa dar relevância às dúvidas que as partes encontram na decisão ou na sua interpretação da factualidade descrita e revelada nos autos, sendo antes uma imposição dirigida ao juiz, no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não houver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa»[45].
De acordo com o princípio da livre apreciação da prova, previsto no art.º 127.º do CPP, o juiz é «livre de relevar, ou não, elementos de prova que sejam submetidos à sua apreciação e valoração: pode dar crédito às declarações do arguido ou do ofendido/lesado em detrimento dos depoimentos (mesmo que em sentido contrário) de uma ou várias testemunhas; pode mesmo absolver um arguido que confessa, integralmente, os factos que consubstanciam o crime de que é acusado (v.g. por suspeitar da veracidade ou do carácter livre da confissão); pode desvalorizar os depoimentos de várias testemunhas e considerar decisivo na formação da sua convicção o depoimento de uma só; não está obrigado a aceitar ou a rejeitar, acriticamente e em bloco, as declarações do arguido, do assistente ou do demandante civil ou os depoimentos de testemunhas, podendo respigar desses meios de prova aquilo que lhe pareça credível. O que sempre se impõe é que explique e fundamente a sua decisão, pois só assim é possível saber se fez a apreciação da prova segundo as regras do entendimento correto e normal, isto é, de harmonia com as regras comuns da lógica, da razão e da experiência acumulada».
Refira-se ainda que o princípio in dubio pro reo, como o princípio da presunção de inocência, não vedam o recurso pelo julgador a presunções judiciais.
As presunções judiciais são admitidas nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal, conforme o disposto no artigo 351.º do mesmo Código Civil.
Nestas situações é admissível que a prova seja feita por presunções, que não se confundem com presunções legais de culpa de consagração inadmissível de acordo com o artigo 32.º, n.º2, da CRP, mas sim presunções judiciais, nas quais a autoridade judiciária, com recurso a regras de experiência e lógica, retira conclusões em matéria de facto, apoiadas em elementos concretos apurados nos autos, mediante o seu desenvolvimento dedutivo, possuindo a prova indiciária resultante valor idêntico aos meios de prova clássicos.
Ora, no caso, não se divisa que os juízos presuntivos formados pelo Tribunal recorrido, em sede probatória, com apelo às regras da experiência tendo em consideração a restante prova produzida, com base nos factos dados como provados padeçam de irrazoabilidade.
E, somente «quando, após a discussão da causa e da reflexão, exaustiva, sobre toda a prova produzida, apreciada de forma crítica, objectiva e racional, devidamente traduzida na motivação, persistem várias soluções razoáveis, é legítimo convocar o princípio in dubio pro reo»[46].
No caso, lido o Acórdão recorrido verificamos que o Tribunal a quo não manifestou quaisquer dúvidas insanáveis sobre a factualidade que julgou provada.
Do texto do Acórdão recorrido, o que emerge é que da conjugação e ponderação de toda a prova produzida, resultou para o Tribunal recorrido a certeza da prática pelos arguidos dos factos dados como assentes, pelo que não cabe falar em violação do princípio in dubio pro reo, que apenas é suscitado quando ocorram dúvidas insuperáveis de prova de determinados factos.
O Tribunal a quo acreditou numa versão dos factos que tinha sustentação na prova produzida em audiência de julgamento e explicou as razões dessa opção, sem que lhe tenha restado qualquer dúvida inultrapassável que devesse conduzir ao funcionamento do princípio in dubio pro reo.
Acresce que, tendo sido rejeitada o recurso em matéria de facto dos arguidos DD e BB não se deteta a violação do princípio in dubio, que não resulta do texto da decisão em crise, só por si ou conjugada com as regras da experiência comum, enquanto erro notório na apreciação da prova [cfr al. c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP).
Nos termos do artigo 410.º do Código de Processo Penal:
«1 - Sempre que a lei não restringir a cognição do tribunal ou os respetivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida.
2 - Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.
3 - O recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada».
Em qualquer dos casos previstos no n.º 2 do art.º 410.º, encontramo-nos perante defeitos estruturais da decisão penal, de conhecimento oficioso e cuja evidenciação só pode resultar do texto da decisão, por si só, ou conjugado com as regras da experiência comum.
Existe erro notório na apreciação da prova, previsto na alínea c) do n.º 2 do art.º 410.º do CPP, quando o tribunal a valorou contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados, aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum, por ser tão grosseiro e ostensivo, evidente[47].
Trata-se de um vício de raciocínio na apreciação das provas, que se evidencia aos olhos do homem médio pela simples leitura da decisão, e que consiste basicamente, em dar-se como provado o que não pode ter acontecido[48].
Como se vê, não pode incluir-se no erro notório na apreciação da prova a sindicância que os recorrentes possam pretender efetuar à forma como o Tribunal recorrido valorou a matéria de facto produzida perante si em audiência de julgamento – valoração que aquele Tribunal é livre de fazer, ao abrigo do disposto no artigo 127.º do CPP.
Ora compulsado o Acórdão recorrido não verificamos erro notório na apreciação da prova, ou qualquer outro dos erros-vício previstos nos art.º 410.º do CPP.
A factualidade dada como provada serve de suporte a uma decisão de direito conscienciosa, não se vislumbrando a necessidade de encetar quaisquer diligências de prova adicionais.
Não existe contradição entre os factos provados, nem entre estes e os não provados; bem assim, a fundamentação não é contraditória, tal como existe concordância entre a fundamentação e a decisão.
Por fim, a convicção do tribunal a quo mostra-se consentânea com as regras da experiência comum e não viola qualquer critério legalmente fixado, nem se deu como provado o que não podia ter acontecido
Refira-se ainda que o princípio in dubio pro reo, tal como o princípio da presunção de inocência, não vedam o recurso pelo julgador a presunções judiciais.
As presunções judiciais são admitidas nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal, conforme o disposto no artigo 351.º do mesmo Código Civil.
Nestas situações é admissível que a prova seja feita por presunções, que não se confundem com presunções legais de culpa de consagração inadmissível de acordo com o artigo 32.º, n.º2, da CRP, mas sim presunções judiciais, nas quais a autoridade judiciária, com recurso a regras de experiência e lógica, retira conclusões em matéria de facto, apoiadas em elementos concretos apurados nos autos, mediante o seu desenvolvimento dedutivo, possuindo a prova indiciária resultante valor idêntico aos meios de prova clássicos.
Ora, não se divisa que os juízos presuntivos formados pelo Tribunal recorrido, em sede probatória, com apelo às regras da experiência tendo em consideração a restante prova produzida, com base nos factos dados como provados padeçam de irrazoabilidade.
Lido o Acórdão recorrido não se deteta a violação do princípio in dubio, que não resulta do texto da decisão recorrida, só por si ou conjugada com as regras da experiência comum, enquanto erro notório na apreciação da prova [cfr al. c) do n.º2 do artigo 410.º do C.P.P.).
Do texto do Acórdão em crise, o que emerge é que da conjugação e ponderação de toda a prova produzida, resultou para o Tribunal recorrido a certeza da prática pela arguida dos factos dados como assentes, (em especial, dos impugnados), pelo que não cabe falar em violação do princípio in dubio pro reo, que apenas é suscitado quando ocorram dúvidas insuperáveis de prova de determinados factos.
O Tribunal a quo acreditou numa versão dos factos que tinha sustentação na prova produzida em audiência de julgamento e explicou as razões dessa opção, sem que lhe tenha restado qualquer dúvida inultrapassável que devesse conduzir ao funcionamento do princípio in dubio pro reo.
E, não se impõe, ainda, a este Tribunal de recurso a conclusão de que o Tribunal recorrido, que não teve dúvidas, as devesse ter tido, e que devia ter ficado num estado de dúvida insuperável, a valorar nos termos do princípio in dubio pro reo, relativamente à matéria de facto.
O Tribunal a quo apreciou a prova de modo racional, objetivo e motivado, com respeito pelas regras da experiência comum, não competindo a este tribunal ad quem censurar a decisão recorrida com base na convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida, sob pena de se postergar o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 127.º do Código Processo Penal.
Basta ler a decisão recorrida para perceber que o Tribunal fundou a sua convicção no conjunto da prova, sem que no exame efetuado se detetem raciocínios ou juízos ilógicos, arbitrários ou contraditórios ou com desrespeito das regras sobre o valor da prova vinculada e dos princípios da prova, e, não havendo qualquer dúvida insanável sobre a verificação dos factos provados, não é, ainda, possível concluir pela violação do princípio in dubio pro reo.
Na discordância que manifestaram, quanto ao decidido em matéria de facto, os recorrentes DD e BB, alegam a existência de dúvidas, de modo a justificarem uma interpretação que, sendo diversa daquela a que o Tribunal recorrido chegou, corresponderia àquela por si pretendida.
Afastamo-nos da defesa recursiva do arguido DD – de que o Tribunal recorrido se tenha socorrido de uma presunção de culpabilidade de que teria feito uso o Tribunal recorrido, «tendo como base o procedimento de preenchimento dos pedidos de recepção da encomenda recebida», no dia 30.08.2021.
O que se passa é que no dia 29 de agosto de 2021, o arguido DD apresentou um pedido de autorização de recebimento (ou “atendimento”) de uma encomenda que «(…) a minha cunhada me enviou, o seu nome é CC, sem mais obrigado», pessoa que relembre-se, o ora recorrente afirmou desconhecer, inferindo o Tribunal recorrido que o arguido DD conhecesse o conteúdo da mesma, pois, seria no mínimo estranho que, «tratando-se ele de alguém toda a vida a contas com a necessidade de consumo de substâncias estupefacientes – estivesse “a leste” da vinda de cocaína na encomenda que pressurosamente se apressou a pedir autorização para recepcionar, quando ainda a mesma ainda nem chegara ao seu destino».
Irrelevante resulta ainda a alegação da recorrente BB no sentido de por residir a arguida CC em ... e por ter DD nascido em ... (no distrito ...) haveria um ponto de contacto, entre ambos, a considerar.
Acresce que, não se provou a alegação da recorrente BB de ser «comum no meio prisional, as pessoas conhecerem-se e estabelecerem-se relações duradouras através das redes sociais, estabelecerem relações duradouras», e, ainda que assim fosse nada impede a valoração (parcial) das declarações dos coarguidos CC e DD ao afirmarem que não se conheciam (art.ºs 125.º e 127.º do CPP).
Não se provou que, na realidade da prática institucional, tal como alega a recorrente BB, «os nomes que o arguido DD colocava nos pedidos de autorização de receção teriam de corresponder aos nomes que constavam das respetivas encomendas, caso contrário não lhe eram entregues».
Por outro lado, inversamente ao que nos parecem ser as alegações recursivas da arguida BB, obviamente que, não é por alguém ser consumidor de droga que não intervém, nem pode intervir, no tráfico de droga em coautoria.
Ainda, o modo como as declarações de CC foram prestadas (alegadamente aos gritos) não é apreensível da leitura do Acórdão recorrido e, em larguíssima medida, sempre escaparia à apreciação do Tribunal de recurso carente de imediação, ao contrário do Tribunal recorrido.
E por fim, a assinalada contradição nas declarações de CC (em sede de 1º interrogatório e de julgamento) não resulta da leitura do Acórdão recorrido, de todo o modo, nada impede o Tribunal de dar prevalência a qualquer uma das versões (a apresentada em julgamento sobre do 1º interrogatório, ou o inverso).
Não se deteta ainda, o invocado incumprimento do disposto no art.º 205.º da CRP assinalado pela recorrente, mostrando-se, como vimos, a decisão fundamentada na forma prevista na lei.
Tudo considerado, concluímos que falecem, também nesta parte, os recursos dos recorrentes DD e BB.
Enfim.
No fundo, o que os recorrentes AA, DD e BB questionam é a livre convicção do Tribunal recorrido, pretendendo ver a convicção formada pelo Tribunal substituída pela convicção que eles próprios entendem que deveria ter sido a retirada da prova produzida.
No entanto, é o Tribunal a entidade competente para apreciar a prova segundo as regras da experiência e a livre convicção (art.º 127.º do CPP).
«Na tarefa de valoração da prova e de reconstituição dos factos, tendo em vista alcançar a verdade – não a verdade absoluta e ontológica, mas uma verdade histórico-prática e processualmente válida –, o julgador não está sujeito a uma “contabilidade das provas”. E não será a circunstância, normal nas lides judiciais, de se contraporem, pela prova pessoal (declarações e testemunhos), versões distintas, a impor que o julgador seja conduzido, irremediavelmente, a uma situação de dúvida insuperável. A função do julgador não é a de encontrar o máximo denominador comum entre os depoimentos prestados, não lhe é imposto ter de aceitar ou recusar cada um deles na globalidade, cumprindo-lhe antes a missão, certamente difícil, de dilucidar, em cada um deles, o que lhe merece ou não crédito e em que termos»[49] .
Sobretudo quando a prova seja essencialmente, pessoal, ao tribunal de recurso cabe aferir se os juízos de racionalidade, de lógica e de experiência confirmam ou não o raciocínio e a avaliação feita em primeira instância sobre o material probatório constante dos autos e os factos cuja veracidade cumpria demonstrar. Se o juízo recorrido for compatível com os critérios de apreciação devidos, então significará que não merece censura o julgamento da matéria de facto fixada. Se o não for, então a decisão recorrida merece alteração.
Por assim ser, na situação dos autos, nada obstava a que o Tribunal recorrido formasse a sua convicção em parte das declarações prestadas pelos arguidos, como em parte dos depoimentos de algumas das testemunhas, na prova documental, e em inferências lógicas e presunções, conformes, como vimos a juízos de normalidade ligada às chamadas máximas da vida e regras da experiência,, sem que, no caso, se detete a invocada violação do princípio in dubio pro reo.
Tudo considerado, não merece censura a decisão da matéria de facto, que se mostra consolidada nos termos definidos em primeira instância.
4. Forma do crime cometido – tentativa no crime de tráfico nos termos do art.º 21.º (Recurso do arguido AA e da arguida BB), em concurso, no caso de BB e de CC com um crime de tráfico de menor gravidade, nos termos do art.º 25.º (Recurso da arguida BB)?
No entender do recorrente AA, mesmo que se considere a factualidade provada em primeira instância, uma vez que o ato de venda não chegou a verificar-se e que os atos realizados pelas coarguidas e que (pretensamente) faziam parte do plano conjunto não foram cometidos no estabelecimento prisional apenas poderia ser punido como coautor, por um crime de tráfico de estupefacientes na forma tentada, previsto e punido nos termos do art. 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro.
Por sua vez, a arguida BB alega que:
- No que respeita ao tipo matricial do art.º 21.º, - venda deste produto em estabelecimento prisional pelo seu companheiro, o arguido AA - o crime foi praticado na forma tentada - houve atos de execução deste crime através de atos realizados pelos outros arguidos que obtiveram e transportaram a droga (BB e CC), mas o material estupefaciente não entrou no estabelecimento prisional, não tendo entrado nunca na disponibilidade dos restantes arguidos (DD e AA) porque foi antes disso apreendido. Todos os arguidos combinaram realizar estes atos tendo em vista a venda daquele produto estupefaciente no estabelecimento prisional, o que nunca se verificou;
- Por outro lado, os arguidos que detiveram a droga (BB e CC) já consumaram um crime de tráfico de estupefacientes — assim se considerando que praticaram o crime de tráfico de estupefacientes, previsto no art.º 25.º n.º 1 do DL n.º 15/93.
A propósito, revemo-nos na apreciação do Tribunal recorrido que passamos a citar:
«Estando presentes os traços essenciais de uma das formas de preenchimento do tipo objectivo do art. 21º D.L. n.º 15/93 (“fazer transitar”), não é menos verdade que as condutas em questão foram acompanhadas de um óbvio dolo directo por banda de todos os arguidos (art. 14º/n.º 1 C.P.), em uma verdadeira comunhão de esforços e intentos entre os quatro, embora “filtrada”, tal comunhão de esforços, pela interacção essencial que da parte do arguido AA o ligou ao arguido DD e, a montante, pela interacção que da parte da arguida BB (em estrita consonância com o arguido AA) a ligou à arguida CC.
Ao dizermos o que acabámos de dizer estamos também, de um modo decidido, a assumir a nossa posição quanto à co-autoria que a pronúncia – e bem, na parte que tem quer ver com a quarta “encomenda” remetida ao Estabelecimento Prisional de..., porquanto a única que se demonstrou ser penalmente relevante – imputou aos quatro arguidos.
Para que de co-autoria possamos falar importa que, para além da adesão a uma concreta actuação consubstanciadora do facto tipicamente relevante, cada interveniente efectue uma contribuição objectiva para a realização desse mesmo facto criminoso, e mesmo que não através de actos puramente típicos: «(...) el desarrollo del plan general puede hacer necesaria y conveniente una distribuición de funciones que atribuya también a los distintos intervinientes contribuiciones que queden fuera del tipo legal y haga depender la ejecución del hecho de la colaboración de esta forma establecida (...). Ejemplo: un robo bancario se desarrolla de forma que un interviniente espera en un vehículo con el motor en marcha, otro desconecta la instalación de alarma, un tercero asegura la salida, un cuarto mantiene a raya el personal de la caja con la pistola y un quinto recoge el botín. Todos son coautores (...) aunque sólo el cuarto y el quinto realizan elementos del tipo» (Prof. Hans-Heinrich Jescheck, “Tratado de Derecho Penal, Parte General”, volume II, tradução espanhola, Barcelona, 1978, pág. 944).
Muito interessante, a propósito de uma situação de co-autoria em um contexto de tráfico de estupefacientes, se perfila também o Ac. S.T.J. de 6/10/2004, no qual se sumariaram os seguintes aspectos: desde logo, que «a co-autoria pressupõe um elemento subjectivo – o acordo, com o sentido de decisão, expressa ou tácita, para a realização de determinada acção típica, e um elemento objectivo, que constitui a realização conjunta do facto, ou seja, tomar parte directa na execução»; todavia, «a execução conjunta, neste sentido, não exige que todos os agentes intervenham em todos os actos, mais ou menos complexos, organizados ou planeados, que se destinem a produzir o resultado típico pretendido, bastando que a actuação de cada um dos agentes seja elemento componente do conjunto da acção, mas indispensável à produção da finalidade e do resultado a que o acordo se destina»; por isso, «tal como o autor deve ter o domínio funcional do facto, também o co-autor tem que deter o domínio funcional da actividade que realiza, integrante do conjunto da acção para a qual deu o seu acordo e que, na execução desse acordo, se dispôs a levar a cabo. O domínio funcional do facto próprio da autoria significa que a actividade, mesmo parcelar, do co-autor na realização do objectivo acordado se tem de revelar indispensável à realização desse objectivo. A cumplicidade diferencia-se da co-autoria pela ausência do domínio do facto; o cúmplice limita-se a facilitar o facto principal, através de auxílio físico (material) ou psíquico (moral), situando-se esta prestação de auxílio em toda a contribuição que tenha possibilitado ou facilitado o facto principal ou fortalecido a lesão do bem jurídico cometida pelo autor» (disponível em www.dgsi.pt).
Pois bem, se percebemos, da factualidade dada como assente, que couberam diferentes “papéis” aos quatro arguidos, em tudo o que disse respeito ao “fazer transitar” (tipicamente relevante) das substâncias estupefacientes desde ... até ao Estabelecimento Prisional de..., uma ideia consequente nos parece relativamente óbvia: a que se liga à distribuição daqueles “papéis” gizada e levada a cabo pelos arguidos AA e BB relativamente (cada um daqueles per se) aos arguidos DD e CC. O arguido DD diligenciou pelo levantamento da encomenda porque tal estava acordado com o arguido AA (que isso lhe solicitou), a fim de que, depois de ter o arguido DD a droga em seu poder, a “passasse”, por sua vez, ao arguido AA; por seu turno, a arguida CC enviou a encomenda, do posto dos correios de ..., porquanto era isso que, na lógica pré-definida do acordo global antecedente, lhe cabia fazer, obtida que fora a substância estupefaciente pela arguida BB. Compreendendo-se, a propósito de tudo isto, três aspectos fundamentais: em primeiro lugar, não obstante a posição mais “congeminadora” e “mandatória” do arguido AA, estamos perante uma lógica global de actuação assumida e perfilhada (dolosamente) por todos os quatro arguidos; depois, a circunstância de alguns dos arguidos não se conhecerem pessoalmente entre si (designadamente, o arguido DD quanto às arguidas BB e CC) em nada mudou a apontada lógica global de actuação, pois que, “sectorialmente”, essa mesma actuação – e dentro da lógica (ardilosa) do plano traçado pelos arguidos AA e BB – não pressupunha como elemento necessário à assunção e execução do plano o conhecimento interpessoal de todos os arguidos entre si; em terceiro lugar, a intervenção parcelar de cada um dos arguidos foi absolutamente essencial à execução do plano, tal como delineado ex ante (pois que era fundamental, por um lado, ser a arguida CC – e não a arguida BB – a enviar a encomenda, e, por outro lado, ser o destinatário “formal” da mesma o arguido DD – e não o arguido AA –, pois que permitiria, na lógica do acordo de actuação, melhor evitar uma qualquer ligação entre os arguidos AA e BB e os outros dois arguidos na prática do facto criminoso), tudo nos fazendo cair, de facto, na figura abrangente da co-autoria, plasmada no art. 26º C.P., e não, por exemplo, da cumplicidade, contida no art. 27º do mesmo diploma legal.
Outro aspecto: no que toca à qualificativa pensada pela alínea h) do art. 24º D.L. n.º 15/93, e não obstante a parte final da actuação dos arguidos se repercutir no interior de um estabelecimento prisional, pensa o Colectivo, ainda assim, e na lógica – já antes referida – do não funcionamento automático das agravantes contidas no aludido art. 24º, que a imagem global do facto acabará por não nos oferecer uma ilicitude particularmente mais forte por referência ao padrão de ilicitude do tipo matricial do art. 21º do mesmo diploma. Com efeito, lidamos (para todos os efeitos agora relevantes) apenas com uma situação factual (e não quatro) de tráfico de substâncias estupefacientes, e, por outro lado, sem embargo de depararmos com uma “droga dura”, não deixa de ser verdade tratar-se de uma quantidade de doses não despicienda, é certo, mas, mesmo assim, não desmesurada, ainda para mais que não logrou fazer render o que quer que fosse aos arguidos pela projectada posterior comercialização.
Pelo que, na sequência de tudo o que já atrás dissemos, pensamos dever ser o comportamento dos arguidos – de todos os quatro arguidos – analisado na sua globalidade, na interpenetração das diversas circunstâncias relevantes e no seu significado unitário em termos de ilicitude, tudo justificando uma interpretação mais “benigna” em termos de contexto jurídico-legal, por forma a ficarmos no patamar do crime-base de tráfico de estupefacientes, contido no art. 21º D.L. n.º 15/93, por cuja prática os quatro arguidos deverão ser condenados como co-autores».
Nada a censurar às antecedentes considerações.
Apenas reforçando.
Dispõe o artigo 24.º, alínea h), do Decreto-Lei n.º 15/93, na redação do artigo 54.º da Lei n.º 11/2004, de 16-07, que:
«As penas previstas nos artigos 21.º e 22.º são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se:
[…]
h) A infracção tiver sido cometida em instalações de serviços de tratamento de consumidores de droga, de reinserção social, de serviços ou instituições de acção social, em estabelecimento prisional, unidade militar, estabelecimento de educação, ou em outros locais onde os alunos ou estudantes se dediquem à prática de actividades educativas, desportivas ou sociais, ou nas suas imediações».
Temos por certo que, a circunstância de a infração ter sido cometida em estabelecimento prisional não produz efeito qualificativo automático, antes exigindo a sua interpretação teleológica, por forma a verificar se a concreta modalidade da ação, a concreta infração justifica o especial agravamento da punição querida pelo legislador.
Efetivamente, a razão de ser da agravação quando a conduta tem lugar em estabelecimento prisional reside na perturbação do processo de ressocialização dos reclusos e no grave transtorno da ordem e organização das cadeias que o tráfico comporta[50].
Importa, assim distinguir os casos em que o produto estupefaciente chega ao seu alcance dos presos daqueles em que não chega.
Não que tal distinção releve para efeitos e consumação do crime.
O tipo legal do tráfico, incluindo do tráfico agravado, enquanto crime de empreendimento, contenta-se com a simples detenção do estupefaciente, quanto às arguidas e com as regras da coautoria, quanto ao arguido recorrente AA e (e aos demais arguidos).
A importância da distinção quanto à chegada da a detenção ao alcance dos reclusos releva antes para a aferição da intensidade da ilicitude a justificar a convocação do tipo agravado.
Ora, no nosso caso, importa considerar para efeitos de averiguação da gravidade, além de o facto de o produto estupefaciente nunca ter entrado na zona onde vivem os reclusos.
Na verdade, a cocaína esteve sempre fora da disponibilidade quer dos arguidos reclusos, quer dos demais, a quem podia chegar a notícia da disponibilidade do estupefaciente e que o podiam comprar ou, até, simplesmente, ver consumir.
De fora fica apenas a intensidade negativa que resulta de os arguidos terem desafiado a autoridade prisional, agindo diretamente contra uma instituição especialmente respeitada quanto a comportamentos delituosos, nos quais, naturalmente, se inclui a introdução de droga.
Mas esta ousadia chocou contra a segurança que, atentos os fins que prossegue, a própria instituição tem que ter. A droga foi apanhada no controle, com as consequências legais daí derivadas.
Tudo considerado, temos aqui uma realidade que contribui para o afastamento da agravante qualificativa, não impedindo, contudo, obviamente, a consumação.
Mas se a entrada do produto no estabelecimento prisional e o propósito de disseminação pela comunidade reclusa não é suficiente para que se considere estarmos na presença do crime agravado, impede contudo que se possa considerar estarmos na presença de uma situação em que a ilicitude é diminuída.
A atuação em coautoria e a qualidade do produto estupefaciente também aumentam a ilicitude do facto.
Afastada se encontra a subsunção da conduta das arguidas ao tráfico de menor gravidade, nos termos do art.º 25.º que pressupõe que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída».
Assim e tudo ponderado não sofre censura a condenação dos arguidos pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21º n.º 1 do DL 15/93, de 22.01, na forma consumada.
Do exposto resulta que, improcedem, também nesta parte, os recursos dos arguidos AA e BB.
5. Excesso das penas
Insurgem-se os arguidos recorrentes contra as penas fixadas, a seu ver excessivas.
Vejamos.
5.1 Atenuação especial
No entender dos arguidos AA, BB. DD e CC, as medidas das penas que lhes foram fixadas haveriam de ter sido encontradas no interior de uma moldura penal especialmente atenuada.
5..1.1 (Recursos do arguido AA e da arguida BB) – atenuação especial decorrente da tentativa?
Pugnam os arguidos AA e BB pela atenuação especial da pena nos termos do art.º 73.º do Código Penal, alegando que cometeram o crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21º n.º 1 do DL 15/93, de 22.01, na forma tentada.
No entanto, como vimos, os arguidos cometeram o crime na forma consumada, pelo que não se justifica a pretendida atenuação especial, falecendo as defesas recursivas.
5.1.2 Recurso do arguido DD – atenuação especial da pena por operar como testa de ferro?
Invoca o recorrente DD o disposto no art.º 72.º do Código Penal – atenuação especial da pena - alegando que se limitou a ser um «testa de ferro», não sendo «ele quem auferiria os lucros da venda do produto estupefaciente, nem sequer teria sido ele quem engendrou (quem foi o mentor) de tal plano».
Ora, a substituição da moldura do tipo de ilícito cometido pelo agente por uma moldura especialmente atenuada, só pode ocorrer quando em concreto se verifiquem circunstâncias anteriores, contemporâneas ou posteriores que diminuam de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente, ou a necessidade da pena (n.º 1 do art.º 72.º do Código Penal).
O pressuposto material para a aplicação do regime é o de as circunstâncias concorrentes, pela sua especial intensidade, configurem um caso de gravidade tão acentuadamente diminuída, seja ao nível da ilicitude ou da culpa, seja ao nível da necessidade da pena, e, portanto, das exigências de prevenção, que escapa à previsão do que o legislador definiu, e que, por isso seria injusto punir dentro da respetiva moldura legal.
Portanto, o regime da atenuação especial da pena funciona como uma válvula de segurança do sistema.
Para a generalidade dos casos, para os casos «normais», a pena determina-se dentro da moldura penal do tipo de ilícito cometido pelo agente.
Exemplificativamente, o n.º 2 do art.º 72º n.º 2 do Código Penal, indicou, algumas circunstâncias que, concorrendo num determinado caso, podem levar ao preenchimento da cláusula geral especialmente atenuativa: a) a atuação sob influência de ameaça grave, ou sob ascendente de pessoa de quem o agente dependa ou a quem deva obedecer, b) conduta determinada por motivo honroso, forte solicitação ou tentação da vítima ou por provocação injusta ou ofensa imerecida, c) atos demonstrativos de arrependimento sincero e, d) ter decorrido muito tempo sobre a prática do facto, mantendo o agente boa conduta.
Qualquer destas circunstâncias não desencadeia, por si só, a atenuação especial da moldura penal, Não funcionam automaticamente.
A verificação de alguma dessas circunstâncias pode, ou não, demonstrar em cada caso concreto a correspondente cláusula geral, que, essa sim, faz operar a atenuação especial.
No nosso caso, resulta evidente que, além de não se encontrarem sequer presentes quaisquer das circunstâncias exemplificativamente previstas no n.º 2 do art.º 72.º, não nos encontramos perante uma situação em que se encontrem presentes (outras) circunstâncias anteriores, contemporâneas ou posteriores que diminuam de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente, ou a necessidade da pena.
Tudo considerado, não se justifica a pretendida atenuação especial, falecendo, também nesta parte, a defesa recursiva.
5.1.3 (Recurso da arguida CC) – atenuação especial da pena face à colaboração, admissão e arrependimento?
No entender da arguida recorrente CC que haveria de beneficiar de atenuação especial da pena face à colaboração na descoberta da verdade, pois, efetuada a detenção «optou desde logo, de forma voluntária, em sede das declarações prestadas em primeiro interrogatório judicial – não só por manifesta vergonha e arrependimento do que havia perpretado (expedir a encomenda em seu nome), mas também com o intuito de colaboração com as autoridades na recolha de provas e na responsabilização dos demais intervenientes nos factos», e, «foi com referência às declarações da Arguida, ora recorrente aquando do primeiro interrogatório, que os senhores Inspectores tiveram conhecimento de quem havia solicitado a expedição da encomenda, e quem era o verdadeiro destinatário, o que decidiu fazer foi em estreita convição de que estaria a auxiliar as autoridades, na detenção de pelos menos mais duas pessoas», o que «para além de um acto de colaboração com a autoridade policial», manifesta «um acto de quebra de solidariedade para com os co-arguidos, o que diminui as exigências de prevenção especial».
Para mais, de , «com essa postura» teria dado «sinais objectivos de forte e sincero arrependimento, através do qual tentou reparar, até onde lhe era possível, os danos causados com o seu comportamento criminoso, razão pela qual sempre seria de atenuar especialmente a pena por via da cláusula geral do artigo 72º, do Código Penal, mais precisamente da previsão da alínea c) do n.º 2 daquele artigo».
Vejamos.
Nos termos do invocado art.º 31.º do DL 15/93:
«Se, nos casos previstos nos artigos 21.º, 22.º, 23.º e 28.º, o agente abandonar voluntariamente a sua actividade, afastar ou fizer diminuir por forma considerável o perigo produzido pela conduta, impedir ou se esforçar seriamente por impedir que o resultado que a lei quer evitar se verifique, ou auxiliar concretamente as autoridades na recolha de provas decisivas para a identificação ou a captura de outros responsáveis, particularmente tratando-se de grupos, organizações ou associações, pode a pena ser-lhe especialmente atenuada ou ter lugar a dispensa de pena».
O regime de favor instituído pelo artigo 31º, do Decreto-Lei n.º 15/93, constitui um meio de luta contra o tráfico em geral, especialmente o tráfico organizado, sendo nesse enquadramento que deve ser entendido e aplicado.
«O instituto previsto no art. 31.º do DL n.º 15/93, de 22-01, assumindo-se como de cariz absolutamente específico e especial, apela a considerações relativas ao modo/forma como o agente enfrentou todo o sucedido, onde transpareça, sem qualquer hesitação e/ou dúvida que aquele, tenha abandonado voluntariamente a sua atividade, afastado ou feito diminuir por forma considerável o perigo produzido pela conduta, impedido ou esforçado séria e relevantemente por impedir que o resultado que a lei quer evitar se verifique e relativamente às autoridades, tenha auxiliado/contribuído na recolha de provas decisivas e pertinentes para a identificação ou a captura de outros responsáveis/envolvidos, particularmente quando em causa grupos, organizações ou associações»[51].
No nosso caso, arguida CC prestou as declarações na sequência de diligências efetuadas após a deteção de cocaína na encomenda que havia (formalmente) remetido.
Perante esta factualidade, não se verifica o abandono voluntário da atividade e nem o afastamento ou a diminuição sensível do perigo produzido pela conduta. O mesmo se diga, e pela mesma razão, quanto ao impedimento do resultado que a lei quis evitar que se verifique.
Alega a arguida recorrente CC que auxiliou concretamente as autoridades na recolha de provas decisivas para a identificação e captura de outros responsáveis assim resultando diminuída a necessidade da pena.
No entanto, tal como se escreve no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça datado de 04.01.2027, no processo 318/15.8 (rel. Cons. Oliveira Mendes):
«O regime de favor concedido pelo artigo 31º, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro[4], como claramente resulta da hermenêutica do preceito, não é de funcionamento automático, ou seja, para que o tribunal atenue especialmente a pena ou a dispense não basta a mera verificação de alguma ou de algumas das circunstâncias previstas no texto legal, visto que a lei ao textuar em pode, quer significar que fica ao prudente julgamento do tribunal a opção por uma punição especialmente atenuada ou por dispensa de pena, suposta a verificação de alguma ou de algumas daquelas circunstâncias.
Destarte, sendo certo que a lei geral – artigo 72º, n.º1, do Código Penal[5] – faz depender a atenuação especial da pena da verificação de uma diminuição acentuada da ilicitude do facto, da culpa do agente ou da necessidade de pena, cabe ao tribunal apreciar, caso a caso, se em face da verificação de alguma ou de algumas das circunstâncias previstas no artigo 31º, se deve considerar ocorrer uma diminuição da ilicitude do facto, da culpa do agente ou da necessidade de pena em ordem a justificar uma punição especialmente atenuada.
Dizendo de outro modo, o tribunal deverá averiguar se, em concreto, pela ocorrência ou devido à ocorrência de alguma ou algumas das circunstâncias previstas no texto do artigo 31º, do DL n.º 15/93, se verifica uma diminuição da ilicitude do facto, da culpa do agente ou da necessidade de pena que justifique uma resposta punitiva atenuada, visto serem estes os factores de que a lei geral faz depender a atenuação especial da pena – artigo 72º, n.º1, do Código Penal».
Ora, no nosso caso, a arguida CC, embora nas declarações prestadas tenha quebrado a solidariedade com os restantes arguidos, a verdade é que não assumiu a sua parte na responsabilidade.
Certo é, ainda, que os alegados «arrependimento sincero» e «vergonha» não constam dos factos provados, nem destes é possível inferi-los.
Entendemos, tudo considerado, que (além de não se verificar diminuição da ilicitude do facto, ou da culpa do agente, também) a necessidade de pena não resultou diminuída em grau que justifique uma resposta punitiva especialmente atenuada.
Não resultou, portanto, violado o disposto no art.º 31 da Lei 15/93 de 22 de janeiro e nos art.º 72.º e 73.º ambos do CPP, improcedendo a defesa recursiva da arguida recorrente CC.
Tudo considerado, improcedem nesta parte, os recursos.
5.2 Recursos do arguido DD e da arguida BB – excesso das medidas das penas fixadas?
Alega o recorrente DD que:
- a pena deve ser reduzida, comparativamente com os demais Arguidos, já que se limitou a ser um mero “testa-de-ferro” na receção da encomenda, não seria ele quem auferiria os lucros da venda do produto estupefaciente, nem sequer teria sido ele quem engendrou (quem foi o mentor) de tal plano, mostrando-se violados os artigos 50º, 53º, 71º, 72º e 77º nº 1 e 2 todos do Código Penal, assim como desrespeitado o disposto no artigo 30º da CRP.
Por sua vez, alega a arguida BB a seu favor que:
«o mentor de toda a atividade descrita no Acórdão recorrido era o co-arguido seu companheiro AA, sendo que a mesma tem a seu cargo 4 filhos menores cujo o pai se encontra em cumprimento de pena do seu atual companheiro e aqui arguido AA, dispondo de competências pessoais, de enquadramento habitacional e familiar consistente».
Vejamos.
Na operação de determinação concreta das penas importa considerar que dispõe o art.º 40º do CP que a aplicação de penas «visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração social do agente» (n.º 1), não podendo a pena em caso algum «ultrapassar a medida da culpa» (n.º 2).
Ora, estabelece o artigo 71º n.º 1 do CP, que a determinação da medida da pena, dentro da moldura legal, é feita «em função da culpa do agente e das exigências de prevenção».
O n.º 2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, relevantes para a medida concreta da pena, pela via da culpa e/ou pela da prevenção, dispondo o n.º 3 que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, o que encontra concretização adjetiva no artigo 375.º n.º1 do CPP, ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
Doutrinalmente vem-se entendendo que as finalidades da aplicação de uma pena «residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida possível, na reinserção do agente na comunidade. Por outro lado, a pena não pode ultrapassar, em caso algum, a medida da culpa. Nestas duas proposições reside a fórmula básica de resolução das antinomias entre os fins das penas; pelo que também ela tem de fornecer a chave para a resolução da medida da pena»[52].
Daí que se venha defendendo que o processo de determinação da pena concreta a aplicar refletirá, de um modo geral, a seguinte lógica:
«a partir da moldura penal abstrata procurar-se-á encontrar uma submoldura para o caso concreto, que terá como limite superior a medida ótima de tutela de bens jurídicos e das expectativas comunitárias e, como limite inferior, o quantum abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar. Dentro dessa moldura de prevenção atuarão, de seguida, as considerações extraídas das exigências de prevenção especial de socialização. Quanto à culpa, compete-lhe estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a estabelecer»[53].
Prescreve o n.º 2 do art.º 71.º do CP que, na determinação concreta da pena «o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de criem, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena».
As circunstâncias e critérios do artigo 71º do CP «devem contribuir tanto para codeterminar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente»[54].
Decorre, ainda, da lição da melhor doutrina[55], e constitui jurisprudência uniforme do Supremo Tribunal de Justiça[56], perfilhada em segunda instância[57] que a intervenção do tribunal de recurso pode incidir na questão do limite ou da moldura da culpa assim como na atuação dos fins das penas no quadro da prevenção; mas já não na determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exato da pena, salvo se tiverem sido violadas regras de experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada.
No nosso caso, ponderou o Tribunal recorrido, nos termos do n.º 2 do art. 71º C.P., os seguintes elementos que, não fazendo parte do tipo, depõem contra ou a favor dos arguidos:
- a gravidade da ilicitude dos factos (que apela ao número e grau de violação dos interesses e valores postergados com a actuação criminosa, importando, em particular, a quantidade – bastante relevante – e a espécie – “droga duras” – das substâncias estupefacientes apreendidas), suas consequências (a apreensão do produto e, portanto, a não efectiva disseminação do mesmo no interior do Estabelecimento Prisional de...), e a eficácia dos meios utilizados (que não deixam de impressionar, se pensarmos na forma algo “original” como as substâncias estupefacientes se “deslocaram” desde ... até ao seio prisional de ..., para aí, na pureza da congeminação delineada pelos arguidos AA e BB, poder depois “transitar” para o primeiro, que, assim e também por isso, não poderá deixar de ver o respectivo quantum punitivo um pouco endurecido, mesmo relativamente ao arguido DD – que, como enfatizaremos mais abaixo, “partilha” com o arguido AA a mais pesada “herança” de condenações penais anteriores);
- o dolo manifestado (que é directo, já que ficou provado terem actuado de modo consciente, determinado e “lúcido”, orientados por uma voluntas de preenchimento do tipo de ilícito em causa);
- as condições pessoais de todos os arguidos (marcadas por vidas com uma óbvia errância e subsequente absoluto desnorte prolongado, particularmente evidente no caso do arguido DD, que nunca conseguiu desenvolver hábitos consistentes de trabalho ou uma ocupação que não envolvesse, mais cedo ou mais tarde, a entrega ao consumo de estupefacientes e à lesão de bens jurídico-penalmente relevantes, lesão igualmente óbvia no que respeita ao arguido AA; e uma vida, apesar de tudo, marcada por uma entreajuda alargada sempre presente, assim como a ligação aos seus filhos, no que tange à arguida BB, e, relativamente ao seu filho emigrado e de quem beneficia de um apoio económico constante, quanto à arguida CC);
- o pesadíssimo passado criminal dos arguidos AA e DD, com outras penas de prisão já cumpridas e a cumprir (também conexionadas, no caso do arguido AA, com o “mundo da droga”), e, embora sem experiência reclusiva anterior, a circunstância de os factos sub judicio ocorrerem em pleno período de suspensão de execução, mediante regime de prova, de que beneficiava a arguida BB pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade; por contraponto, a não existência de antecedentes criminais da arguida CC.
Considerando todos os aspetos mencionados, entendeu o Tribunal a quo correta a aplicação das seguintes penas:
- ao arguido AA, e ainda sem a consideração da matéria da reincidência, afigurar-se-ia adequada uma pena de 6 anos e 9 meses de prisão; socorrendo-nos agora dos ensinamentos necessários à mobilização da figura da reincidência, e de acordo com os critérios e regras contidos nos arts. 75º e 76º C.P., surge-nos como justa (perante a evidente e recalcitrante postura de desprezo por aquilo que para si deveria ter significado, ao longo dos anos, o cumprimento de outras penas de prisão) a fixação da pena, como reincidente, de 7 anos e 3 meses de prisão relativamente ao crime de tráfico de estupefacientes em causa;
- à arguida BB, uma pena de 5 anos e 3 meses de prisão pelo crime de tráfico de estupefacientes em análise;
- à arguida CC, uma pena de 4 anos e 9 meses de prisão quanto ao crime de estupefacientes de que vimos falando;
- ao arguido DD, e também sem a consideração da matéria da reincidência, afigurar-se-ia côngrua uma pena de 6 anos e 6 meses de prisão; partindo dos pressupostos cabidos para a invocação da figura da reincidência, e ao abrigo regras previstas nos arts. 75º e 76º C.P., tem-se por justa (dada a também inegável atitude de alheamento pela ética de conduta a que as penas de prisão já expiadas o deviam conduzir) a fixação da pena, como reincidente, de 7 anos de prisão relativamente ao crime de tráfico de estupefacientes em causa[58].
Os recorrentes não questionam a aplicação do instituto de reincidência, nem confirmando o enquadramento criminal efetuado em primeira instância, cumpre levar em consideração a reformulação das penas por via do cúmulo.
Como se vê, não se verifica qualquer desproporção na fixação da pena aplicada ao arguido DD, não se detetando, ainda, tratamento desigual relativamente à que foi fixada ao arguido AA.
Tão-pouco se verifica excesso na pena fixada à arguida BB (a qual, como vimos, sempre haveria de ser encontrada no interior da moldura penal do crime pelo qual foi condenada).
Naturalmente que – não verificado o concurso de crimes - resulta afastada a alegação recursiva da arguida BB no sentido de se operar o cúmulo das penas (de tráfico na forma tentada e de tráfico de menor gravidade), não havendo, ainda que retirar quaisquer consequências relativamente aos coarguidos conforme a previsão do disposto no art. 402.º, n.º 2, al. a) e n.º 3 do CPP.
5.3 Recurso da arguida BB – suspensão da pena ainda que acompanhado de regime de prova?
Pretende a arguida BB que a pena de prisão seja substituída por suspensão da pena de prisão, ainda que sujeita a regime de prova, nos termos 53.ºdoCP, devendo o plano de reinserção social a estabelecer englobar deveres, regras de conduta ou obrigações que permitam um “aperfeiçoamento do sentimento de responsabilidade social do condenado” (cf. art. 54.º, n.º 3 do CP).
No entanto, face à medida da pena em que foi condenada – superior a cinco anos e nos termos do art.º 50.º n.º 1 do CP, a contrario - não se revela admissível a suspensão, falecendo, nesta parte a defesa.
Do exposto resulta que não foram violados os princípios e normas invocados pelos recorrentes nos respetivos recursos.
*
III. Dispositivo
Em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a 5ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Coimbra em julgar os recursos dos arguidos improcedentes.
Custas pelos arguidos recorrentes, fixando a taxa de justiça individual em 3 UC (513.º do CPP e tabela III anexa ao RCP).
(Consigna-se que o acórdão foi elaborado e integralmente revisto pela primeira signatária, sendo ainda revisto pela segunda e pela terceira signatárias – art.º 94º, nº2, do CPP -, com assinaturas eletrónicas apostas na 1.ª página, nos termos do art.º 19º da Portaria nº 280/2013, de 26-08, revista pela Portaria nº 267/2018, de 20/09)
Coimbra, 30.04.2025
Alexandra Guiné (Juíza Desembargadora relatora)
Sara Reis Marques (Juíza Desembargadora 1.ª adjunta)
Maria da Conceição Barata Miranda (Juíza Desembargadora 2.ª adjunta)
[1] Cujo teor é o seguinte: «5– no período temporal compreendido entre alguns dias antes de 27 de Abril de 2021 e 5 de Agosto de 2021, o arguido AA deu instruções à sua companheira e também ora arguida BB no sentido de esta pedir a outra pessoa que remetesse através do correio, em nome próprio (ou seja, dessa outra pessoa), para o Estabelecimento Prisional de..., três encomendas postais contendo peças de roupa, e que as endereçasse ao arguido DD».
[2] Cujo teor é o seguinte: «6 – no período temporal indicado no ponto 5 (destes factos provados), sob orientação do seu companheiro e ora arguido AA, a arguida BB solicitou à arguida CC que enviasse, em três ocasiões, três encomendas em seu nome (arguida CC), através dos correios, e que as endereçasse ao arguido DD, também a cumprir pena no Estabelecimento Prisional de..., o que a arguida CC fez, acedendo ao solicitado pela arguida BB».
[3] Cujo teor é o seguinte: «9- as peças de roupa recebidas pelo arguido DD nos dias 27 de Abril de 2021, 7 de Junho de 2021 e 5 de Agosto de 2021 foram depois por ele entregues ao arguido AA».
[4] Cujo teor é o seguinte: «7 – por seu turno, o arguido DD tomou prévio conhecimento, pelo arguido AA, do envio de cada uma das aludidas encomendas postais a ele (arguido DD) endereçadas, aceitando colaborar com o arguido AA, assim as recebendo e depois entregá-las a este (arguido AA)».
[5] Cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 13.10.2011, no processo 141/06.0JALRA.C1.S1 (rel. Cons. Rodrigues da Costa).
[6] Cf. citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça datado de 13.10.2011.
[7] Cf. José de Figueiredo Dias , Direito Processual Penal, Coimbra Editora, 1974, pág. 145.
[8] Cf. citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça datado de 13.10.2011.
[9] Cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães datado de 11.03.2019, no processo 3212/18.7T8BRG.G1 (rel. Des. Ausenda Gonçalves).
[10] Cf. em sentido aproximado o citado Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, datado de 11.03.2019).
[11] Cf. António Henriques Gaspar, em Código de Processo Penal Comentado, António Henriques Gaspar, José António Henriques dos Santos Cabral, Eduardo Maia Costa, António Jorge Fernandes de Oliveira Mendes, António Pereira Madeira, António Pires Henriques da Graça, Almedina, 2002, 4.ª edição revista, pág. 16.
[12] - Cf. referido Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça datado de 21-03-2007.
[13] - Cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa datado de 09.03.2022, no processo 6579/16.6T9LSB.L2 (Des. Rui Teixeira).
[14] - Cf. Oliveira Mendes, em Código de Processo Penal Comentado, António Henriques Gaspar, José António Henriques dos Santos Cabral, Eduardo Maia Costa, António Jorge Fernandes de Oliveira Mendes, António Pereira Madeira, António Pires Henriques da Graça, Almedina, 2002, 4.ª edição revista, pág. 1111.
[15] Cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, datado de 22.03.2023, no processo 791/16.7PBLRA.C1 (rel. Cristina Branco).
[16] Cf. citado Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra datado de 22.03.2023
[17] Cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, datado de 10.11.2021, no processo 509/16.4GCVIS.C1 (rel. Des. Paulo Guerra).
[18] Cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 20.09.2017, no processo 119/12.5SLLSB.L1-3.
[19] Designadamente, uma transcrição de «uma escuta telefónica», «uma troca de correspondência»
[20] Já que as testemunhas ouvidas (guardas prisionais FF, GG, HH e II) ter-se-iam limitado a elucidar sobre a mecânica da entrada, receção e abertura das encomendas enviadas do exterior para os reclusos e, em concreto, sobre a abertura da encomenda chegada no dia 30 de Agosto de 2021
[21] Já que nenhum dos arguidos ter-se-ia referido sequer alguma vez ter presenciado qualquer conversa entre o arguido AA e a arguida BB
[22] e que, indo a arguida BB visitá-lo com frequência ao Estabelecimento Prisional de..., “quando tal se mostrava necessário, levava-lhe comida ou roupa, pelo que é falha de sentido a apontada tese das encomendas enviadas em nome do arguido DD, depois por este supostamente àquele entregues.”
[23] ou seja, esclarecendo se as mesmas no seu entender foram credíveis ou não e o porquê de o serem ou não… o que fez, por exemplo, a propósito das declarações dos demais arguidos, quando refere «afigurou-se ao Tribunal relativamente óbvio que as declarações dos arguidos CC e DD contaram apenas meia verdade».
[24] - cf. Tomé de Carvalho, Breves Palavras sobre a Fundamentação da Matéria de Facto no Âmbito da Decisão Penal Final, no Ordenamento Jurídico Português, disponível em http://julgar.pt/wp-content/uploads/2013/09/05-Tom%C3%A9-Carvalho- Fundamenta%C3%A7%C3%A3o-MF-.pdfp
[25] Cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa datado de 18.05.2022, proc. 101/17.6SULB.L1-3 (rel. Des. Cristina Almeida e Sousa).
[26] Cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça datado de 16.03.2005, processo n.º 05P662 (rel. Cons. Henriques Gaspar)
[27] Cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26.03-2008, proc. 07P4833 (rel. Cons. Raúl Borges).
[28] Cf. Ac. do STJ datado de 23.02.2011, proc. 241/08.2GAMTR.P1.S (rel. Cons. Santos Cabral)
[29] Cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa datado de 10.11.2020, proc. 9/18.8GBALM.L1-5 (rel. Des. João Carrola)
[30] Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra datado de 24.05.2023, proc. 56/13.6GBCNT.C2(rel. Des. Helena Bolieiro)
[31] Desta forma se afastando as declarações do arguido DD ao afirmar que desconhecia tal conteúdo
[32] cf. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, pág. 289
[33] os quais, no seu entender se têm que ter por não escritos
[34] Cf. Ac. TRL datado de 06.06.2017, proc. n.º 224/13.0PTFUN.L1-5 (rel. Des. Jorge Gonçalves)
[35] das gravações
[36] Ac. TRL datado de 08.10.2015, processo 220/15.3PBAMD.L1-9 (rel. Des. Filipa Costa Lourenço).
[37] Cf. Acórdão do TRG, datado de 19.06.2017, proc. 644/15.6PBBRG.G1 (rel. Des. Ausenda Gonçalves).
[38] Cf. Acórdão do TRG, datado de 06.11.2017, proc. 3671/13.4 TDLSB.G1 (rel. Des. Ausenda Gonçalves)
[39] Cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, datado de 27.06.2006, processo 2849/05-1 (Des. Martinho Cardoso).
[40] - Cf. Ac. do Tribunal da Relação de Évora, datado de 03.10.2006, processo 1103/06-1 (rel. Des. Alberto Borges)
[41] Santos Cabral, Prova indiciária e as novas formas de criminalidade, Intervenção no Centro de Formação Jurídica e Judiciária de Macau em 30 de Novembro de 2011, Coimbra, 25 de Novembro de 2011-11-25, disponível em https://www.stj.pt/wp- ontent/uploads/2018/01/provaindiciarianovasformascriminalidade.pdf (consultado em 01.12.2022), Santos Cabral, Prova Direta e Indireta, Da prova direta ou por indícios, Coleção Temas, Julho de 2020, Centros de Estudos Judiciários, (consultado em 01.12.2022) https://cej.justica.gov.pt/LinkClick.aspx?fileticket=2Q2jAFdx_c4%3D&portalid=30, e entre outros, Acórdão do STJ de 02.04.2008, processo 08P578).
[42] Cf. vg., Ac. do STJ datado de 07.04.2011, proc. 936/08.0JAPRT.S1
[43] Naturalmente resulta irrelevante, a argumentação da recorrente BB de que os arguidos têm o ponto em comum de residir a arguida CC em ..., e de o arguido DD nascido em ..., que pertence ao distrito ....
[44] Desta forma se afastando as declarações do arguido DD ao afirmar que desconhecia tal conteúdo
[45] - Cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça datado de 05.07.2007, processo 07P2279, rel. Cons. Simas Santos.
[46] - Cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra datado de 27.02.2019, processo 107/17.5PBCVL.C1 (rel. Des. Belmiro Andrade).
[47] cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª, Edição, pág. 341
[48] Cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, datado de 17.12.2014, processo 872/09.3PAMGR.C1 (rel. Des. Vasques Osório)
[49] cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, datado de18.02.2009, processo 1019/05.0GCVIS.C1 (rel. Des. Jorge Gonçalves)
[50] Cf. Acórdão do Supremo Tribunal, de 07-07-2009 (Proc. n.º 52/07.2PEPDL.S1 - 3.ª Secção
[51] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 05.03.2025, Processo nº 82/24.0JELSB.L1.S1, rel. Cons. Carlos Campos Lobo.
[52] Figueiredo Dias, Direito, Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, Aequitas, Noticias Editorial, pág. 227.
[53] Cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 15.02.2024, processo 234/10.1T9VLG.P1.S1 (rel. Cons. Jorge Gonçalves)
[54] Cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 25.05.2016, processo 101/14.8GBALD.C1.S1 (rel. Cons. Pires da Graça)
[55] Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Lisboa, 1993, pág. 196-197, §255)
[56] v.g. o Acórdão do STJ de de 27.5.2009, proc.º n.º 09P0484 (rel. Cons.º Raul Borges)
[57] v.g. o Ac. da Rel. de Lisboa de 31.10.2019, proc.º n.º 989/17.0PZLSB.L1-9 (rel. Des. Abrunhosa de Carvalho), os Acs da Rel. do Porto de 6.01.2013, proc.º n.º 201/10.3GAMCD.P1 (rel. Des. Ernesto Nascimento) e de 2-10-2013, proc. n.º 180/11.0GAVLP.P ( rel. Des, Joaquim Gomes), e o Ac. da Rel. de Guimarães de 13-5-2019, proc.º n.º 348/18.7GAVLP.G1 (rel. Des. Ausenda Gonçalves)
[58] Os recorrentes não questionam a aplicação do instituto de reincidência, nem confirmado o enquadramento criminal efetuado em primeira instância, cumpre levar em consideração a reformulação das penas aplicadas por via do cúmulo.