| 194/11.0T6AVR.C1 |  |
AVÓS
PROCESSO TUTELAR
AUDIÇÃO DA CRIANÇA
CONSTITUCIONALIDADE
SANÇÃO PECUNIÁRIA COMPULSÓRIA
II – Em processo tutelar comum para exercício do direito de visita ou convívio dos avós com uma neta (art.º 1887.º-A do CC), pode não haver lugar à audição directa de uma menor de 5 anos, por falta de discernimento bastante para exprimir livremente a sua opinião por a recusa aparente no convívio com os avós se dever à lealdade para com a mãe, mãe que, após a morte do pai da menor, não promove e recusa mesmo o seu relacionamento com os avós paternos;
III – Não é inconstitucional o regime de visitas (convívio) fixado ao abrigo do art.º 1887.º-A do CC nos seguintes termos: nos 2 primeiros meses a criança estará com os avós semanalmente, sem pernoita, com eles tomando o almoço ou lanche, na casa dos avós e na presença de um perito em psicologia infantil que ajudará ao desenvolvimento progressivo dos respectivos laços afectivos e, após, a criança passará com os avós em casa destes o 1.º fim-de-semana de cada mês, bem como os dias de aniversário dos avós paternos, 3 dias nas féria escolares do Natal e da Páscoa e 8 dias nas férias de Verão;
IV – Nada obsta a que em acção tutelar comum seja fixada sanção pecuniária compulsória e fixada a favor do Estado a quantia de € 200,00 por cada vez que a mãe da menor, juíza direito, não faculte aos avós paternos a companhia da neta, nos termos judicialmente fixados.
1. Relatório
A... e mulher B..., residentes na Rua d (...), avós paternos da menor C..., nascida em 16.5.07, requereram no âmbito do processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais então pendente no Juízo de Família e Menores de Aveiro (JFMA), contra os pais dessa menor, D..., advogado e E..., Juíza de direito, na qualidade de avós, ao abrigo do disposto no art.º 1887º-A do Código Civil, o decretamento das providências adequadas ao restabelecimento da convivência entre eles e a criança, mediante a fixação de um regime de visitas e férias.
Porque à data da formulação de tal pedido havia já falecido o pai da menor, a Ex.ma Juíza, na sequência da extinção da instância por impossibilidade superveniente da lide e na procedência da excepção de nulidade decorrente de erro na forma de processo, ordenou oficiosamente o desentranhamento do requerimento e a sua autuação como acção tutelar comum (art.º 210.º da OTM) contra a requerida E..., mãe da menor.
Nesse requerimento os requerentes alegaram em síntese ser pais do falecido D..., pai da menor C..., o qual faleceu em 5.2.11, que a menor se encontra desde o nascimento entregue aos cuidados da mãe, a qual vem impedindo, sem qualquer fundamento, que os requerentes, enquanto avós, convivam com a neta, ou que com ela contactem por telefone, sendo que dispõem de todas as condições afectivas e materiais para tal convívio e, assim, contribuir para o bem-estar e desenvolvimento da menor, para além do mais com vista ao conhecimento das suas raízes e historicidade pessoal.
Foi designada uma conferência de partes e a elaboração de relatórios sociais às condições de vida dos requerentes, da progenitora da menor e respectivo agregado familiar.
Juntos os relatórios, em 11.11.11 teve lugar a conferência com a presença do M.º P.º, das requerentes e Ilustre Mandatário da requerida e da também convocada Psicóloga F...e após a mãe da menor ter aceite iniciar as visitas dos avós à neta se esse fosse o entendimento da psicóloga e de os requerentes terem aceite que os 1.ºs contactos fossem realizados através da psicóloga e em local por esta a indicar, foi proferida decisão provisória (art.º 157.º da OTM) no sentido de que “as visitas entre os requerentes e a menor tenham lugar em local a indicar pela Psicóloga F..., em horários a acordar entre os Requerentes, a Progenitora e a Sr.ª Psicóloga, visitas que se pretendem com uma cadência semanal, ficando os custos das respectivas consultas a suportar pelo processo, devendo por isso a secção diligenciar no sentido de proceder ao cálculo e notificação para pagamento dos competentes preparos na proporção de metade a cada uma das partes”.
Inconformada com essa decisão e com os respectivos termos, recorreu a requerida, em separado, recurso esse que no âmbito do apenso B) foi julgado improcedente e mantido o regime provisório fixado.
As partes foram notificadas para alegar e indicar prova (desp. fls. 1054), o que os requerentes fizeram a fls. 1071 e a requerida a fls. 1119.
Nessas alegações os requerentes propuseram o seguinte regime:
1. Nos primeiros 2 meses, com vista ao desenvolvimento progressivo doa laços afectivos, a menor estará com os requerentes, semanalmente, sem pernoitar, com eles tomando uma refeição (almoço ou lanche), na casa dos requerentes e na presença de uma assistente social para o efeito nomeada pelo tribunal;
2. Findo esse período, a menor passará com os requerentes, em casa destes, um fim-de-semana completo por mês, das 10 H de Sábado até às 21 H de Domingo, bem como os dias de aniversário dos avós paternos e 3 dias de férias de Natal e das férias da Páscoa e 15 dias das férias de Verão;
3. A requerida deve ficar expressamente obrigada a permitir que os requerentes contactem com a neta C... 2 vezes por semana em horário a fixar, por telefone.
Por seu turno, a requerida, a par da arguição de nulidades e vícios processuais de requerimentos de absolvição da instância e do pedido e de litigância de má fé dos requerentes, pugnou pela recusa de convívio da neta com os avós ou, então, que o respectivo regime se circunscreva ao convívio de, no máximo, 1 hora por mês, acompanhado da requerida mãe e da psicóloga e no seu consultório.
Mediante despacho de 12.6.12 (fls. 1552) foi limitado a 8 o número (legal) de testemunhas oferecidas pela requerida e indeferido o depoimento de parte dos requerentes, bem como perícia médico-psiquiátrica às suas pessoas e perícia psicológica à menor e designado o dia 28.9.12 para a realização de audiência de julgamento, o que foi desmarcado pela Ex.ma Juíza por, com a transferência do juiz titular do Juízo de Família e Menores de Oliveira do Bairro para o Juízo de Família e Menores de Aveiro (JFMA), ter cessado a causa da sua intervenção, que assentou em recusa oportunamente deferida do anterior juiz titular deste Juízo.
Entretanto a requerida veio suscitar a incompetência territorial do JFMA com fundamento em que à data da instauração da acção (concretamente nos meses de Março a Junho de 2011) a menor e sua mãe dormiram e tomaram as refeições na localidade de Mamarrosa, Oliveira do Bairro, de forma a aquela prestar apoio à mãe e tios-avós na sequência dos acontecimentos de 5.2.11, em consequência requerendo a remessa do processo para o Juízo de Família e Menores de O. do Bairro, a que se opuseram os requerentes e foi julgado improcedente, o que suscitou a instauração de recurso que subiu a esta Relação em separado.
O M.º P.º propos, entretanto, fosse, ao abrigo do preceituado no art.º 210.º da OTM estabelecido o regime de visitas e contactos entre a menor e seus avós paternos, que em seu entender passaria por um regime de início implementado por técnico diverso da psicóloga que vinha intervindo nos autos, com carácter progressivo, a começar por um curto encontro entre a menor e os avós, avançando-se gradualmente para um convívio mais intenso com vista à fixação de um fim-de-semana por mês e uma semana nas férias de Verão.
Afigurando-se ao Ex.mº Juiz que o processo continha já todos os elementos para ser decidido, com segurança, sem necessidade de realização de quaisquer outras diligências instrutórias ou probatórias, que para além de desnecessárias se lhe afiguraram inúteis e dilatórias, proferiu sentença a regular o exercício do direito de visita dos requerentes avós à menor sua neta nos seguintes termos e sem prejuízo de qualquer outro acordo que pontualmente avós e mãe entendessem por bem fazer:
“A) Nos primeiros dois meses, com vista ao desenvolvimento progressivo dos laços afectivos, a criança estará com os Requerentes Avós, semanalmente, sem pernoitar, com eles tomando uma refeição (almoço ou lanche), na casa dos Avós e na presença de perito especialista em psicologia infantil para o efeito nomeado pelo tribunal, a indicar pela Segurança Social, que ajudará, durante aquele período, ao desenvolvimento progressivo dos laços afectivos entre a criança e os Avós.
B) Findo aquele período de tempo, a criança passará com os Avós, em casa destes, um fim-de-semana completo por mês, que será sempre o primeiro fim-de-semana de cada mês, das 10h00 de Sábado até às 21h00 de Domingo, bem como os dias de aniversário dos avós paternos, das 10h00 às 19h00, e 3 (três) dias nas férias escolares de Natal, desde as 10h00 do dia 27 até às 19h00 do dia 29 de Dezembro, 3 (três) nas férias escolares da Páscoa, desde as10h00 de Terça-feira até às 19h00 da Quinta-feira Santa, e 8 (oito) dias seguidos nas férias de Verão, desde as 10h00 do dia 01 de Agosto até às 20h00 do dia 08 de Agosto, com início já no corrente ano.
Para o efeito, a progenitora irá levar a filha a casa dos avós, devendo estes por sua vez entregar a neta em casa da progenitora”.
Foi ainda fixada a quantia de € 500,00, título de penalidade, por cada dia em que a filha C... não estivesse com os requerentes avós nos termos determinados, a reverter para o Estado.
Os requerentes foram, entretanto, absolvidos do pedido de condenação em litigância de má fé e a requerida foi notificada para se pronunciar sobre a intenção de, como tal, vir a ser condenada.
Inconformada com o decidido, recorreu a requerida requerendo a fixação de efeito suspensivo ao recurso apresentado, o que foi denegado e apresentou extensas alegações que rematou com longas conclusões que se transcrevem:
1 - Por força da sentença ora recorrida aplicar à ora recorrente sanção pecuniária compulsória impõe-se que seja fixado efeito suspensivo ao presente recurso – ex vi art. 692º nº3 e), ex vi al. d)do nº2 do art. 691º.
2 - Mesmo que assim não seja no que se não concede sempre se dirá que o regime fixado na sentença ora recorrida atenta contra a para a saúde mental, física e social da menor, como resulta do relatório psicológico junto aos autos onde está documentada a sua recusa contra-indicando a execução coactiva, pelo que se verifica o requisito do prejuízo considerável, oferecendo-se a recorrentes e oferece para prestar caução ex vi 692º nº4 CPC.
3 - Impugna-se o facto provado nº 1 na sentença, porquanto: a) não tem relevância para a boa decisão da causa; b) diz respeito a matéria criminal - excluída do âmbito da competência material do JFM estranha ao objecto do presente processo; c) viola o princípio da presunção da inocência do arguido uma vez que ainda não transitou em julgado a sentença condenatório naqueles autos 40/11. Ademais a requerida nas suas alegações (refª 9567036 e refª 2494512 no histórico) impugnou a versão simplista apresentada pelos requerentes ao qual o Tribunal aderiu.
4 - Impugna-se o facto provado nº 2 na sentença porquanto: a) por ter sido impugnado e inexistir qualquer prova nos autos que sustente qualquer oposição e impedimento por parte da mãe; b) existe claramente contradição com as peças processuais apresentadas pela requerida bem como com os factos provados nºs 5, 23, 30, 31 e 32; c) por os requerentes terem revelado perante todas as entidades com quem contactaram (ISS; DGRS e psicóloga Dra F...) a total e peremptória recusa em conversar com a mãe da menor. Por último tal facto foi impugnado pela requerida (refª 9567036 e refª2494512 no histórico) e os requerentes não juntaram qualquer prova documental que sustentasse a sua versão.
5 - Impugna-se o facto provado nº 3 na sentença porquanto: a) tem como fonte exclusiva as declarações dos requerentes; b) a requerida impugnou este facto nas suas alegações nos pontos 12,13, 14, 15, 16, 17, 18, 31, 33, 36 38, 42, 44, 45, 47, 49 (refª 9567036 e refª2494512 no histórico); c) não foi produzida qualquer prova nos autos que sustente tal realidade factual. O próprio falecido admitiu na contestação da acção de inibição (documento 11 fls 426 junto no Apenso A) que esteve sempre com a filha, todas as semanas, pelo menos uma ou duas vezes, recorde-se que foi fixado regime idêntico ao cumprido pela requerida pelo M.mo juiz no proc. 856/08 – visitas semanais sob supervisão, bem como o quadro de violência doméstica e a doença psicológica do falecido progenitor.
6 - Impugna-se parte do teor do facto provado nº 4 na sentença, porquanto: a) Reiteram-se aqui os argumentos acima escamoteados no ponto anterior, a propósito da “obstaculização às visitas”; b) trata-se de matéria que foi impugnada e não foi produzida qualquer prova nos autos nesse sentido; c) é de apontar uma manifesta contradição entre este nº 4 e o nº5 dos fatos dados como provados. Aceita-se que inexiste relação familiar significativa.
7 - Impugna-se no facto provado nº 5 o dizer “Com efeito, não obstante” na sentença, porquanto: tal expressão traduz um juízo de valor por parte do M.mo Juiz, devendo os factos (provados e não provados) serem apresentados de forma isenta e não imbuídos de pré-juízos antecipatórios (e que fazem antever) o sentido da decisão. Deveria ter dado como provados dois factos autónomos, quais sejam: a) o pai da Requerida insistia com o progenitor da C... para este trazer os avós paternos e visitarem a neta; b) durante o ano de 2010 as visitas do progenitor à filha eram agendadas pelo pai da Requerida e ocorrendo na casa dos avós maternos, rodeadas de fortes medidas de segurança.
8 - Impugna-se o facto provado nº 6 na sentença, porquanto: a) tal é falso, inexistindo qualquer prova nos autos que sustente tal afirmação, atente-se nos pontos 36º, 37º, 38º, 39º, 40º, 41º,42º, 43º, 44º, 45º, 46º, 47º das alegações da requerida alegações (refª 9567036 e refª2494512 no histórico); b) Quanto aos demais familiares paternos estes não possuem qualquer tutela jurisdicional que sustente o direito a convívio; c) a recorrente nos pontos 165º, 166º, nas suas alegações (refª 9567036 e refª 2494512 no histórico) sustentou, justificadamente, a sua posição; d) parte do facto dado como provado não tem qualquer relevância para a boa decisão da causa pelo que nem sequer deveria constar como matéria de facto seleccionada, não tendo sequer sido alegada pelas partes.
9 - Impugna-se o facto provado nº 7 na sentença, porquanto: não foi produzida prova nos autos nesse sentido e foi cumprido o ónus da impugnação especificada pela requerida.
10 - Impugna-se parcialmente o facto provado nº 10 (na parte sublinhada) na sentença, porquanto: a) não existe qualquer prova do facto; b) foi alegado pela requerida (refª 9567036 erefª2494512 no histórico) no art. 115.º das alegações matéria que se traduz numa transcrição ipsis verbis do requerimento ajuizado (fls. 67, 68, 69) pelos requerentes ao Apenso A impunha-se que tal fosse considerado provado nos seus exactos termos.
11 - Impugna-se todo o facto provado nº 12 na sentença, porquanto: a) tal facto foi impugnado pela requerida; b) não se encontra prova documental junta aos autos que suporte tal alegação; c) foi impugnada a questão da sanidade mental pela requerida que solicitou a realização duma perícia psiquiátrica aos avós paternos, que a recusaram, pelo que nos termos do disposto no art. 519º nº2 CPC ocorreu inversão do ónus da prova e não se tendo produzido qualquer prova nesse sentido, tal facto teria forçosamente que ser considerado provado ao contrário.; d) se reúnem todas as condições afectivas para constituir uma plataforma de apoio importante para o desenvolvimento físico e psíquico da C... foi impugnado pela requerida, e não há prova de tal nos autos, existindo, até, em sentido contrário o relatório (refª 2740037) da psicóloga, Dra F....
12 - Impugna-se o facto provado nº 13 na sentença, porquanto: face à sua redacção, consignando conceitos conclusivos, deverá ter-se por não escrito.
13 - Impugna-se quanto ao facto 15 da sentença, a partir de “que exerce na clínica “G..., Ldª”, ao 17, ao 18 e ao 19, pois que: a) tratam-se de factos não alegados pelas partes; b) qual a relevância processual de tais trâmites processuais (que não se podem sequer apelidar de “factos”) para a boa decisão da causa? c) Não foi cumprido o contraditório quanto aos documentos que sustentam estes “factos”, o que obsta à valoração de tal prova documental.
14 - Impugna-se o facto provado nº 20 na sentença, por se consignar parcialmente que “A Requerida faltou à primeira Conferência designada nos presentes autos para o dia 30/09/2011”: a) não se trata de um facto mas sim de pura tramitação processual; b) falta referir que a falta foi por motivo de saúde, que foi junta prova aos autos (documento com a refª 8196546 e com a refª 202741 no histórico) e foi julgada justificada por despacho transitado em julgado (refª 12586847).
15 - Impugna-se o facto provado nº 21 na sentença, porquanto: a) a requerida declarou expressamente nos autos o oposto; b) encontra-se junto aos autos documento 17 que atesta a natureza genética da doença do progenitor; c) tendo a requerida impugnando especificadamente tal, e requerido prova pericial que os requerentes recusaram, inverteu-se o ónus da prova que não foi cumprido impondo por isso decisão diversa.
16 - Impugna-se o facto provado nº 22 na sentença: a) é flagrantemente ilegítimo colocar nos factos provados requerimentos apresentados noutro processo, e, por quem não é parte nestes autos; b) foram impugnados, pela ora recorrente, todos os factos e documentos pelo que não existindo certidão não podia ser elencado como provado.
17 - Impugna-se o facto provado nº 24 na sentença, porquanto: a) da acta resulta que a requerida apenas aceitou aquilo que viesse a ser estabelecido em parecer elaborado pela psicóloga (após contacto com os avós) como adequado para salvaguardar a saúde mental da C...; b) a recorrente mostrou-se tão só e apenas condicionalmente disponível – respeitando o entendimento da psicóloga indicada pelo Tribunal; c) o regime provisório que foi fixado não dava qualquer margem para aferir da verificação prévia daquela condição; d) a requerida ao longo das suas alegações explicou a sua posição datadas de 06.03.2012 (refª 9567036 e refª2494512 no histórico) pelo que se trata de uma contradição aparente.
18 - Impugna-se o facto provado nº 25 na sentença, porquanto: o Tribunal não atendeu ao teor das alegações do recurso em causa (refª 8712051 e refª 2186357 do histórico) as quais impõem forçosamente outro raciocínio, não poderia ter dado como provado tal facto.
19 - No facto provado nº 26 sentença que se aceita por corresponder à verdade: mas falta acrescentar, o que se requer, que tal despacho nunca foi objecto de recurso, pelo que transitou em julgado, questão esta relevante para a boa decisão da causa.
20 - Impugna-se o facto provado nº 27 na sentença, porquanto: é uma forma simplista de resumir o relatório, não reflectindo minimamente a densidade do relato da psicóloga, a espontaneidade da recusa que o mesmo atesta, seguido de perto pelo Professor I... que foi arrolado pela recorrente e cujo depoimento não foi produzido em julgamento por preterição dessa diligência pelo M.mo juiz, contudo atestou tal recusa por documento 17 junto aos autos que não foi impugnado e que por tudo isso merece ser decidido de forma diversa.
21 - Impugna-se o facto provado nº 28 na sentença, porquanto: tal despacho nunca foi objecto de recurso, pelo que transitou em julgado – o que é o mesmo que dizer que os requerentes avós se conformaram com a tomada de posição pelo Tribunal no que respeita à nomeação e isenção da sobredita psicóloga.
22 - Impugna-se o facto provado nº 31 na sentença, porquanto: a) inadmissivelmente, são colocados nos “factos provados” o teor de “despachos” proferidos noutros processos, acrescendo que tal despacho é interpretativo (erroneamente) da posição da requerida neste processo. Pelo que não poderia constar dos factos dados como provados. B) o Mmo Juiz a quo não tira as devidas ilações da parte (favorável à requerida) de tais despachos, apenas valorando a parte desfavorável ( o que é pelo menos indiciário de parcialidade ) designadamente quando ai se diz que “sentimentos de mágoa e profunda revolta” perduram nos familiares paternos, os quais são bem reveladores do efeito psicologicamente nefasto do contacto e do carácter prejudicial à saúde psíquica da C....
23 - Importa agora incidir sobre aqueles em relação aos quais o Tribunal não se pronunciou e: a) que se impunha considerar provados face aos documentos constantes dos autos; b) bem como aqueles outros em que era necessário produzir a prova arrolada e admitida por despacho transitado em julgado para, conjuntamente com a documental se considerarem provados.
24 - Factos essenciais que careciam de prova testemunhal: 16º; 18º; 70º ;
25 – Factos essenciais que careciam de prova testemunhal e documental: 72º; 73º; 74º; 75º;76º; 77º; 84º; 86º; 87º; 88º; 89º; 94º; 95º; 55º; 56º; 58º; 59º; 60º;
26 - Por alguns não terem sido impugnados e por outros resultarem directamente dos documentos juntos e não impugnados, o Tribunal deveria ter considerado provados os seguintes factos alegados pela requerida, por serem extremamente relevantes para a boa decisão da causa: Parte do art. 13º; Parte do art. 19º; Parte do art. 21º; Parte do art. 24º; 67º ; 68º ;78º; 69º e 71º ; 74º: 75º; 79º; 80º; 81º; 82º; 84º; 90º e 91º; 93º: 85º; 96º; 97º; 100º; 101º; 102º; 103º: 104º:105º; 107º; 110º; 111º; 112º sob o nº: 2.2); 113º; 114º; 115º; 116º; 117º; 118º; 119º; 120º; 121º; 122º; 123º; 125º;126º; 127º; 128º; 130º. Devia assim ser dada como provada parte do art. 13º das alegações da requerida, por não ter sido impugnado e de documento que se protesta juntar; - parte do art. 19º das alegações da requerida deveriam ter sido considerados provadas, com a seguinte conformação: a) Até à data de entrada da acção [ bem como posteriormente ] os contactos não ocorreram por os requerentes não os terem nunca solicitado junto da requerida; b) A existência de conflito judicial em torno das visitas mantém vivo o do pressuposto da prisão preventiva do pai da requerente - perigo de continuação da actividade criminosa que ficou adstrita a prisão preventiva (doc 3) - parte do art. 21º também se impunha que constasse dos factos provados – resultando conjugação da carta, do requerimento enviado aos autos pelos requerentes relativo à intervenção da DGRS e do relatório social, em conjugação com as regras de experiência comum, não tendo sido impugnado pelos requerentes; parte do art. 24º também deveria constar dos factos provados, porquanto é admitido pelos requerentes, trata-se de um facto notório, pelo que não carece de prova; - 67º tinha obrigatoriamente que constar dos factos provados, por força dos documentos juntos aos autos sob os nº 7, 8 e 9 que foram juntos com as alegações (refª 9567036 erefª2494512 no histórico); - 68º impunha-se que constasse dos factos provados, resultando do documento junto com as alegações (refª 9567036 e refª2494512 no histórico) sob o nº 17; - 78º também deveria ter sido considerado provado, porquanto resulta do documento junto, com as alegações (refª 9567036 e refª2494512 no histórico), sob o nº 17 tendo os requerentes impugnado (indecorosamente) a assinatura, como aliás fizeram com a assinatura do Parecer da Exma Srª Profª Clara Sottomayor (doc nº 16), tendo ambos os subscritores confirmado (indignados) a assinatura eo respectivo conteúdo fls 1540 e documento com a refª 2712959 em relação ao Prof. I...e fls 1545e documento com a refª 2740029 em relação à Exmª Srª Profª Clara Sottomayor; - 69º e 71º também deveriam ser considerados provados, por força directa dos documentos nºs 5 e 6 junto com as alegações (refª 9567036 e refª2494512 no histórico) da requerida, não tendo sido impugnados pelos requerentes; - 74º por resultar do documento nº 11 junto com os requerimentos ajuizados a06.03.2012 com as refªs 9568372 e 9568386 e com a refª do histórico 2494514 e 2494515 (respectivamente); - 75º por força de documento; - 79º por força do documento nº 7 junto com as alegações (refª 9567036 e refª2494512 no histórico) e o facto de não ter sido impugnado - 80º por reproduzir ipsis verbis o teor do doc. nº 8 junto com o requerimento datado de 06.03.2012 (refª9568372 e refª 2494514 do histórico); - 81º por decorrer do teor do documento nº9 junto com o requerimento datado de 06.03.2012 (refª 9568372 e refª 2494514 do histórico); - 82º porque se extrai na íntegra do doc. 10 não impugnado e junto com o requerimento datado de 06.03.2012 (refª 9568372 e refª 2494514 do histórico); - 84º porque decorre do relatório junto aos autos sob o doc. nº5 ajuizado com as alegações em 06.03.2012 (refª 9567036 e refª2494512 no histórico); - 90º e 91º porque decorrem do supra aludido relatório junto sob o doc. nº5; - 93º - decorre do Ac. Proferido no Proc. 40/11 e do relatório psiquiátrico do INML junto ao Proc. 40/11.4JAAVR; - 85º por decorrer da contestação do progenitor na acção de inibição; - 96.º porque foi consignado como facto provado na sentença de arquivamento do processo de promoção e protecção, transitada em julgado, proferida no Apenso A; - 97º por decorrer do relatório (da Dra F...) junto ao Apenso A; - 100º por decorrer do relatório da Dra F... bem como da sentença transitada em julgado do Apenso A, bem ainda do doc 12 junto aos autos com o requerimento datado de 06.03.2012; - 101º porque se extrai do teor literal do relatório social; - 102º porque decorre do relatório da Dra F...bem como dos demais juntos aos autos; - 103º decorre do relatório da Dra F...; - 104º decorre do relatório da Dra F...; - 105º por força do doc 11 junto a 06.03.2012 com as refªs 9568372 e 9568386 e com a refª do histórico 2494514 e 2494515 (respectivamente); - 107º por força de regras de conhecimento comum; - 110º por força do relatório social junto aos autos e para cujo teor nos remetemos; - 111º por força dos documentos 4, 13 e 14,juntos aos autos com as alegações (refª 9567036 e refª2494512 no histórico) bem ainda com os requerimentos com as refªs 9568404 e 9568422 e refªs 2494516 e 2494517 do histórico todos ajuizados em 06.03.2012; - 112º sob o nº: 2.2) sob a epígrafe: O COMPORTAMENTO DOS AVÓS (REQUERENTES) por apelo as regras da experiência comum do documento que constitui impressão da página do facebook e que foi junto aos autos com o requerimento datado de 06.03.2012 sob as refªs 9568404 e 9568422 e refªs 2494516 e 2494517 do histórico; - 113º o qual decorre do documento 14 junto aos autos com o requerimento datado de 06.03.2012 refª 9568422 e refª 2494517 do histórico; - 114º decorre do documento14 junto aos autos com o requerimento datado de 06.03.2012 refª 9568422 e refª 2494517 do histórico; -115º o qual decorre do processo de promoção e protecção – que constitui o Apenso A dos presentes autos; -116º o qual decorre da sentença do processo de promoção de protecção (Apenso A); - 117ºdecorre do documento 13 junto com os requerimentos datados de 06.03.2012 e refªs 9568404 e9568422 e refªs 2494516 e 2494517 do histórico; - 118º por força do documento 13 junto com os requerimentos datados de 06.03.2012 e refªs 9568404 e 9568422 e refªs 2494516 e 2494517 do histórico; -119º por apelo às regras da experiência comum; - 120º por resultar do documento nº 13 junto com os requerimentos datados de 06.03.2012 e refªs 9568404 e 9568422 e refªs 2494516 e 2494517 do histórico; -121º ; - 122º; - 123º por resultar do doc. 14 junto com o requerimento datado de 06.03.2012 refª9568422 e refª 2494517 do histórico; - 125º por apelo às regras da experiência comum; 126º doc. 17 junto como requerimento datado de 06.03.2012 (refª 9567036 e refª 2494512 no histórico ; - 127º por força do doc 4 junto com as alegações (refª 9567036 e refª 2494512 no histórico); - 128º tal como resulta do doc 13 que junto com os requerimentos com as refªs 9568404 e 9568422 e refªs 2494516 e 2494517 do histórico; - 129º tal como resulta do documento 4 junto com as alegações em 06.03.2012 (refª 9567036 e refª 2494512 no histórico).
27 - Os presentes autos estão feridos de nulidade de todo o processado que se reporta à sua génese, tendo a acção nascido por determinação oficiosa do tribunal. Ora, dado que tal acção autónoma não havia sido intentada pelos requerentes, ocorre flagrantemente a violação do princípio do pedido (art. 3º nº1 do CPC) bem como do princípio da intervenção mínima, devendo por conseguinte ser declarada extinta a instância por impossibilidade da lide (art. 287ºe) CPC).
28 - A acção tutelar civil segue a tramitação prevista no art. 303º e segs do CPC (ex vi art. pelo que, no requerimento inicial, deveria a parte oferecer o rol de testemunhas e requerer outros meios de prova, o que não sucedeu in casu. A requerida deveria ter sido notificada para deduzir oposição, possibilitando-lhe, assim, o exercício do contraditório - quer relativamente aos factos alegados, quer no que concerne aos meios de prova apresentados pelos requerentes - o que não sucedeu in casu.
29 - Sendo certo que nos encontramos a bulir no âmbito de um processo de jurisdição voluntária, após o exercício do contraditório, se o julgador entendesse adequado, podia convocar as partes para uma tentativa de conciliação (e não conferência, que apenas existe nas RRP) ou então procuraria conciliar as partes nos termos previstos no art. 158º da OTM, o que não sucedeu in casu tendo lugar conferência antes do exercício do contraditório e fixação de regime provisório (sem contraditório relativamente aos factos alegados e documentos apresentados no requerimento inicial).
30 - Após tal diligência o Tribunal deveria proceder à realização de audiência de discussão e julgamento, com produção da prova arrolada (art.s 304º e 158º OTM) o que não sucedeu in casu.
31 - O que não poderia ter acontecido de todo, porque se lhe encontra vedado (por não estarmos no âmbito duma RRP), era ter sido ordenada a notificação das partes para alegarem em simultâneo, porquanto essa não é a tramitação legal desta acção e, tal erro na forma do processo influi na decisão no exame e decisão da causa, vedando à requerida o exercício do contraditório sobre os factos e documentos invocados pelos requerentes nas suas alegações – ao actuar dessa forma diminuiu, o Tribunal, inadmissivelmente os direitos e garantias da requerida.
32 - Por tudo quanto resulta exposto supra, desde já se invoca o erro na forma do processo, ao abrigo do disposto no art. 199º do CPC que é de conhecimento oficioso – podendo o Venerando Tribunal da Relação delas conhecer, independentemente da sua arguição, nos termos do art. 202ºdo mesmo Código.
33 - Relativamente à não realização de audiência de discussão e julgamento, cometeu o Tribunal a nulidade prevista no art. 201º CPC ao omitir um acto ou formalidade que a lei prescreve -art. 303º CPC e 158º OTM - em virtude da preterição da audiência ter influência determinante na decisão da causa, pois assim vedou à requerida a possibilidade de produzir prova sobre os factos por si invocados. Bem ainda em clamorosa actuação violadora de caso julgado – existe despacho a agendar.
34 - Por se tratar de uma verdadeira decisão surpresa, porquanto existindo despacho – transitado em julgado – agendando julgamento e a admitir prova requerida pelas partes, o Tribunal a quo, sem formular qualquer aviso prévio às partes – postergando assim o principio do contraditório, profere decisão de mérito sem realização do julgamento – traduz uma verdadeira decisão surpresa ex vi Art. 3.º do CPC e 205º CRP importando assim a sua nulidade.
35 - Acresce que ambas as partes arrolaram prova testemunhal, pelo que se impunha a realização do julgamento - ex vi Art. 179.º nº 2 da OTM, encontrando-se assim de igual modo ferida de nulidade.
36 - Por violação do dever de fundamentação não tendo justificado nem fundamentando de facto e de direito a decisão com expressa referência à prova produzida, não escalpelizando os factos provados e não provados – importando assim nulidade da sentença ex vi Art.668.º nº 1 do CPC bem como se encontra ferida de inconstitucionalidade por violação do art. 205.º da CRP;
37 - Por violação do dever de fundamentação por não ter justificado nem fundamentado a dispensa de prova – realização de audiência de julgamento quando este se encontrava agendado por despacho transitado em julgado, bem ainda na produção de prova testemunhal por esse mesmo despacho admitida – contendo assim a nulidade prevista no Art. 668.º nº 1 al. d) do CPC bem como a enunciada no Art. 201.º do CPC, estamos ainda perante uma inconstitucionalidade prevista no Art. 20.º nº 1 e 4 da CRP porquanto as partes para defesa dos seus direitos têm direito à prova, corolário de um processo equitativo;
38 - Por violação do dever decorrente da falta de exame critico da prova em relação aos factos dados como provados, que se traduz numa não fundamentação com expressa referência à prova produzida, escalpelizando facto a facto com a indicação das provas pertinentes e sua apreciação critica para cada um dos factos individualizados - contendo assim a nulidade prevista no Art. 668.º nº 1 al. d) do CPC bem como a enunciada no Art. 201.º do CPC, estamos ainda perante uma inconstitucionalidade prevista no Art. 205.º da CRP;
39 - Por falta da motivação bastante que justifique que os factos provados possam ser considerados como provados – cometendo ainda a nulidade prevista no art. 668.º n º 1 al. b) e art. 201.º ambos do CPC.
40 - Por insuficiência da matéria de facto com omissão de pronúncia no que concerne à maior parte dos factos alegados pela requerida, essenciais à boa decisão da causa – cometendo ainda a nulidade prevista no art. 668.º n º 1 al. b) e art. 201.º ambos do CPC.
41 - Por não elencar os factos dados como não provados, violando assim a obrigatoriedade de fundamentação ex vi art.s 302.º a 304,º do CPC, por força do art. 150.º da OTM e 1409.º nº 1 do CPC, encontrando-se assim, cumulativamente, a sentença viciada de nulidade ex vi art. 668.º nº 1 al. d) e art. 201.º ambos do CPC.
42 - A sentença encontra-se ferida de nulidade (art. 201º CPC) por violação do caso julgado, no que concerne ao facto de não ter cumprido com o acto/formalidade de realização de audiência de julgamento – uma vez que o tribunal havia admitido por despacho (refª 15114757) transitado em julgado, a produção de prova e determinado realização de audiência de julgamento – ex vi Art. 675do CPC.
43 - A sentença, irremediavelmente ferida de nulidade (art. 201º CPC), por violação do caso julgado, no que respeita ao despacho que considerou imparcial a psicóloga Dra F...e a manteve em funções, não podendo esta ser afastada sem motivo que o justificasse – ex vi Art.675.º do CPC.
44 - A matéria de direito também padece do mesmo vício da falta de fundamentação no que concerne ao indeferimento: - da inconstitucionalidade alegada; da extinção por inutilidade superveniente da lide; do invocado abuso de direito dos requerentes; da litigância de má fé dos requerentes. Também é infundada a desconsideração: - da vontade da menor afirmando que está gravemente condicionada no processo de formação e entendimento, inexistindo qualquer facto ou elemento probatório que sustente tal afirmação; - do relatório da Dra F...; - (e com violação do caso julgado) da imparcialidade da Dra F...; - da existência de alienação parental; não há substrato factual que a sustente – o que importa a sua nulidade ex vi Art. 668.º nº 1 al. b) e Art. 201.º ambos do CPC.
45 - Ao anunciar, determinando a notificação para o exercício do contraditório - sem fundamentar factualmente - a intenção de condenar a requerida como litigante de má fé violou o disposto no art. 3º pois assim impede o substancial exercício, esvaziando-o num mero exercício formal, invocando-se desde já a nulidade do art. 201º CPC.
46 - Verifica-se in casu a falta do pressuposto processual interesse da causa de pedir uma vez que resulta provado nos autos que a mãe requerida se disponibilizou a contactar os requerentes tendo enviado carta junta aos autos e sempre estes recusaram o contacto (como resulta da conjugação dos requerimentos por estes enviado aos autos e do relatório social)
47 - Não resulta provado nos autos um facto consubstanciador da causa de pedir dos requerentes, qual seja a privação de contacto avós/neta imputável à requerida, outrossim resulta provado que os requeridos negam qualquer contacto com a mãe, não obstante as iniciativas assumidas por esta última (carta) segundo o relatório social os avós até conversaram telefonicamente com a neta no dia do seu aniversário e recusaram o contacto com a neta nos moldes sugeridos por técnico da DGRS, pelo que nunca, sem a prova de tal facto, poderiam os requerentes ver reconhecido o seu direito através da supra citada decisão, não podendo, por conseguinte, o seu pedido ser procedente sem a prova da verificação da causa de pedir, o correndo insuficiência da matéria de facto, o que implica a nulidade da sentença (art. 668º nº1 b) CPC). Inexistindo privação do contacto/oposição por parte da requerida, sendo imputável aos avós a inviabilização do mesmo que recusaram o contacto com a mãe da neta, actuando em manifesto abuso de direito ao recorrerem ao Tribunal – neste sentido vide Parecer da Ex.mª Sra Dra Clara Sottomayor junto aos autos.
48 - Mais se diga que inexiste qualquer relação de afecto prévia entre os requerentes e a neta (tal como resulta dos factos provados 4 e 27) facto por estes reconhecido e confessado, tendo sido reduzido a escrito nos relatórios sociais juntos aos autos “Admitem não existir uma relação familiar significativa”. Não se verificando a causa de pedir porquanto: inexiste relação afectiva entre avós paternos e neta pelo que não se pode dar por verificada a privação do contacto porque, como alegamos requerentes e tão só e apenas por sua culpa, o convívio não existia antes – neste sentido vide Parecer da Ex.mª Sra Dra Clara Sottomayor junto aos autos.
49 - O comportamento dos requerentes que persistem em alimentar um clima de guerra e de corte no diálogo com a requerida, que dela participaram ao CSM, que contra ela participaram criminalmente, inviabilizam, na prática, o contacto com a menor, porquanto a mãe é a sua figura primordial de referência; mesmo em relação à sua própria neta e após serem avisados pela psicóloga atentaram contra DIREITOS da C... – Imagem; Bom nome; Privacidade; Saúde psíquica – demonstrando todo um ódio proclamado pela família paterna contra a materna; atente-se na queixa apresentada junto da CPCJ pelos requerentes assente em argumentos por si inventados e com argumentos chocantes que se provaram flagrantemente falsos por sentença transitada em julgado (Apenso A), a própria campanha levada a cabo junto dos “media” e nas redes sociais, pelos avós paternos em momento posterior à entrada em juízo dos presentes autos é manifestamente lesiva do Superior Interesse da Criança e reveladora da falta de interesse em qualquer diálogo com a requerida, criando assim os requerentes MOTIVO JUSTIFICADO PARA QUE LHES SEJA JUDICIALMENTE NEGADO O MESMO.
50 - Neste sentido, se pronunciou a extinta Comissão Europeia dos Direitos do Homem, Cfr. Decisões da Comissão de 9 de março de 1988; o Tribunal de Estrasburgo ao referir que as medidas internas que impeçam esse contacto podem estar justificadas ao abrigo do n.º 2 do art. 8.º da Convenção, mormente se forem aplicadas com o fito de tutelar a saúde física e moral do menor (Bronda c. Itália, de 9 de junho de 1998, R98-IV, § 51; L. c. Finlândia, de 27 de abril de 2000, § 101;Scozzari e Giunta c. Itália, de 13 de julho de 2000, R00-VIII, § 221; o TEDH cfr., inter alia, Acórdãos Sommerfeld c. Alemanha, de 8 de julho de 2003, R03-VIII, § 64; Görgülü c. Alemanha, de 26 de fevereiro de 2004, § 43; Rytchenko c. Rússia, de 20 de janeiro de 2011, § 39). E ainda, mas não somenos importante, a Comissão Europeia, onde defende que a exclusão de contacto poderá ser conforme à Convenção, se existe um conflito grave entre os pais (neste caso, pais e avós) cfr. Relatório da Comissão, de 8 de março de 1982, sobre a queixa nº 8427/78 de Hendriks c. Holanda, DR 29, p. 5, § 120; no Acórdão Maršálek c. República Checa, de 4 de abril de 2006; cfr. Acórdão Maršálek c. República Checa, de 4 de abril de 2006, § 72); cfr. Acórdão Rytchenko c. Rússia, de 20 de janeiro de 2011,§ 40.
51 - A C... é uma criança com 5 anos de idade – 6 no próximo dia 16/05 – e tem uma avançada maturidade emocional e intelectual. Nos processos desta jaez, é rei o principio do superior interesse da criança – o qual norteia quer os aspectos substantivos quer os aspectos adjectivos do pleito.
52 - A criança enquanto sujeito de direitos tem vontade própria – Art. 1º CRP.
53 - O direito à criança ser ouvida é um direito fundamental – ex vi Art. 12.º da CDC; Art.s17.º e 18.º da CRP; Art. 4.º al. i) da LPP; Art. 147.º da OTM.
54 - Pelo que necessariamente todas as decisões relativas a crianças impõem a sua audição – desde que esta possua discernimento e maturidade para tal – independentemente da sua idade – ex vi Art. 12.º nº 1 da CDC, no mesmo sentido o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 04-10-2007 (Relator: Bruto da Costa), o Ac. da Relação de Lisboa de 17-02-2004, e o Acórdão do STJ, de 07-02-2008 (Relator: Moreira Camilo).
55 - Neste mesmo sentido o Parecer – junto aos autos – elaborado pela Ex.ma Srª Drª Clara Sottomayor
56 - Também neste sentido se pronunciou Dulce Rocha: “Ouvir a criança: é hoje um princípio fundamental. Mesmo que ainda não saiba verbalizar, a criança sabe expressar os seus afectos. Não se exige que os magistrados sejam psicólogos, mas devem antes de decidir, ter em conta a opinião dos especialistas, que esclareçam qual é o superior interesse da criança, de acordo com os ensinamentos da ciência”.
57 - Não podem ser impostas visitas contra a vontade das crianças nem sancionam os progenitores com a guarda em processo de incumprimento – Acórdão da RE de 02-06-2005,Relator ÁLVARO RODRIGUES.
58 - Quando se trate de crianças com a idade da C..., impõe o Superior Interesse da Criança, que estas crianças também podem ser ouvidas, em privado e confidencialmente, por especialistas em psicologia infantil nomeados pelo tribunal - o que sucedeu – daí resultando que: a) a C... rejeita todo e qualquer contacto com os avós paternos; b) a rejeição é espontânea pois a mãe prestou toda a colaboração para que o regime fosse cumprido. – relatório das visitas junto aos autos pela psicóloga Dra F....
59 - O Tribunal ao não valorar a opinião da C... – nega à menor esse seu mesmo Direito Fundamental em ser ouvida – viola os supra citados Art. 12.º da CDC; Art.s 17.º e 18.º da CRP; Art.4.º al. i) da LPP; Art. 147.º da OTM.
60 - O Tribunal a quo, ao impor os contactos com quem aquela, não deseja, viola o Art. 26.º nº1 da CRP.
61 - No entanto, muito embora a audição da menor, no caso vertente, não tenha sido directa -o que poderia ser - certo é que a mesma já fez ouvir a sua voz, estando os seus sentimentos e a sua vontade, relativamente à pretensão dos avós paternos, adequadamente expressa nos presentes autos através do relatório da psicóloga – para o qual nos remetemos em toda a sua extensão.
62 - O tribunal a quo ao não atender à vontade manifestada pela C..., afasta-se da linha jurisprudencial traçada pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem – o qual pugna no sentido do reconhecimento ao menor, de um direito de participação nos procedimentos concernentes ao exercícios das responsabilidades parentais, mormente atinentes à fixação do regime de visitas (veja-se, v.g., o art. 1.º, n.º 2 da Convenção Europeia sobre o Exercício dos Direitos da Criança), no mesmo sentido, dispõem, inter alia, o art. 15.º, n.º 1, al. a) da Convenção Europeia sobre o Reconhecimento e a Execução de Decisões relativas à Guarda de Menores e sobre o Restabelecimento da Guarda d Menores, assinada sob os auspícios do Conselho Europa no dia 20 de maio de 1980, o Princípio 3 da Recomendação R 84 (4), de 28 de fevereiro de 1984, do Comité de Ministros do Conselho de Europa, sobre responsabilidades parentais, o art. 12.º da Convenção sobre os Direitos da Criança e o art. 24.º, n.º 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia). Seguindo este espírito e em aproximação ao conceito dinâmico de “superior interesse do menor” decorrente da Convenção sobre os Direitos da Criança, o Tribunal Europeu vem igualmente tomando em consideração a opinião do menor no que tange ao tema da fixação do regime de visitas (ver, por exemplo, Acórdão Hokkanen c. Finlândia, de 23 de setembro de 1994, A 299-A (§§ 37 a 61).
63 – A interpretação do art. 1887º A CC no sentido de poderem ser impostos judicialmente os contactos avós-neta, sem que exista relação de afecto prévia e contra a espontânea vontade da menor (recusa do convívio) documentada nos autos através de relatório elaborada por psicóloga clínica nomeada pelo Tribunal no âmbito da execução do regime provisório judicialmente fixado, com desrespeito pela sua contra-indicação clínica de execução coactiva por prejudicial à saúde psíquica da menor, viola o disposto no art. 1º da CRP (dignidade da pessoa humana) bem ainda o art. 26º nº 1 (livre desenvolvimento da personalidade) 64º nº1 e 69º CRP.
64 - Face à oposição da menor, os avós, disseram primeiro à Psicóloga e depois publicamente em todos os órgãos de comunicação social que nunca mais se deslocariam ao seu gabinete, ou seja, comunicaram que não mais iriam cumprir o regime fixado, pelo que deve ser declarada extinta a instância por inutilidade superveniente da lide nos termos do disposto no art. 287.º e) do CPC.I).
65 - A interpretação do art. 1887º A ínsita da decisão no sentido em que afasta a mãe da gestão dos contactos e exclui-a de estar presente nos contactos avós/neta, sem que haja qualquer justificação para tal, satisfazendo um puro “capricho” dos requerente violando o disposto no art. 36º nº 5 e 6 da CRP “Os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles”.
66 - A interpretação do art. 1887ºA no sentido de que o convívio entre os requerentes e a neta se possa traduzir em fins de semana com pernoita na casa dos avós e férias, com possibilidade de viajar, intervenção no processo educativo, executado contra a vontade do progenitor e da menor, sem que em alguma vez os contactos avós/neta antes de intentada a acção ocorressem nesses moldes é manifestamente ilegal e inconstitucional por exorbitante da previsão do art. 1887ºA CC e violador o disposto no art. 36º nº5 e 6 da CRP.67 – O regime fixado pelo M. mo Juiz viola in totum o superior interesse da menor, para além de excessiva, desrazoável e inexequível vai ao arrepio de todos os elementos probatórios dos autos, não tem em conta os seus afectos, a sua vontade, o seu passado, a sua saúde (mormente psíquica), a perturbação paranóide de personalidade diagnosticada ao seu progenitor em 2008, o historial de violência doméstica do progenitor para com a mãe, presenciado pela criança, nem os comportamentos dos requerentes atentatórios de direitos fundamentais da menor: imagem, bom nome e privacidade e reserva da vida privada e os sentimentos negativos por estes revelados1patentemente prejudiciais ao equilíbrio emocional e à paz, harmonia e estabilidade da criança, traduzindo-se numa derradeira violência contra a menor.
68 - No plano do Tribunal dos Direitos do Homem, sempre se diga que: concedendo um direito de visita aos avós paternos em subrogação do falecido pai da menor (porquanto tem igual amplitude relativamente a um direito de visita reconhecido a um progenitor não guardião), está o tribunal a quo a violar manifestamente o direito ao respeito pela vida familiar efectivamente existente entre a Recorrente mãe e a menor, salvaguardado pelo art. 8.º da Convenção.
69 - Desde logo, à primeira vista, diga-se que a sanção pecuniária compulsória fixada, é ilegal por inexistir requerimento do credor - dado que os requerentes não a solicitaram; não se destina em partes iguais ao credor e ao Estado; não foi fixada segundo critérios de razoabilidade, pelo que desrespeita in totum o estatuído no art. 829º-A nºs 1, 2 e 3 do CC
70 - Nesta parte a sentença também incorre em dois vícios: a) padece de vício de falta de fundamentação pois não foram apurados quaisquer factos relativos à situação económica da mãe da menor, o que seria essencial para determinar o montante a fixar; b) condena para além do pedido, pois que, tal não foi requerido, pelos requerentes – violando o Art. 661.º nº 1 do CPC com a consequente nulidade de sentença, ex vi do artigo 668º, nº alínea e), 1.ª parte, do mesmo diploma legal.
71 - Muito embora estejamos perante um processo de jurisdição voluntária, conforme consta expressamente do art. 150º (OTM), sendo, portanto, aplicáveis as disposições gerais dos 1409º a 1411º do CPC não se encontrando o tribunal sujeito a critérios de legalidade estrita – ex vi art. 1410.ºdo CPC – contudo tem que respeitar o princípio do pedido sob pena de cometimento da nulidade prevista no art. 668º, 1, e), do Cód. Proc. Civil
72 - O poder conferido ao tribunal de julgar segundo critérios de oportunidade e conveniência, afastando-se da legalidade estrita, só vale para a escolha da providência a tomar (a decisão em si), mas não para postergar os pressupostos dela, ou seja, as condições em que esse poder é facultado, quer se trate de pressupostos processuais ou de direito substantivo - vide Ac. da RC, de 20-05-1993, CJ, Ano XVIII, Tomo III, p. 209 a 214, e da RP, de 11-10-1994, CJ, Ano XIX, Tomo IV, p. 209 e 210.
73 - A sanção pecuniária compulsória determinada pela decisão proferida pelo Tribunal a quo é manifestamente excessiva e violadora dos mais elementares direitos da menor, nomeadamente o do sustento e de educação – atingindo os rendimentos da mãe, cujo montante e do conhecimento funcional desse Tribunal.
74 - Acresce que, a realização coactiva da prestação pressupõe o incumprimento culposo, pressuposto esse que in casu se não verifica - sendo que até o recurso aos meios coercivos estabelecidos no art. 181º nº1 da OTM pressupõe o incumprimento por parte do faltoso (neste sentido Ac RL 21/06/2007 in www.dgsi.pt, Proc 5145/2007-6).
75 - Ou seja, primeiro teria de ser fixada definitivamente a prestação (o que só ocorrerá após o trânsito em julgado) depois teria de ocorrer o incumprimento, subsequentemente teria que se apurar (para as RRP existe o incidente de incumprimento que consideramos inaplicável neste caso, neste sentido Clara Sottomayor – Parecer) se era culposo ou não e só depois, uma vez verificado que o incumprimento é culposo é que se poderia aplicar uma sanção pecuniária compulsória para coagir o faltoso a cumprir.
76 - Ora, afigura-se-nos, no mínimo, discutível - por inadequada – a utilização deste mecanismo para, in casu, realizar coactivamente a “prestação”: a saber – o cumprimento de regime fixado de visitas (quando a lei se refere apenas a convívio – art. 1887.º-A do CC) considerando que nem sequer se trata de visita a progenitor, mas outrossim tão só e apenas a avós.
77 - Não há qualquer sinal nos autos de incumprimento por parte da requerida, antes pelo contrário, revelou ao longo de todo o processo uma total disponibilidade para colaborar - veja-se acarta escrita à avó, o relatório social e o relatório da visita de 16.01.2012 - (tendo sido sempre os avós a recusar o contacto/diálogo com a mãe e fazendo-lhe pior: hostilizando-a, achincalhando-a, vexando-a publicamente com mentiras e infâmias) e, mais a mais, execução coactiva quando se encontra documentada nos autos – no relatório elaborado pela Dra F...– a recusa peremptória por parte da criança (com apenas 5 anos) a sequer estar presencialmente com os avós.
Os recorridos não responderam às alegações, manifestando, contudo concordância com a decisão.
O tribunal a quo pronunciou-se sobre as nulidades arguidas no sentido do seu indeferimento.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
Fixado e mantido pelo relator o efeito devolutivo ao recurso, são questões a apreciar:
a) – A impugnação da matéria de facto;
b) – A nulidade de todo o processado, a violação do princípio do pedido e da intervenção mínima, por a acção se dever a actuação oficiosa do tribunal, erro na forma de processo por não se ter seguido a tramitação do art.º 303.º do CPC e ter-se ordenado a notificação para alegações em simultâneo, nulidade decorrente da não realização de audiência de discussão e julgamento e violação do caso julgado formal uma vez agendada a audiência e depois não realizada, violação do princípio do contraditório e inconstitucionalidades;
c) – As nulidades de sentença, alegadamente decisão-surpresa, falta de fundamentação e exame crítico das provas e inconstitucionalidades;
f) - A sanção pecuniária compulsória.
*
2. Fundamentação
2.1. De facto
Foi a seguinte a matéria de facto considerada provada na sentença recorrida:
1 – A criança C... nasceu no dia16/05/2007, sendo filha da Requerida, que é juíza de direito, e de D..., advogado, o qual foi morto a tiro pelo avô materno, H..., engenheiro, pai da Requerida mãe, no dia 05/02/2011, quando tinha a neta ao colo, durante uma visita que aquele fazia à filha, decretada no âmbito de um regime provisório estabelecido na acção de regulação do exercício das responsabilidades parentais cujo processo com o n.º178/10.5T6AVR, correu termos neste Juízo.
2 – Com excepção do dia 16/05/2011, dia de aniversário da criança, em que foi permitido pela Requerida mãe aos Requerentes conversar telefonicamente com a menina, desde o falecimento do seu filho D... que os ora Requerentes avós nenhum contacto mais tiveram com a sua neta, por a tal se opor e impedir veementemente a Requerida mãe, encontrando-se assim impossibilitados de ver e estar com a sua neta.
3 – Devido aos obstáculos que a Requerida mãe colocava ao falecido progenitor nas visitas deste à filha por força do conflito existente entre eles, os ora Requerentes avós paternos tiveram, como consequência reflexa, dificuldade em ter acesso à neta, razão pela qual os convívios concretizavam-se de forma pouco regular, as visitas eram praticamente inexistentes contrariamente aos contactos telefónicos os quais eram mais frequentes.
4 – A progenitora e avós maternos manipulavam o tempo da neta, afastando-a do pai e dos demais elementos da família paterna, não existindo, por isso, uma relação familiar significativa.
5 – Com efeito, não obstante o pai da Requerida insistir com o progenitor da C... para este trazer os avós paternos e visitarem a neta, durante o ano de 2010 as visitas do progenitor à filha eram agendadas pelo pai da Requerida e ocorrendo na casa dosavós maternos, rodeadas de fortes medidas de segurança.
6 - A Requerida mãe opõe-se veementemente a que os avós paternos e demais familiares paternos contactem com a criança, não revelando aos mesmos sequer o infantário que a mesma eventualmente frequente (Acta da Conferência).
7 - O último convívio que os avós paternos tiveram com a neta ocorreu nas férias de Verão de 2010, no domicílio dos avós maternos.
8 – Os Requerentes avós não aceitam que os convívios com a neta decorram na presença ou no domicílio da progenitora, aceitando contudo que se processem de forma gradual e de início em ambiente neutro e seguro para a neta.
9 - Na sequência da morte do filho D... nas circunstâncias supra referidas em 1, os Requerentes avós deram entrevistas em canais televisivos e jornais censurando e criticando a actuação Requerida mãe, tendo a situação ainda sido exposta pela família paterna na rede social do Facebook.
10 – Ainda nessa sequência os Requerentes avós apresentaram queixa no Conselho Superior da Magistratura contra a Requerida mãe, e, preocupados com a situação da neta, apresentaram denúncia junto da C.P.C.J. de Aveiro, tendo o respectivo processo sido arquivado neste Juízo por despacho proferido no dia 24/02/2012, por não se ter comprovado que a criança estivesse em situação de perigo, à luz da L.P.C.J.P.
11 - A criança relaciona-se regularmente com a família materna, incluindo com o avô materno.
12 - Os Requerentes avós, que amam a sua neta, são socialmente considerados pessoas idóneas e de bem, e mentalmente sãos, reúnem todas as condições afectivas e materiais necessárias para constituir uma plataforma de apoio importante para o desenvolvimento físico e psíquico da C....
13 - Residem em habitação própria, uma moradia de tipologia 4, a qual se apresentava organizada e investida, oferecendo adequadas condições de habitabilidade e conforto, e beneficiam de uma situação económica estável e confortável (relatório social).
14 - A Requerida mãe é Juíza de direito, tendo até já exercido funções neste Juízo de Família e Menores.
15 - A criança tem acompanhamento psicoterapêutico providenciado pela progenitora desde Abril de 2010, em sessões semanais, através da Sr.ª Dr.ª F..., que exerce funções na clínica “ G..., Ldª”, instalada nas fracções AJ e AN do 6º andar do nº (...) da Av.ª Dr. (...), com direito de propriedade definitivamente registado em nome de L... desde12/07/1984 (fls. 1734 a 1737).
16 - No dia 25/05/1984 foi registada a constituição da propriedade horizontal com a criação das fracções “A” a “AN” daquele prédio, com aquisição registada a favor do pai da Requerida mãe no dia 13/07/1983 (fls. 1729 a 1733).
17 - Notificada que foi para informar no prazo de cinco dias quem é o dono das fracções e juntar aos processo cópia do contrato de arrendamento, a legal representante daquela Sociedade “ G..., Ldª”, M..., veio pedir a prorrogação do prazo, o que lhe foi concedido, por mais cinco dias, tendo vindo posteriormente informar que não tinha em seu poder o contrato de arrendamento, devendo o Tribunal diligenciar pela resposta junto da Senhoria, contactando o Senhor L..., nada mais dizendo (fls. 1686, 1690 e 1695).
18 – Tal Sociedade e sua legal representante, LM.., foram condenadas em multa processual por falta de colaboração devida para com o Tribunal (fls. 1696 a 1700).
19 – Notificada que foi no dia 28/01/2013 para esclarecer no processo a relação familiar/parentesco existente entre si a L... e os seus pais, a Requerida mãe quedou-se inerte, nada vindo dizer ao processo a tal respeito.
20 - A Requerida faltou à primeira Conferência designada nos presentes autos para o dia 30/09/2011 e, posteriormente, duas horas antes da realização da 2.ª conferência, agendada para o dia 11/11/2011, às 15 horas, requereu nos presentes autos o adiamento “sine die” da mesma, requerendo que a mesma fosse realizada apenas depois de terem tido lugar a conferência com a Psicóloga e a Perícia Psiquiátrica a realizar na pessoa dos Requerentes “com a finalidade de detectar ou despistar factores de risco para a menor”.
21 - Porém, a Requerida mãe bem sabe que os Requerentes avós em momento algum evidenciaram ou indiciaram sequer qualquer sintoma de doença do foro psiquiátrico.
22 – Aliás, o seu pai assim o reconheceu expressamente nas alegações que apresentou no âmbito do recurso por si interposto da decisão instrutória que manteve a situação de prisão preventiva a que se encontrava então sujeito, aquele declarou expressamente o seguinte: E no qual as partes (familiares da vítima) [leia-se os ora requerentes]] não sofrem das perturbações mentais de que esta sofria, pelo que o seu comportamento não é susceptível de desencadear o estímulo a agressão e, consequentemente, a prática de qualquer ilícito (…)
23 - No decurso da referida Conferência realizada no dia 11/11/2011, a Requerida declarou: Dado que a menor C... tem vindo a ser seguida pela Psicóloga Dra. F..., entende dever subscrever o parecer que a mesma vier a dar relativamente às visitas dos avós paternos, pelo que se for essa a opinião da Psicóloga aceita iniciar as visitas.
24 - Não obstante se haver mostrado disponível no âmbito da dita Conferência – tal como ficou a constar da respectiva acta - para que se estabelecesse o convívio entre os Requerentes avós e a sua neta C... e ter aceite que as visitas fossem mediadas pela Psicóloga Dra. F..., veio posteriormente interpor recurso desta decisão, requerendo ainda a fixação de efeito suspensivo ao mesmo.
25 – E, nas suas alegações de recurso, a Requerida mãe após declarar que não há nenhuma recusa da sua parte nos contactos da menor com os Requerentes avós, diz que deve ser “totalmente excluído o contacto dos avós com a menor na casa destes últimos, bem como o convívio com os avós sem a presença junta desta da mãe”.
26 – Naquela Conferência, a Mm.º Juiz proferiu o seguinte despacho: “Conforme resulta supra da acta, logrou-se obter consenso no sentido de serem iniciadas visitas dos requerentes à menor C... mediadas por psicóloga, existindo, no entanto, divergência sobre se essa psicóloga deve ser a que tem vindo a acompanhar a menor C... desde Abril de 2010 ou se outra psicóloga, nomeadamente da ESTIRPE. Sem pôr em causa o elevado profissionalismo desta instituição, a que aliás a signatária recorre frequentemente, considera-se que a Sr.ª psicólogo F...está nesta data em melhor posição para mediar tais visitas, porquanto conhece a menor profundamente e é já pessoa de grande confiança da C..., o que facilitará certamente a realização das visitassem que a C... exiba grande ansiedade, não havendo, por outro lado, por ora, qualquer motivo que permite desconfiar da falta de imparcialidade desta psicóloga”.
27 - Na sequência daquela “Conferência” e da tentativa de mediação havida de mediação das visitas consta do Relatório elaborado pela Senhora Psicóloga que acompanha acriança, que no dia 16/01/2012 a menina recusou o contacto com os Requerentes avós e reagiu com choro compulsivo, manifestando total rejeição ao contacto com os avós, recusando-se a ir ao encontro dos mesmos (fls. 1546 a 1549).
28 – Naquela “Conferência” os Requerentes avós puseram em causa a falta de garantia de imparcialidade e/ou isenção da referida psicóloga.
29 - Consta do Relatório Social junto aos autos, datado de 28/07/2011, que (…) Relativamente aos assuntos subjacentes ao pedido formulado por esse Tribunal e que se prendem com a solicitação feita a essa instância pelos avós paternos da menor, no sentido deverem restabelecida a convivência entre aqueles e a sua neta C... , a posição da progenitora é de concordância e aceitação, entendendo que é importante para o desenvolvimento da filha o convívio salutar com os avós. Afirma também que nunca se opôs a que tal ocorra, mediante o estabelecimento de regras que possam salvaguardar o equilíbrio emocional e a segurança da filha.”
30 – Os Requerentes avós foram contactados por técnico da DGRS no âmbito do processo nº 40/11.4JAAVR (Inquérito) que pretendeu obter junto dos mesmos acordo verbal para a marcação de encontros entre os requerentes e a menor C..., o qual fixou um local público para o efeito, não tendo tido a aceitação dos Requerentes por entenderem que o local público não era o mais apropriado para o efeito.
31 - Em tal processo consta do despacho proferido pelo Mmº Juiz de Instrução a 06/05/2011, que a progenitora enviou requerimento ao processo a 29/04/2011 a “(…) dizer que não se opõe e reafirma o seu empenho e inteira disponibilidade para que os laços afectivos entre a menor e os avós paternos se desenvolvam a aprofundem…”, tendo em tal despacho o Mmº Juiz apontado a contradição da Requerida mãe quanto à sua disponibilidade para as visitas, pois tal requerimento foi apresentado já depois de proferido e expedido a notificação de despacho que sublinhou a relevância de (eventual) conflito ainda existente para o incidente da revisão da previsão preventiva, e de anteriormente a progenitora, a 27/04/2011,ter-se oposto ao pedido de visitas apresentado pelos dos requerentes avós, “…alegando, além do mais, que a situação…não se compadece com o tratamento da questão na comunicação social nem nas redes sociais como bem sendo promovido, alimentado e sustentado pelos avós paternos e pelos irmãos do progenitor, e que os avós paternos alegam e pretendem com extensão absolutamente inadequadas para um direito de visitas”.De tal despacho consta ainda o seguinte: Acresce a informação da DGRS entretanto solicitada. Desta informação resulta que não obstante parecer existir hoje por parte de todos os familiares (maternos e paternos) uma maior consonância quanto à necessidade de partilha de direitos e deveres educativos, situação que irá iniciar-se judicialmente (…) esta altura é ainda de conflito. Mais resulta que no que concerne aos familiares da vítima (pais e irmãos) perduram sentimentos de mágoa profunda e revolta” (fls. 1182 a 1190).
32 – A Requerida mãe enviou uma carta à Requerente avó, datada de 19/03/2011, em cuja qual consta: “(…) queria ainda revelar-lhe a minha total disponibilidade para o agendamento de um encontro para conversarmos apenas nós as duas sobre as visitas à C..., tendo como referência as indicações clínicas da psicóloga que acompanha a menina semanalmente.” (fls. 1181).
33 - O pedido dos Requerentes avós de regulação do exercício do direito de visitas à neta foi inicialmente apresentado no processo 178/10.5T6AVR no dia 14/03/2011 (fls. 1174).
34 - No dia 15/10/2012 a Requerida mãe suscitou o incidente de incompetência territorial deste Juízo, o qual foi julgado improcedente.
*
2.2. De direito
a) – Quanto à impugnação da matéria de facto importa atentar na natureza da jurisdição em causa, jurisdição voluntária, em que é lícito ao tribunal investigar livremente os factos, coligir as provas, ordenar os inquéritos e recolher as informações convenientes, apenas sendo admissíveis as provas que o juiz considere necessárias (art.ºs 210.º e 150.º, da OTM e 1409.º, n.º 2, do CPC), o manancial de factos enunciados na sentença recorrida, a partir dos documentos juntos aos autos, v. g., da conferência de partes realizada em 11.11.11 e dos demais elementos em que o tribunal a quo fundamentou a decisão da matéria de facto, é o necessário e conveniente à decisão tomada.
Assim sendo, por inútil e dilatório, não haverá que prosseguir em diligências instrutórias/probatórias, pelo que improcede a longa e desmesurada impugnação da matéria de facto.
*
b) – Quanto às nulidades, antes de mais, a alegada nulidade decorrente de violação do princípio do pedido foi já apreciada no acórdão desta Relação de 24.4.12 proferido no apenso B), pelo que, quanto a ela, se formou caso julgado formal que impede a sua reapreciação.
Quanto à violação do princípio da intervenção mínima (com previsão na alín. d)) do art.º 4.º da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo (LPCJP – Lei n.º 147/99, de 1.9), aplicável com as devidas adaptações aos processos tutelares cíveis (art.º 147.º-A da OTM), não se vê como aqui ocorreu (nem a sua aplicação a recorrente fundamentou nas alegações).
Seja como for e porque a recorrente associa tal princípio ao do pedido, nenhuma violação ocorreu, na medida em que a “intervenção” foi suscitada pelos interessados legítimos, ao tribunal apenas tendo cabido fazer seguir a forma processual adequada (art.º 199.º, n.º 1, do CPC), ou seja, a acção tutelar comum (art.º 210.º da OTM) com vista ao exercício de um direito de visita ou convívio dos avós e no interesse da neta, legalmente previsto no art.º 1887.º-A do CC.
E tendo seguido essa forma, especial, as nulidades processuais que a recorrente reclama haveriam que ter sido suscitadas perante o juiz do processo e no prazo máximo de 10 dias pelo que, não o tendo sido, se sanaram (art.s. 201.º e 205.º, n.ºs 1 e 3 e 153.º, n.º 1, do CPC então vigente).
Quanto à violação do caso julgado formal decorrente da marcação da audiência de julgamento que depois se não realizou, cumpre assinalar que a Ex.ma Juíza a marcou efectivamente, mas logo a desmarcou.
Por outro lado, de há muito está adquirido que o despacho designativo de audiência de julgamento é de mero expediente, sobre ele se não formando caso julgado formal (art.ºs 672.º e 679.º do CPC, a que correspondem hoje os art.ºs 620.º, n.º 2 e 630.º, n.º 1, do NCPC).
Por outro lado, ainda e dentro do quadro flexível conferido pelo art.º 210.º da OTM é defensável a não observância no processo especial em causa da fase de audiência de discussão e julgamento, como assim o sustentam Helena Bolieiro e Paulo Guerra[1] indicando 2 tipos de fases processuais para o processo em causa, qualquer delas sem audiência de discussão e julgamento.
Não foi, pois, cometida qualquer nulidade, nem arguida foi perante o tribunal que alegadamente a cometeu, no prazo devido, nem violado foi, pois, qualquer caso julgado.
*
c) - Quanto aos vícios de sentença (decisão-surpresa e nulidades) relativamente à “decisão-surpresa”, tratando-se de vício gerador de nulidade processual (art.º 3.º e 201.º do CPC), o mesmo acontecendo, também, quanto à “intenção” de condenação da recorrente por litigância de má fé, porque dependentes de reclamação, tais nulidades, não tendo sido arguidas perante o tribunal a quo e no prazo legal, sanaram-se.
Para além disso e sabido que decisão-surpresa é aquela que se baseia em fundamento que não tenha sido previamente considerado pelas partes[2], já se vê que a decisão proferida assentou nos fundamentos largamente explanados por requerentes e requerida, em nenhuma surpresa se tendo incorrido.
Como também a “intenção” de condenação proporcionou o contraditório, previamente remetendo para a sua conduta processual, que nela se concretizou.
Indeferem-se, pois, as nulidades.
*
d) - Quanto à falta de fundamentação da sentença, dispunha o então vigente art.º 668.º, n.º1, alín. b) do CPC (a que hoje corresponde a congénere alín. e n.º do art.º 615.º do NCPC) ser nula a sentença quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.
Como é adquirido, só a falta absoluta de fundamentação induz a tal vício, já não a sua insuficiência ou até deficiência.
Mas, olhando a sentença, claramente dela se vê a sua fundamentação fáctica (com enunciação dos respectivos factos provados) e jurídica (com remissão para as pertinentes normas jurídicas), pelo que o vício alegado não ocorre, como não ocorre nenhuma violação do art.º 205.º da CRP.
Como nenhum vício ocorre da alegada falta de fundamentação de dispensa da prova, muito menos o apontado da alín. d) do n.º 1 do cit. art.º 668.º.
Versando tal alín. sobre a omissão de pronúncia, esta só ocorre quando o tribunal deixe de apreciar questões que lhe hajam sido submetidas (já não razões ou argumentos), porque o tribunal apreciou a aliás singela questão do direito dos avós requerentes ao convívio com a neta, manifesto é que tal nulidade não aconteceu.
E a justificação de que os autos continham já todos os elementos para a decisão, tal pressuposto (juízo) decorre da própria factualidade tida como provada e como tal exposta.
Também os art.ºs 20.º, n.º 1 e 4.º da CRP se não vê tivessem sido beliscados.
*
e) - Quanto à falta de exame crítico das provas, não se tem a crítica como acertada, desde logo atenta a especificidade dos autos.
Processo de jurisdição voluntária (art.º 210.º e 150.º da OTM, 1409.º e 1410.º do CPC), a rigidez civilística e os critérios de legalidade estrita cedem, aqui, perante a solução mais conveniente e oportuna.
Daí que a remissão da fundamentação para as próprias posições assumidas pelas partes nas alegações e dos documentos juntos com a acta de conferência de partes, os termos do próprio processo e dos processos conexos e dos relatórios sociais se tenha como bastante para se poder perceber o fio condutor da convicção alcançada.
Acresce, para além disso, que algum défice no “exame crítico” das provas ou insuficiente fundamentação não é gerador de qualquer nulidade, mas, quanto muito, de remessa à 1.ª instância para concretização da fundamentação (art.º 712.º, n.º 5, do CPC).[3]
Também não ocorre o apontado vício, nem a inconstitucionalidade arguida, do art.º 205.º da CRP.
Prosseguindo, quanto à falta de elenco dos factos dados como não provados, é certo que o tribunal a quo se limitou a consignar que “não resultaram provados quaisquer outros factos com interesse para a boa decisão da causa”.
Mais uma vez é a natureza da acção em causa que permite ao tribunal unicamente ater-se às provas reputadas necessárias (art.ºs 210.º e 150.º, da OTM, e 1409.º, n.º 2, do CPC).
Esse critério de “necessidade” dispensa, pois, a rigidez civilística de enunciação, um a um, dos factos não provados, mais a mais num processo que não prevê base instrutória ou, na expressão mais actual, de enunciação dos temas da prova.
Improcede, assim, o vício, muito menos decorrente da alegada e já referida alín. d) do n.º 1 do art.º 668.º do CPC, ou nulidade processual do art.º 201.º desse diploma.
Também não ocorre violação do caso julgado quanto ao facto de a sentença se haver pronunciado pela mediação de técnico diverso da Ex.ma Psicóloga nomeada no regime provisório.
Não há nenhum caso julgado. Os peritos nomeiam-se e desnomeiam-se, não constituindo os respectivos despachos, porque de expediente, caso julgado formal (art.ºs 679.º e 672.º, do CPC).
Ademais e sendo a respectiva actuação instrumental ao processo, as razões da “substituição” parecem óbvias face ao (aparente) fracasso do regime provisório mediado pela profissional em causa.
Aponta-se ainda o vício da alín. b) do n.º 1 do cit. art.º 668.º (e 201.º) quanto à alegada falta de fundamentação, falta que manifestamente não ocorre, basta lê-la, mormente quanto ao espectro enunciado pela recorrente no tocante à inconstitucionalidade, abuso de direito, inutilidade superveniente da lide, litigância de má fé dos requerentes, desconsideração da vontade da menor, imparcialidade da psicóloga, alienação parental…
Prosseguindo, aduz ainda a recorrente a nulidade da sentença decorrente da cit. alín. b) por insuficiência da matéria de facto no que respeita à privação de contacto avós/neta imputável à requerida.
Já vimos que a insuficiência alegada não constitui causa de nulidade de sentença, podendo ser, sim, erro de julgamento.
Mas não é, adiante-se, comungando-se da sentença quando sustenta (e demonstra) que a requerida mãe nunca revelou, salvo o devido respeito, vontade séria em proporcionar o convívio da neta com os avós, sempre a condicionando à opinião à opinião da respectiva psicóloga.
Também quanto à falta de causa de pedir por falta de relação de afecto entre avós e neta não procede a arguição.
Essa falta à requerida competia alegá-la e demonstrá-la.
É das regras da experiência que os avós nutrem especial afecto pelos netos.
O art.º 1887.º-A do CC ao regular o direito dos avós ao convívio com os netos tem pressuposta uma realidade sócio-afectiva.[4]
Esse direito só pode ser derrogado se existirem razões que obstem ao seu exercício ao alegante de tais razões, cabendo o respectivo ónus da prova (art.º 342.º, n.º 2, do CC), razões essas que não podem ser as tensões existentes entre avós e mãe da menor ou os pais desta.[5]
É certo que o tempo decorrido desde que os avós deixaram de contactar com a neta não pode deixar, naturalmente, de esfriar a relação afectiva.
Não é isso, contudo, motivo para recusá-la.
Com já se escreveu, se é certo que o amor e a criação de laços afectivos não pode ser imposta pelo tribunal, não é menos certo que sem o conhecimento e o contacto entre as pessoas (que ao tribunal, em caso de conflito, cabe promover) esses sentimentos não poderão desenvolver-se, havendo que criar oportunidades e deixar que os relacionamentos sigam o seu destino.[6]
Quanto à não valoração da opinião da menor e à alegada violação dos art.ºs 12.º, n.º 2 da Convenção dos Direitos da Criança (CDC) 17.º e 18.º, n.º 1 e 26.º, n.º 1 ou 64.º, n.º 1 e 69.º, da CRP, 4.º, alín. i) da LPCJP e 147.º-A da OTM, damos adesão, também aqui, à sentença recorrida.
Não se menospreza o direito, em tese, de a criança ser ouvida no âmbito dos processos tutelares que lhe respeitem, nem se ignoram os comandos legais que tal impõe. Audição tanto directa, como através dos seus representantes ou organismo adequado nos termos do n.º 2 do cit. art.º 12.º da CDC.
Todavia, não pode deixar de atender-se, também, ao n.º 1 desse preceito no sentido de essa garantia pressupor a capacidade de discernimento da criança.
Ora, quanto à não audição directa da menor, cremos que a sentença sopesou adequadamente a sua falta de capacidade de discernimento em razão da idade de 5 anos e de que a sua aparente recusa no convívio com os requerentes avós resultará da lealdade para com a mãe, estando a sua vontade gravemente condicionada no processo de formação e entendimento.
E assim é. A idade de 5 anos, salvo o devido respeito, não confere à criança a maturidade suficiente para que a sua recusa ou desinteresse na visita aos avós possa ser factor de decisão judicial.[7]
Improcede assim, também, essa conclusão recursiva e com ela as inconstitucionalidades arguidas, que se têm por não verificadas.
Quanto à inconstitucionalidade do art.º 1887.º -A do CC na interpretação que lhe foi dada, alegadamente no sentido de afastar a mãe da gestão dos contactos com os avós e da sua presença, satisfazendo um puro “capricho” dos requerentes, sustenta a recorrente ter sido violado o n.º 5 do art.º 36.º da CRP quando dispõe que “os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles”, cumpre assinalar ter sido já apreciada no acórdão desta Relação no penso B) no sentido da sua improcedência.
Porém, porque reportada, aí, a decisão que fixou um regime provisório não confere a mesma caso julgado.
Assim, apreciando-a, importa recordar que o regime fixado na sentença e com a ressalva expressa da possibilidade de outro ser fixado por acordo entre avós e mãe foi o seguinte: nos 2 primeiros meses a criança estará com os avós semanalmente, sem pernoita, com eles tomando o almoço ou lanche, na casa dos avós e na presença de um perito em psicologia infantil que ajudará ao desenvolvimento progressivo dos respectivos laços afectivos e, após, a criança passará com os avós em casa destes o 1.º fim-de-semana de cada mês, bem como os dias de aniversário dos avós paternos, 3 dias nas féria escolares do Natal e da Páscoa e 8 dias nas férias de Verão.
Correndo-se o risco de repetição do que ex-abundanti já foi referido nos autos, após a inclusão no Código Civil do art.º 1887.º-A, pela Lei n.º 89/95, de 31.8, que dispõe que “os pais não podem injustificadamente privar os filhos do convívio com os irmãos e ascendentes”, a criança passou a ser titular de um direito autónomo ao relacionamento com os avós e com os irmãos que pode designar-se como um amplo direito de visita e que não pode ser injustificadamente derrogado pelos pais[8], também assumido como um direito recíproco de visitas de avós e netos[9] ou de um direito de avós e netos às relações pessoais recíprocas, por o seu âmbito ir além de um simples regime de visitas no sentido literal do termo[10].
Na interpretação e aplicação desse preceito constitui um marco indelével o douto acórdão do STJ de 3.3.98 que referimos sumariado, na parte que aqui releva nos termos seguintes:
I – O art.º 1887.º-A do CC, aditado pela lei n.º 84/95, de 31.8, consagrou não só o direito do menor ao convívio com os avós, como reconheceu, também, um direito destes ao convívio com o neto, que poderá designar-se por “direito de visita”;
II – Em caso de conflito entre os pais e os avós do menor, o interesse deste será o critério decisivo para que seja concedido ou denegado o “direito de visita”;
III – Presumindo a lei que a ligação entre avós e o neto é benéfica para este, incumbirá aos pais – ou ao progenitor sobrevivo ou que ficou a deter o poder paternal – a prova de que no caso concreto, esse relacionamento ser-lhe-á prejudicial.
Esse direito, recíproco, trata-se de um direito concomitantemente alicerçado no parentesco e nas relações de afecto e cuja finalidade visa primacialmente o superior e transversal interesse da criança a um livre e normal desenvolvimento da sua personalidade e o direito à historicidade pessoal, ou seja, o direito ao conhecimento dos seus antepassados.
Parafraseando Maria Clara Sottomayor[11], sobretudo nos casos de morte de um dos pais, “o convívio com os avós (…) servirá para atenuar os sentimentos de perda e de angústia da criança e para promover a sua necessidade de continuidade e segurança” e é nesses casos que “o progenitor guarda tem que respeitar (…) a vontade que teria o progenitor falecido, a qual se pode presumir que seria a da criança se relacionar com os avós”.
Sustenta a mesma autora que o interesse dos avós não assenta no mero vínculo biológico, existindo somente quando o vínculo é acompanhado de laços afectivos e, daí, os avós que nunca mantiveram contacto afectivo com os netos ou nos casos em que a estabilidade, desenvolvimento ou segurança da criança estiver em risco o direito dos avós pode ser limitar-se ou suprimir-se.
É claro que o direito de visita ou de convívio dos avós não se confunde com o poder-dever de guarda que integra as responsabilidades parentais, desde logo no direito e dever de o menor estar na companhia e residência de quem legalmente as assuma, em princípio de ambos os pais ou de um deles, v. g., nos casos de morte de qualquer um.
Igualmente o direito de visita dos avós não tem o mesmo conteúdo que o direito de visita do progenitor não guardião, nem tão pouco aos avós cabe (porque em regra o afecto obnubila a racionalidade, em especial quando se impõe contrariar certos comportamentos e atitudes) o poder-dever de educação dos filhos, que só aos pais compete.
Como mais uma vez salienta Maria Clara Sottomayor, o direito de visita não é uma faceta das responsabilidades parentais, sendo antes um direito autónomo em relação ao direito de guarda. [12]
Esse direito de visita configura um limite ao direito dos pais à sua companhia, mas assim é porque o interesse da criança o reclama, sendo, pois, critério desse interesse o que permite conceder ou denegar tal direito em caso de conflito entre os progenitores ou progenitor e os avós.
Com vimos, a própria lei estabelece uma presunção de que a relação da criança com os avós é benéfica a esta e, os pais, se quiserem opor com êxito recusa a esse convívio terão de invocar e demonstrar razões concretas para a proibição.
Ora bem.
É certo que a Constituição consagra o princípio da atribuição aos pais do poder-dever de educação dos filhos (art.º 36.º, n.º 5), bem como o princípio da inseparabilidade dos filhos dos pais (idem, n.º 6).
São, de resto, princípios de direito natural e interligados entre si.
Todavia, o direito dos pais à educação e companhia dos filhos não é um direito absoluto e incondicional nem torna o filho objecto dos pais. E a restrição a esse direito justifica-se se tal for necessário à protecção do interesse da criança (princípio da necessidade) e se essa restrição for proporcional e adequada a essa necessidade (princípio da proporcionalidade).
O regime de visitas (convívio) fixado na sentença não foi tomado em mero critério biológico de parentesco, mas simultaneamente em laços de afecto que antes da morte do pai da menor os avós nutriam nos contactos com a neta, não importado nessa interacção as dificuldades por que passava o relacionamento entre a mãe da menor e o companheiro desta.
Ora, nesse quadro legal, afigura-se-nos que o regime de visita (convívio) fixado não afronta qualquer dos direitos (deveres) de guarda e educação da progenitora.
Como já antes foi decidido, a propósito do regime provisório, apesar do convívio, é à mãe que continua a caber o dever de educar a filha, nem a decisão separa dela a filha. Fá-lo na medida da aludida necessidade e proporcionalidade.
Afastando-se, embora, a forte carga emotiva que perpassa pelos autos e já em jeito de remate, justificar-se-á respiguemos da sentença que “à C... já lhe tiraram, para toda a eternidade, o inalienável direito de crescer tendo um pai vivo. O Estado não pode permitir agora que a Requerida mãe lhe queira tirar o direito de se relacionar e conviver com os após paternos, referenciais vivos mais próximos do seu pai. É um direito da filha e os bons pais devem respeitar os direitos dos filhos. A Requerida mãe não pode ignorar isso, até porque é juíza de direito e até já exerceu funções neste Juízo de Família e Menores”, subscrevendo por inteiro o apelo aí vertido de que “para bem da criança, as partes terão de ser capazes de acabar com o conflito e tentar fazer com que a criança possa ser igual às demais crianças que se relacionam normalmente com os avós, como é naturalmente suposto e desejável que suceda”.
E sê-lo-ão!
À mãe, pensar no seu progenitor sim, na menor sua filha, também. E nos anseios dos que são, quer queira, quer não, avós paternos da menor e que desta gostam.
Em suma e encerrando a questão suscitada, temos como não procedente a inconstitucionalidade arguida.
*
f) - Finalmente, a questão da sanção pecuniária compulsória, cuja aplicação a recorrente tem como ilegal por não haver sido requerida, nem se destinar em partes iguais ao credor e ao Estado, não ser uma medida adequada à situação nem proporcional ou razoável desde logo por se não ter atido à situação económica da mãe da menor, que nem sequer foi apurada.
Norma de carácter geral, define-a o art.º 829.º-A do CC, na parte relevante, nos seguintes termos:
1. Nas obrigações de facto infungível, positivo ou negativo, salvo nas que exigem especiais qualidades científicas ou artísticas do obrigado, o tribunal deve, a requerimento do credor, condenar o devedor ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infracção, conforme for mais conveniente às circunstâncias do caso.
2. A sanção pecuniária compulsória prevista no número anterior será fixada segundo critérios de razoabilidade, sem prejuízo da indemnização a que houver lugar.
3. O montante da sanção pecuniária compulsória destina-se, em partes iguais, ao credor e ao Estado.
Inspirada no modelo francês das astreintes, a medida destina-se a assegurar, simultaneamente, o cumprimento pontual das obrigações de prestação de facto infungível, positivo ou negativo e o prestígio da justiça.
Constitui uma ameaça para o devedor do pagamento de uma sanção pecuniária caso não obedeça à condenação.
A lei não estabelece limites mínimos e máximos para fixação do valor da sanção, não devendo, contido, ser simbólico, porque votada ao fracasso e conferir vantagem ao não cumprimento.
Mas, se é certo que só poderá ser dissuasora do não cumprimento se tal implicar um gravame na situação económica do devedor e, sendo certo que só haverá lugar ao seu pagamento se não houver cumprimento da obrigação, há-de pautar-se por critérios de razoabilidade.
Como é sabido, a sanção não exige culpa do devedor e não deve produzir efeitos antes do trânsito em julgado da sentença que a fixar.[13]
Tratando-se, embora, de uma norma do domínio obrigacional e mais concretamente da realização coactiva da prestação, cremos que a sua aplicação ao processo tutelar em causa é adequada e como tal já assim foi entendido, v. g., por Helena Gomes de Melo, et al.[14]
Posição que é também a de Calvão da Silva[15], mormente no que tange ao direito de visita dos filhos no âmbito da regulação do exercício das responsabilidades parentais, mecanismo que, com razão, entende preferível à imposição da multa prevista no art.º 181.º, n.º 1, da OTM.
Com efeito, as obrigações dos progenitores na execução do regime de visitas entre eles e os filhos ou entre os menores e os avós, constituem um conjunto de obrigações de facto positivo e negativo. O progenitor guardião deve preparar e educar o menor para a visita (o contrária será a comummente designada alienação parental) (facto positivo) e abster-se de qualquer comportamento que obstaculize ou dificulte a visita (facto negativo).
Tratando-se, embora, de uma norma de carácter geral, cremos que a sua aplicação ao caso concreto logra justificação em razão da natureza da jurisdição em causa que, mais que por legalidade estrita se move por critérios de conveniência, oportunidade e equidade (art.ºs 210.º e 150.º, da OTM e 1410.º do CPC).
Daí que fique sem sentido a nulidade arguida de não respeitar o princípio do pedido (aliás, nenhuma sanção monetária se fixou favorável aos requerentes!) ou que a sanção se não destina também ao credor (o que, no mínimo, careceria de ética).
Quanto à falta de fundamentação, por se não ter apurado a situação económica da mãe da menor, o que apurado ficou, da sua actividade profissional (juíza de direito), é bastante para o efeito, públicos e exclusivos, desde logo, que são os vencimentos dos juízes.
Mas, aqui e só aqui, destoamos da sentença quanto ao quantitativo fixado de € 500,00 por cada dia em que a menor não esteja com os avós, nos períodos objecto de condenação.
Tendo como referência o valor máximo da multa de € 249,90 para os casos de incumprimento do regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais (art.º 181.º, n.º 1, da OTM), afigura-se ser mais razoável (é esse o critério legal, pois se não trata de indemnização pela falta de cumprimento pontual, mas prevenir o incumprimento) fixar aquela sanção no valor de € 200,00.
E, aqui chegados, porque o tempo corre contra os interesses da menor C... e contra os anseios afectivos dos avós, ponto final, com o seguinte sumário (art.º 663.º, n.º 7, do NCPC):
I – O art.º 1887.º-A do CC estabelece uma presunção de que a relação da criança com os avós é benéfica para esta e, os pais, se quiserem opor com êxito recusa a esse convívio terão de invocar e demonstrar razões concretas para a proibição;
II – Em processo tutelar comum para exercício do direito de visita ou convívio dos avós com uma neta (art.º 1887.º-A do CC), pode não haver lugar à audição directa de uma menor de 5 anos, por falta de discernimento bastante para exprimir livremente a sua opinião por a recusa aparente no convívio com os avós se dever à lealdade para com a mãe, mãe que, após a morte do pai da menor, não promove e recusa mesmo o seu relacionamento com os avós paternos;
III – Não é inconstitucional o regime de visitas (convívio) fixado ao abrigo do art.º 1887.º-A do CC nos seguintes termos: nos 2 primeiros meses a criança estará com os avós semanalmente, sem pernoita, com eles tomando o almoço ou lanche, na casa dos avós e na presença de um perito em psicologia infantil que ajudará ao desenvolvimento progressivo dos respectivos laços afectivos e, após, a criança passará com os avós em casa destes o 1.º fim-de-semana de cada mês, bem como os dias de aniversário dos avós paternos, 3 dias nas féria escolares do Natal e da Páscoa e 8 dias nas férias de Verão;
IV – Nada obsta a que em acção tutelar comum seja fixada sanção pecuniária compulsória e fixada a favor do Estado a quantia de € 200,00 por cada vez que a mãe da menor, juíza direito, não faculte aos avós paternos a companhia da neta, nos termos judicialmente fixados.
*
3. Decisão
Face ao exposto, acordam em julgar parcialmente procedente a apelação, apenas alterando a medida da sanção pecuniária compulsória para a quantia de € 200,00, mantendo em tudo o mais a douta sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
***
Francisco Caetano (Relator)
António Magalhães
Ferreira Lopes
[1] “A Criança e a Família”, Coimbra Editora, 2009, pág. 206 e nota 68
[2] Lebre de Freitas, “Código de Processo Civil, Anot.”, 1.º, pág. 8.
[3] Neste sentido, o Ac. STJ de 23.9.04, Proc. 04B2324, in www.dgsi.pt.
[4] V. “O direito dos avós às relações pessoais com os netos na jurisprudência recente”, de Rosa Martins e Paula Távora Vítor, Revista “Julgar”, n.º 10, pág. 61.
[5] Entre outros, mesmo mais recentes, v. Ac. STJ de 3.3.98, CJ/STJ de 1998, I, pág. 119 e também Proc. 98A058, in www.dgsi.pt , onde se lucidamente se salientou que, “presumindo a lei que a ligação entre os avós e o menor é benéfica para este, incumbirá aos pais – ou ao progenitor sobrevivo ou que ficou a deter o poder paternal – a prova de que, no caso concreto, esse relacionamento ser-lhe-á prejudicial”.
[6] Assim, Ac. RL de 1.6.10, Proc. 5893/06.5TBVFX.L1-7, in www.dgsi.pt e o comentário no “Direito da Família”, n.º 27, 5.ª Bienal de Jurisprudência”, pág. 94.
[7] Helena Bolieiro e Paulo Guerra, ob. cit. pág. 206, com referência ao tipo de acção em causa sustentam dever ser convocada para a conferência inicial a criança, desde que de idade igual ou superior a 12 anos, embora sem prejuízo de se poder admitir a sua presença com idade inferior, se tal for julgado adequado.
[8] Assim o designam Helena Bolieiro e Paulo Guerra, ob. cit. pág. 201.
[9] Cit. ac. STJ de 3.3.98.
[10] Rosa Martins e Paula Távora Vítor, ob. cit. pág. 16.
[11] “Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio”, 2011, 5.ª ed., págs. 200 e 203.
[12] Ob. cit. pág. 198.
[13] Calvão da Silva, “Cumprimento e sanção pecuniária compulsória”, 4.ª ed., pág. 421 e nota 764 e ss.
[14] “Poder Paternal e Responsabilidades Parentais”, Quid Juris, 2010, pág. 124.
[15] Ob. cit., pág. 494.