| 1362/18.9T8CLD-A.C1 |  |
PRESSUPOSTOS
IDADE DA CRIANÇA
CONFLITUALIDADE ENTRE OS PROGENITORES
II – A mudança de paradigma impõe que a residência alternada surja hoje, não só, como uma das soluções a equacionar, mas ainda que, na tomada de decisão sobre a entrega da criança, se deva avaliar, em primeiro lugar, a aplicação do regime de residência alternada e, só se a mesma não se mostrar adequada ao caso concreto e não for aquela que melhor salvaguarda os interesses da criança, ponderar se a residência deve ser fixada junto do pai ou da mãe.
III – A atual idade da menor – seis anos de idade – não pode ser considerada “tenra idade” para o efeito de obstar, ou sequer desaconselhar, a alteração da residência junto da mãe para um regime de residência alternada, constituindo circunstância superveniente com influência na determinação do regime de responsabilidades parentais.
IV – A residência alternada pode ainda justificar-se quando a conflitualidade entre os progenitores se centre essencialmente no facto de a progenitora se opor à pretensão do progenitor à residência alternada entre ambos os pais, sem que tal inviabilize o contacto e o diálogo entre os progenitores.
(Sumário elaborado pela Relatora)
Relator: Maria João Areias
1º Adjunto: Paulo Correia
2º Adjunto: Helena Melo
Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra:
I – RELATÓRIO
AA intentou a presente ação de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais relativamente à filha menor de ambos, BB, contra CC,
Requerendo que o atual regime de responsabilidades parentais seja substituído por outro que contemple a residência alternada da menor, segundo as condições e critérios a determinar pelo tribunal,
Alegando, em síntese:
encontrando-se fixada a residência da criança junto da mãe, com um regime de convívios com o pai, a mãe tem dificultado sempre tais convívios, alegando que a menor se encontra doente ou chorosa por abandonar a progenitora;
por outro lado, a BB tinha à data do acordo celebrado dois anos de idade, razão pela qual aceitou o regime convencionado, esperando que, com o desenvolvimento da criança, o regime de convívios fosse sendo alargado;
teme que as dificuldades apontadas pela progenitora possam impedir que tenha um relacionamento saudável com a sua filha.
A Requerida apresenta alegações, impugnando de forma geral as considerações tecidas pelo Requerente relativamente ao incumprimento do regime de exercício das responsabilidades parentais atualmente fixado e as dificuldades levantadas no que concerne aos convívios;
mais alega que a fixação de um regime de residência alternada será prejudicial à criança, que possui fortes laços afetivos com a mãe, não tendo o Requerente alegado que benefícios advirão para a menor, com tal alteração.
Conclui, pugnando pela improcedência da ação e manutenção do regime de exercício das responsabilidades parentais existente e fixado na última conferência de pais realizada.
Realizada a conferência a que alude o artigo 35º do RGPTC, não foi possível obter o acordo de ambos os progenitores, tendo as partes sido remetidas para Audição Técnica Especializada, sem que se tenha alcançado o entendimento entre os progenitores.
Realizado Inquérito Social, foi junto aos autos o respetivo relatório.
Realizada nova Conferência de Pais, e face à frustração das negociações, ambos os progenitores apresentaram alegações, mantendo na generalidade as posições já por si assumidas nos autos e arrolando testemunhas.
A solicitação do tribunal foi elaborado e junto aos autos Relatório Social pelo Instituto de Segurança Social, nos termos do art. 21º, nº1, do RGPTC.
Realizada a audiência final, foi proferida Sentença, regulando as responsabilidades parentais, nos seguintes termos:
V – DECISÃO
Pelo exposto, julga-se procedente a presente ação e, em consequência, decide-se alterar o regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais fixado a 11-10-2018, passando o mesmo a ter o seguinte teor:
A) A menor fica confiada à guarda e cuidados de ambos os progenitores, residindo com a mãe e com o pai em semanas alternadas (de segunda feira a segunda feira), sendo as responsabilidades parentais, quanto às questões de particular importância para a vida da filha exercidas em comum por ambos os progenitores e quanto aos atos da vida corrente pelo progenitor que estiver com esta;
B) A residência oficial da BB, para fins administrativos, fixa-se junto da mãe
C) A troca de semana é feita à segunda feira ao final do dia, indo o progenitor buscar a escola/atividade ou a casa do outro progenitor pelas 19h00m.
D) A BB à quarta feira vai passar o dia com o progenitor com quem não está, indo este buscá-la a escola/atividade, ou a casa do outro progenitor, e pernoita com este e no outro dia entrega na escola ou em casa do outro progenitor, em moldes e termos a combinar entre os progenitores.
E) As atividades extracurriculares que a BB tem de frequentar se os pais não conseguirem chegar a consenso, no inicio do ano letivo, nos anos pares a mãe escolhe essas atividades e nos anos impares escolhe o pai, tendo o outro progenitor que não escolher nesse ano que garantir que na sua semana a criança frequenta as atividades escolhidas pelo outro.
F) Todas as férias escolares da BB, são repartidas pelos progenitores em períodos iguais em moldes e termos a combinar entres estes, sendo as de Verão em períodos de 15 dias, em moldes e termos a combinar entre os pais ate ao final do mês de março. Se os progenitores não conseguirem acordar quanto as férias de Verão, nos anos pares escolhe a mãe e nos anos impares o pai.
G) A BB passa a véspera de Natal com um progenitor, o dia de Natal com o outro, a véspera de Ano Novo com um progenitor e o dia de Ano Novo com o outro, assim sucessivamente e alternadamente em moldes e termos a combinar entre os progenitores.
H) A BB passa o Domingo de Páscoa de forma alternada e sucessiva com cada um dos progenitores em moldes e termos a combinar entre estes.
I) A BB passa com o pai o dia do pai e o aniversário deste e com a mãe, o dia da mãe e o aniversário desta, em moldes e termos a combinar entre os progenitores.
J) No dia de aniversário a BB toma uma refeição com cada um dos progenitores, em moldes e termos a combinar entre estes.
K) As despesas da BB, médicas (consultas, operações, tratamentos prescritos pelo médico, aparelhos dentários, óculos, lentes), medicamentosas com receita médica, as escolares (livros, material escolar e visitas de estudo), da pré-escola/infantário na parte não comparticipada, são a dividir pelos progenitores em partes iguais, mediante a apresentação do recibo comprovativo da despesa, no prazo de 60 dias após esta ser efetuada e paga no prazo de 30 dias pelo outro progenitor.
L) As atividades extracurriculares da BB, como futuras explicações, ATL, atividades artísticas e desportivas, são a suportar por ambos os progenitores em partes iguais, tendo que ambos concordar que a criança frequente essa atividade, mediante a apresentação do recibo comprovativo da despesa, no prazo de 30 dias após esta ser efetuada e paga no prazo de 30 dias pelo outro progenitor.
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Inconformada com tal decisão, a Progenitora dela interpôs recurso de Apelação, concluindo a sua motivação com as seguintes conclusões, que aqui se reproduzem por súmula[1]:
I - Entende a Recorrente que os factos dados como provados identificados como números 4., in fine, 13. e 21. da sentença foram incorretamente julgados,
II - E, bem assim, os factos dados como não provados identificados com as letras a) e c) da sentença foram incorretamente julgados,
III - No que respeita ao ponto 4 dos factos provados, a Requerida não aceita que tenha sido dado como provado que a casa do Requerente proporciona boas condições de conforto,
Porquanto,
IV - Foi confirmado pela testemunha DD que pelo menos, há cerca de 4 anos que a menor não tem um quarto próprio na casa do pai,
V - Confirmado também pela testemunha EE.
VI - Não se aceita que o pai, pelo menos há cerca de 4 anos, ainda não tenha procurado ter um quarto próprio para a menor, que tem, atualmente, 6 anos de idade, frequentando já o 1º ano do Ensino Básico,
VII - A qual não tem na casa do pai o seu espaço próprio quer para os seus brinquedos, quer para as suas atividades escolares, tendo que dividir este espaço com o irmão, quem tem, atualmente, 11 anos de idade.
VIII - Pelo que não se aceita que o Tribunal a quo tenha feito “tábua rasa” do facto da menor não ter quarto próprio na casa do pai, que lhe permita colocar os seus brinquedos e pertences pessoais, não tendo, assim, na casa do seu pai o espaço que lhe permita ter autonomia, em respeito pela sua individualidade.
IX - A decisão deveria ter sido proferida no sentido de considerar como provado que:
“4. Esta família habita numa moradia, propriedade da companheira do Requerente, de tipologia V3, com uma casa de banho e sala, não tendo a BB quarto próprio, partilhando o mesmo quarto com o seu irmão de 11 anos de idade.”
X - No que se refere ao ponto 13 dos factos provados, a Requerida não aceita que tenha sido dado como provado que o pai seja presente na vida da menor, na medida em que, do depoimento das testemunhas FF, GG e HH resulta que o pai quando não está com a menor não telefona, nem procura manter o contacto,
XI - Não gozando do direito que tem a passar 30 dias de férias, anualmente, com a filha, conforme o que está estipulado no acordo.
XII - O Tribunal a quo fez “tábua rasa” do facto do pai da menor não estabelecer contactos frequentes com a menor quando ela não está consigo, principalmente, em períodos de maior duração, quando ocorre nas férias com a mãe,
XIII - Afigurando-se, também, relevante que o pai, ao ter vindo peticionar a guarda alternada, alegando que pretende passar mais tempo com a filha, não usufrua do direito que tem em passar 30 dias anuais de férias com a menor.
XIV - A decisão deveria ter sido proferida no sentido de considerar como provado que:
“13. A progenitora revela ser presente e interessada na vida da filha, sendo que quando a menor não está com o pai, este não procura o contacto telefónico com a menor.”,
XV - Sendo que, ainda deveria ter sido acrescentado este facto como provado:
- “O pai da menor não usufrui da totalidade dos 30 dias anuais de férias que estão previstos no acordo de regulação das responsabilidades parentais.”
XVI - No que se refere ao ponto 21 dos factos provados, a Requerida não aceita que tenha sido dado como provado que existe animosidade da parte da família da Requerida para com o Requerente
Porquanto,
XVII - As testemunhas FF e GG demonstraram ter conhecimento direto dos factos, não se aceitando que o Tribunal a quo tenha feito “tábua rasa” dos seguintes factos:
- A mãe incentivar a menor a estar com o pai;
- Os receios da menor em dormir em casa do pai;
- O Requerente não ter informado a Requerida da mudança de habitação;
- O comportamento do pai para com a mãe durante as entregas da menor.
XVIII - O Tribunal a quo, de forma parcial, não apreciou o depoimento destas testemunhas, por se tratarem dos pais da Requerida, entendendo que o relato dos factos constituía animosidade da família da Requerida para com o Requerente,
XIX - Desvalorizando os comportamentos negativos do Requerido para com a Requerente.
XX - O Tribunal a quo, para fundamentar a sua decisão em alterar a guarda da menor, apreciou os depoimentos de uns em detrimento dos outros, até porque, na verdade, cada uma das famílias - do Requerente e Requerida - tem as suas experiências da vivência familiar, do que assiste e ouve por parte da menor,
XXI - E, o Tribunal a quo entendeu que os depoimentos da família da Requerida revelaram menos credibilidade.
XXII - Assim, a decisão deveria ter sido proferida no sentido de considerar como não provado que: 21. Existe animosidade da parte da família Requerida para com o Requerente.
XXIII - No que respeita à alínea a) dos factos não provados, a Requerida não aceita que tenha sido dado como não provado que a BB não tenha alterações de comportamento nos dias em que o pai a vai buscar, ficando emocionalmente irritável, com mais ansiedade, sensibilidade excessiva, mais chorosa e irritada,
Porquanto,
XXIV - Do depoimento das testemunhas FF e GG, das quais resultaram declarações que foram prestadas com credibilidade, conclui-se que a menor tem, efetivamente, alterações de comportamento nos dias anteriores à visita ao pai, mostrando-se mais sensível e emocionalmente instável,
XXV - Razão pela qual, a Requerida defendeu, no decorrer do processo, que a menor teria de ter mais tempo e deixar passar mais alguns anos até ser alterada a residência da menor nos termos que o pai requereu.
XXVI - Assim, deveria o Tribunal a quo ter dado como provado que:
- “A BB tem alterações de comportamento nos dias em que o pai a vai buscar, ficando emocionalmente instável, com mais ansiedade, sensibilidade excessiva, mais chorosa e irritada.”
XXVII - No que respeita à alínea c) dos factos não provados, a Requerida não aceita que tenha sido dado como não provado que o Requerente não dá a medicação à menor.
XXVIII - Do depoimento das testemunhas FF e GG, dos quais resultaram declarações que foram prestadas com credibilidade, o Tribunal a quo defendeu que as testemunhas não souberam concretizar datas, nem para que patologia a medicação servia.
XXIX - Ora, do depoimento da testemunha GG resulta que a menor tem alergias e a medicação refere-se à parte respiratória.
XXX - O Tribunal a quo achou que era mais importante não terem sido indicadas as datas – uma questão meramente formalista - em detrimento de apreciar a matéria em causa.
XXXI - Do depoimento das identificadas testemunhas, impunha-se que o Tribunal a quo tivesse dado como facto provado que:
- “O Requerente não dá a medicação à BB, quando esta se encontra doente.”
XXXII - O Tribunal a quo começa por discordar da posição defendida pela Requerida quando se alegou que a menor estava bem com a mãe e que a alteração à guarda poderia causar instabilidade na vida da menor, atenta também a situação de conflituosidade entre os progenitores.
XXXIII - Não se pode deixar de estar totalmente em desacordo com o entendimento do Tribunal a quo, porquanto, em casos de menores de baixa idade, como é o caso dos presentes autos, em que a menor apenas tem 6 anos de idade, a figura materna é a que assume maior relevância, tanto mais, que a mãe foi a principal cuidadora da menor desde o seu nascimento até agora.
XXXIV - Veja-se, a título exemplificativo:
“ (…)
)”, Pedro Strecht, in ‘Dá-nos a Paz – As Crianças e os Adolescentes face à separação dos pais‘, edição Assírio & Alvim, a pags. 58/60.
XXXV - O mesmo entendimento tem sido partilhado pela jurisprudência: (…) L1-6, disponível em www.dgsi.pt/jtrl.
XXXVI - O Tribunal a quo fez tábua rasa e não atendeu à baixa idade da menor - 6 anos de idade;
XXXVII - Desvalorizando também a situação de conflituosidade entre os pais, quando na verdade o relacionamento entre os pais é fundamental e tem sido apontado pela jurisprudência como um critério fundamental na decisão da atribuição da guarda alternada.
XXXVIII - Escreve-se no supra citado Acórdão da Relação de Lisboa, que “(…)”
Assim, apoiados em tais entendimentos e tendo em conta que a M... ainda só conta 6 anos de idade, que sempre viveu com a mãe, que a zela, cuida, educa e dela toma totalmente conta desde que nasceu, existindo laços afetivos fortes entre ambas, e que é manifesto a elevada animosidade existente entre os progenitores, bem retratada nos presentes autos, nada, mas mesmo nada aconselha ou recomenda que se altere a residência atual e habitual da menor, tanto mais que só este ano letivo iniciou a sua vida escolar, pelo que mais se acentua a necessidade de a criança ter rotinas adequadas e certas, de não estar sujeita a frequentes e absolutamente desnecessárias mudas de casa, com roupa, livros e sabe mais o quê ‘às costas.(…)”.
XXXIX - O Tribunal a quo, não obstante ter constatado que os pais não mantêm entre si uma relação cordial, de cooperação e de diálogo, o que ficou bem demonstrado pela produção de prova testemunhal, desvalorizou por completo tal situação e alterou a residência da menor, não atendendo ao superior interesse da criança.
XL - Antes de ter tomado a decisão de alterar a residência da menor, o Tribunal a quo deveria ter requerido uma avaliação psicológica à menor, de forma a avaliar se a menor já estaria preparada para a alteração da sua residência nos termos em que foi decidido e a sua capacidade de adaptação a esta nova realidade, de forma a assegurar a estabilidade emocional da criança.
XLI - Porquanto, a criança irá estar sujeita a parâmetros de educação diferentes, o que, até, poderá dificultar o seu desenvolvimento.
XLII - Mais, o Tribunal a quo, atendendo aos factos levados aos autos, pelas alegações de ambas as partes, em que revelam a conflituosidade entre os progenitores, deveria também ter recorrido e solicitado mediação familiar a frequentar pelos progenitores e apenas depois da mediação familiar e mediante os seus resultados é que poderia ter decidido alterar a residência da menor.
XLIII - Citando MARIA CLARA SOTTOMAYOR (in “Estudos e Monografias – Exercício do Poder Paternal”, Porto, Publicações Universidade Católica, 2003, 2ª ed., págs. 439 a 444) escreve que “a guarda alternada acarreta para a criança inconvenientes graves pela instabilidade que cria nas suas condições de vida e pelas separações repetidas relativamente a cada um dos seus pais, causadas pela constante mudança de residência. (…) a guarda alternada compromete o equilíbrio da criança, a estabilidade do seu quadro de vida e a continuidade e unidade da sua educação, pois não garante a colaboração dos pais no interesse da mesma”, não devendo ser decretada “em casos de conflito parental elevado ou quando um dos pais tem preocupações com a segurança dos filhos junto do outro (…)” (…)”
XLIV - Entende a Recorrente que o Tribunal a quo violou o artigo 1906.º, n.º 6 do Código Civil (CC), na medida em que, o Tribunal a quo na sua decisão não atendeu ao superior interesse da criança e não ponderou e apreciou todas as circunstâncias relevantes para proferir a decisão de alterar a guarda da menor,
XLV - Sendo que o Tribunal a quo deveria ter aplicado aquela norma jurídica, no sentido de que deveria permanecer a guarda com a mãe, não correspondendo ao superior interesse da criança a alteração para um regime de guarda alternada, até pelas circunstâncias relevantes que resultaram da prova produzida nos presentes autos.
XLVI - Pelo que, deverá ser dado provimento ao presente recurso, com a produção de Acórdão que revogue a sentença proferida pelo Tribunal a quo e, em consequência, mantenha o acordo que existia da regulação das responsabilidades parentais, continuando a menor a residir com a mãe e mantendo tudo o que aí está anteriormente acordado entre ambos os progenitores.
*
Quer o Progenitor, quer o Ministério Público apresentaram cada um as suas contra-alegações ao recurso.
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II – DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO
Tendo em consideração que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações de recurso, sem prejuízo da apreciação de eventuais questões de conhecimento oficioso – cfr., arts. 635º, e 639, do Novo Código de Processo Civil –, as questões a decidir são as seguintes:
A. Apelação do progenitor
1. Impugnação da matéria de facto quanto aos factos dados como “provados” sob os pontos 4., 13. e 21., e quanto aos dados como “não provados” sob as als. a) e c).
2. Se o tribunal errou ao deferir o pedido de fixação de um regime de residência alternada:
a. Por ter procedido a tal alteração sem pedir previamente uma avaliação psicológica da menor e sem ter solicitado mediação familiar.
b. Por tal não corresponder ao interesse da menor
III – APRECIAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO.
1. Impugnação da matéria de facto.
(…).
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A. Matéria de facto
É a seguinte a matéria de facto dada como provada na sentença recorrida, com as alterações aqui introduzidas em sede de impugnação relativamente ao ponto 4:
1. BB encontra-se registada como filha de AA e de CC, com data de nascimento a .../.../2016.
2. Por sentença, datada de 11-10-2018, já transitada em julgado, foi homologado o acordo do exercício das responsabilidades parentais relativo à criança referida em 1, tendo ficado estipulado, além do mais, o seguinte:
«1.º - A criança fica entregue à guarda e cuidados da mãe, com quem reside (…)
4.º - a) Durante um período de três meses, até 11 de Janeiro de 2019, a BB passará com o pai, fins-de-semana alternados. Para o efeito, o pai irá buscar a filha a casa da mãe, pelas 10:00 horas de sábado, indo ai entregá-la ao domingo pelas 18:30 horas;
b) A partir de 11 de Janeiro de 2019, a BB passará com o pai, fins-de-semana alternados. Para o efeito, o pai irá buscar a filha à ama no final do dia de sexta-feira, indo entregá-la a casa da mãe ao domingo pelas 18:30 horas;
c) Em qualquer um dos casos acima referidos, o pai poderá ter a filha consigo às quartasfeiras alternadas. Para o efeito, deverá ir buscá-la à ama no final do dia e ai a entregar na manhã do dia seguinte;
d) A BB passará, alternadamente, com cada um dos progenitores, os seguintes períodos festivos: véspera de Natal e dia de ano novo, por um lado, e dia de Natal e a véspera de ano novo, por outro, consignando-se que, no presente ano civil, a véspera de Natal e dia de ano novo serão passados com a mãe e o dia de Natal e a véspera de ano novo serão passados com o pai;
f) No dia de Páscoa, a BB tomará uma refeição com o pai e outra com a mãe;
g) A BB passará com a mãe o dia da mãe e o dia de aniversário desta e passará com o pai o dia do pai e o dia do aniversário deste;
h) No dia do aniversário da criança, esta tomará uma refeição com o pai e outra com a mãe em moldes a acordar entre ambos;
i) O pai poderá passar com a filha quatro semanas de férias distribuídas da seguinte forma:
i.a) No verão, a BB passará com o pai duas semanas de férias, não consecutivas, devendo o pai informar a mãe o período que pretende ter a filha consigo, até ao dia 31 de Março do ano correspondente;
i.b) Sem prejuízo do período acordado em i.a), o pai poderá ainda ter a filha consigo, durante 15 dias em períodos e moldes a acordar com a mãe;» - cf. ata de conferência de pais, realizada a 11-10-2018, no âmbito dos autos principais, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
3. O agregado familiar do progenitor é composto pelo próprio, a companheira: DD e o filho mais velho do progenitor, II, de 11 anos, que reside com ambos os progenitores em regime de alternância semanal.
4. Esta família habita numa moradia, propriedade da companheira do Requerente, de tipologia V3, com uma casa-de-banho e sala que proporciona boas condições de conforto, não tendo a BB, por ora, quarto próprio, partilhando o mesmo quarto com o seu irmão de 11 anos de idade.
5. O Requerente e a companheira encontram-se a construir uma habitação com a tipologia ..., para onde pretendem ir residir brevemente, na mesma localidade da atual residência.
6. O agregado do progenitor aufere cerca de 2.100,00€ mensais, suportando despesas de crédito à habitação, no valor de 200,00€, de crédito automóvel, no valor de 150,00€, de consumos domésticos, no valor de cerca de 150,00€ e de condomínio, no valor de 50,00€.
7. O agregado da progenitora é composto por si própria e pela BB, residindo estas em casa própria, sem quaisquer encargos, situada em andar inferior à habitação dos seus pais (avós da BB).
8. Este agregado aufere cerca de 780,00€ mensais, suportando despesas de consumos domésticos, no valor de cerca de 100,00€ e de alimentação e higiene e limpeza, no valor de 240,00€.
9. O progenitor trabalha como agente de seguros, sendo que realiza trabalhos esporádicos como videógrafo, e a sua companheira trabalha como fotógrafa.
10. Ocasionalmente o progenitor e a sua companheira realizam trabalhos ao fim de semana, tendo o cuidado de, sempre que possível, agendar tais trabalhos para os fins de semana em que não estão com a BB (ou o II).
11. O agregado do progenitor tem suporte familiar e de amigos, nomeadamente da mãe do progenitor, EE (que auxilia o agregado nas semanas em que o II se encontra a residir com este), bem como dos pais e irmãos da companheira daquele.
12. O agregado da progenitora possui igualmente suporte familiar, nomeadamente dos pais da progenitora (que residem no andar por cima da residência desta), realizando várias refeições semanais com estes.
13. Ambos os progenitores revelam ser presentes e interessados na vida da filha de ambos.
14. O progenitor mantém uma boa relação com JJ, progenitora do seu filho II, que se encontra a residir em semanas alternadas com cada um dos progenitores.
15. O progenitor diligencia sempre para que nos fins de semana e férias em que a BB convive consigo coincida com a semana em que o II reside no seu agregado.
16. As localidades onde os progenitores residem distam cerca de 20 km entre si.
17. Ambos os progenitores trabalham nas ....
18. A BB frequenta o Jardim de Infância ..., desde setembro de 2019, sendo a progenitora a encarregada de educação.
19. A BB é uma criança alegre e feliz, interagindo com os pais, quer quando se encontra com a mãe quer quando se encontra com o pai, possuindo uma relação próxima com o seu irmão consanguíneo, II.
20. A companheira do Requerente possui uma relação afetuosa e dedicada com ambos os filhos deste.
21. Existe animosidade da parte da família Requerida para com o Requerente.
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B. O Direito
Encontra-se em vigor um acordo relativo ao exercício responsabilidades parentais, datado de 11.10.2018, que fixou a residência da menor com a progenitora, passando a BB com o pai, fins de semana alternados – indo buscá-la na sexta ao final do dia e entregando-a no domingo às 18.30 – e podendo ainda o progenitor ter consigo a menor às quartas feiras alternadas, indo-a buscar ao final do dia e entregando-a na manhã do dia seguinte; o progenitor pode passar quatro de semanas de férias com a menor.
O progenitor, sustentando ter ocorrido alteração do circunstancialismo que esteve na base do acordo que tem vigorado até à data, vem requerer a sua alteração defendendo a fixação de um regime de residência alternada:
- apesar do acordo alcançado em 11 de outubro de 2018, a mãe continua a levantar entraves ao convívio da menor com o pai;
- a escolha da escola que a BB frequenta é feita unilateralmente pela mãe sem pedir a opinião do pai;
- o pai pretende um convívio mais próximo com a sua filha, sendo que a mãe sempre teve conhecimento que o desejo do pai é a fixação da residência alternada, tendo pai aceitado o acordo inicialmente ajustado, porque à data a criança só tinha dois anos de idade;
- o regime que se encontra em vigor, com as dificuldades levantadas pela mãe, leva o pai a temer nunca vir conseguir ter com a filha o relacionamento que mantém com o filho de outro relacionamento relativamente ao qual, há bastante tempo, contempla um regime de residência alternada.
A progenitora apresentou alegações, assumindo a posição de que a menor deverá continuar a residir consigo, mostrando-se desnecessária qualquer alteração ao regime fixado: não é verdade que a mãe dificulte as visitas e o convívio do pai com a menor; será doloroso para a menor afastar-se da mãe, com quem reside desde que nasceu, para passar a residir alternadamente com o pai; este regime não é aconselhável para crianças de muito baixa idade. Não alegando o progenitor qualquer incumprimento por parte da mãe ou a ocorrência de qualquer circunstancia superveniente, não há fundamento para alterar o regime em vigor.
A sentença recorrida julga a ação procedente, alterando o regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais, confiando a menor à guarda de ambos os progenitores, passando a residir com a mãe e com o pai em semanas alternadas (de segunda a segunda feira), sendo as responsabilidades parentais, quanto às questões de particular importância para a vida filha exercidas em comum por ambos os progenitores e quanto aos atos da vida corrente pelo progenitor que estiver com esta.
O tribunal fundamentou a sua decisão reconhecendo a existência de circunstancias supervenientes que devem ser ponderadas – o facto de a menor ter dois anos de idade aquando da regulação do exercício das responsabilidades parentais e de atualmente ter seis anos de idade. Assim sendo, baseou a alteração do regime nas seguintes circunstancias, que aqui se sintetizam:
- a fixação do regime de residência alternada tem, normalmente, a vantagem de contribuir para uma maior vinculação afetiva entre a criança ou jovem e ambos os progenitores, possibilitando a inclusão dos filhos nos agregados familiares dos pais, o que não se verifica nos modelos tradicionais, porquanto, nesses, a criança ou jovem é vista como um mero visitante da casa do pai ou da mãe com quem não reside habitualmente;
- ficou demonstrado que a BB é uma criança alegre, feliz e que gosta de estar tanto com o pai como com a mãe;
- o argumento de que se deverá esperar que a BB seja mais velha não colhe igualmente (e é algo pernicioso). Claramente que quanto mais nova for a criança, mais adaptável é a mesma a novas situações. Aguardar mais tempo seria também permitir que a BB se habitue à atual situação, que se habitue às suas rotinas no agregado da mãe, que sinta que a sua casa e o seu centro de vida são junto da mãe;
- a distância entre as residências dos progenitores não é elevada, ambos os pais trabalham na mesma localidade (o que permitirá que a menina possa, por exemplo, integrar ali um estabelecimento de ensino básico), ambos têm suporte familiar que permitirá colmatar qualquer impossibilidade de horário dos progenitores (note-se que a avó paterna é quem auxilia o Requerente nestes termos com o seu outro filho, que se encontra em residência alternada);
- a fixação deste regime permite que a criança continue a manter os laços afetivos fortes com ambos os progenitores e tenha uma verdade noção da sua nova vida, onde os pais estão separados, mas onde continua a ser filha de ambos e a fazer parte do seu dia a dia. É o regime que implica menos perdas para a criança;
- o Requerente tem um outro filho cuja residência em vigor é alternada. Se é verdade que cada criança é diferente, e o que funciona para um pode não funcionar para outro, não se pode ignorar que a residência alternada fixada em relação ao II tem funcionado bem e que não se vêm razões para que tal não funcione também com a BB, tendo o pai já experiência neste tipo de regime.
A progenitora/Apelante insurge-se contra o decidido, defendendo a revogação da decisão recorrida, mantendo-se o acordo de regulação do exercício das responsabilidades parentais existente, com os seguintes fundamentos:
- em casos de menores de baixa idade, como é o caso, em que a menor tem apenas seis anos de idade, a figura materna é a que assume maior relevância, tanto mais que foi a principal cuidadora da menor desde o nascimento até agora;
- o tribunal desconsiderou a situação de conflituosidade entre os pais;
- antes de ter tomado a decisão de alterar a residência da menor, o tribunal deveria ter requerido uma avaliação psicológica à menor, de forma a avaliar se a menor já estaria preparada para a alteração de residência e a sua capacidade de adaptação a esta nova realidade, de forma a assegurar a estabilidade emocional da criança;
- dada a conflitualidade entre os progenitores, o tribunal deveria ter recorrido e solicitado mediação familiar a frequentar pelos progenitores e só depois da mediação familiar e mediante os resultados é que poderia ter decidido alterar a residência da menor.
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Cumpre, assim, apreciar e decidir.
a) Se o tribunal errou ao tomar a decisão de alterar a residência da menor, sem ter requerido previamente uma avaliação psicológica da menor e a mediação familiar a frequentar por ambos os progenitores.
Segundo a Apelante, “Antes de ter tomado a decisão de alterar a residência da menor, o tribunal deveria ter requerido uma avaliação psicológica à menor, de forma a avaliar se a menor já estaria preparada para a alteração da sua residência nos termos em que foi decidido e a sua capacidade de adaptação a esta nova realidade, de forma a assegurar a estabilidade emocional da criança”.
Resultando dos autos que a menor tem um desenvolvimento adequado à sua idade (seis anos) e não tendo sido alegada qualquer caraterística pessoal que impusesse uma avaliação distinta, não se nos afigura porque motivo a decisão sobre a possibilidade de fixação de um regime de residência alternada teria de ser precedida de uma avaliação psicológica da menor.
Por outro lado, encontrando-se unicamente em discussão a pretensão do progenitor à fixação do regime de residência alternada, se a progenitora entendia que não poderia ser proferida decisão a tal respeito sem a realização prévia de tal diligência, poderia e deveria tê-lo requerido atempadamente ao tribunal, e não o fez.
Mais sustenta a Apelante (sem invocar uma única norma que o impusesse ou recomendasse) que, “atendendo aos factos levados aos autos, pelas alegações de ambas as partes, em que revelam a conflituosidade entre os progenitores, deveria ter também recorrido e solicitado mediação familiar a frequentar pelos progenitores e apenas depois da mediação familiar e dos seus resultados é que poderia ter decidido alterar a residência da menor”.
Quanto ao processado respeitante à alteração do regime das responsabilidades parentais, citado o requerido e se o juiz entender que o processo é de prosseguir, observar-se-á, “na parte aplicável o disposto nos arts. 35.º a 40.º”, podendo ainda realizar as diligências que considere necessárias – artigo 42º, ns. 5 e 6, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível.
E, segundo o artigo 38º do RGPTC, se, na Conferência a que alude o artigo 35º, os pais não chegarem a acordo que seja homologado, o juiz “suspende a conferência e remete as partes para:
a) Mediação, nos termos e com os pressupostos previstos no artigo 24º, por um período máximo de três meses; ou
b) Audição técnica especializada, nos termos previstos no artigo 23º, por um período máximo de três meses.”
No caso em apreço, atenta a falta de acordo entre os progenitores, foi determinada a suspensão da Conferência, remetendo-se as partes para Audição Técnica Especializada (cfr., despacho final na Ata de Conferência de 12-01-2021), e a 06-05-2021, foi junto aos autos a “Informação de Audição Técnica Especializada”.
Sendo a mediação e a audição técnica especializada previstas em alternativa, tendo o juiz optado pela segunda, nunca poderia haver lugar à primeira.
Por outro lado, as razões de que a Apelante se socorre são justificativas do recurso à audição técnica especializada – o que foi feito –, e não à mediação, tendente à elaboração de um acordo que será posteriormente submetido à homologação juiz, pretensão que a Apelante nunca formulou nos autos, sendo que, tal diligência apenas pode ser sugerida oficiosamente pelo juiz e nunca decreta à margem do seu consentimento.
“A remessa das partes para a audição técnica especializada consiste na sua audição com vista à avaliação diagnóstica das competências parentais e a aferição da disponibilidade daquelas para um acordo, que melhor salvaguarde o interesse da criança. Pretende-se que as partes em conflito sejam ouvidas por técnicos especializados neste âmbito, visando essa audição a avaliação diagnóstica das competências parentais e a aferição da disponibilidade daquelas para um acordo[2]”.
A mediação familiar é um meio de resolução alternativa de litígios que visa a autocomposição dos conflitos: visa-se que as partes possam – com o auxílio do mediador que tentará restaurar a comunicação – chegar por si, à melhor solução que irá de encontro aos seus verdadeiros interesses e dos seus filhos[3].
Daí o necessário consenso das partes para a sua realização, sendo que, a mediação no seio familiar, se dirige a pessoas com um especial elo de ligação – jurídico e familiar.
“A finalidade e objetivo último da intervenção da medição familiar, é, neste caso, a obtenção de acordo e posterior homologação judicial e, nesse sentido se distingue da audição técnica especializada.[4]”
Como afirma Tomé d’Almeida Ramião, “A opção pela remessa das partes para a mediação ou audição técnica especializada compete ao juiz, segundo o seu critério de oportunidade e utilidade na realização dessa diligência, ponderando a natureza do conflito e disponibilidade dos pais para um consenso, pois se de acordo com um juízo de prognose se exclui qualquer possibilidade de obtenção do acordo de regulação do exercício das responsabilidades parentais não faz sentido sujeitar as partes à mediação, devendo antes optar-se pela audição técnica especializada[5]”.
Como tal, a alegada conflitualidade entre os progenitores recomendava precisamente a opção tomada pelo tribunal, de audição técnica especializada, nenhuma censura nos merecendo a decisão recorrida.
b) se a decisão de fixar a residência alternada é de revogar, por contrária ao interesse da menor.
A Lei nº 61/2008, de 31 de outubro, que procedeu à última reforma ao Código Civil em matéria do Direito da Família, introduziu importantes alterações às regras que estabelecem o exercício das responsabilidades parentais dos filhos menores em caso de dissociação familiar.
A primeira alteração consistiu, desde logo, na substituição da expressão “poder paternal”, por “responsabilidades parentais”, consagrando a igualdade de direitos e de deveres de ambos os pais relativamente à pessoa e ao património dos filhos menores[6].
O artigo 1906º, do Código Civil, na redação da Lei nº65/2008, quanto ao exercício das responsabilidades parentais no caso de divórcio ou sempre que os progenitores não vivam juntos, previa expressamente duas possibilidades:
i) exercício comum das responsabilidades parentais relativamente às questões de particular importância para a vida do filho, sendo que, quanto aos atos da vida corrente o seu exercício cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente – instituído co o regime regra;
ii) exercício das responsabilidades parentais por um só dos progenitores, quando tal impusesse o interesse do menor (ns. 1, 2 e 3).
Apesar de, no referido modelo de exercício em comum das responsabilidades parentais, haver um progenitor com quem a criança reside habitualmente e outro com o qual residente temporariamente, já então se entendia que o artigo 1906º não obstava a outras soluções, nomeadamente, à hipótese de exercício comum com residência alternada (considerando-se guarda partilhada com residência alternada quando a criança residente entre 30 a 50% do tempo com um progenitor e o restante do tempo com o outro).
Ao consagrar entre as circunstâncias relevantes para o interesse do menor, “as que promovam uma relação de grande proximidade com os dois progenitores e favoreçam amplas oportunidades de contacto do filho, com ambos os progenitores” (nº7), não deixava de implicitamente apontar para esta solução, por se afigurar a residência alternada como a mais apta a possibilitar-lhe contactos em igual proporção e em circunstancias similares, com ambos os progenitores e respetivas famílias, por contraposição à residência habitual do filho com um dos progenitores e o convívio com o outro apenas em férias, dias festivos e fins de semana[7].
Uma passagem pela jurisprudência dos tribunais superiores permite-nos concluir ser já então posição dominante a admissibilidade da guarda compartilhada, inclusivamente por imposição do tribunal (ou seja, na falta de acordo entre os pais, porquanto ambos pretendem a residência exclusiva), colocando, contudo, como requisito que houvesse uma boa relação entre os pais ou que, pelo menos, os conflitos entre os pais possam ser de algum modo amenizados[8].
Ao nível da doutrina, com exceção de Maria Clara Sottomayor[9] – face aos novos dados da investigação científica e das novas tendências ao nível dos demais ordenamentos jurídicos europeus –, constata-se uma tendência para a assunção da guarda compartilhada como a “solução ideal” ou “preferencial”[10] (embora nem sempre possível, como é o caso de famílias com histórico de violência doméstica ou de os progenitores residirem em diferentes localidades) em caso de dissociação familiar.
Também os instrumentos internacionais europeus vêm refletindo esta nova tendência, sendo que a Resolução 1921 do Conselho da Europa (2013), que apenas apelava “às autoridades dos Estados-Membros a respeitar o direito dos pais a desfrutar a responsabilidade partilhada, assegurando que legislação sobre a família e as crianças, em caso de separação ou divórcio, contemple a possibilidade de residência alternada/guarda partilhada das crianças, no seu superior interesse, baseado no mútuo acordo entre progenitores”, apenas dois anos após, veio a ser substituída pela Resolução 2079 do Conselho da Europa (de 02-10-2015), instando os Estados Membros a “Introduzir na sua legislação o princípio da residência alternada depois da separação, limitando as exceções aos casos de abuso infantil ou negligência ou violência doméstica, ajustando o tempo em que a criança vive na residência de cada progenitor em função das suas necessidades e interesses”.
Embora não tivesse ainda sido transposto para o direito nacional o princípio da residência alternada, já então a jurisprudência entendia maioritariamente que o artigo 1906º CC não exigia o acordo dos progenitores para a sua fixação[11], nem sequer a inexistência de conflitualidade entre os cônjuges, sendo que a existência de alguma conflitualidade seria mesmo compreensível e expectável numa situação de pós rutura do casal.
É, entretanto, publicada a Lei nº 65/2020, de 04 de novembro, que, visando por termo a tais discussões, veio estabelecer “as condições em que tribunal pode decretar a residência alternada do filho em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento dos progenitores”,
Introduzindo alterações ao artigo 1906º, passou este a dispor no seu nº6, que “Quando corresponder ao superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstancias relevantes, o tribunal pode determinar a residência alternada do filho com cada um dos progenitores, independentemente de mútuo acordo nesse sentido e sem prejuízo da fixação da prestação de alimentos.”
Temos, assim, que, na sua versão atual, o artigo 1906º, aponta os seguintes critérios para a determinação da residência do menor:
“5 - O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro.
6 - Quando corresponder ao superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstâncias relevantes, o tribunal pode determinar a residência alternada do filho com cada um dos progenitores, independentemente de mútuo acordo nesse sentido e sem prejuízo da fixação da prestação de alimentos.
(…)
8 - O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles.
Como critério orientador da decisão do tribunal surge o interesse superior da criança, com a primazia desta como sujeito de direitos e o seu direito a manter relações estáveis e gratificantes com ambos os progenitores[12].
Continuando a jurisprudência, e nomeadamente o Supremo, a sustentar que o artigo 1906º, ns. 6 e 8, elege o modelo de guarda conjunta e residência alternada do filho com os dois progenitores, como meio privilegiado de proporcionar uma ampla convivência entre o filho e cada um dos progenitores, bem como a partilha das responsabilidades parentais, só assim não será se, atentas, nomeadamente, as aptidões as capacidades e a disponibilidade de cada progenitor, o superior interesse do filho o não aconselhar[13].
Não colocando em causa a possibilidade da fixação de um regime de residência alternada – que, na lei atual, prescinde expressamente da existência de acordo entre os pais a tal respeito – a Apelante opõe-se ao regime decretado com o argumento de que, em casos de menores de baixa idade, como no caso em apreço, em que a menor tem apenas seis anos de idade, a figura materna é quem assume maior relevância, tento mais que a mãe foi a principal cuidadora desde o seu nascimento até agora.
A alusão a que a mãe foi a sua principal cuidadora, aponta para a “figura de referência”, que foi usada durante muito tempo e que era adequada num quadro em que se tratava de escolher a qual dos progenitores confiar a guarda do menor, já não o sendo quando se discute se é de atribuir, ou não, a guarda partilhada com residência alternada junto de cada um dos pais.
Uma das circunstâncias comummente apontadas como desaconselhando a residência alternada é a tenra idade, o que nos leva desde logo a questionar o que poderá ser considerado como “tenra idade” para tal efeito.
E aqui as opiniões variam.
Para uns, entre os 4 e os 10 anos, a residência alternada apenas deve ser adotada, nos casos em que não há conflito parental e em que cada um dos pais pode e deve confiar no outro como progenitor[14] (de onde se depreende não admitirem a residência alternada abaixo dessa idade).
Questionando-se se a guarda compartilhada se justifica quando as crianças são muito pequenas, há quem defenda que, até aos quatro, cinco anos de idade, necessitam de um contexto, o mais estável possível, para o delineamento satisfatório da sua personalidade, e, portanto, a convivência em ambientes físicos diferentes, o fluxo constante de pessoas neles existentes, requer uma capacidade de adaptação e de codificação-descodificação da realidade, só possível a crianças mais velhas[15].
Colocando em crise a tradicional ideia da preferência maternal para crianças de tenra idade, alguns especialistas[16] afirmam que as crianças de idades mais novas – bebés com menos de quatro anos – precisam de pernoitas com ambos os progenitores numa situação de separação. “Pesquisas aceites dos últimos 45 anos, opõem-se à ideia de que as crianças abaixo dos 4 anos (ou dos seis) precisam de passar o seu tempo exclusivamente com um progenitor e que não conseguem aceitar estar longe desse progenitor, mesmo recebendo afeto e carinho do outro[17]”.
Catarina Ribeiro classifica como mito a instabilidade da criança na residência alternada e afirma que a questão se coloca apenas relativamente a crianças com idade inferior a dezoito meses[18].
Joaquim Manuel Silva[19], para quem a segurança da criança está nas relações de filiação, de vinculação com os pais e não no lugar, sustenta que quanto mais pequena for a criança mais indiferente é o lugar físico dela – já não é indiferente a presença do pai ou da mãe, essa sim fonte de segurança –, pelo que, em seu entender apenas a amamentação nos primeiros seis meses, no limite nove, é impeditiva, pelos benefícios que representa para o sistema imunitário.
Também na jurisprudência, as opiniões se dividem:
Para o Acórdão do TRL de 24-01-2017[20], a “tenra” idade da filha, que completara três anos de idade, não constituía obstáculo à residência alternada, permitindo-lhe, antes pelo contrário, uma melhor e mais rápida adaptação a forma de vida diferente daquela que os progenitores lhe haviam proporcionado quando viviam juntos, durantes os seus primeiros 14 meses de vida.
No Acórdão do TRL de 07-08-2017[21], considerou-se que, “se nada houver contra ou a favor de nenhum dos progenitores, como no caso (em que apenas há um pequeno fator a pesar a mais a favor do pai, qual seja a sua maior disponibilidade), não se deve determinar a residência do filho com a mãe apenas por ele ter uma “tenra” idade, no caso 20 meses”.
Pela nossa parte, não temos dúvidas em afirmar que a partir dos seis anos – idade da menor aqui em causa –, altura em que tem autonomia para se vestir e comer sozinha, e em que inicia o ensino básico, não será de considerar a criança como sendo de “tenra idade” para efeitos de desaconselhar a fixação de um regime de guarda partilhada com residência alternada.
Aliás, será até uma altura adequada para fazer esta transição, uma vez que, mais tarde, nomeadamente para os adolescentes, a sua casa, o seu quarto (que representa o seu refúgio), a escola em que andam, os seus amigos, ganham uma importância acrescida, que poderá dificultar ou criar resistência às mudanças de espaço físico que possam envolver a opção da residência alternada.
“As crianças das escolas primárias, face à sua maior maturidade e aos contactos com outras, por vezes em situações similares, são aquelas que melhor se adaptam à diversidade das relações com os seus progenitores separados, aceitando as mudanças com maior naturalidade[22]”.
O cerne da questão passa por conseguir reunir as condições para que, de facto, seja na residência de um, seja na residência do outro dos progenitores, o menor se sinta “em casa” – que aí reúna condições não só para estar perto desse progenitor, mas para com ele passar e fruir o seu dia-a-dia, para estudar, ter aí os seus tempos de lazer, receber aí os seus amigos, pois senão, caso contrário, sobretudo a partir de uma certa idade, as estadias em casa do outro progenitor ir-se-ão espaçando ou, pelo menos, passarão nela muito menos tempo, precisamente porque sentirão tal estadia como uma mera visita, ansiando pela hora de regressar a “casa”.
Concluindo, a idade da menor (seis anos de idade) não nos surge como fator impeditivo ou que desaconselhe a opção pela residência alternada.
A Apelante opõe-se, ainda, à fixação da residência alternada, invocando a existência de conflitualidade entre os progenitores.
Contudo, atentar-se-á desde logo, que, na oposição que deduziu ao pedido de alteração do regime de exercício das responsabilidades paternais e à pretensão do pai à fixação de residência alterada, a Apelante não invocou, nunca, a existência de conflitualidade entre os pais, negando, nomeadamente, que pela sua parte coloque quaisquer entraves à convivência e relacionamento da filha com o pai.
Por outro lado, afigura-se-nos que a conflitualidade em causa se centra essencialmente no facto de a progenitora se opor à pretensão do progenitor à residência alternada entre ambos os pais – o relatório social apenas a aponta quando reportada à posição da mãe de não aceitar a pretensão do pai à residência alternada.
Ora, a não ser que se verifique uma conflitualidade tal que inviabilize o diálogo e o contacto entre os progenitores – e nos parece ser o caso, como já afirmamos, tanto mais que o regime vigente já contempla (desde 11 de janeiro de 2019) a estadia com o pai em fins de semana e às quartas feiras em semanas alternadas, bem como um período alargado de férias, sem que as relações entre os progenitores tenham obstado ao seu normal cumprimento – tal conflitualidade não constituirá obstáculo ou fator desfavorável à fixação da residência alternada.
A guarda conjunta pode ainda ser o regime indicado para a defesa dos interesses da criança mesmo na hipótese de os dois progenitores pretenderem a determinação da residência do menor, não concordando o residente em reparti-la, enquanto que o não residente, por via de regra, o pai, se mostra interessado em fazê-lo, importando avaliar do bem fundado da recusa do “guardião” em compartilhar a residência, ou seja, se a oposição do residente decorre de uma disputa pessoal ou é relevante para a defesa dos superiores interesses da criança[23].
Como a doutrina vem defendendo, se a guarda conjunta é inovadora e benéfica para a maioria dos pais cooperativos é, também, muitas vezes, bem-sucedida, mesmo quando o diálogo entre os progenitores não é o ideal, desde que estes sejam capazes de separar os conflitos conjugais ou os inerentes à relação sucedânea estabelecida do adequado exercício da função parental[24].
A ideia de que a guarda partilhada expõe a criança ao conflito tem implícita a afirmação de que, em caso de conflito, a criança fica mais protegida se confiada a um deles, o que é extremamente discutível: a confiança a um só dos progenitores ao atribuir a este um poder de facto sobre a criança (progenitor que, na prática tudo decide) em detrimento do outro, que assim se vê afastado do dia-a-dia da criança, alimentando a posição de irredutibilidade do progenitor guardião (que, face ao poder que a guarda exclusiva lhe dá não se vê na necessidade de fazer concessões) e aumentando o sentido de frustração do outro, é potenciador da conflitualidade entre os progenitores.
Como salienta Joaquim Manuel da Silva[25], havendo conflito entre os progenitores, a residência exclusiva agrava-o, consolida-o, aumentando-o muitas vezes, gerando um grande número de abandonos, de “órfãos de pais vivos”, que, quando não ocorrem, por força da exposição da criança a este stresse tóxico, permanente e intenso, gera nelas profundos problemas de desenvolvimento emocional e cognitivo, que são na sociedade atual um problema grave de saúde.
Já a guarda ou residência alternada ou compartilhada favorece o atenuar do conflito entre os progenitores: colocando-os em condições de igualdade, levará precisamente a que, qualquer um deles, tendo por contraponto um período de tempo em que o menor estará longe de si e entregue ao outro, terá todo o interesse em facilitar ao outro os contactos com o menor no período em que é ele a deter a guarda, precisamente porque é isso que espera e deseja que lhe seja proporcionado quando o menor está com o outro[26].
Concordamos, assim, com Ana Teresa Leal[27] quando afirma que a mudança de paradigma impõe que a residência alternada surja hoje, não só, como uma das soluções a equacionar, mas ainda que, na tomada de decisão sobre a entrega da criança, se deva avaliar, em primeiro lugar, a aplicação do regime de residência alternada e, só se a mesma não se mostrar adequada ao caso concreto e não for aquela que melhor salvaguarda os interesses da criança, ponderar se a residência deve ser fixada junto do pai ou da mãe.
Jorge Duarte Pinheiro[28] defende que a regra deve ser a concessão a cada um dos progenitores de igual tempo de contacto ou residência, com o filho, e a atribuição da titularidade do exercício de todas as responsabilidades parentais a cada um dos progenitores que estiver, e enquanto estiver, com o filho, indicando as seguintes quatro fortes razões em abono do exercício alternado das responsabilidades parentais:
1. É um modo de tentar dar à criança dois pais em vez de um só ou de um meio.
2. É uma forma de organização que contribui para criar uma cultura autêntica de partilha das responsabilidades entre os pais.
3. É a modalidade que satisfaz o princípio da igualdade dos progenitores, imposto pelos artigos 36º, nº5 e 13º, da CRP e pelo artigo 18º da Convenção sobre os direitos da Criança.
4. É a forma de organização que melhor se adequa ao princípio de que os filhos não devem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles (art. 36º, nº6, da CRP).
Assentamos, assim, na ideia base de que, no seguimento das tendências do direito europeu da família, a residência alternada deverá constituir o regime preferencial, que só deverá ser afastado se, a ponderação das circunstâncias do caso concreto o tornarem desaconselhável (ex. desinteresse de um dos progenitores ou falta de condições para o efeito por parte de um dos progenitores, violência doméstica, etc.) ou inviabilizarem (ex. por força da distância entre as residências dos progenitores).
Ora, não só, não podemos aceitar as razões levantadas pela Apelante para recusar a fixação de um regime de residência alternada, como, no caso em apreço, ele nos surge como especialmente recomendável, atendendo às seguintes circunstâncias, resultantes da leitura da matéria dada como provada:
- o agregado familiar do progenitor é composto pelo próprio, pela companheira, e pelo filho mais velho do progenitor, que consigo vive, também ele, em regime de residência alternada;
- este agregado vive numa moradia com boas condições de habitabilidade e conforto;
- quer o agregado familiar da progenitora (composto por si e pela menor), quer o agregado familiar da progenitora têm suporte da família alargada;
- ambos os progenitores revelam ser presentes e interessados na vida da filha de ambos;
- o progenitor mantém uma boa relação com JJ, progenitora do seu filho II, que se encontra a residir em semanas alternadas com cada um dos progenitores;
- o progenitor diligencia sempre para que nos fins de semana e férias em que a BB convive consigo coincida com a semana em que o II reside no seu agregado.
- a BB é uma criança alegre e feliz, interagindo com os pais, quer quando se encontra com a mãe quer quando se encontra com o pai, possuindo uma relação próxima com o seu irmão consanguíneo, II.
- a companheira do Requerente possui uma relação afetuosa e dedicada com ambos os filhos deste.
A fim de minorar a subjetividade das decisões naqueles casos em que ambos os pais se encontram efetivamente ligados à criança e igualmente capazes de cuidar dela, Clara Sottomayor[29] aponta o seguinte conjunto de fatores a ter em causa pelo juiz: i) relação afetiva da criança com cada um dos pais; ii) disponibilidade de cada um deles para prestar à criança os cuidados necessários à sua saúde, alimentação e educação social, cultural e moral; iii) o grau de desenvolvimento da criança e as suas necessidades; iv) a preferência da criança e a continuidade das relações afetivas e do ambiente em que tem vivido.
No caso em apreço, como bom prognóstico relativamente à opção pela residência alternada, é de salientar, não só, a relação afetiva existente entre o pai e a menor, como o facto de, do agregado familiar do progenitor, fazer parte um filho deste com 11 anos de idade (irmão da menor), que também aí reside em regime de residência alternada e com o qual a menor mantém uma relação próxima, bem como o facto de o progenitor ter o apoio da sua família alargada, permitindo à menor manter uma verdadeira experiência familiar com o seu progenitor e a sua família alargada (tal como vem mantendo com a progenitora e a família alargada desta – os avós maternos residem no mesmo prédio e estão presentes no dia a dia da menor.
“A residência alternada permite que os pais continuem a dividir atribuições, responsabilidades e tomadas de decisões em iguais condições, reconhecendo as suas diferenças e limitações bem como o valor do papel de cada para com a criança. Esta diferença clara e coerente de papéis, materno e paterno, é fundamental para os saudável crescimento dos filhos pois permite uma estruturante identificação aos modelos parentais, fundamental para um normal desenvolvimento da sua identidade pessoal[30].
Nenhuma censura nos merece assim a decisão recorrida, ao fixar o regime de residência alternada junto de cada um dos progenitores.
IV – DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes deste tribunal da Relação em julgar a apelação improcedente, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas da apelação a suportar pela progenitora/Apelante.
Coimbra, 30 de maio de 2023
V – Sumário elaborado nos termos do art. 663º, nº7 do CPC.
(…)
[1] Face ao manifesto incumprimento da obrigação de nelas sintetizar os fundamentos do recurso (nº1 do artigo 639º CPC).
[2] Tomé d’Almeida Ramião, “Regime Geral do Processo Tutelar Cível, Anotado e Comentado”, Quid Juris, 2016, p. 111, nota II ao artigo 38.
[3] Cristina Araújo Dias, João Nuno Barros, Rossana Martingo Cruz (Coords.), “Regime Geral do Processo Tutelar Cível”, Almedina, pp. 208-209.
[4] Tomé d’Almeida Ramião, “Regime Geral do Processo Tutelar Cível, Anotado e Comentado”, p. 111, nota II ao artigo 38º.
[5] Obra citada, p. 111.
[6] Ou, como se afirma no Acórdão do TRL de 28-06-2012, com os progenitores a adquirirem igual poder de decisão relativamente às questões do menor, seu filho, nos termos preceituados nos artigos 1901º e ss., do CC – Acórdão relatado por Ana Luísa Gonçalves, disponível in www.dgsi.pt.
[7] Cfr., Acórdão do TRE de 09-11-2017, relatado por Francisco Matos, disponível in www.dgsi.pt.
[8] Cfr., entre outros, Acórdão do TRC de 05-05-2009, relatado por Távora Vítor, e Acórdãos do TRL de 17-12-2015, relatado por Anabela Calafate, de 13-12-2012, relatado por Rijo Ferreira, e de 28-12-2012, relatado por Ana Luísa Geraldes, embora este diga respeito unicamente à homologação de um acordo entre os progenitores que previa a guarda compartilhada. Mais recentemente, ainda, Acórdãos do TRL de 07-08-2017, relatado por Pedro Martins, do TRC de 11-12-2018, relatado por Fonte Ramos, do TRP de 21-01-2019, relatado por Miguel Baldaia de Morais, e do TRG de 07-02-2019, relatado por Eugénia Moura Marinho da Cunha, todos disponíveis in www.dgsi.pt.
[9] “Entre o idealismo e a realidade: A dupla residência das Crianças após o divórcio”, in “Temas de Direito das Crianças”, Almedina 2014, pp. 165 e ss., em especial, p.178-182.
[10] Jorge Duarte Pinheiro, “Residência Alternada – Dois pais ou uma só casa?”, in Revista de Direito Comercial, https://www.revistadedireitocomercial.com/residencia-alternada-dois-pais-ou-uma-so-casa. , Helena Bolieiro e Paulo Guerra, “A Criança e a Família – Uma Questão de Direito(s)”, 2ª ed., Coimbra Editora.
[11] No sentido de que a residência alternada pode ser consensualizada pelos pais ou imposta pelo tribunal, se pronunciam Helena Bolieiro e Paulo Guerra, “A Criança e a Família – uma questão de direitos”, 2ª ed., Coimbra Editora 2014, p. 201, nota 31, e p. 209. Também Joaquim Manuel Silva, Juiz de Direito da Secção de Família e Menores de Lisboa-Oeste, se apresenta como acérrimo defensor da guarda compartilhada: “A guarda compartilhada assume-se hoje na nossa prática jurisprudencial como central na consagração do direito da criança a ter pai e mãe e até importante na tarefa de afastar o conflito e de manter ou construir a sua família. A guarda compartilhada mantém os pais implicados na vida dos filhos, desenvolvendo, em regra, plataformas de funcionamento conjunto que criam novas emoções positivas, que depois contribuem para ultrapassar as memórias emocionais negativas da vindas, em regra, da “separação conjugal” – “A Família das Crianças na Separação dos Pais, A Guarda Compartilhada”, p.135.
[12] Acórdão do TRP de 27-06-2022, disponível in www.dgsi.pt.
[13] Cfr., entre outros, Acórdão do STJ de 27-01-2022, relatado por Tomé Gomes, www.dgsi.pt.
[14] Clara Sottomayor, “Temas de Direito das Crianças”, Almedina, p. 103. ., e Ac. TRC de 28-06-2016, relatado por Luís Cravo, disponível in www.dgsi.pt.
[15] Hélder João Martins Nogueira Roque, “Do Princípio da Igualdade dos Progenitores ao Princípio da Inseparabilidade dos Filhos, A Residência Alternada como via Privilegiada da sua Afirmação e o Biologismo como Último Sustentáculo do Mito da Perenidade do “Casal Parental”, Tese orientada por Guilherme de Oliveira, in https://estudogeral.uc.pt/bitstream/10316/105096/2/TESE_HelderRoque_corrigida27.12.2021.pdf.
[16] Cfr. nesse sentido, Richard Washark, Professor de Psiquiatria Clínica na Universidade de Texas, Estados Unidos da Améria, publicou um relatório subscrito por 110 especialistas.
[17] Richard Washark, citado por Pedro Raposo de Figueiredo, “A Residência Alternada no quadro do Atual Regime de Exercício das Responsabilidades Parentais – A Questão (Pendente) do Acordo dos Progenitores”, in Julgar – Nº 33 – 2017, p. 99.
[18] Psicóloga e Professora Assistente na Faculdade de Educação e Psicologia da Universidade Católica do Porto, numa comunicação apresentada no Seminário sobre o tema da residência alternada, ocorrido no CEJ a 01 de junho de 2012, citada por Ana Teresa Pinto Leal, “A Residência Alternada”, Centro de Estudos Judiciários
[19] “A Guarda Compartilhada, a vinculação e o lugar/casa da criança”, https://familiacomdireitos.pt/a-guarda-compartilhada-a-vinculacao-e-o-lugarcasa-da-crianca/.
[20] Acórdão relatado por Rosa Ribeiro Coelho, disponível in www.dgsi.pt.
[21] Acórdão relatado por Pedro Martins, disponível in www.dgsi.pt.
[22] Hélder João Martins Nogueira Roque, “Do Princípio da Igualdade (…), p. 179.
[23] Hélder João Martins Roque Nogueira, “Do Princípio da Igualdade dos Progenitores ao Princípio da Inseparabilidade dos Filhos, p. 167.
[24] Hélder João Martins Nogueira Roque, “Do Princípio da Igualdade dos Progenitores ao Princípio da Inseparabilidade dos Filhos, p. 152.
[25] “A Família das Crianças na Separação dos Pais, a Guarda Compartilhada”, p.121.
[26] No sentido de que a parentalidade partilhada diminuiu o conflito parental e previne a violência familiar pós-separação, se pronuncia, ainda, entre outros, Edward Kruk: “Nos acordos de custódia partilhada, o conflito entre progenitores reduz-se ao longo do tempo, aumentando, ao invés, nos acordos de custódia única, já que os pais ameaçados pela perda dos seus filhos e da sua identidade parental lutam durante anos após a separação dos filhos”, in “Os direitos e as necessidades das crianças após a separação dos pais – a fundamentação para a responsabilidade parental partilhada”, in “Uma família parental, duas casas”, Sofia Marinho e Sónia Vladimiro Corria, Edições Sílabo, 2017, p. 49.
[27] “Novos modelos e tendências na regulação do exercício das responsabilidades parentais”, in “A Tutela Cível do Superior Interesse da Criança”, Tomo I, julho 20114, Ebook CEJ p.372, disponível in http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/familia/Tutela_Civel_Superior_Interesse_Crianca_TomoI.pdf. Em defesa da residência alternada se pronunciam todos os participantes no tema “Residência Única ou Residência Alternada – Vantagens e Inconvenientes”, incluídos no referido Ebook do CEJ, desde Helena Bolieiro, António José Fialho e outros. Não resistimos a reproduzir aqui os 16 argumentos que legitimarão a imposição judiciária da residência alternada, apontados por Edward Kruk num estudo publicado em 2012 e aí citados por Helena Bolieiro (in “Novos modelos e tendências na regulação do exercício das responsabilidades parentais. A residência alternada – casa do pai – casa da mãe – E agora”, p.235-241):
1. Preserva a relação da criança com ambos os pais.
2. Preserva a relação dos pais com a criança.
3. Diminui o conflito parental e previne a violência na família.
4.Respeita as preferências da criança e a opinião da mesma acerca das suas necessidades e superior interesse.
5. Respeita as preferências dos pais e a opinião dos mesmos acerca das necessidades e superior interesse da criança.
6. Reflete o esquema de cuidados parentais praticado antes do divórcio;
7. Potencia a qualidade da relação progenitor/criança;
8. Reduz a atenção parental centrada na “matematização do tempo” e diminui a litigância;
9. Incentiva a negociação e a mediação interparental e o desenvolvimento de acordos do exercício das responsabilidades parentais;
10. Proporciona guidelines claras e consistentes para a tomada de decisão judicial;
11. Reduz o risco e a incidência da “alienação parental”,
12. Permite a execução dos regimes de exercício das responsabilidades parentais, pela maior probabilidade de cumprimento voluntário pelos pais.
13. Considera os imperativos de justiça social relativos aos direitos da criança;
14. Considera os imperativos de justiça social relativos à autoridade parental, à autonomia, à igualdade, direitos e responsabilidades;
15. O modelo “interesse superior da criança/guarda e exercício unilateral” não tem suporte empírico;
16. A presunção legal de igualdade na guarda e exercício das responsabilidades parentais rem suporte empírico.
[28] “Estudos de Direito das Famílias e das Crianças”, AAFDL Editora 2015, p. 338-339.
[29] Obra citada, pág. 48.
[30] Ana Vasconcelos, pedopsiquiatra, “Do cérebro à empatia. Do divórcio à Guarda Partilhada com Residência Alternada”, in “A Tutela Cível do Superior Interesse da Criança”, Tomo I, julho 20114, Ebook CEJ p.10, http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/familia/Tutela_Civel_Superior_Interesse_Crianca_TomoI.pdf.