| 2531/25.0T8LRA.C1 |  |
PROVA PROIBIDA
II – A doutrina dos «frutos da árvore venenosa» segundo a qual provas obtidas ilegalmente contaminam provas obtidas na sequência destas, não produz um «efeito dominó» suscetível de derrubar todas as provas que surjam em momento posterior à prova proibida e que com ela possam estar relacionadas, sendo necessário demonstrar em relação a cada prova que a contaminação existe e justifica a anulação.
III – Como no caso dos autos a decisão de 20 de março de 2023 não analisou uma a uma, ou em grupo, as provas que a decisão de 19 de abril de 2021 havia ressalvado da anulação, após ter anulado outras, e não demonstrou em concreto a contaminação que afetava tais provas, anteriormente não declaradas nulas, não se pode afirmar, por essa razão, que a decisão de 20 de março de 2023, que anulou todas as provas e absolveu os arguidos, implicou ou implica, pelo seu conteúdo, o reconhecimento judicial de um erro, com as características de manifesto, imputável à decisão anterior de 19 de abril de 2021.
(Sumário elaborado pelo Relator)
Adjuntos: Luís Cravo
Fonte Ramos
Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra,
(…)
I. Relatório
a) O recurso, interposto pelo Autor, visa a sentença que julgou improcedente a ação por si instaurada contra o Estado.
O Autor pede a condenação do Estado Português a pagar-lhe a quantia de 120.000,00 euros acrescida de juros moratórios, para o ressarcir dos danos morais que alega ter sofrido em consequência de erro judiciário contido na decisão proferida a 19 de abril de 2021, no processo n.º 931/11.2TAMGR, do Tribunal Judicial da Comarca de Leiria - Juízo de Competência Genérica da Marinha Grande - Juiz 1.
O tribunal recorrido entendeu que a ação não podia proceder porquanto, na efetivação da responsabilidade por erro judiciário, é pressuposto de tal pedido a prévia revogação da decisão danosa pela jurisdição competente - artigo 13.º, n.º 2, da Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro -, pressuposto que o Autor não mostra ter ocorrido.
Com este fundamento foi proferida decisão a absolver o réu do pedido.
b) É desta decisão que vem interposto recurso por parte do Autor, cujas conclusões são as seguintes:
c) O Ministério Público contra-alegou e concluiu deste modo:
(…)
II. Objeto do recurso.
Seguindo a sequência lógica das matérias, o recurso coloca estas questões:
1 - Nulidade de sentença.
O recorrente alega que a ação não podia ser julgada improcedente com fundamento exclusivo na alegada falta de revogação prévia da decisão danosa, sem que o Tribunal a quo apreciasse, ainda que subsidiariamente, os demais pressupostos da responsabilidade civil e, muito em particular, a existência e a extensão dos danos não patrimoniais sofridos pelo Autor, o que consubstancia nulidade por omissão de pronúncia - artigo 615.º, n.º 1, al. d), do CPC.
2 - Mérito do recurso.
(a) Saber se «… a sentença penal de 20-03-2023, proferida no processo n.º 931/11.2TAMGR, ao declarar nula toda a prova carreada para os autos pela AT, bem como a própria acusação, e ao absolver o Autor da prática dos crimes que lhe eram imputados, tornou juridicamente insubsistentes e incompatíveis com a ordem jurídica as decisões anteriores que haviam valorado essa prova e recusado a sua absolvição, designadamente a decisão de 19-04-2021 identificada na petição inicial como decisão danosa» e, sendo assim, «Essa sentença (…) constitui, na prática, revogação - material e funcional - da decisão danosa, satisfazendo o requisito especial do artigo 13.º, n.º 2, do RCEEP».
Por outras palavras, se «Ao recusar qualificar a sentença de 20-03-2023 como ato de revogação da decisão de 19-04-2021, o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 13.º do RCEEP e 22.º da Constituição da República Portuguesa, bem como o princípio da tutela jurisdicional efetiva consagrado nos artigos 2.º, 20.º e 268.º da CRP».
Cumprindo ainda ponderar se, muito embora não se encontrar integralmente preenchido o requisito formal da revogação prévia, não deveria o artigo 13.º, n.º 2, do RCEEP ser interpretado em conformidade com a Constituição e com o Direito da União Europeia (designadamente, à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia in C-224/01, Köbler), de modo a não tornar impossível, na prática, a responsabilização do Estado por decisões judiciais manifestamente ilegais ou arbitrárias.
(b) Verificar se a decisão de 20/03/2023 «pelo seu conteúdo», implicou «o reconhecimento judicial do erro, com as características de manifesto, quando de direito» situação que o tribunal recorrido afastou.
III. Fundamentação
a) Nulidades de sentença
Como se referiu supra, o recorrente alega que a ação não podia ser julgada improcedente com fundamento exclusivo na alegada falta de revogação prévia da decisão danosa, sem que o Tribunal a quo apreciasse, ainda que subsidiariamente, os demais pressupostos da responsabilidade civil e, muito em particular, a existência e a extensão dos danos não patrimoniais sofridos pelo Autor, o que consubstancia nulidade por omissão de pronúncia - artigo 615.º, n.º 1, al. d), do CPC.
Não assiste razão ao recorrente.
Com efeito, se falece um pressuposto necessário para a procedência da ação, seria inútil apreciar quaisquer outras questões, como é o caso «dos demais pressupostos da responsabilidade civil», sendo certo que a lei de processo determina que não devem ser praticados atos inúteis - Cfr. artigo 130.º do CPC.
Improcede, pois, a nulidade arguida.
b) 1. Matéria de facto (factos provados elencados na sentença)
1 - Por decisão do Juízo de Instrução Criminal de Leiria - Juiz 1, proferida em 6 de setembro de 2017, AA foi pronunciado pela prática, em autoria material, de um crime de fraude fiscal, previsto e punido pelo artigo 104.º, n.º 2, als. a) e b), ex vi artigo 103.º do RGI anexo à Lei 15/2001, de 05/06.
2 - Em 23 de outubro de 2019 AA requereu o arquivamento dos autos com absolvição dos arguidos, «atenta a ilegalidade da obtenção da prova que sustenta a acusação, pois que, os documentos fiscalmente relevantes obtidos ao abrigo do dever de cooperação previsto no artigo 9.º, n.º 1, do Regime Complementar do Procedimento de Inspeção Tributária e Aduaneira e no artigo 59.º, n.º 4, da Lei Geral Tributária por uma inspeção tributária realizada a um contribuinte, durante a fase de inquérito de um processo criminal pela prática de crime fiscal movido contra o contribuinte inspecionado e sem o prévio conhecimento ou decisão da autoridade judiciária competente, não podem ser utilizados como prova no mesmo processo, tal qual é, nomeadamente, a correção voluntária»;
3 - Em 19 de abril de 2021 foi proferida a seguinte decisão:
«Do arquivamento dos autos por ilegalidade da obtenção da prova que sustenta a acusação, por violação do princípio da não auto-inculpação do arguido (nemo tenetur se ipsum accusare) (…).
Pelo exposto, nesta parte assiste total razão aos arguidos, pelo que se determina que os elementos obtidos nos presentes autos mediante a colaboração dos arguidos, e nas instalações da sede da sociedade arguida, não poderão ser valorados nos presentes autos.
Tais elementos são pois os seguintes:
- CD-R de fls. 65 e respetivo conteúdo;
- documentos constantes de fls. 66 a 81, 84 a 99, 103 e 104;
- Informação de fls. 340 a 346 (vol. 2);
- auto de diligência externa de fls. 436, cota de fls. 437, e documentos de fls. 438 a 461 (vol. 2);
- Relatório de Análise Contabilística Fiscal junto aos autos a fls. 609 a 611 (vol. 3), e a fls. 921 a 972 (Vol. 4), e Apenso 1 (Vol. 1 e 2).
Questão diferente é a da cominação para o acima determinado.
Patenteiam os arguidos que será a sua absolvição. Não concordamos com tal posição. E tal prende-se desde logo com o facto de, para além de tal prova ter sido adquirida outra, validamente obtida, pelo que poderá ser oportunamente considerada, a qual respeita a todos os demais elementos constantes dos autos que não os acima elencados, designadamente, entre outros, os documentos obtidos pela AT, do seu sistema, os documentos juntos pelos ROC´s, que entregaram documentação contabilística da sociedade arguida, certidão de fls. 664 a 728, docs. Fls. 308 a 323, certidões permanentes, e a prova testemunhal.
Pelo exposto, improcede a requerida absolvição dos arguidos.
Não obstante, não se poderá descurar o facto de o Relatório de Análise Contabilística Fiscal junto aos presentes autos ter tido com fonte a totalidade dos documentos e informações contabilísticas juntos aos autos, nomeadamente os que consubstanciam prova proibida e não poderão ser considerados conforme já determinado. E tal relatório, atenta a especificidade da matéria em causa nos autos, assume fulcral importância para os presentes autos, mas não deixa de estar comprometido, sendo impossível, da sua análise, cindir os documentos que poderão ser valorados dos que não poderão ser.
Neste jaez, de modo a em sede de audiência de discussão e julgamento a produção da prova não se ancorar em prova proibida, ao abrigo do disposto no artigo 340.º do CPP, por se revelar essencial à boa decisão da causa e descoberta da verdade material, determino que se oficie à Autoridade Tributária para que, em 45 dias (atenta a complexidade dos autos), junte aos autos novo Relatório de Análise Contabilística Fiscal, o qual deverá ter por base apenas e tão só os documentos acima referidos, excluindo-se os que não poderão ser valorados nos termos supra consignados.
Tal relatório deverá ainda ser realizado por Inspetor Tributário diferente da que elaborou o anterior uma vez que esta teve contacto com prova que não poderá ser valorada nos presentes autos.
Neste conspecto, dá-se sem efeito a audiência de discussão e julgamento agendada para os próximos dias, 20, 21 e 22 de abril de 2021, a qual, após junção do relatório, será oportunamente reagendada.
Notifique e desconvoque pelo meio mais célere (…).»
4 - Por sentença proferida a 20 de março de 2023, transitada em julgado a 28 de abril de 2023, foi declarada nula toda a prova carreada para os autos pela AT e a consequente nulidade da acusação deduzida pelo Ministério Público, absolvendo os arguidos da comissão dos tipos de crime que lhes vinham imputados.
5 - Após exposição teórica da doutrina sobre proibição de prova a sentença referida no ponto anterior diz o seguinte:
««Vejamos: deduzida acusação, e, já agora, prolatado despacho de pronuncia, é parte da prova que a consubstancia declarada nula, não a demais; durante a marcha dos autos, com acusação deduzida e estabilizado o objeto do processo determina-se a produção de novo relatório de análise contabilística fiscal, elemento que, na lógica do processado e da harmonia do mesmo deveria estar nos autos e fundar a dedução de acusação?
Supõe-se que na lógica seguida no despacho a que nos reportamos o novo relatório deveria atinar com a acusação/pronúncia. Questiona-se: e se não atinasse?
Obviamente que o que se teria em mente seria, "soi disant" um fato à medida da acusação elaborado pela AT - sempre sem quebra do devido respeito. Mas questiona-se também sabendo-se, porque o despacho o diz expressamente que: "Tal relatório deverá ainda ser realizado por Inspector Tributário diferente da que elaborou o anterior uma vez que esta teve contacto com prova Que não poderá ser valorada nos presentes autos.", como se pode conceber que esse relatório fosse isento e não fosse já induzido em termos de resultado final. Ou sequer que fosse garantida a estanquicidade entre os elementos determinados desconsiderar, por nula a sua obtenção, com os demais a considerar? Mais a mais considerando-se a natural imbricação, decorrente do giro comercial da empresa arguida, entre uma e outra documentação. Não descortinamos como se possa fazer a bissecção entre uns e outros elementos, nem que essa desconsideração de meios de prova proibidos, por assim terem sido considerados pudesse ser sindicada nem pelo Tribunal nem pelas Defesas nem, já agora pelo próprio MP, recorde-se defensor da legalidade objetiva como o prescreve o art. 2.º do EMMP.
Salvo o devido respeito não nos revemos nessa posição e diremos apenas que "Parturiunt montes, nascetur ridiculus manso "
Assim e à luz do exposto declaro nula toda a prova carreada para os autos pela Ar e a consequente nulidade da acusação deduzida pelo MP absolvendo os arguidos da comissão dos tipos de crime que lhes vinham imputados - art. 118.º n. 1 e 3, do CPP».
c) Apreciação das restantes questões objeto do recurso
1 - Vejamos se «… a sentença penal de 20-03-2023, proferida no processo n.º 931/11.2TAMGR, ao declarar nula toda a prova carreada para os autos pela AT, bem como a própria acusação, e ao absolver o Autor da prática dos crimes que lhe eram imputados, tornou juridicamente insubsistentes e incompatíveis com a ordem jurídica as decisões anteriores que haviam valorado essa prova e recusado a sua absolvição, designadamente a decisão de 19-04-2021 identificada na petição inicial como decisão danosa» e, sendo assim, se «Essa sentença (…) constitui, na prática, revogação - material e funcional - da decisão danosa, satisfazendo o requisito especial do artigo 13.º, n.º 2, do RCEEP».
Por outras palavras, se «Ao recusar qualificar a sentença de 20-03-2023 como ato de revogação da decisão de 19-04-2021, o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 13.º do RCEEP e 22.º da Constituição da República Portuguesa, bem como o princípio da tutela jurisdicional efetiva consagrado nos artigos 2.º, 20.º e 268.º da CRP».
Desde já se adianta que a decisão que revoga a decisão anterior que se reputa de errada pode provir do próprio tribunal, pelas seguintes razões:
O n.º 2 do artigo 13.º da Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro (Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Pessoas Coletivas de Direito Público), tem esta redação:
«O pedido de indemnização deve ser fundado na prévia revogação da decisão danosa pela jurisdição competente».
O que entender por «prévia revogação da decisão danosa pela jurisdição competente»?
Em regra, entende-se que esta prévia revogação deverá ocorrer em consequência de recurso interposto da decisão onde ocorre o erro.
Mas não necessariamente.
Com efeito, o que a lei diz é que tem de ocorrer uma revogação da decisão que terá causado o erro e o dano.
Por «revogação» tem de se entender uma decisão posterior que desfaz os efeitos produzidos pela decisão anterior reputada de errada.
Ora, este efeito destrutivo pode ser obtido na mesma instância onde o processo corre termos ou em consequência de recurso.
Como refere José Manuel Cardoso da Costa, «…uma tal revogação há-de, em via de máxima, provir de um tribunal superior, e ser obtida através de recurso. Mas não deverá excluir-se - cremos - que possa também provir do próprio tribunal que proferiu a decisão questionada, quando isso seja processualmente admissível, ou mediante reclamação ou (mormente) pedido de reforma da mesma decisão (cfr. Artigo 669.º, n.º 2, do Código de Processo Civil). Onde não caiba ou não seja viável qualquer destes instrumentos processuais ficará também precludida a possibilidade de responsabilidade - mas essa é uma consequência que não haverá de estranhar-se, pis que necessariamente derivada de uma condição a que a mesma acção não pode deixar de estar sujeita (consoante foi visto)» - in Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 138 (2009), pág. 165.
Por sua vez, Ana Celeste Carvalho diz que «Por prévia revogação da decisão jurisdicional deve entender-se a decisão que anteriormente tenha sido revogada através de recurso ou alterada por qualquer modo.
Para este efeito, por recurso deve entender-se todas as formas legalmente admissíveis de suscitar a reapreciação da decisão jurisdicional, seja em que instância for, isto é, no mesmo tribunal que proferiu a decisão ou em tribunal superior, cabendo não apenas o recurso ordinário, como todos os previstos no ordenamento jurídico e que possam conduzir à revogação, rectificação ou alteração da decisão jurisdicional danosa proferida» - Responsabilidade Civil por Erro Judiciário, Almedina, 2012, pág. 60.
Cumpre, pois, concluir que a prévia revogação da decisão danosa pode ocorrer por decisão do próprio tribunal onde o erro foi cometido.
Face ao exposto, conclui-se que a decisão proferida em 20 de março de 2023 é idónea para preencher o estatuído no n.º 2 do artigo 13.º da Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro.
2 - Passando à segunda questão. Consiste em verificar se a decisão de 20 de março de 2023 «pelo seu conteúdo», implicou «o reconhecimento judicial do erro, com as características de manifesto, quando de direito».
A resposta a esta questão é negativa, ou seja, do conteúdo da decisão de 20 de março de 2023 não resulta que a decisão de 19 de abril de 2021 padece de erro.
Pelas seguintes razões:
(I) Na decisão de 19 de abril de 2021 considerou-se que «…os elementos obtidos nos presentes autos mediante a colaboração dos arguidos, e nas instalações da sede da sociedade arguida, não poderão ser valorados nos presentes autos.
Tais elementos são os seguintes:
- CD-R de fls. 65 e respetivo conteúdo; documentos constantes de fls. 66 a 81, 84 a 99, 103 e 104; Informação de fls. 340 a 346 (vol. 2); auto de diligência externa de fls. 436, cota de fls. 437, e documentos de fls. 438 a 461 (vol. 2); Relatório de Análise Contabilística Fiscal junto aos autos a fls. 609 a 611 (vol. 3), e a fls. 921 a 972 (Vol. 4), e Apenso 1 (Vol. 1 e 2).
De seguida, o tribunal considerou que o facto destes elementos de prova não poderem ser utilizados não implicava a absolvição do arguido, porquanto, referiu-se, «…poderá ser oportunamente considerada, a qual respeita a todos os demais elementos constantes dos autos que não os acima elencados, designadamente, entre outros, os documentos obtidos pela AT, do seu sistema, os documentos juntos pelos ROC´s, que entregaram documentação contabilística da sociedade arguida, certidão de fls. 664 a 728, docs. Fls. 308 a 323, certidões permanentes, e a prova testemunhal.
Pelo exposto, improcede a requerida absolvição dos arguidos.
Não obstante, não se poderá descurar o facto de o Relatório de Análise Contabilística Fiscal junto aos presentes autos ter tido com fonte a totalidade dos documentos e informações contabilísticas juntos aos autos, nomeadamente os que consubstanciam prova proibida e não poderão ser considerados conforme já determinado. E tal relatório, atenta a especificidade da matéria em causa nos autos, assume fulcral importância para os presentes autos, mas não deixa de estar comprometido, sendo impossível, da sua análise, cindir os documentos que poderão ser valorados dos que não poderão ser.
Neste jaez, de modo a em sede de audiência de discussão e julgamento a produção da prova não se ancorar em prova proibida, ao abrigo do disposto no artigo 340.º do CPP, por se revelar essencial à boa decisão da causa e descoberta da verdade material, determino que se oficie à Autoridade Tributária para que, em 45 dias (atenta a complexidade dos autos), junte aos autos novo Relatório de Análise Contabilística Fiscal, o qual deverá ter por base apenas e tão só os documentos acima referidos, excluindo-se os que não poderão ser valorados nos termos supra consignados.
Tal relatório deverá ainda ser realizado por Inspetor Tributário diferente da que elaborou o anterior uma vez que esta teve contacto com prova que não poderá ser valorada nos presentes autos.
Neste conspecto, dá-se sem efeito a audiência de discussão e julgamento agendada para os próximos dias, 20, 21 e 22 de abril de 2021, a qual, após junção do relatório, será oportunamente reagendada.
Notifique e desconvoque pelo meio mais célere (…).»
Resumindo:
Os arguidos solicitaram a sua absolvição argumentando que a acusação e subsequente pronúncia se baseava em provas proibidas.
O tribunal declarou proibidas determinadas provas, mas considerou que havia outras que não eram proibidas e estas poderiam bastar, ou não, mais tarde de veria, para sustentar a acusação.
Note-se que o tribunal não decidiu que havia provas suficientes para sustentar a acusação.
O tribunal colocou essa hipótese por existirem elementos probatórios que não foram declarados proibidos e determinou que a Autoridade Tributária elaborasse novo relatório considerando apenas as provas que não tinham sido declaradas proibidas.
(II) - Face à tomada de posição do tribunal, após a elaboração de novo relatório, poderiam verificar-se duas situações:
Uma - o relatório concluía pela existência de provas suscetíveis de integrarem o crime ou crimes imputados aos arguidos na pronúncia.
Outra - o relatório concluía pela inexistência de provas suscetíveis de integrarem o crime ou crimes imputados aos arguidos na pronúncia.
Apresentado o relatório, o juiz ponderaria se era viável continuar com o julgamento ou não era.
Repare-se que no dia 19 de abril de 2021, o tribunal podia ter continuado com a audiência de julgamento, ordenando a produção da prova que não tinha sido declarada nula e, no final, concluiria se a prova produzida era ou não era suficiente para formar a convicção quanto aos factos da acusação, condenando ou absolvendo em conformidade.
O tribunal, em 19 de abril de 2021, não seguiu este caminho e optou por ordenar a reelaboração do relatório, deixando, assim, para mais tarde, conhecido o teor do relatório, a decisão de ordenar ou não a produção das provas não anuladas.
Pergunta-se, pois, se este procedimento foi errado?
A resposta é negativa.
Com efeito, perante a existência de um possível crime e existindo provas proibidas e outras não proibidas, o tribunal devia averiguar se as provas disponíveis conteriam indícios suficientes para sustentar a pronúncia e nesse caso ordenava a sua produção e depois absolvia ou condenava.
Se fosse possível concluir que as provas disponíveis eram insuficientes, absolvia, explicando a desnecessidade de produzir tais provas.
E, como se disse acima, o tribunal no dia 19 de abril de 2021 podia ter continuado com a audiência de julgamento, ordenando a produção das provas que não tinham sido declaradas nulas.
Se este modo de proceder era processualmente adequado nessa ocasião, não pode ter existido uma decisão errada ao suspender-se a audiência para elaboração de novo relatório.
A suspensão da audiência produziu um atraso na conclusão do processo, mas as restantes consequências processuais não se agravaram.
Aliás, repare-se que o Autor não recorreu da decisão que suspendeu a audiência para que se elaborasse o relatório, o que é indício da ausência de erro manifesto, pois o erro manifesto é aquele erro que é ostensivo, que quando se ocorre fica visível para todos.
(III) - Aqui chegados, qual o sentido da decisão proferida a 20 de março de 2023, que declarou nula toda a prova carreada para os autos pela AT e declarou nula a acusação deduzida pelo Ministério Público, absolvendo os arguidos dos crimes que lhes vinham imputados?
Sem dúvida que tal decisão divergiu radicalmente da decisão antes tomada.
Como refere Carlos Fernandes Cadilha «… caso seja feita a prova da revogação, caberá ao juiz do processo apurar se a decisão revogatória implica o reconhecimento de um erro judiciário cometido por um tribunal inferior. Isto é, a revogação da decisão recorrida deverá ter por base a existência de um erro quanto à apreciação da prova ou à fixação dos factos materiais da causa (erro de facto) ou a constatação de que a solução jurídica adoptada pelo tribunal recorrido não era a que se adequava aos factos apurados (erro de direito)» - Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas Anotado. Coimbra Editora, Coimbra, 2008, pág. 220/221.
A nova decisão, de 20 de março de 2023, evidencia um erro de que padeceu a primeira, a de 19 de abril de 2021?
É este o cerne da questão.
A resposta é negativa face àquilo que já ficou referido.
Aliás, a nova decisão não se debruçou sobre as provas em concreto. Nada é dito em relação a cada meio de prova, mostrando, explicando, a razão pela qual esse meio de prova concreto foi contaminado pelos meios de prova proibidos e declarados nulos pelo tribunal.
Isto é, como se pode considerar que um meio de prova está «contaminado» por outro meio de prova se, em concreto, não se estabelece e se expõe a «relação de contaminação» entre ambos os meios de prova?
Afigura-se que estamos perante uma impossibilidade.
Ou seja, não é possível afirmar, sem o demonstrar, que havendo provas declaradas proibidas no processo, estas provas, só por esta razão, tornam nulas todas as restantes provas que já constam do processo e, pela mesma razão, quaisquer outras que possam ser apresentadas em relação aos factos da acusação ou pronúncia, que não estão no processo, mas podiam estar.
Não é conhecido, supõem-se, qualquer mecanismo capaz de operar semelhante contaminação.
Com efeito, uma prova documental tem uma natureza diversa de uma prova pessoal, como é o caso do depoimento de uma testemunha. Se uma testemunha verifica um facto porque se passou à sua frente e o narra ou descreve em tribunal, por que razão a sua perceção do facto e descrição em tribunal é «contaminada» por um documento que foi fornecido ao processo pelo arguido e declarado nulo pelo tribunal?
Só se porventura essa testemunha tivesse sido descoberta e arrolada pelo facto do seu nome constar desse documento.
Mas este mecanismo de contaminação tem de ser identificado e, mesmo neste caso, não é certa a contaminação.
E em que medida uma prova pericial realizada por um perito, com base nos seus conhecimentos técnicos, face a documentos obtidos sem a colaboração do acusado e só com base nestes, é contaminada por um documento fornecido ao processo pelo arguido e declarado nulo pelo tribunal? Ou por declarações do acusado inaproveitáveis?
É necessário demonstrá-lo.
(IV) - Após exposição teórica da doutrina sobre proibição de prova a sentença de 20 de março de 2023 diz o seguinte:
«Vejamos: deduzida acusação, e, já agora, prolatado despacho de pronuncia, é parte da prova que a consubstancia declarada nula, não a demais; durante a marcha dos autos, com acusação deduzida e estabilizado o objeto do processo determina-se a produção de novo relatório de análise contabilística fiscal, elemento que, na lógica do processado e da harmonia do mesmo deveria estar nos autos e fundar a dedução de acusação?
Supõe-se que na lógica seguida no despacho a que nos reportamos o novo relatório deveria atinar com a acusação/pronúncia. Questiona-se: e se não atinasse?
Obviamente que o que se teria em mente seria, "soi disant" um fato à medida da acusação elaborado pela AT - sempre sem quebra do devido respeito. Mas questiona-se também sabendo-se, porque o despacho o diz expressamente que: "Tal relatório deverá ainda ser realizado por Inspector Tributário diferente da que elaborou o anterior uma vez que esta teve contacto com prova Que não poderá ser valorada nos presentes autos.", como se pode conceber que esse relatório fosse isento e não fosse já induzido em termos de resultado final. Ou sequer que fosse garantida a estanquicidade entre os elementos determinados desconsiderar, por nula a sua obtenção, com os demais a considerar? Mais a mais considerando-se a natural imbricação, decorrente do giro comercial da empresa arguida, entre uma e outra documentação. Não descortinamos como se possa fazer a bissecção entre uns e outros elementos, nem que essa desconsideração de meios de prova proibidos, por assim terem sido considerados pudesse ser sindicada nem pelo Tribunal nem pelas Defesas nem, já agora pelo próprio MP, recorde-se defensor da legalidade objetiva como o prescreve o art. 2.º do EMMP.
Salvo o devido respeito não nos revemos nessa posição e diremos apenas que "Parturiunt montes, nascetur ridiculus manso "
Assim e à luz do exposto declaro nula toda a prova carreada para os autos pela AT e a consequente nulidade da acusação deduzida pelo MP absolvendo os arguidos da comissão dos tipos de crime que lhes vinham imputados - art. 118.º n. 1 e 3, do CPP».
Verifica-se que nesta decisão de 20 de março de 2023 não se fez qualquer análise concreta que mostrasse a dita «contaminação» em relação a cada meio de prova que não foi declarado proibido pela decisão de 19 de abril de 2021.
E afigura-se que tal análise devia ter sido feita.
Como se refere no texto do acórdão do Tribunal Constitucional n.º 198/04, de 24/3/2004 - DR , II Série, de 2.6.2004 - os casos de contaminação da prova não proibida pela prova proibida são fundamentalmente três: «…a chamada limitação da «fonte independente» (independent source limitation); a limitação da «descoberta inevitável» (inevitable discovery limitation); e a limitação da «mácula (nódoa) dissipada» (purged taint limitation) …».
Na primeira situação («fonte independente») a contaminação não se dá quando a prova disponível é obtida com independência da prova proibida, esta última não foi causasine qua non da descoberta do meio de prova em apreciação.
A segunda situação («descoberta inevitável») «…está em causa a demonstração pela acusação de que uma outra actividade investigatória não levada a cabo, mas que seguramente iria ocorrer naquela situação, não fora a descoberta através da prova proibida, conduziria inevitavelmente ao mesmo resultado (cfr. Israel/LaFave, ob. cit. pág. 297)», ou seja, o meio de prova proibido apenas antecipou temporalmente um resultado probatório que com toda a certeza ou probabilidade iria se obtido pelos meios se investigação em curso.
O terceiro caso («mácula dissipada») refere-se às situações em que sendo certo que uma prova foi obtida com base numa prova prévia ilegal, porém o segundo meio de prova revela autonomia em relação à sua génese inicial ferida de ilegalidade.
Estas situações ocorrem, em regra, quando está em jogo prova posterior resultante de atos de vontade livre e esclarecida de pessoas, como, por exemplo depoimento de testemunhas ou a «… decisão do suspeito de confessar o crime ou de prestar declarações relevantes quanto a este…», porquanto «…a invalidade da prova anterior não se projecta na prova posterior, porque assente em decisões autónomas e produto de uma livre vontade».
Como se refere neste acórdão do Tribunal Constitucional - ponto 2.2.4. -, «… a doutrina (…) dos “frutos da árvore venenosa”, nunca teve, na sua origem e desenvolvimento no direito norte-americano, o sentido que o recorrente parece querer atribuir-lhe de um “efeito dominó” que arrasta todas as provas que, em quaisquer circunstâncias, apareçam em momento posterior à prova proibida e com ela possam, de alguma forma, ser relacionadas.
Pelo contrário, aquilo que está em causa - e os exemplos acima referidos demonstram-no amplamente - é uma doutrina que abre um amplo espaço à ponderação das situações concretas, ou seja, à interpretação, e que está longe de justificar, através da sua invocação, o caminho único de invalidar todas as provas posteriores à prova ilegal. Diversamente, trata-se com esta doutrina da procura de modelos de decisão assentes em critérios coerentes com a ponderação de interesses que justifica que, em determinadas circunstâncias, se projecte a invalidade de uma prova proibida, para além de nela própria, noutras provas e, em circunstâncias distintas, se recuse tal projecção».
Voltando ao caso.
Partiu-se da ideia, na decisão de 20 de março de 2023, que essa contaminação existiu porque existiram meios de prova declarados proibidos.
Como se viu, não existem «contaminações de prova absolutas», com «efeito dominó», mas apenas relativas a cada meio de prova e esta relatividade implica que tenha de se demonstrar, em concreto, essa contaminação em relação a cada um dos meios de prova, ou grupo, quando for possível o agrupamento.
Se essa contaminação existiu no caso dos autos e admite-se que possa ter existido, não se sabe, era necessário demonstrá-lo, analisando, para o efeito, os meios de prova, um a um, expondo o modo como foram obtidos e a contaminação que sofreram, se efetivamente a sofreram.
(V) - Concluindo, verifica-se que a decisão de 20 de março de 2023 não analisou uma a uma, ou em grupo, as provas que a decisão de 19 de abril de 2021 havia ressalvado da anulação, após ter anulado outras, e não demonstrou em concreto a contaminação que afetava tais provas. Por conseguinte, não se pode afirmar, por essa razão, que a decisão de 20 de março de 2023, que anulou todas as provas e absolveu os arguidos, «pelo seu conteúdo», implicou ou implica o «reconhecimento judicial de um erro», com as características de «manifesto», imputável à decisão anterior de 19 de abril de 2021.
c) A última questão colocada sobre a interpretação do artigo 13.º, n.º 2, do RCEEP em conformidade com a Constituição e com o Direito da União Europeia, de modo a não tornar impossível, na prática, a responsabilização do Estado por decisões judiciais manifestamente ilegais ou arbitrárias, ficou prejudicada pela solução dada às anteriores questões.
IV. Decisão
Considerando o exposto, julga-se o recurso improcedente e mantém-se a decisão recorrida. Custas pelo Recorrente.
*