| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os Juízes Desembargadores que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I - Relatório
[SCom01...] Lda, interpôs recurso de apelação relativamente à sentença proferida em 10 de Fevereiro de 2023, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, que julgou parcialmente procedente a acção administrativa que lhe moveu o Município ..., condenando-a a pagar a este a quantia de 50 438,46 € acrescida de 8 402,50 € de juros de mora vencidos até à data da instauração da acção, mais os vincendos até integral pagamento.
As alegações de recurso da Autora terminam com as seguintes conclusões:
«CONCLUSÕES:
1. A Recorrente não se conforma com a douta sentença, proferida em 10.02.2023, na parte em que condenou a Recorrente no pagamento ao Recorrido, da quantia de € 50.438,46, acrescida de € 8.402,50, respeitantes a juros vencidos até à data da propositura da presente acção e dos juros calculados de acordo com o disposto no DL n.° 62/2013, de 10 de Maio, incidentes sobre a quantia de € 50.438,46, desde a citação para a presente acção [em 30-06- 2014], e até efectivo e integral pagamento.
2. Com o devido respeito, o Tribunal a quo errou na apreciação da prova e na fixação dos factos materiais da causa, fez errado julgamento de alguns pontos de facto e interpretou e aplicou incorrectamente o direito ao litígio, pelo que a sentença recorrida não poderá manter-se;
3. O Tribunal a quo não deveria ter dado como não provado que a fórmula de revisão do preço da empreitada resultou de um acto unilateral do Autor, sem qualquer participação ou intervenção da Ré (Facto Não Provado “A)”).
4. E, na mesma medida, não deveria ter considerado provado que o gerente da Ré tomou conhecimento do teor da fórmula inserta na informação antes da assinatura da adenda ao contrato, mais concretamente no dia em que esse acto de assinatura teve lugar (Facto Provado "15)").
5. O Tribunal a quo ignorou por completo o contexto de urgência e pressão em que a adenda foi celebrada, tal como explanado pelo representante legal / gerente da Ré, «AA» no seu depoimento [01:06:50 a 01:14:42], e o facto de nunca ter sido remetida para a Ré cópia da adenda, da qual o Director Geral da Ré e o Director de Obra apenas tiveram conhecimento aquando do envio da factura relativa à revisão de preços, em Novembro de 2009, o que foi atestado pelas testemunhas «BB» [01:38:23 - 01:39:00] e «CC» [02:14:35 a 02:16:50].
6. O Tribunal a quo não deveria ter considerado não provado que à data da assinatura da adenda ao contrato de empreitada a Ré já se encontrava a executar a obra, propriamente dita, na Escola ... (Facto Não Provado “B”).
7. A não aceitação deste facto como provado é, desde logo, contraditório com o Facto Provado “16)”, na parte em que o mesmo confirma que até meados do mês de Janeiro de 2009 a Ré procedeu, na Escola ..., à montagem do estaleiro de obra, das estruturas / contentores para a realização de aulas e para lavabos, bem como à edificação de cobertas na área de recreio. Não se compreende, pois, o alcance da parte final do Facto Provado “16)", quando o Tribunal a quo conclui que apenas após o término desse serviço, se iniciou a obra propriamente dita.
8. Ao ter concluído assim, o Tribunal a quo fez uma errada apreciação dos meios de prova, nomeadamente do depoimento de parte do representante legal / gerente da Ré, «AA» [01:03:00 a 01:06:45], do qual resultou inequívoco que a execução do contrato de empreitada teve início logo em Dezembro e do depoimento da testemunha «BB» [02:02:01 a 02:04:07], que atestou que logo em Dezembro começaram a colocação de estruturas provisórias para as aulas, nomeadamente contentores com as salas de aulas e casas de banho e cobertas.
9. O Tribunal a quo não deveria ter considerado não provado que a empreitada de obra pública em apreço consistiu numa mera obra de requalificação de um edifício escolar pré-existente (Facto Não Provado “C").
10. Relativamente a este ponto, a prova testemunhal apresentada pela Ré foi cabal, tendo o douto Tribunal a quo ignorado totalmente os depoimentos prestados pelas testemunhas «BB» [01:38:46 a 01:45:55] e «CC» [02:11:08 a 2:24:04], que confirmaram que o objecto da empreitada era a requalificação e não a construção de um edifício escolar, ressaltando a circunstância de não ter sido aplicada na obra betume, o principal custo de estrutura das obras de construção.
11. Em particular, o Tribunal a quo não fez qualquer referência na sentença sub judice ao facto de a estrutura de custos da obra não se enquadrar na estrutura de custos associada ao tipo de obra “F03-Edifícios Escolares", desde logo porque o betume a granel (“M18-betumes a granel”), um dos custos com maior peso nas obras de construção e que maior deflação sofreu durante o período de execução da empreitada (o que originou a revisão de preços negativa), não teve qualquer aplicação da presente empreitada.
12. Em face do exposto, por tudo o que foi trazido aos autos e testemunhado em julgamento pelas testemunhas da Ré, a fórmula aplicada pelo Município não é a ajustada à estrutura de custos e à natureza do volume de trabalhos da empreitada, o que consubstancia uma desconformidade com as normas legais aplicáveis, designadamente o Decreto-Lei 59/99 de 2 de Março (então em vigor) e o Decreto- Lei n.° 6/2004, para além de ter sido imposta à Recorrente num contexto de grande pressão e num momento em que a obra já estava em execução.
13. Pelo que andou mal o Tribunal a quo, ao decidir que é devido pela Recorrente à Recorrida o pagamento da quantia de € 50.438,46, acrescido dos juros vencidos e vincendos, no pressuposto da aplicação de uma fórmula de revisão de preços.
Nestes termos, e nos melhores de direito, doutamente supridos por V. Exas., deverá a sentença recorrida ser revogada, com a consequente substituição por outra que, reapreciada a matéria de facto e corrigidos os erros de facto e de direito supra enunciados, determine a absolvição da Ré, ora Recorrente, do pagamento ao Recorrido, da quantia de € 50.438,46, acrescida de € 8.402,50, respeitantes a juros vencidos até à data da propositura da presente acção e dos juros calculados de acordo com o disposto no DL n.° 62/2013, de 10 de maiô, incidentes sobre a quantia de € 50.438,46, desde a citação para a presente acção [em 30-06- 2014], e até efectivo e integral pagamento.»
Notificado, o Réu não respondeu à alegação.
O Digno Magistrado do Ministério Público neste Tribunal foi notificado para os efeitos do artigo do artigo 146º CPTA.
Dispensados os vistos, nos termos do artigo 657º nº 4 do CPC, cumpre apreciar e decidir.
III- Âmbito dos recurso e questões a decidir
Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito do recurso é delimitado pelo objecto das conclusões das alegações.
Assim:
As questões colocadas a este tribunal de recurso são as seguintes:
1ª Questão
A sentença recorrida erra em matéria de facto quanto ao facto não provado “A”, pois o mesmo devia ter sido jugado como provado, e quanto ao facto provado 15, que devia ter sido julgado não provado, já que isso é o que verdadeiramente resulta do depoimento de parte do representante legal Ré e das testemunhas «BB», director da obra, e «CC», director geral da Ré?
2ª Questão
A sentença recorrida erra em matéria de facto quanto ao facto não provado “B”, que devia ter sido dado como provado, quer porque a não prova é contraditória com o facto provado 16, quer porque tal era o que decorria do depoimento de parte do Representante legal da Ré e do depoimento da testemunha «BB», dos quais resulta inequivocamente que logo em Dezembro de 2011 começou a colocação de estruturas provisórias para as aulas, nomeadamente contentores com as salas de aulas e casas de banho e cobertas?
3ª Questão
O Tribunal a quo errou no julgamento de facto por ter considerado não provado que a empreitada de obra pública em apreço consistiu numa mera obra de requalificação de um edifício escolar pré-existente (Facto Não Provado “C"), pois efectivamente não se tratou de mais do que requalificar o edifício já existente, conforme resulta da prova testemunhal «BB» [01:38:46 a 01:45:55] e «CC» [02:11:08 a 2:24:04], que confirmaram que o objecto da empreitada era a requalificação e não a construção de um edifício escolar?
4ª Questão
O Tribunal a quo incumpriu o deve de fazer referência, na sentença, à questão de a estrutura de custos da obra não se enquadrar na estrutura de custos associada ao tipo de obra “F03-Edifícios Escolares", desde logo porque o betume a granel (“M18-betumes a granel”), um dos custos com maior peso nas obras de construção e que maior deflação sofreu durante o período de execução da empreitada (o que originou a revisão de preços negativa), não teve qualquer aplicação na presente empreitada?
5ª Questão
O Tribunal a quo errou no julgamento de direito ao considerar aplicável a fórmula de revisão de preços constante da adenda ao contrato – fórmula F03- edifícios escolares – por esta ser totalmente desadequada à realidade dos custos da obra, a qual, precisamente por ser uma obra de mera requalificação, não de construção, de um edifícios escolar, não consumiu materiais betuminosos, cuja descida do preço em cerca de 50% foi decisivo para que a revisão resultasse no alegado crédito do Autor (de 47 583,45 €), quando deveria outrossim resultar no crédito da Ré de 27 877 €, por aplicação da fórmula F06 – requalificação de edifícios, que é a adequada à obra em causa?
IV - Apreciação do Recurso
A decisão recorrida em matéria de facto foi a seguinte:
«III.1. Matéria de facto provada
Com relevância para a decisão a proferir, consideram-se provados os seguintes factos:
1) [SCom01...] exerce funções de gerência na Ré desde, aproximadamente, o ano de 1980
- Prova por declarações de parte;
2) A Ré desenvolve, desde há vários anos, empreitadas de obras públicas, designadamente em escolas e hospitais
- Prova testemunhal e por declarações de parte;
3) Em data não concretamente apurada, mas nunca posterior a 24-07-2008, a CM de ... deliberou dar início ao procedimento de formação de contrato, na modalidade de concurso público, tendo em vista a execução da empreitada de «Ampliação e Requalificação da Escola ...»
- Cf. teor do anúncio do procedimento deformação de contrato, inserto no documento de ref.a 004515304- SITAF;
4) A empreitada mencionada no ponto antecede compreendia “[...] todos os trabalhos de arquitectura, fundações e estrutura, instalação de águas e esgotos/SCI/ventilação, estruturas eléctricas e de comunicação, infra-estruturas e equipamentos mecânicos com aproveitamento de energia solar, instalação de gás e paisagismo, a realizar de acordo com o projecto e satisfazendo o especificado no caderno de encargos", estando previsto um prazo de execução de 12 meses, a contar da data em que tivesse lugar a correspondente consignação.
- Cf. teor do anúncio do procedimento deformação de contrato, inserto no documento de ref.a 004515304- SITAF;
5) A abertura do procedimento de formação do contrato referido em "3)" foi publicitada no Diário da República, 2.a Série, n.° 145, em 29-07-2008
- Cf. teor do anúncio do procedimento deformação de contrato, inserto no documento de ref.a 004515304- SITAF;
6) A empreitada de obra pública referida no ponto "3)" foi adjudicada à Ré em 27-10-2008
- Cf. documento 1, junto com a p.i.; Facto não controvertido;
7) Em 18-11-2008, o Presidente da CM de ..., «DD», em representação do Autor, e [SCom01...], na qualidade de gerente da Ré, assinaram o contrato n.º ...08, designado de «Contrato avulso entre a Câmara Municipal ... e a Firma [SCom01...], Lda. - Ampliação e Requalificação da Escola da Araucária»
- Cf. documento 1, junto com a p.i.; Facto não controvertido;
8) De acordo com o contrato referido no ponto antecedente, o valor global da empreitada, a pagar à Ré, pelo Autor, era de € 2.089.947,58, acrescido da importância relativa ao IVA, devendo os pagamentos ser efectuados pelo A., mediante a apresentação de factura.
- Cf. documento 1, junto com a p.i.; Facto não controvertido;
9) No contrato referido no ponto "7)" não foi aposta cláusula de revisão de preços.
- Cf. documento 1, junto com a p.i.; Facto não controvertido;
10) Apresentado ao Tribunal de Contas o contrato a que se alude em "7)", e em face do descrito no ponto antecedente, foi imposto que, nesse contrato, fosse aposta uma cláusula onde se inscrevesse a fórmula de revisão de preços, sob cominação de não ser concedido o correspondente visto prévio.
- Cf. documento 2, junto com a p.i.; Facto não controvertido; Prova testemunhal e por declarações de parte;
11) Em 13-01-2009, foi elaborada, pelo Técnico de Engenharia Civil, em funções na Divisão de Projectos Especiais da CM de ..., «EE», a informação n.° ...09, com o assunto «Empreitada "Ampliação e Requalificação da Escola da Araucária” - Formula de Revisão de revisão de preços "F03-Edifícios Escolares", a fim de ser inserida, em aditamento, no contrato referido em "7)"
- Cf. documento 2, junto com a p.i.;
12) Do teor da informação a que se alude no ponto que antecede destaca-se, de entre o mais, o seguinte:
«[...] De acordo com as peças patenteadas no concurso público de Ampliação e Requalificação da Escola da Araucária publicado no Diário da República, 2° série - N.° 145 de 29 de Julho de 2008, o ponto 3.° do Caderno de Encargos impunha que a revisão de preços contratuais, a ter lugar, seria efectuada nos termos e condições definidas no artigo 199.° do Decreto-Lei 59/99 de 2 de Março e do Decreto-Lei 6/2004 de 6 de Janeiro calculando-se através de formula polinomial ajustada à estrutura de custos e à natureza do volume de trabalhos da empreitada.
De acordo com o ponto 2 do artigo 199.° do Decreto-Lei 59/99 de 2 de Março no caso de eventual omissão do contrato relativamente à fórmula de revisão de preços, aplicar-se-á a formula tipo estabelecida para obras da mesma natureza.
No entanto e de forma a dar resposta ao ponto 10 da devolução do processo de visto, Processo n.° 1617/2008 do Tribunal de Contas, torna-se necessário explicitar a fórmula concreta da revisão de preços aplicável ao tipo de obra em apreço.
II - Formula de Revisão de Preços
De acordo com a Decreto-Lei 6/2004, e atendendo que a empreitada em causa diz respeito a edifícios escolares, a revisão de preços deverá ser efectuada mediante a aplicação da seguinte fórmula à estrutura de custos e à natureza e volume dos trabalhos da empreitada:
Ct = 0,43(St/So) + 0,03(M03/M03o) + 0,03(M06/M06o) + 0,03(M09/M09o) + 0,02(M10/M10o) +
0,02 (Ml 8/M18o) + 0,05(M20/M20o) + 0,01(M23/M23o) + 0,05(M24/M24o) + 0,01(M25/M25o) +
0,01 (M26/M26o) + 0,01(M29/M29o) + 0,02(M32/M32o) + 0,04(M40/M40o) + 0,02(M42/M42o) +
0,04(M43/M43O) + 0,01(M45/M45o) + 0,05(M46/M46o) + 0,02(E/Eo) + 0,10
Na qual:
Ct - é o coeficiente de actualização mensal a aplicar directamente ao montante sujeito a revisão; St - é o índice dos custos de mão-de-obra relativo ao mês a que respeita a revisão; So - é o mesmo índice, mas relativo ao mês anterior ao da data limite fixada para a entrega das propostas;
Mi - são os índices dos custos dos materiais mais significativos incorporados ou não, em função do tipo de obra, relativos ao mês a que respeita a revisão, considerando-se como mais significativos os materiais que representem, pelo menos, 1% do valor total do contrato, com uma aproximação às centenas;
Mio - são os mesmos índices, mas relativos ao mês anterior ao da data limite fixada para a entrega das propostas;
E - é o índice dos custos dos equipamentos de apoio, em função do tipo de obra, relativos ao mês a que respeita a revisão;
Eo- é o mesmo índice, mas relativos ao mês anterior ao da data limite fixada para a entrega das propostas; i = 03 - inertes i = 06 - ladrilhos e cantarias de calcário e granito i = 09 - produtos cerâmicos vermelhos i = 10- azulejos e mosaicos
i = 18- betumes a granel i = 20 - cimento em saco i = 23- vidro i = 24- madeiras de pinho i = 25- madeiras especiais ou exóticas i = 26- derivados de madeira i = 29- tintas para a construção civil i = 32- tubo de PVC
i = 40- caixilharia em alumínio termolacado
i = 42 - tubagens de aço e aparelhos para canalizações i = 43- aço para betão armado i = 45 - perfilados pesados e ligeiros i = 46- produtos para instalações eléctricas
III - Conclusão
Tendo em conta o exposto, propõe-se que a Câmara Municipal delibere fazer constar do texto do contrato ou em forma de adenda ao mesmo a fórmula concreta da revisão de preços aplicável ao tipo de obra em apreço, conforme plasmada no ponto anterior [...]».
- Cf. documento 2, junto com a p.i., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
13) Em 14-01-2009, a CM de ... deliberou que fosse aprovada a minuta "[...] da adenda, na qual conste a fórmula concreta da revisão de preços aplicável ao tipo de obra em apreço, nos termos da informação dos serviços"
- Cf. deliberação inserta no documento 2, junto com a p.i.;
14) Em 15-01-2009, o Presidente da CM de ..., «DD», em representação do Autor, e [SCom01...], na qualidade de gerente da Ré, assinaram a adenda contratual n.° 3/2009, designada de «Adenda ao Contrato avulso entre a Câmara Municipal ... e a Firma [SCom01...], Lda. - Ampliação e Requalificação da Escola da Araucária», pela qual passaram a incluir, no contrato referido em "7)", a fórmula de revisão de preços constante da informação dos serviços a que se alude nos pontos "11)" e "12)"
- Cf. despacho inserto no documento 2, junto com a p.i.; Prova testemunhal e por declarações de parte;
15) O gerente da Ré tomou conhecimento do teor da fórmula inserta na informação a que se alude em "12)" antes da assinatura da adenda ao contrato, referida no ponto antecedente, mais concretamente no dia em que esse acto de assinatura teve lugar.
- Prova testemunhal e por declarações de parte;
16) Até meados do mês de Janeiro de 2009, a Ré procedeu, na Escola ..., à montagem do estaleiro de obra, das estruturas / contentores para a realização de aulas e para lavabos, bem como à edificação de cobertas na área de recreio, tendo iniciado, apenas após o término desse serviço, a empreitada propriamente dita.
- Prova testemunhal e por declarações de parte;
17) A empreitada de obra pública referida no ponto "3)" implicou a requalificação e a ampliação da Escola ..., sendo mais significativo, ainda que em medida não concretamente apurada, o primeiro componente da obra
- Prova testemunhal e por declarações de parte;
18) No final do período de execução da empreitada referida em "3)", os serviços do Autor procederam à aplicação da fórmula de revisão de preços inscrita na adenda contratual a que se alude no ponto "14)", dela tendo resultado uma quantia global, a favor do Autor Município, de € 50.438,46 (IVA incluído)
- Cf. documentos 6 e 7, juntos com a p.i.;
19) Em 07-01-2011, os serviços do Autor emitiram, em nome da Ré, a factura n.° 2/8/2011, no valor de € 50.438,46
- Cf. documento 7, junto com a p.i.;
20) Através de ofício, datado de 07-01-2011, o Director do Departamento Administrativo e Financeiro da CM de ... comunicou à Ré o teor da factura mencionada no ponto antecedente
- Cf. documento 8, junto com a p.i.;
21) Em 22-03-2012, o Director do Departamento Administrativo e Financeiro da CM de ... elabora novo ofício, endereçado à Ré, com o assunto «Regularização de Dívidas em atraso», pelo qual lhe comunicava que o pagamento da quantia mencionada no ponto "19)" deveria ocorrer no prazo de 20 dias, findo o qual, perante a ausência de pagamento, o valor em causa seria "[...] objecto de cobrança judicial"
- Cf. documento 9, junto com a p.i.;
22) Em 27-05-2012, deu entrada, na CM de ..., uma comunicação escrita, elaborada pelo representante legal da Ré, em resposta ao ofício referido no ponto "21)", de cujo teor se destaca, entre o mais, o seguinte:
«[...] 1. Aquando da recepção da factura referida no V. oficio, comunicámos o nosso desacordo com a V. posição;
2. Isso porque a fórmula referida apareceu numa fase adiantada do processo e fazia sentido quando a obra se iria realizar na sua totalidade incluindo as envolventes;
3. Contudo foi retirada do contrato a zona envolvente ficando apenas a requalificação do edifício da escola;
4. Aí contestámos a fórmula e considerámos que a mais adequada à nova realidade seria a fórmula F06 - reabilitação média de edifícios.
5. Ainda mais contestámos porque como é sabido por V. Excias não foi cumprido o prazo de pagamentos das nossas facturas, tendo sido executada a obra na totalidade e paga apenas no final;
6. Ou seja suportámos elevados encargos financeiros;
7. Aí apresentámos então que em caso de se manter a V. posição relativamente à revisão de preços seria exigido por nós o pagamento de juros de mora, cujo cálculo se aproximava do valor da revisão de preços;
8. Ficou então acordado dada a proximidade de valores que haveria acerto de contas, não havendo revisão de preços a devolver, nem juros de mora.
Nestes termos solicitamos a V. Excia se digne aceder às questões referidas anteriormente, anulando a factura da revisão de preços por compensação com os juros de mora por atraso nos pagamentos [...]».
- Cf. documento 10, junto com a p.i., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
23) Através de ofício, com a referência n.º ...22, datado de 20-07-2012, o Director do Departamento Administrativo e Financeiro da CM de ... comunicou à Ré, entre o mais, que, após cálculo dos juros de mora por atraso nos pagamentos das facturas por aquela apresentada, foi apurado um crédito, a favor daquela, no montante de € 24.793,63, de onde resultava que, no caso de haver lugar a um acerto de contas entre ambas as partes, o valor da sua dívida perante o Autor seria, afinal, de € 25.644,84
- Cf. documento 1, junto com a contestação;
24) O ofício referido no ponto antecedente contém o teor seguinte:
«[...] Na sequência do ofício de V. Exa., com referência 153/2012, e conforme informação do Director do Departamento de Gestão e Conservação Urbana, cumpre informar que a fórmula aplicada ao cálculo da revisão de preços no âmbito da empreitada "Ampliação e Requalificação da Escola da Araucária", foi resultante de uma imposição do Tribunal de Contas, mantendo-se o valor da revisão de preços em € 50.438,46.
Não obstante, e procedendo-se ao cálculo de juros de mora por atraso nos pagamentos das facturas apresentadas por V. Exa. foi apurado o montante de € 24.793,62, reduzindo-se, assim, o valor em dívida para com este Município para o valor de € 25.644,84.
Face ao exposto, solicita-se a V. Exa. informação relativamente às condições em que pretende proceder ao pagamento do montante de €25.644,84, respeitante à revisão de preços efectuada nesta empreitada, com a dedução dos juros de mora devidos por atrasos verificados no pagamento de facturas [...]».
- Cf. documento 1, junto com a contestação, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
25) Pelo menos em Julho de 2012, o Autor assumiu, perante a Ré, ser devedor da quantia de € 24.793,63, referente a juros de mora, decorrente do atraso no pagamento das quantias inscritas nas facturas emitidas por esta, em virtude dos serviços prestados no âmbito da empreitada referida em "3)"
- Cf. documento 1, junto com a contestação, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; Prova testemunhal;
26) Em 18-06-2014, deu entrada, neste Tribunal Administrativo e Fiscal, a petição inicial referente à presente acção administrativa comum - Cf. documento de ref.ª 004083152-SITAF;
27) Em 30-06-2014, a Ré tomou conhecimento de que, contra si, havia sido deduzida a acção administrativa vertente
- Cf. documento de ref.a 004084506-SITAF;
28) Através de mensagem de correio electrónico, datada de 21-11-2014, o então Mandatário da Ré comunicou ao então Mandatário do Autor, a submissão, no "SITAF", da réplica
- Cf. documento de ref.ª 004096167-SITAF.
III. 2. Matéria de facto não provada
Com relevo para a decisão a proferir nos presentes autos, não se provou que:
A) A fórmula de revisão do preço da empreitada tenha resultado de um acto unilateral do Autor, sem qualquer participação ou intervenção da Ré.
B) À data da assinatura da adenda ao contrato de empreitada, a que se alude em "14)", a Ré já se encontrava a executar a obra, propriamente dita, na Escola ....
C) A empreitada de obra pública referida no ponto "3)" consistiu numa mera obra de requalificação de um edifício escolar pré-existente.
D) Pela Ré, tenham sido apresentadas, perante o Autor, facturas com data de emissão de 03- 08-2009 ou anteriores, e com prazo de vencimento a findar até 02-10-2009.
III.3. Motivação da matéria de facto
A convicção do Tribunal quanto à matéria de facto dada por assente estribou-se, em geral, na apreciação crítica do teor dos documentos juntos aos autos, concatenados com a posição manifestada pelo Autor e pela Ré, nos respectivos articulados e requerimentos processuais subsequentes, particularmente no que tange aos factos relativamente aos quais as partes não se encontram em contrariedade [factos esses que ficaram expressamente assinalados no elenco da factualidade provada].
(…).»
Apreciemos, enfim, as questões acima enunciadas e vejamos o que concluir dessa apreciação.
1ª Questão
A sentença recorrida erra em matéria de facto quanto ao facto não provado “A”, pois o mesmo devia ter sido jugado como provado, e quanto ao facto provado 15, que devia ter sido julgado não provado, já que isso é o que verdadeiramente resulta do depoimento de parte do representante legal Ré e das testemunhas «BB», director da obra e «CC», director geral da Ré?
Compre antes de mais esboçar sumariamente o que entendemos poder e não poder ser discutido na abordagem desta como nas seguintes questões que tratarem de verdadeiros (e não apenas nominais) erros de julgamento de facto.
Os princípios da oralidade e imediação e da livre apreciação da prova (artigos 590º a 606º e 607º nº 5 do CPC) implicam que o julgamento do recurso em matéria de facto, quanto à apreciação de provas que não sejam prova legal, não é um julgamento ex novo, em que se possa fazer tábua rasa do julgamento do juiz da 1ª instância que, esse sim, viu, ouviu e apreciou com imediação todos os meios de prova, mormente os depoimentos de testemunhas e declarantes, antes deve ficar-se pela detecção do erros de julgamento revelados pelas “regras da experiência comum” ou logicamente demonstráveis. Na verdade, tem de se ter presente que o recurso, mesmo quanto à matéria de facto, serve, em princípio (sem prejuízo do disposto nos artigos 665º nº 2 do CPC e 149º do CPTA), para criticar a sentença recorrida: não para um novo julgamento em primeira instância.
Em coerência com este entendimento e para obviar à perplexidade de não haver um objecto concreto e definido para a crítica da decisão de facto, o artigo (640º do actual CPC), aqui aplicável ex vi artigo 1º do CPTA, faz impender sobre o recorrente em matéria de apreciação da prova o ónus de delimitar positivamente factos indevidamente provados ou indevidamente não provados, decisão que devia ter sido tomada e meios de prova determinantes, impondo-lhe inclusivamente, no caso da prova verbal gravada (com é o caso) sob pena de “imediata rejeição (…) do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes” (nº 2 alª a).
A recorrente, in casu, identifica cabalmente os factos alegadamente mal julgados, adianta a decisão tida por devida e, no corpo das alegações, indica os meios de prova verbal tidos por decisivos no sentido sustentado, não só delimitando o registo áudio dos mesmos como até transcrevendo-os.
Cumpre, portanto, com o sobredito ónus.
Recordemos a descrição de um e outro “factos”:
“A) A fórmula de revisão do preço da empreitada tenha resultado de um acto unilateral do Autor, sem qualquer participação ou intervenção da Ré.”
“15 - O gerente da Ré tomou conhecimento do teor da fórmula inserta na informação a que se alude em "12)" antes da assinatura da adenda ao contrato, referida no ponto antecedente, mais concretamente no dia em que esse acto de assinatura teve lugar.”
A Mª Juiz a qua fundamentou o seu juízo quanto à matéria destas proposições nos seguintes termos:
«Desde logo, o Tribunal não se convenceu de que a fórmula de revisão do preço da empreitada tenha resultado de um acto unilateral do Autor, sem qualquer participação ou intervenção da Ré, dando, por isso, como não provado o facto listado em "A)".
Realizada a audiência final, resultou incontroverso, com base no relato das Testemunhas inquiridas [particularmente, com base no depoimento da Testemunha «EE» da
«FF», que era, à data dos factos, Técnico Superior - Eng.° Civil no Município ..., e no depoimento da Testemunha «CC», que exerce, desde 1997/1998 funções de Director Geral na Ré, e que é filho do gerente da empresa, que o que motivou a necessidade de haver lugar a uma adenda ao contrato de empreitada celebrado em Novembro de 2008, entre o Autor e a Ré, foi a ausência de qualquer cláusula, no mesmo, relativa à revisão de preços, circunstância que levou a que o Tribunal de Contas instasse o Autor a suprir tal irregularidade, por via da aposição de cláusula com essa finalidade, sob cominação de não ser concedido o correspondente visto prévio.
Particularmente esclarecedoras quanto a este aspecto foram as declarações do representante legal / gerente da Ré, que informou este Tribunal, no decurso da audiência, de que fora contactado por representantes do Autor, no sentido de que o Tribunal de Contas teria "chumbado" o contrato por ele não conter a fórmula de revisão de preços, e que, por isso, se mostrava imperativa e urgente a regularização dessa situação.
No entanto, e como se sublinhou supra, não se retira do cômputo da prova produzida nos autos que a fórmula de revisão de preços tenha sido unilateralmente determinada pelo Autor, sem que a Ré tivesse tido qualquer tipo de intervenção ou participação na mesma.
Resultou demonstrado, conforme consta dos factos listados nos pontos 14) e 15) do probatório, que em 15-01-2009, o PCM de ... e o representante legal da Ré assinaram a adenda ao contrato de empreitada, fazendo neste incluir a fórmula de revisão de preços que constava da informação dos serviços do Município, datada de 13-01-2009, isto é, a fórmula de revisão de preços "F03-Ediftcios Escolares". Ficou, ainda, patenteado que o gerente da Ré tomou conhecimento do teor dessa fórmula antes de assinar a adenda ao contrato, mais concretamente no dia em que esse acto de assinatura teve lugar.
Enquadremos, pois.
Quanto a este aspecto, reportado às circunstâncias envoltas à assinatura da adenda contratual, foram absolutamente preponderantes as declarações do representante legal da Ré, na medida em que, no decurso da audiência final, aquele reconheceu como suas as assinaturas apostas, quer no contrato de empreitada, quer na adenda ao mesmo, admitindo que esteve presente em tais actos.
Nessa medida, de todas as pessoas inquiridas, o representante legal da Ré assume-se como aquela que se encontrava em melhores condições de esclarecer, em concreto, em que moldes é que ocorreu a assinatura da adenda contratual, o que prontamente fez, de forma, aliás, bastante espontânea e assertiva.
Afirmou, então, a instâncias deste Tribunal, que foi contactado por parte de um representante do Autor para saber se estava disponível para se deslocar a ... para assinar uma adenda ao contrato de empreitada, ao que o representante legal acedeu, por se encontrar, no dia em causa, nessa circunscrição concelhia.
Explicitou, ainda, que quando se apresentou nas instalações do Município, lhe foi apresentada a informação dos serviços datada de 13-01-2009, de onde constava a fórmula de revisão de preços, sublinhando que essa apresentação ocorreu antes de assinar a adenda.
Não deixou o representante legal da Ré de asseverar que não encarou este "procedimento" como normal ou adequado, e que disso mesmo terá informado os representantes do Autor. Segundo esclareceu, terá afirmado, perante os mesmos, que a documentação referente à determinação da fórmula deveria ter-lhe sido enviada previamente, e concedido um prazo para que a mesma fosse analisada, antes da assinatura da adenda.
No entanto, esclareceu que "à confiança", a assinou, pois, segundo afirmou, estava com receio que "a obra pudesse parar se eu não assinasse" [a adenda].
Disse, ainda, que, apesar de ter visto a fórmula, como não é técnico, não percebeu o que ela significava, em concreto, mas que ainda assim assinou a adenda contratual, tendo-se apercebido de que a dita fórmula não era, afinal, a adequada à empreitada quando a Ré foi "surpreendida" com valores a favor do Autor Município, no final da execução da empreitada.
No entanto - e como o próprio esclareceu a instâncias deste Tribunal -, o representante legal da Ré exerce desde a "constituição da empresa", "há cerca de 43 anos", funções de gerente dessa Sociedade, que, como também frisou prontamente, executa, como empreiteira, há diversos anos, e com bastante frequência, empreitadas de obras públicas, designadamente em escolas e em hospitais (dado que foi, aliás, corroborado, nos depoimentos respectivos, e de forma espontânea, quer pela Testemunha «CC», quer pela Testemunha «GG», funcionário da Ré, que exerceu funções de director de obra na empreitada em apreço).
Donde, à luz das regras da experiência comum, ainda que o representante legal da Ré possa não ter formação específica, designadamente superior, em engenharia civil, não pode conceber-se que fosse totalmente alheio às questões contratuais referentes a empreitadas de obras públicas, posto que, pelo menos desde a década de 1980, actuava como gerente de uma empresa que tinha como actividade, também, a prestação de serviços de empreitada de obras públicas, estando, por isso, certamente, habituado a celebrar diversos actos vinculadores da empresa que geria perante terceiros.
As Testemunhas inquiridas em audiência que exercem funções laborais na Ré esclareceram, também, que era o representante legal quem, à data dos factos, vinculava, e quem vincula hoje ainda, a empresa perante terceiros, circunstância que também o representante legal assumiu, ainda que tenha frisado que, "por norma", antes de assinar esse tipo de documentos, os envia previamente a técnicos da empresa, para que estes apreciem o seu teor e o aconselhem.
Não o fez, porém, neste caso, tendo, no entanto, na qualidade de representante legal da Ré, assinado a adenda ao contrato de empreitada, depois de tomar conhecimento do teor da fórmula de revisão de preços "proposta" pelo Autor Município.
É certo que as Testemunhas «CC» e «GG» afirmaram que não tiveram conhecimento da fórmula de revisão de preços adoptada até ao momento em que lhes foi apresentada "a conta", isto é, até que o Autor lhes comunicou que, da aplicação dessa fórmula, resultava um valor a favor do Município. De todo o modo, essas mesmas Testemunhas esclareceram que não exercerem, nem nunca exerceram, funções de gerência na Ré, e que as respectivas assinaturas não vinculam a empresa perante terceiros, mas apenas a do representante legal.
Como bem sublinhou a Testemunha «CC», houve alguma "surpresa" com o resultado da aplicação da fórmula de revisão de preços, conquanto a regra, daquela que é a sua experiência de Director Geral na Ré, desde 1997/1998, é a da revisão de preços "ser positiva para o empreiteiro", e não para o dono na obra, como no caso sucedeu.
Assim se cristalizou a convicção do Tribunal, quanto ao referido aspecto da matéria de facto.»
Quanto ao “facto” não provado “A”, diremos o seguinte:
Objecto do juízo de prova só podem ser, logicamente, factos históricos ou realidades concretas sensorialmente e ou intelectivamente apreensíveis. Valorações e conclusões não se provam, são validas ou inválidas.
Ora a pergunta de que “A fórmula de revisão do preço da empreitada tenha resultado de um acto unilateral do Autor, sem qualquer participação ou intervenção da Ré” não tem como objecto directo um facto concreto, acontecido no tempo e no espaço, nem uma realidade objectiva do mundo das coisas, sensorialmente e ou intelectivamente apreensível – designadamente factos integrantes das condutas do Município e da Ré antes da assinatura do contrato. Pelo contrário, consiste numa conclusão, a afirmar ou negar, a partir de factos concretos, esses sim, susceptíveis de prova.
Sendo assim, o único juízo que se podia formular relativamente à pergunta sobre a prova do assim chamado “facto” não provado A, era o de “não provado”.
Quanto ao facto provado 15:
Lida e apreciada a fundamentação do juízo da sua prova na sentença recorrida, não notamos qualquer vicio lógico ou erro de juízo em face do que possa ditar a experiência comum.
Segundo a recorrente, o facto não se provou; e isso resultara das passagens transcritas dos depoimentos do representante legal e das sobreditas testemunhas. Porém, percorridas as alegações não encontramos qualquer crítica concreta ao juízo, diferente, feito pela Mª Juiz a qua, seja de um ponto de vista lógico, seja com fundamento no id quod plerunque accidit. Apenas se pode dizer que a recorrente discorda daquele julgamento, por ser diversa a sua convicção em face dos meios de prova indicados, o que, com vimos, não basta para pôr em crise o julgamento da 1ª Instância.
É negativa, portanto, a resposta a esta questão, se bem que, no tocante à não prova do facto “A”, por razão diversa das invocadas pela sentença recorrida.
2ª Questão
A sentença recorrida erra em matéria de facto quanto ao facto não provado “B”, que devia ter sido dado como provado, quer porque a não prova é contraditória com o facto provado 16, quer porque tal era o que decorria do depoimento de parte do Representante legal da Ré e do depoimento da testemunha «BB», dos quais resulta inequivocamente que logo em Dezembro de 2011 começou a colocação de estruturas provisórias para as aulas, nomeadamente contentores com as salas de aulas e casas de banho e cobertas?
Damos por reproduzidas as considerações de ordem geral acima tecidas a propósito da primeira questão, supra, bem como, mutatis mutandis, as que tecemos a propósito da putativa proposição em matéria de facto não provada “A”.
Recordemos, agora, a descrição do “facto” não provado “B”:
“ B) À data da assinatura da adenda ao contrato de empreitada, a que se alude em "14)", a Ré já se encontrava a executar a obra, propriamente dita, na Escola ....”
No contexto em que emerge, poder-se-ia interpretar como pura questão de facto a pergunta sobres se “à data da assinatura da adenda ao contrato de empreitada, a que se alude em "14)", a Ré já se encontrava a executar a obra (…) na Escola ...”. Com efeito, não estando em causa o que era a obra adjudicada, isto é o objecto da empreitada exequenda, definido no caderno de encargos, não é preciso fazer qualquer valoração subjectiva de factos concretos pata delimitar o tema da questão. Porém, quando introduz no objecto da questão a qualificação adjectiva “obra propriamente dita” – já o sujeito da questão a refere apenas aos trabalhos que ele julga comporem a obra propriamente dita. Mas que trabalhos são esses? E porque é que os restantes trabalhos integrantes do objecto do contrato, directamente ou por via do caderno de encargos e da proposta aprovada, não são considerados obra propriamente dita?
Pode haver muito válidas razões e respostas para estas outras questões. Mas, seguramente, não se trata de matéria de facto, mas de juízos de valor.
Deste modo, antepõe-se à questão de facto um juízo de valor que a prejudica, impedindo logicamente a sua formulação como questão de facto, isto é, referida a facto ou factos concretos e determinados.
Tanto basta para o julgamento relativamente a esta questão jamais poder ser dado como “provado”, pelo que na alternativa entre provado e não provado, a resposta só pode ser “não provado”.
É negativa, portanto, a resposta a esta questão, se bem que por razão diversa das invocadas na sentença recorrida.
3ª Questão
O Tribunal a quo errou no julgamento de facto por ter considerado não provado que a empreitada de obra pública em apreço consistiu numa mera obra de requalificação de um edifício escolar pré-existente (Facto Não Provado “C"), pois efectivamente não se tratou de mais do que requalificar o edifício já existente, conforme resulta da prova testemunhal «BB» [01:38:46 a 01:45:55] e «CC» [02:11:08 a 2:24:04], que confirmaram que o objecto da empreitada era a requalificação e não a construção de um edifício escolar?
A fundamentação da decisão de dar como não provada a proposição C foi a seguinte:
«Não se convenceu, ainda, esta Instância de que a empreitada de obra pública executada tenha consistido numa mera obra de requalificação de um edifício escolar pré-existente, mas antes que a mesma implicou a requalificação e a ampliação da Escola ..., sendo mais significativo, ainda que em medida não concretamente apurada, o primeiro componente da obra [i.e., a requalificação] – cf. o facto não provado C) e o facto provado 17).
Da concatenação dos vários depoimentos prestados pelas Testemunhas que ofereciam conhecimento directo quanto a tal factualidade [a saber, as Testemunhas «GG», «CC» e «EE»], o Tribunal convenceu-se, em síntese, de que a empreitada em causa terá envolvido, no fundamental, a requalificação da Escola, que já teria largas décadas de existência, do ponto de vista do melhoramento do existente, mas também construção, desde logo no que tange à ampliação de salas de aula, à construção de um polo desportivo e de uma biblioteca.
As Testemunhas divergiram largamente quanto à proporção de um e de outro
componentes da obra: se a Testemunha «EE», arrolada pelo Autor, indicava que 60% da obra foi de ampliação / construção e 40% de mera requalificação, já as Testemunhas arroladas pela Ré apontavam para cerca de 10% de ampliação / construção e 90% de mera requalificação do espaço existente.
Tendo em conta o detalhe dos trabalhos relatado pelas Testemunhas, foi possível ao Tribunal gerar a convicção de que, efectivamente, o componente de requalificação do existente terá sido mais expressivo do que o de ampliação / construção propriamente ditas, mas sem conseguir, no entanto, ficar totalmente convicto de que a diferença, em termos proporcionais, entre tais componentes fosse tão díspar como a indicada pelas Testemunhas «GG» e «CC».
Note-se, aliás, que num momento de grande espontaneidade do depoimento da Testemunha «GG» que, além de ter sido director de obra na empreitada em apreço, afirmou conhecer bem a Escola por ter, à data, uma filha a estudar lá, quando foi questionado pelo Mandatário do Autor quanto à data a que se reportava a construção "originária" desse centro escolar, afirmou que se tratava de uma escola já com bastantes anos, em "face da requalificação que teve de ter" [gravação da audiência a 01h52mins.], evidenciando, deste modo, que a requalificação terá sido bastante profunda e transformadora do edificado.
No entanto, imediatamente após, quando a questão é colocada de modo mais directo e incisivo, afirma que a requalificação da escola foi apenas "média".
Perante tais circunstancialismos, e à míngua de outros elementos substantivos que permitissem concluir de um modo distinto, o Tribunal não conseguiu formar a sua convicção no sentido de que a empreitada de obra pública executada tenha consistido numa mera obra de requalificação de um edifício escolar pré-existente.»
Também aqui esbarramos com a viciosa confusão conceptual entre questão de facto e questão direito.
Se o que sejam obras de mera qualificação ou de construção já releva, mesmo em abstracto, de conceitos abertos e mais ou menos ampliáveis, muito mais o que se queira de concluir in casu sobre a natureza da obra – de construção versus de ampliação, ou mista mas mais de requalificação do que de construção, ou vice versa – sem a identificação discriminada dos trabalhos concretos tidos por integrantes de uma e outra naturezas, se mostra de todo impróprio para uma questão de facto, tal como a temos vindo a definir.
Bem ilustrativa da confusão entre questão de facto e de direito em que a própria sentença labora é a invocação de opiniões e estimativas das testemunhas acerca da classificação da obra e do peso, nela, dos trabalhos de requalificação e de construção, como putativa contraprova do putativo facto sub juditio, como se de factos concretos, positivamente conhecidos se tratasse.
Em suma, porque tão pouco a questão objecto da alínea “D” de matéria julgada não provada era, por natureza, susceptível de um juízo de prova, a resposta à mesma, ante a alternativa entre provado e não provado, só podia ser “não provado”.
Pelo exposto, a resposta à presente questão é negativa, se bem que com fundamentação diferente da constante da sentença recorrida.
4ª Questão
O Tribunal a quo incumpriu o deve de fazer referência, na sentença, à alegação de a estrutura de custos da obra não se enquadrar na estrutura de custos associada ao tipo de obra “F03-Edifícios Escolares", desde logo porque o betume a granel (“M18-betumes a granel”), um dos custos com maior peso nas obras de construção e que maior deflação sofreu durante o período de execução da empreitada (o que originou a revisão de preços negativa), não teve qualquer aplicação na presente empreitada?
Antes de mais, há que definir a sanção do direito para a omissão imputada ao tribunal a quo.
Não se trata de um erro de julgamento: se houve abstenção de julgar uma certa questão, esyá prejudicada a alegação de erro sobe a mesma.
Julgamos que o que desta feita se está a alegar é uma indevida omissão de pronúncia sobre uma questão cujo conhecimento alegadamente, era devido, a qual omissão é sancionada com nulidade da sentença, nos termos do artigo 615º nº 1 alª d) do CPC ex vi 1º do CPTA.
Há que ver, então, se e por que estava, a Mª Juiz a qua, obrigada a pronunciar-se sobre aquela questão.
Nos termos do artigo 608º nº 2 do CPC aplicável aqui ex vi artigo 1º do CPTA, “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.”
Na interpretação deste preceito há que explicitar o que entender por “questão”, para os seus efeitos.
Nesta sede tem sido proverbial a distinção entre os argumentos em ordem à solução de uma questão num certo sentido, por um lado, e a questão por outro, no sentido de que esta consiste num complexo de factos alegados e de fontes de direito invocadas, da prova e da procedência dos quais resultaria, segundo uma das partes, a procedência ou a improcedência de toda ou parte da acção.
Lidas a contestação/reconvenção e as alegações finais, verificamos que, quer numa quer noutra, se sustenta que a fórmula de revisão de preços adequada à natureza de requalificação e consequente estrutura de custos da obra era, não a aditada ao contrato a pretexto de se tratar de obras num edifício escolar (F03 -Edifícios Escolares”), mas sim a Fórmula “F06 -Reabilitação média de edifícios”.
Nas alegações finais diz-se ainda que resultou claro que: “o betume a granel (“M18betumes a granel”) um dos custos com maior peso nas obras de construção e que maior deflação sofreu durante o período de execução a empreitada, não teve qualquer aplicação na presente empreitada.”; que “a deflação do custo do betume foi precisamente uma das principais razões pelas quais, aplicando-se a fórmula de revisão de “F03-Edifícios Escolares”, o cálculo da revisão resultou num valor a favor do Município (€ 45.583,45)”. 28; e que “a aplicação da fórmula de revisão de preços mais adequada à empreitada em questão, em virtude da respectiva estrutura de custos, resultaria num valor a favor da Ré (+ € 27.877,83)”.
Estas alegações são desenvolvimento e complemento do alegado nos artigos 29º a 31º da contestação, embora nesta não se alegasse a não utilização do betume a granel na obra.
A questão foi, portanto, alegada e é subsumível ao sobredito pois, segundo a recorrente, do facto de a fórmula contratual ser inadequada resultaria a invalidade da cláusula que a aditou.
Não vemos é que tenha sido indevidamente silenciada ou ficado por julgar.
Vejamos:
A Mª Juiz a qua julgou não “provado” que “a empreitada (…) consistiu numa mera obra de requalificação de um edifício escolar pré-existente”. Tanto bastava para, na estrutura da sentença, ficar prejudicado discutir a melhor adequação da formula “F06 -Reabilitação média de edifícios” e para, portanto, resultar cumprido o citado nº 2 do artigo 608º do CPC.
Mas mesmo que esse putativo facto tivesse sido dado como provado, sempre a questão estaria prejudicada pelo julgamento feito à alegação da invalidade da clausula aditada contendo a fórmula aplicada, julgamento que é redutível aos seguintes excertos:
«Na senda do supra exposto, temos que, fundamentalmente, a defesa por impugnação da Ré e, bem assim, o primeiro pedido condenatório que formula em sede de reconvenção, têm por esteio a sua discordância quanto à fórmula de revisão de preços aplicada pelo Autor, pugnando pela desconformidade legal da mesma, em face da natureza da empreitada concretamente executada.
Como também se deixou assinalado, o Autor defende-se, quanto a esse pedido, por excepção, invocando a caducidade do direito da Ré à impugnação judicial das cláusulas apostas no contrato de empreitada.
Desde já se adianta que, quanto a este conspecto, está a razão legal do lado do Autor.
Importa que se dilucide, num primeiro momento, qual a legislação aplicável aos presentes autos.
(…)
Posto é, também, que, de acordo com o estatuído nos artigos 253. ° a 255. ° do DL n.° 59/99:
— As questões que se suscitem sobre a interpretação, validade ou execução do contrato de empreitada de obra pública, que não sejam dirimidas por meios graciosos, podem ser submetidas aos tribunais administrativos, salvo se as partes tiverem submetido o litígio a tribunal arbitral;
— Tais acções, junto dos tribunais administrativos, deveriam ser submetidas como acções administrativas sobre a interpretação, validade ou execução do contrato;
— O prazo de propositura das acções dessa natureza era o de 132 dias úteis [255°, n.° 1 e 274.° do referido diploma], contados da data da notificação ao empreiteiro da decisão "lesiva".
Por esta via, pois, considerando que foi em 15-09-2009 que o representante legal da Ré tomou conhecimento, por via da assinatura da adenda ao contrato, pela qual se apôs a fórmula de revisão de preços com a qual não se conforma a dita empresa, à luz dos normativos avançados, deveria a Ré ter deduzido acção judicial própria, nos termos do disposto nos artigos 253.° a 255.° do DL n.° 59/99, no máximo, até ao dia 01-09-2009.
Mas, mesmo que se entendesse que o meio processual adequado para lograr a anulação da cláusula introduzida pela adenda ao contrato, onde foi aposta a cláusula de revisão de preços "F03", que a Ré entende ser ilegal, fosse a prevista nos artigos 37.° e ss. do CPTA, tem de se atender a que, à luz do disposto no artigo 41.°, n.° 2 do CPTA, então vigente, "[o]s pedidos de anulação, total ou parcial, de contratos podem ser deduzidos no prazo de seis meses contado da data da celebração do contrato ou, quanto a terceiros, do conhecimento do seu clausulado".
Pelo que, também à luz dessa disposição normativa, a Ré, para obter o efeito jurídico agora pretendido, teria de ter deduzido acção administrativa comum, direccionada a tal desiderato, até ao dia 16-07-2009, que, por se tratar já de período de férias judiciais, se transferiria para o dia 01-09-2009.
Certo é que, nas datas em que a presente acção administrativa comum foi proposta, contestada e replicada, tudo no ano de 2014, já há muito tal prazo se via esgotado.
Não pode, nessa medida, a Ré procurar valer-se, nem da contestação deduzida na presente acção, nem dos pedidos formulados em sede de reconvenção, para obter o efeito típico que resultaria da anulação da cláusula contratual com a qual não se conforma, a qual, como se viu, se tornara, entretanto, inimpugnável pelo decurso do tempo, posto que não foi utilizado, dentro do prazo legal, o meio processual adequado a tal desiderato.
A esta luz, resulta inequívoca a falência da argumentação da Ré no sentido da sustentação do primeiro pedido condenatório que formula em sede de reconvenção, por há muito se ver esgotado o prazo legal para o efeito, de onde se imporá, naturalmente, a absolvição do Autor da instância, por verificada a caducidade do direito de acção, quanto a tal pedido reconvencional, tudo à luz do estatuído no artigo 89.°, n.° 1, h) do CPTA, na redacção aplicável à data da propositura da presente acção administrativa comum, isto é, pela Lei n.° 63/2011, de 14 de Dezembro.
Mas tal raciocínio afecta, também, a defesa por impugnação que a Ré esgrimiu a fim de gerar a improcedência do pedido condenatório do Autor.
É que, de facto, a cláusula que introduziu, no contrato de empreitada, através de adenda, a fórmula de revisão de preços "F03" cristalizou-se na ordem jurídica, por falta de accionamento das vias judiciais adequadas, dentro dos prazos legais, pelo que a Ré está vinculada ao cumprimento da mesma.
E resulta incontestado nos autos que o valor apurado pelo Autor resultou da aplicação da fórmula de revisão de preços integrada no contrato de empreitada, através da dita adenda. Ou seja, a defesa da Ré não passa por um putativo erro de cálculo na aplicação da fórmula "F03", mas antes pela inadequação dessa fórmula à empreitada em apreço, por entender que seria outra a fórmula adequada à natureza da obra.
Certo é que, como se sublinhou, estava a Ré vinculada ao cumprimento da cláusula contratual que introduziu essa fórmula de revisão de preços, pelo que, tendo o cálculo efectuado pelo Autor tido por base a aplicação de tal fórmula, e independentemente de a situação mais comum ser a de, da aplicação das fórmulas de revisão de preços, resultarem valores a favor do empreiteiro, e não do dono da obra, como sucedeu no caso vertente, a verdade é que a Ré se afigura como devedora da quantia apurada pelo Autor Município, expressa na factura n.° 2/8/2011, de 07-01-2011.
Em suma, a sentença recorrida julgou procedente a acção – e, correspondentemente, improcedente a alegação de invalidade da cláusula aditada, contendo a fórmula aplicada pelo Município Autor, ora Recorrido, por não ter sido proposta, pela Ré, a acção administrativa com vista à anulação dessa cláusula, cujo prazo de caducidade era de seis meses a contar da celebração do contrato, nos termos do artigo 41º nº 2 do CPTA na redacção então em vigor, e já estava há muito esgotado aquando da instauração da acção.
Ante este fundamento para a procedência da acção, não tinha qualquer sentido apreciar a questão de saber se a formula adequada e devida era, não a constante do contrato – “F03 -Edifícios Escolares” – mas sim essa outra – “F06 -Reabilitação média de edifícios”.
Pelo exposto é negativa a resposta à presente questão.
5ª Questão
O Tribunal a quo errou no julgamento de direito ao considerar aplicável a fórmula de revisão de preços constante da adenda ao contrato – fórmula F06 – edifícios escolares – por esta ser totalmente desadequada à realidade dos custos da obra, a qual, precisamente por ser uma obra de mera requalificação, não de construção, de um edifícios escolar, não consumiu materiais betuminosos, cuja descida do preço em cerca de 50% foi decisiva para que a revisão resultasse no alegado crédito da Autora (de 47 583,45 €), quando deveria outrossim resultar no crédito da Ré de 27 877 €, por aplicação da fórmula F06 -reabilitação de edifícios?
Nesta, como na anterior questão, a recorrente parece ignorar que o fundamento da procedência da acção, na parte recorrida, foi, não um juízo de legalidade da cláusula de revisão de preços aplicada pelo autor, em face da natureza da obra, mas sim a consolidação, na ordem jurídica, da clausula contratual aplicada (independentemente da sua legalidade), conforme expusemos supra.
Desse julgamento, decisivo da sorte da lide, não faz, a recorrente, qualquer crítica.
Certo é que ele prejudica a presente questão, pelo que a resposta à mesma tem de ser negativa.
Conclusão
Das soluções dadas a todas as questões em que se analisa o recurso só pode resultar que o mesmo improcede.
IV – Custas
As custas do recurso ficam exclusivamente a cargo da recorrente, conforme decorre do artigo 527º do CPC.
V- Dispositivo
Pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Subsecção de Contratos Públicos da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em julgar improcedente o Recurso.
Custas pela Recorrente.
Porto, 8/10/2024
Tiago Afonso Lopes de Miranda
Maria Clara Alves Ambrósio
Luís Cândido de Carvalho Monterroso Miguéis de Garcia |
