| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os Juízes Desembargadores que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I - Relatório
Município ..., Réu nos autos à margem referenciados, interpôs recurso de apelação da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 6/6/2022, que julgou parcialmente procedente a acção administrativa que contra si moveu [SCom01...] LDA., com sede no Lugar ..., freguesia ..., ....
O dispositivo da sentença recorrida têm o seguinte teor:
Decisão
Nestes termos, e pelas razões aduzidas, julga-se parcialmente procedente a acção e condena-se o Município ... a
. «a. Pagar à A. a quantia de € 446.984,67, acrescida de juros de mora vencidos e que a 4.6.2022 se contabilizam em € 472.741,08 e vincendos até efectivo e integral pagamento;
b. Pagar à A. as quantias devidas a título de revisão de preços no que vier a ser liquidado em sede de incidente de liquidação, sobre os valores de trabalhos executados:
• Quanto à 2.ª Empreitada, no valor de € 9.898,15;
• Quanto à 3.ª Empreitada de € 3.516,53;
• Quanto à 4.ª Empreitada de € 3.516,53;
• Quanto à 5.ª Empreitada de 16.036,35 €;
• Quanto à 8.ª Empreitada de 3.634.259$00 (€ 18.127,61);
• Referentes à 11.ª de 1.584.000$00 (€ 7900,96);
• Na 12.ª Empreitada de 5.452.820$00 (€ 27.198,55);
• Na 14.ª Empreitada no valor de € 330.997,43;
• Na 16.ª Empreitada no valor desses trabalhos de € 23.014,53.
Custas pela A. e R., na proporção do decaimento que se computa, respectivamente, em 55% e 45% (cfr. artigo 527.º, n.º 1 e 2 do Código de Processo Civil ex vi artigo 1.º do CPTA, artigo 6.º, n.º 1, e tabela I-A do RCP).
As alegações do recurso do Município terminam com as seguintes conclusões:
CONCLUSÕES
«I. Enquadramento:
1. Na presente acção, a sociedade A., arrogando-se titular de créditos alegadamente cedidos por «AA» - empresário em nome individual, em 2001 e 2008, relativos a 16 contratos de empreitada celebrados entre o ora recorrente e o referido empresário, reclama o pagamento de trabalhos contratualizados (14ª empreitada) e bem como de trabalhos a mais ordenados verbalmente pela fiscalização camarária (demais empreitadas) - vide o alegado em 3, 35, 67, 98, 129, 160, 191, 227, 258, 289, 320, 352, 383, 440, 471 da P.I.
2. A douta sentença ora recorrida, dando como provada a transmissão dos créditos a favor da sociedade A. e com base na inversão do ónus da prova e nos documentos denominados "folha de obra" condenou o ora recorrente no pagamento de 446.984,67€, acrescida de juros de mora vencidos que se contabilizam em 472.741,08€ e vincendos até efectivo e integral pagamento e no pagamento das quantias devidas a titulo de revisão de preços no que vier a ser liquidado.
3. O ora recorrente não se conforma com tal decisão, discordando quer da matéria de facto, quer da matéria de direito, com fundamento nas seguintes razões:
a. Contradição entre a fundamentação e a decisão;
b. Alteração do ponto 240 da matéria assente
c. Falta de transmissão dos créditos a favor da sociedade A./Nulidade do contrato de cessão celebrado em 2008;
d. Da errada valoração dos documentos denominados "folha de obra";
e. Da errada aplicação do instituto da inversão do ónus da prova;
f. Da inexistência de mora.
II. Contradição entre a fundamentação e a decisão
4. Consta da douta sentença p. 226 que «AA» transmitiu para a Autora os créditos de que era titular relativamente às 7ª a 16° empreitadas, contudo, tal está em contradição com a matéria dada como provada no ponto 240 e de acordo com o qual "a Autora detém um crédito sobre «AA» - Empreiteiro de Construção Civil" que abrange créditos reclamados nestes autos."
5. Ora, se o «AA» transmitiu para a Autora créditos reclamados nestes autos, não pode esta ser credora do «AA», pelo que, há manifesta contradição entre a fundamentação e a decisão - o que gera a nulidade da sentença nos termos do disposto no artigo 615°, n° 1, alínea c) do C.P.C.
III. Alteração do ponto 240 da matéria assente
6. Na audiência de julgamento realizada aos 10 de Maio de 2022, os representantes legais da sociedade, «BB» e «AA» prestaram depoimento de parte (minuto 25 em diante e minuto 55 em diante) - vide transcrição p. 4, 5 e 6 do recurso - tendo declarado que a sociedade A. é credora do «AA» no montante de 3 milhões de euros nos quais estão incluídos a totalidade dos créditos reclamados nos presentes autos e que tal se encontrava registado na contabilidade da sociedade Autora.
7. Trata-se de uma declaração confessória e, em consequência, o ponto 240 da matéria provada deve ser alterado no seguinte sentido: "a A. detém um crédito sobre «AA» - Empreiteiro de Construção Civil que abrange a totalidade dos créditos reclamados nestes autos" e deve ser aditado o seguinte "Da contabilidade da A. não existe qualquer registo de dívida por parte do Município ..., mas sim o registo de uma dívida de «AA» no valor de 3 milhões de euros e que engloba os créditos relativos às empreitadas identificadas nos presentes autos e aqui reclamados".
IV. Falta de transmissão dos créditos a favor da sociedade A./Nulidade do contrato de cessão celebrado em 2008
8. Se alterada a matéria de facto constante do ponto 240 nos termos sobreditos, torna-se evidente que a sociedade A. não é titular de qualquer crédito sobre o Município ... e, consequentemente, há clara ilegitimidade (substantiva) que aqui se invoca.
9. Por outro lado, o contrato de cessão de créditos celebrado em 2008 e dado como provado em 238 é nulo, pois que, o cedente «AA» Nunca quis ceder o seu crédito, tendo tal declarado na expectativa e/ou convicção - dizemos mesmo, certeza - de que a sociedade A. conhecia a falta de seriedade das suas declarações (o referido SCom01 é o representante legal, sócio e presidente do conselho de administração da A.) - até porque da contabilidade da sociedade A. consta o registo da dívida do referido SCom01, não constando qualquer registo do Município ... como devedor.
10. Com base no depoimento de parte da A. (arts.356°, 357° e 358° do C.C.), prestado por «BB» (sessão de 10 de Maio de 2022, 01:14:08 a 01:14:37 - vide p. 10 do recurso), bem como na presunção do artigo 75° da LGT (artigo 350° C.C.) - a qual não foi ilidida -, deve ser aditada à matéria dada como provada o seguinte: "o «AA» nunca quis ceder os créditos peticionados nos presentes autos e a sociedade A. nunca os quis adquirir"; e “O «AA» sabia que a sociedade A. não desconhecia a falta de seriedade das suas declarações - até porque é o representante legal (sócio e presidente do conselho de administração) da A."
11. Assim sendo, estamos no domínio das declarações não sérias, nos termos e para os efeitos do artigo 245° do C.C., o que gera a sua inexistência ou nulidade - artigos 286° e 289° do C.C., e, consequentemente, há clara ilegitimidade substantiva da sociedade A. - que aqui expressamente se invoca.
- Sem prescindir e somente por cautela (da simulação):
12. Vários indícios conduzem à conclusão de que o contrato de cessão de créditos é simulado (artigo 240° C.C.), nomeadamente: a cessão de créditos foi celebrada a título gratuito e nunca foi registada na contabilidade da sociedade A., indiciando a intenção de omitir a existência do crédito à AT; o contrato foi datado de 09.06.2008, no entanto, apenas foi assinado e reconhecido notarialmente dois dias antes da propositura da presente acção aos 15.12.2008, indiciando estarmos perante um documento "fabricado", com o intuito de legitimar a A. a instaurar a acção;
13. Há clara divergência entre a vontade real e a declarada, tendo as partes (cedente e cessionária) agido em conluio com o intuito de enganar o Estado, resultando evidente a prova da intenção de prejudicar a AT pelos outorgantes. Assim sendo, o contrato de cessão de créditos é nulo, por simulação, e consequentemente, há clara ilegitimidade substantiva da sociedade A.
14. Deve ser alterado o facto provado 238, nos seguintes termos: "Em 15 de Dezembro de 2008 «AA» e «BB» celebraram acordo, o primeiro por si e ambos em representação da sociedade, com assinaturas reconhecidas notarialmente, designado "Contrato de Cedência de Posições Contratuais e de Cessão de Créditos" do qual se extrai, (…)”
V. Da errada valoração dos documentos denominados "folha de obra";
15. O Tribunal condenou o recorrente no pagamento da quantia de € 446.984,67, alegadamente, devida por trabalhos executados e abrangidos por contratos, quando não existe qualquer ordem escrita para os executar, quando aqueles (trabalhos) não constam dos autos de medição, quando não existem mapas dos trabalhos executados - e cuja elaboração se impunha ao empreiteiro - e nem facturas ou qualquer outro documento eventualmente susceptível de provar a execução efectiva dos referidos trabalhos.
16. Tribunal a quo baseou-se, essencialmente, num único tipo de documento para condenar o recorrente: as "folhas de obra" elaboradas/redigidas pela sociedade A. (docs. ..., ..., ...2, ...6, ...1, ...5, ...8, ...1, ...5, ...9, ...5, ...2, ...6, ...3, ...8, ...2, ...5, ...9, ...2, ...6, ...9, ...3, ...6, ...00, ...04, ...08, ...12, ...15, ...19 e ...26, todos juntos com a p.i.).Sucede que, tais documentos foram elaborados pela sociedade A. (mera cessionária e não empreiteira) e no ano de 2000, quando as empreitadas estavam concluídas e recebidas há vários anos e quando a sociedade A. não detinha quaisquer direitos sobre as empreitadas em causa, porque os mesmos foram alegadamente adquiridos por força dos contratos de cessão de posição contratual e de cessão de créditos celebrados, respectivamente, em 2001 e em 2008.
17. Acresce que, de acordo com DL 405/93, a fiscalização procede às medições (artigo 163°, n° l) e a sua prova só pode ser feita, contra ou a favor do empreiteiro, mediante documento escrito, (formalidade ad probatíonem), pelo que, a prova das medições dos trabalhos executados só poderá ser feita pelo auto de medição, devendo a medição abranger obrigatoriamente todos os trabalhos executados, mesmo que não se considerem previstos no projecto nem tenham sido devidamente ordenados e independentemente de se saber se devem ou não ser pagos ao empreiteiro (artigos 182°, n°2 e 183° do mencionado diploma).
18. Ora, as denominadas "folhas de obra" não constituem reclamações dos autos de medição e nem podem ser considerados como mapas de medição dos trabalhos executados nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 188° do DL 405/93, pelo que, o Tribunal não as poderia considerar, para efeitos de prova, até porque, nem sequer foram elaborados por quem não foi o empreiteiro.
19. O tribunal fez, pois, errada interpretação do regime jurídico consagrado no DL 403/93, nomeadamente, dos artigos 163°, 182°, 183°, 186° e 188°, tendo valorado positivamente as denominadas "folhas de obra" e "mapas de trabalho" e dando como provados factos com base nesses documentos que não foram elaborados pelo empreiteiro e nem são autos de medição e nem mapas dos trabalhos executados para efeitos do DL 403/93.
20. Assim sendo, toda a matéria dada como provada com fundamento nas "folhas de obra" e "mapas resumo" deve ser considerada não escrita ou alterada para não provada, designadamente, a factualidade constante dos pontos 8, 9, 11, 25, 26, 27, 30, 45, 46, 47, 50, 60, 61, 62, 64, 77, 78, 92 a 95, 124, 134, 143, 144, 146, 154,155, 157, 175, 194, 195, 197, 204, 213 e 215, bem como, a factualidade constante dos pontos 70, 73, 74, 75, 106, 107, 119, 130, 131, 140, 141, 151, 152, 162, 163, 172, 200, 210.
VI. Da errada interpretação do disposto no artigo 84°, n° 6 do CPTA:
21. Tal norma deve ser interpretada no sentido de que, na falta de envio dos processos administrativos, os factos alegados pelo autor se consideram provados, mas apenas quando aquela falta tiver tomado a prova impossível ou de considerável dificuldade, cabendo ao autor demonstrar que tal falta impediu ou, pelo menos, dificultou, consideravelmente, a prova dos factos que articulou na petição - tal matéria não foi sequer alegada pela A. (e muito menos demonstrada).
22. O disposto no n° 6 do artigo 84° do CPTA deverá, ainda, ser interpretado no sentido que a inversão do ónus da prova será apenas aplicável quando a conduta omissiva do réu se revele culposa (seja por dolo ou mera negligência) com uma quebra dos deveres de cooperação e de boa-fé tal como vêm indicados no artigo do 8o do CPTA.
23. O R. sempre expressou a sua colaboração e boa-fé em tudo quanto possível, aliás, o que foi reconhecido pelo Tribunal a quo na douta sentença, p.179, onde refere o seguinte: "sem prejuízo de se saber tratarem-se de empreitadas antigas e dos esforços veiculados nos autos para encontrar os mesmos".
24. A inversão do ónus da prova foi uma decisão surpresa, pois que, em momento algum, o Tribunal notificou directamente o recorrente (Município ...) para efectuar a junção dos processos administrativos, com a advertência da inversão do ónus da prova, e nem o notificou para exercer o contraditório (vide n°5 do artigo 20° da CRP e n°3 do artigo 3o do C.P.C.), violando, assim, o direito ao contraditório.
25. Assim, a matéria dada como provada ao abrigo do instituto da inversão do ónus da prova, designadamente, os pontos 69,102,115,128,139,150, 161,171,199, 209; 70, 73, 74, 75,106,107,119,130,131,140,141,151,152, 162,163,172,200,210 e o conteúdo dos documentos denominados "folhas de obra" juntos pela A. (docs....5, ...2, ...3, ...8, ...5, ...2, ...9, ...6, ...08 e ...15) deve ser considerado não escrito ou não provado.
VIL Impugnação da matéria de facto relativamente a cada uma das empreitadas:
26. Dá-se por reproduzida, relativamente a todas as empreitadas, a matéria referente à errada valoração das "folhas de obra" e à errada aplicação do instituto da inversão do ónus da prova, assim como a relativa à falta de titularidade do direito pela A. e à intempestividade da apresentação do mapa.
27. Relativamente à prova da execução dos trabalhos no âmbito das empreitadas, é inadmissível o recurso à prova testemunhal e às denominadas "folhas de obra", sendo que, a prova pericial também não pode ser valorada positivamente, uma vez que, os Senhores Peritos, de forma peremptória responderam, em audiência de julgamento, que não podem afirmar, decorridos tantos anos, que os trabalhos tenham sido executados. - vide transcrições p.32 do recurso.
Especificamente, em relação a cada uma das empreitadas:
- 2ª empreitada
28. Resulta do ponto 25 que os trabalhos em causa não constam do auto de medição, não tendo sido apresentada qualquer reclamação e nem apresentado o mapa de trabalhos ao abrigo do artigo 188° do DL 403/93 pela A.
29. Assim sendo, a matéria dada como provada no ponto 25 deve ser considerada como não escrita ou alterada para não provada.
Sem prescindir e somente por cautela:
30. Os trabalhos mencionados no ponto "11. reforço muro", "12 val cim", "13 for. Ass 400", no valor total de $ 1.284.500, não estavam previstos seja no contrato de empreitada, seja no primeiro adicional, pelo que, não pode dar-se como provado que os mesmos eram abrangidos pelos referidos contratos.
31. Assim sendo, o valor dos trabalhos será apenas de $ 539.515 ($ 1.824.015 - $ 1.284.500), devendo o ponto 25 da matéria assente ser alterado no sentido de no quadro descritivo ficar a constar apenas as três primeiras espécies de trabalhos, no valor total de $ 539.515 (€2691,00).
- 3ª empreitada:
32. A diferença entre o valor total dos trabalhos abrangidos pelos contratos e o valor dos trabalhos já pagos pelo recorrente é de 407.000$, razão pela qual não podem existir trabalhos não constantes dos autos de medição executados pelo empreiteiro e abrangidos pelos contratos no montante de 705.000$, pelo que, a matéria constante do ponto 45 deve ser alterada para não provada ou considerada não escrita.
- 4ª empreitada:
33. A matéria constante do ponto 60 deve ser dada como não provada ou não escrita.
Sempre:
34. O Tribunal condenou o R. no pagamento de € 3.516,53, contudo o valor dos trabalhos é apenas de € 213,68, existindo um manifesto lapso que importa que seja rectificado no sentido de ficar a constar que o valor é apenas de € 213,68.
- 5ª empreitada:
35. Deve ser dado como provado o alegado em 137 da petição, porque admitido por acordo, ou seja, que os trabalhos executados, no âmbito desta empreitada, ficaram concluídos no mês de Setembro de 1997.
36. A matéria constante do ponto 77 deve ser dada como não provada ou não escrita.
- 8ª empreitada:
37. Resulta da matéria assente (ponto 122) que o recorrente já procedeu ao pagamento da quantia de $ 23.180,741, não tendo resultado provado que o recorrente estivesse a dever qualquer montante, pelo que, andou mal o Tribunal a condenar o recorrente, devendo ser revogada tal condenação.
Por cautela:
38. O empreiteiro «AA» adquiriu, já no decurso da execução da empreitada, a posição contratual a outra empreiteira, a quem o Recorrente havia pago, pelo menos, um auto de medição e por via disso, de acordo com o alegado em 226 da P.I., o preço da empreitada, em relação ao empreiteiro «AA» (cessionário) foi reduzido ao montante de $ 23.776,760, pelo que, no limite, apenas estaria em dívida o montante de $ 596.019 (€2972,93) = ($ 23.776,760 - $ 23.180,741).
39. Deve ser aditado à matéria assente o seguinte facto: "O preço da empreitada a cargo de «AA» foi reduzido a 23.776.760$, em virtude da execução de trabalhos pela [SCom02...], Lda. no valor de 1.660.740$."
- 11ª empreitada
40. O artigo 332° da P.I. foi impugnado, por falso, pelo ora recorrente em 123° da contestação, pelo que, não pode tal matéria ser considerada como admitida por acordo e, consequentemente, dada como provada (facto 153 da sentença).
41. O documento ...6 junto com a p.i., denominado "mapa resumo das medições de obra" é um documento elaborado pela sociedade A. (vide cabeçalho) e não pelo empreiteiro, sendo certo que o teor do referido documento foi impugnado em 147° da contestação.
42. A sociedade A. não juntou aos autos qualquer auto de medição (ou outro documento comprovativo) e nem a alegada factura.
43. A matéria assente no ponto 153 deve ser considerada como não escrita ou alterada para não provada.
-12ª empreitada
44. O alegado em 364 da petição foi impugnado pela ora recorrente em 128 da contestação e o documento ...3 foi impugnado em 147° da contestação.
45. A A. não juntou quaisquer facturas, sendo que o ónus de tal prova a ela incumbia, não sendo aplicável o instituto da inversão do ónus da prova. Até porque, a conduta do Recorrente não impossibilitou ou dificultou a prova da factura, documento emitido pelo empreiteiro e que deveria ter acompanhado o crédito, aquando da sua cessão.
46. Deve o ponto 164 da matéria assente ser considerado como não provado ou como não escrito.
Sem prescindir:
47. As alegadas medições constantes dos autos e facturadas pelo empreiteiro (ponto 164 dos factos provados) englobam trabalhos não abrangidos pelo contrato de empreitada, pelo que, tais créditos não foram objecto de cessão e, consequentemente, não podia o Tribunal a quo condenar no pagamento da totalidade daqueles trabalhos.
- 14ª empreitada
48. Não foi alegado e nem resulta da matéria provada que o empreiteiro tenha apresentado reclamação dos autos de medição e nem sequer que tenha apresentado até ao final do mês seguinte a medição dos trabalhos efectuados no mês anterior, pelo que, não tendo a sociedade A. comprovado por documento escrito a medição dos trabalhos, deve ser considerada como não escrita ou dada como não provada a matéria constante do ponto 194 dos factos provados.
Por mera cautela:
49. Tendo em consideração os depoimentos de «CC» e «DD», prestados na sessão de 10/05/2022 e acima transcritos (p.42 e 43 do recurso), deve ser alterado o ponto 194 no seguinte sentido: "além dos trabalhos constantes dos autos de medição, o empreiteiro executou os seguintes trabalhos, abrangidos pelo contrato e adicional celebrados, cujo valor ascendeu a € 121.886,88" e bem como o ponto 196 no seguinte sentido: "À data da suspensão encontravam-se concluídos cerca de dois terços dos trabalhos da 14.a Empreitada".
50. A matéria dada como provada em 197 "Em Dezembro de 1998... os trabalhos executados foram objecto de medição em que participaram os elementos da fiscalização da CM... e do empreiteiro" está em contradição com o alegado pela A. em 424 da P.I., no qual foi alegado pela A. que efectuou, unilateralmente, a medição dos trabalhos em Novembro de 1998, pelo que, o Tribunal deu como provada matéria não alegada violando assim o princípio do dispositivo (art.5° do CPC).
51. Sendo certo que, tal matéria (ponto 197) está em clara contradição com a própria fundamentação, em particular, com a valoração positiva do depoimento da testemunha «CC» (p.189, parágrafo Io da douta sentença e que aqui se transcreve: "foram executados trabalhos até ao momento da suspensão, mas que foram realizadas as medições parciais do mês e meio anterior à paralisação dos trabalhos, designadamente, que não foram medidos os trabalhos executados desde Outubro de 1998."
52. Deve o ponto 197 ser dado como não provado ou não escrito.
Acresce ainda que:
53. Tendo o empreiteiro feito, unilateralmente, a medição dos trabalhos em Novembro de 1998 (artigo 424° da P.I.), impunha-se-lhe a notificação ao dono da obra dessa medição nos termos do disposto no art. l88° do DL 405/93, bem como a junção aos autos do referido documento. - o que o empreiteiro não fez.
54. Sendo inadmissível a prova testemunhal quanto à execução e medição dos trabalhos, o pedido tem de improceder.
Sempre:
55. É inadmissível o Tribunal dar como provados os factos 194,195 e 197 com fundamento na falta de envio do p.a., quando o recorrente procedeu à sua junção (vide p.180, parágrafos 2º e 3º da douta sentença), devendo o facto provado 194 ser alterado para não provado ou considerado como não escrito.
- 16ª empreitada
56. É inadmissível o Tribunal a quo ter condenado o recorrente no pagamento de trabalhos executados no montante de € 23.014,53, quando tais trabalhos, alegadamente, executados, nunca foram, sequer, medidos e não existe qualquer documento comprovativo da sua execução e/ou correspondente quantidade. - nem sequer a denominada "folha de obra" apresenta qualquer medição.
VIII. Dos juros:
57. Andou mal o Tribunal a quo ao determinar o pagamento de juros moratórios nos termos constantes da sentença, tendo feito uma errada interpretação do disposto no artigo 188° e 193° DL 405/93.
58. A constituição em mora do dono da obra é determinada, especificamente, por referência ao prazo consagrado no artigo 193°, pelo que, o dono da obra ficaria constituído em mora quando o atraso no pagamento excede o prazo de 44 dias, contados das datas dos autos de medição a que se refere o artigo 182.° (alínea a)) ou das datas de apresentação dos mapas de trabalhos previstos no artigo 188.° (alínea b)).
59. Dado que os trabalhos não constam dos autos de medição e que o empreiteiro não apresentou os mapas dos trabalhos executados, não pode haver mora.
60. Sendo certo que, sem autos de medição, sem mapa dos trabalhos executados e sem factura, o Recorrente não poderia efectuar qualquer pagamento, pois que, o eventual pagamento, sem qualquer desses títulos, constitui a prática do crime previsto e punido pelo artigo 14.° (Violação de normas de execução orçamental) da Lei n.° 34/87, de 16 de Julho.
61. O crédito reclamado é ilíquido e não há mora enquanto não se tornar líquido (artigo 805°, n° 3 do CC), pelo que, não há mora imputável ao R. Município ....
62. Só agora com a sentença é que se poderá considerar o crédito como líquido e, só a partir da sentença, se poderá contabilizar juros.
IX. Da transmissibilidade da dívida para o Município ... em relação às empreitadas 8 a, 11a, 12a, 14a e 16a:
63. O artigo 12° da Lei 48/99 de 16/06 não se aplica ao caso concreto, pois que, tem como epígrafe "prestação de serviços públicos", destinando-se a assegurar a prestação dos serviços públicos essenciais aos cidadãos, bem como à manutenção dos níveis daqueles já existentes.
64.O critério previsto no art. l2° não visa regular a transmissão ou o pagamento de dívidas decorrentes de contratos de empreitada ou de empréstimos.
65. Dispõe a Lei n°142/85, de 18/11, no seu artigo 10°, n°3 que "a transmissão de bens, universalidades, direitos e obrigações para o novo município efectua-se por força da lei que o criar" e, de acordo com o artigo 4o, n°3 da Lei 83/98 (Lei da criação do município ...), a transmissão dos bens, universalidades, direitos e obrigações efectua-se por força da lei.
66. A transmissão de bens e obrigações é automática, pois que, estamos perante pessoas colectivas de direito público, de cariz territorial, não podendo uma autarquia local imiscuir-se em território sob a jurisdição de outra.
67. Os contratos de empreitada aqui em causa, que definem um conjunto de direitos e de obrigações, transmitiu-se para o município ..., por força da lei que o criou, tendo-se verificado a transmissão ou sucessão legal da posição de dono da obra. Por conseguinte, cabia ao município ... medir os trabalhos e elaborar os respectivos autos e proceder ao seu pagamento.
68. Há uma clara transmissão para o município ... das dívidas correspondentes às empreitadas 8a, 11a, 12a, 14a e 16a - o que deve ser declarado.
Termos em que o presente recurso deve ser julgado por provado e procedente, devendo ser revogada a douta sentença e absolvendo-se do pedido o recorrente.
JUSTIÇA!»
A Autora não respondeu à alegação, do Recorrente Município.
Porém, interpôs, também ela, recurso, relativamente à parte em que a acção foi julgada improcedente, concluindo nos seguintes termos:
«CONCLUSÕES
A) Dos factos não provados, pretende-se demonstrar que os fixados nos ponto 1, 3,4, 7, 8, 9 e 10 deviam ter sido dados como provados, porquanto todos eles ficaram devidamente demonstrados por documentos entregues nos autos, documentos esse referentes a autos de medição elaborados pela Autora das diversas empreitadas em que a Ré não os quis assinar em conjunto, por esses mesmos trabalhos ultrapassarem 50% do valor da empreitada inicial e precisarem de os legalizar, ou seja , fazer uma nova empreitada para assim os poderem, os liquidar, como foi dito por depoimentos das diversas testemunhas de ambas as partes.
B) Os diversos depoimentos das testemunhas e do depoimento de parte de «BB» comprovaram de forma evidente que aqueles documentos, os autos de medição enviados por carta registada para Ré, Município ..., a reclamar as obras efectivamente realizadas pela Autora, por ordens da Ré, são verdadeiros e que poderiam e deveriam estar elencados nos Processos Administrativos que a Ré não os apresentou.
A titulo de exemplo dos diversos depoimentos acima transcritos:
«BB» - 00:39:02
“Mas a Câmara só podia fazer o auto dos trabalhos que estavam previstos, que fez, e depois os trabalhos a mais é que eles nunca mais legalizavam. Eu falava com...”
«BB» - 00:39:22
“A mais, sim. Depois eles só fazem o auto para facturar tudo o que está previsto no concurso. Do resto que falta, eles depois fazem um concurso a seguir, mas eles nunca mais o faziam. A gente insistia e insistia e nunca mais.”
«BB» - 01:02:09
“Era a prática. Esses trabalhos a mais eram a prática habitual. A fiscalização chegava lá e dizia:
«oh pá, faça mais isto e faça mais aquilo». Eu não ia dizer: «não, não faço». Por isso, era a prática. Eles mandavam-nos fazer e a gente fazia, mas era com autorização da fiscalização, não era eu que me dava na cabeça de faz isto ou faz aquilo, não senhor”.
O engenheiro «EE» reconheceu que existiam nas empreitadas trabalhos que excediam os 50% do valor da obra.
O «FF», «GG», «HH», «II». «JJ», etc. mencionaram o mesmo e que nomeadamente nas obras da ... (aquelas que pretende-se que sejam provados nos pontos referidos em A)) que depois tinham que ser homologadas.
E todas as testemunhas como se pode ver das partes acima transcritas, sendo que a maioria são ou foram funcionários da Ré e mesmo os presidentes da Câmara ... ao tempo, comprovam com os seus depoimentos o modus operandi dos trabalhos que eram executados nas diversas empreitadas.
C) Deste modo o Tribunal "a quo' na decisão desta concreta matéria de facto remeteu para o depoimento das testemunhas e, por isso, não se descortina qual o critério que norteou a opção do julgador quanto à não prova de tais factos, evidenciando na decisão dos factos uma evidente falta de fundamentação em desarmonia com o imposto na norma do artigo 607°, n° 4 do C.P.Civil.
D) Toda a matéria dada como não provada refere-se a obras do actual concelho ..., ou seja as tais, que nos mais diversos depoimentos das testemunhas foi dito que foram suspensas aquando da criação do novo concelho .... Obras essas que como consta dos diversos depoimentos acima transcritos foram medidas e enviados as respectivas medições para a Ré Câmara ... (documentos dos factos não provados).
E) Provou-se que existiram trabalhos a mais e esses não foram pagos, o próprio Presidente da Câmara Eng. «KK» (ao tempo) os reconheceu, tal como o seu sucessor.
Ficou provado que a Autora enviou à Câmara Municipal cartas registadas com aviso de recepção, datada de 08/03/2000, acompanhada do mapa/resumo das medições da obra, relativa a cada uma das empreitadas. Na mesma carta solicitou- se que ela Câmara Municipal mandasse elaborar o auto de medição geral da obra para lhe ser paga a quantia respeitante a trabalhos iá executados, no valor correspondentes em cada uma das empreitadas. Mas esta apenas através dos seus órgãos comunicou verbalmente ao empreiteiro que era habitual a não elaboração de tais autos, para não ser encerrada a obra antes de legalizados os trabalhos a mais.
F) Na douta sentença diz. “estando a cargo da entidade pública a organização e conservação dos processos administrativos, relativamente às empreitadas em que não foi junto pelo Município ... o respectivo processo administrativo, procedeu-se à valoração da não apresentação dos documentos para efeitos probatórios nos termos do disposto no art. 417. °, n.° 2 do CPC (ex vi art. 430. ° do CPC), sem prejuízo da inversão do ónus da prova nos termos do art. 344.°, n.°2 do CC, aplicando-se, analogicamente, o disposto no art. 84.°n.°5 do CPTA (na redacção anterior ao DL 214-G/2015). Assim, nos termos do disposto no art. 430.° do CPC se os documentos em poder de terceiro não forem por este apresentados aplica-se o disposto no n.°2 do art. 417.° pelo que compete ao tribunal apreciar livremente o valor.”
No art. 84.° n.°5 do CPTA, pese embora aplicável às acções administrativas especiais, prevê-se que a falta de envio do p.a. determina que os factos alegados pelo autor se considerem provados,
Mas afinal, nestas empreitadas, 7.°, 8.°, 9.°, 12°, 13.° e 15.°, (que fazem parte os documentos não provados apresentados pelo Autor na sua petição) parece que não foi valorado o acima transcrito, atendendo que em nenhuma destas empreitadas foi junto os respectivos procedimentos administrativos que foram requisitados à Ré.
G) Assim, Vossa Excelências avaliando de uma forma objectiva estes 17 depoimentos, o modo como decorreu o conhecimento e a recolha dos factos, demonstra-se cabalmente que aquela matéria considerada não provada, terá necessariamente de ser dada como provada., mais não seja, pela conjugação dos artigos 430.°, 417.° do CPC e do artigo 84.° n.° 5 do CPTA.
Por tudo o quanto já foi enunciado, quer nos depoimentos das testemunhas, quer nos depoimentos de parte, quer ainda no que consta da fundamentação de facto da sentença (páginas 178/179), é mais que manifesto que os factos não provados nos pontos 1, 3, 4, 7, 8, 9 e 10 da sentença terão que ser dados como provados, e, em consequência fazerem parte da sentença os montantes peticionados:
- relativos à 7.° empreitada (capital 13.610 € mais juros até efectivo pagamento),
- relativos à 8.° empreitada (capital 178.857,25 € mais juros até efectivo pagamento)
- relativos à 9.° empreitada (capital 48.948,20 € mais juros até efectivo pagamento),
- relativos à 12.° empreitada (capital 19.058,57 € mais juros até efectivo pagamento),
- relativos à 13.° empreitada (capital 8.010,86 € mais juros até efectivo pagamento) e
- relativos à 15.° empreitada (capital 13.908,87 € mais juros até efectivo pagamento).
H) Pois tribunal a quo não decidiu bem na análise da factualidade tida como não provada nos indicados pontos 1, 3, 4, 7, 8, 9 e 10 da sentença, porquanto não observou as regras da normalidade e da experiência na interpretação da prova, sendo que a globalidade da prova produzida é bastante para julgar em sentido diverso do decidido.
I) Quanto à matéria de direito vem o "tribunal a quo" dizer "que a A. não demonstrou que lhe tenham sido transmitidos por «AA» os créditos apurados relativos a trabalhos, cuja espécie ou quantidade não estavam incluídos no contrato e adicionais no âmbito das lª a 4ª. 6ª a 10.ª e 11ª e 16.ª empreitadas." Quando em manifesta contradição, vem dar como provados os documentos 122.°, 123.° (ambos documentos de cessão de posição contratual com a Câmara ...) e 124 (Acta Câmara de Santo Tirso n.º ...1 de 17 de Maio de 2001) e 125.° da petição (Contrato de cedência de posições contratuais e de cessões de créditos) - na sua cláusula quinta diz “Ambos os outorgantes «AA» e sociedade “[SCom01...] ,Lda.,” declaram que todas as cessões mencionadas nas mesmas cláusulas primeira, segunda e terceira são feitas a título gratuito, atenta a circunstância de o cedente ser sócio da sociedade e esta iá ter suportado diversos encargos com a execução das empreitadas”.
O mesmo carece de qualquer fundamentação, aliás o “contrário” foi mais que provado quer durante toda a prova produzida, acima transcrita, quer pelos documentos juntos ao processo, quer pelas cartas endereçadas pela recorrente “[SCom01...] S.A, ao Município ... a reclamar o montante das obras efectivamente realizadas, tudo foi por mais evidente que os trabalhos que se diz que não estavam incluídos no contrato e adicionais, são todos aqueles que a Autora refere na petição e fez a devida prova concludente como se demonstrou com as transcrições dos diversos depoimentos das audiências de julgamento.
J) A Douta sentença, vem dizer-nos que os trabalhos verbalmente executados nas empreitadas mencionadas no ponto I), e, que totalizam o montante de € 219.662,59, que foram provados no processo, têm os mesmos que ser pagos pela Ré - por força do regime legal previsto no artigo 289.° do Código Civil.
L) Os contratos de cessão de posição contratual e o contrato de cedência de posições contratuais e de cessão de créditos dos pontos constantes do ponto I) destas conclusões, transferiram na sua totalidade, globalidade, incluindo todos os contratos verbais e escritos não formalizados, todos os créditos emergentes das empreitadas constantes deste processo, com o conhecimento da ré Município .... Aliás demonstrado pela vontade real das partes na transmissão de todos os créditos referentes às empreitadas aqui em causa, de forma inequívoca.
M) Ora é inegável que a Autora, agora recorrente, por efeito do contrato de cedência de posições contratuais e de cessão de créditos, lhe foi transmitido todos os créditos que se reclama nestes autos, incluindo, pois, os direitos relativos ao pagamento dos valores devidos a contratos verbais ou inválidos, como consta do documento 125.° da petição inicial, reconhecidos em parte pela própria Ré.
.Com esse, complexo de direitos e obrigações transmitido, transmitem-se também todos os deveres e direitos laterais, secundários ou acessórios.
N) A maioria da doutrina reforça que, na cessão da posição contratual, tal como a figura é desenhada na lei, o que se verifica é uma modificação subjectiva operada num dos polos da relação contratual básica que não prejudica a identidade da relação - “a relação contratual que tinha como um dos titulares o cedente é a mesma de que passa a ser sujeito, após o novo negócio, o cessionário: “successio non producit novum ius sed vetus transfer” - Vide, Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Vol. II, pag.s 385 e seguintes, Reimpressão da T Edição, Almedina 2004.
Nesta medida, transferida a relação contratual para a cessionária, verifica-se a sua extinção subjectiva relativamente ao cedente, cessando quaisquer direitos e deveres entre cedente e cedido; a desvinculação completa do cedente é um efeito natural, automático, do contrato, estabelecendo-se entre cessionária e cedido os direitos e obrigações integrados na relação contratual cedida, no estado de evolução em que esta, no momento da cessão, se encontrava na titularidade do cedente.
O) Ora, tendo a cessão da posição contratual tido, como principal efeito, a substituição do cedente pelo cessionária, como contraparte do cedido, na relação contratual básica, tal como esta existe à data da cessão; a cessionária toma-se o único titular da posição contratual, passando a pertencer-lhe, por esse motivo, os créditos e os débitos, integrados na relação contratual transmitida e encabeçados no cedente no momento da cessão (art.°s 424° e seguintes do C.C.) - Vide, Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado Vol. I, 3a Edição, Coimbra Editora, 1982, págs 376 e seguintes e Vaz Serra, Cessão da Posição Contratual, BMJ, 49°, págs.7 e seguintes.
P) Perante o descrito enquadramento e sabendo-se ainda, designadamente, que a presente cessão da posição contratual faz alusão a contratos verbais ou inválidos dos autos de trabalhos já executados, parece-nos, que a cessão da posição contratual e consequente cessões de créditos das empreitadas, arrasta consigo todos os efeitos decorrentes do contrato originário.
Neste sentido, veja-se o Acórdão do TRC - Processo 4078/10.0TBLRA.C1, quando do sumário consta: “Com a cessão da posição contratual, o cedente perde os direitos de crédito correspondentes à posição contratual cedida, assim como se liberta das correspondentes obrigações e deveres acessórios, tudo se transmitindo para o cessionário, que passa a ser a contraparte do cedido ”...
Q) A Doutrina e Jurisprudência também vai no mesmo sentido ao dizer “O cedente perde os créditos em relação ao cedido, fica liberado das suas obrigações em face dele e todo o complexo unitário, dinâmico e funcional, que constitui a relação contratual (créditos, direitos, expectativas perdidos pelo cedente e vínculos, deveres, obrigações e estados de sujeição de que este fica exonerado) passa a figurar na titularidade do cessionário (cfr. Antunes Varela, op. cit., pp. 384 e 385; na jurisprudência, cfr. o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18/03/2004, proc. n.° 03B3912, o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 03/05/2011, proc. n.° 225/08.0TVPRT.P1, e o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 21/03/2013, proc. n.° 616/08.7TBPCV.C1, publicados em www.dgsi.pt).
R) Veja-se ainda no mesmo sentido os seguintes acórdãos:
02044/16.1BEPRT Secção: ª a Secção - Contencioso Administrativo
Data do Acórdão: 27-09-2019 Tribunal: TAF do Porto
Relator: Maria Fernanda Antunes Aparício Duarte Brandão
Sumário: I-A cessão de posição contratual engloba todo o conjunto de direitos e obrigações resultantes do contrato, com excepção daqueles que as partes expressamente excluírem: (sublinhado nosso)
II - No caso concreto, e no que respeita à revisão de preços, as partes apenas excluíram da transmissão os direitos de crédito da cedente e não as eventuais obrigações a débito, que bem sabiam poderem vir a surgir;
3595/06.1TBBCL-A.S1 - Data do Acordão:30-06-2009 Relator: MOREIRA ALVES
CESSÃO DA POSIÇÃO CONTRATUAL
Sumário:
I - A qualificação do contrato passa pela interpretação das suas cláusulas, tendo em conta as regras contidas nos arts. 236.° e segs. do CC.
II - Na cessão da posição contratual verifica-se uma modificação subjectiva operada num dos pólos da relação contratual básica, que não prejudica a identidade da relação.
III - Cedida a posição contratual, o cedente desliga-se do contrato-base, que passa a vigorar e a produzir efeitos apenas entre o cedido e o cessionário, nas mesmas condições em que vigorava entre o cedido e o cedente à data da cessão (a cessão da posição contratual produz efeitos ex nunc)
IV - Com a cessão, os cedentes perdem o(s) direito(s) de crédito correspondente(s) à posição contratual cedida, assim como se libertam das correspondentes obrigações e deveres acessórios, tudo se transmitindo para os cessionários, que passam a ser a contraparte do cedido. (Sublinhado nosso)
V - É incompatível com a fisionomia da cessão a manutenção da ligação dos cedentes à relação contratual básica.
e ainda,
CESSÃO DE POSIÇÃO CONTRATUAL. LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ
APELAÇÃO N° 4078/10. OTBLRA. Cl
Relator: FONTE RAMOS
Data do Acórdão: 31-01-2012
Sumário:
4. Com a cessão da posição contratual, o cedente perde os direitos de crédito correspondentes à posição contratual cedida, assim como se liberta das correspondentes obrigações e deveres acessórios, tudo se transmitindo para o cessionário, que passa a ser a contraparte do cedido, (sublinhado nosso).
S) Dúvidas não subsistem que com os contratos de cessão de créditos e de cessão de posição contratual enunciados e dados como provados em sentença nos pontos 235, 236, 237 e 238, os trabalhos verbalmente executados nas empreitadas l.ª a 4.ª, 6.ª, 10.ª, 11.ª e 16.ª e que totalizam o montante de € 219.662,59, que foram reclamados, peticionados e provados no processo, têm os mesmos que ser pagos pela Ré - por força do regime legal previsto no artigo 289.° do Código Civil sendo a titularidade do direito devidamente transmitida para a agora recorrente sociedade "[SCom01...] S.A."
Pelo que fica exposto, e pelo mais que o distinto Tribunal Superior se digne suprir com a habitual proficiência, deve ser dado provimento ao recurso, revogando-se a douta sentença, na parte recorrida e dando-se como provados os pontos enunciados em A) e em consequência fazer parte da sentença os valores enunciados em G), e ainda que os montantes enunciados em J) sejam da titularidade do Autor.
E, assim se decidindo, será feita JUSTIÇA!
O Município ... contra-alegou, enquanto Recorrido, concluindo nos seguintes termos:
«CONCLUSÕES:
A. Se bem entendemos o douto recurso, a Recorrente pretende, no essencial, o seguinte:
c) a alteração da matéria não provada para provada, nomeadamente, os factos não provados nos pontos 1, 3, 4, 7, 8, 9 e 10;
d) a condenação do ora Recorrido no pagamento à Recorrente da quantia de € 219.662,59 relativamente aos trabalhos não abrangidos pelos contratos de empreitada e seus adicionais;
B. Salvo melhor opinião, não pode proceder o pedido da Recorrente por duas ordens de razão.
Relativamente ao pedido de alteração da matéria não provada para provada:
C. Importa, desde logo, salientar que, quanto a esta, não foi feita prova da execução dos alegados trabalhos - vide p.187 e 188 da douta sentença,
D. Por outro lado, estão em causa, alegadamente, trabalhos a mais não medidos e não abrangidos pelos contratos de empreitada e seus adicionais (designadamente, quanto às empreitadas 7ª, 8ª, 9ª, 12ª, 13ª e 15ª), ou seja, trabalhos que, alegadamente, a Recorrente executou, mas que não foram legalmente contratualizados com o Recorrido.
E. Atento o regime jurídico aplicável, quer a ordens para a execução de trabalhos a mais, quer as medições, têm que ser provadas por documento escrito – formalidade ad probationem pelo que, não é admissível a prova da ordem da execução dos trabalhos por meio de prova testemunhal, razão pela qual, o pedido de alteração da matéria para provada carece totalmente de fundamento.
F. Acresce que, tratam-se[sic] de trabalhos que, inevitavelmente, não foram objecto dos contratos de cessão de posição contratual e nem da cessão de créditos, porque não se encontram abrangidos pelos contratos de empreitada e seus adicionais, sendo, assim, patente a ilegitimidade da Recorrente quanto ao pedido de condenação do Recorrido no pagamento daqueles alegados trabalhos.
Relativamente ao pedido de condenação do Recorrido no pagamento de €219.662,59:
G. Resulta da matéria provada (factos provados 8., 9., 26., 27., 46., 47., 93., 94., 143., 144., 154., 155. e 213. por referência às empreitadas 1a, 2a, 3a, 4a, 6a, 10a, 11a e 16a) que os trabalhos em causa não se encontram abrangidos pelos contratos de empreitada e seus adicionais, consequentemente, tais créditos não foram objecto dos contratos de cessão de posição contratual e de cessão de créditos - cujo objecto são os 16 contratos de empreitada celebrados com o Recorrido.
H. Salvo melhor opinião, a condenação do Recorrido no pagamento de tais trabalhos sempre impunha a alteração da matéria de facto provada no sentido de que o montante de € 219.662,59 respeitava aos contratos melhor identificados na cláusula 6ª do contrato transcrito em 238 da matéria assente, pelo que, não tendo sido requerida a alteração da matéria de facto provada, revela-se impossível a condenação do Recorrido.
I. Sem olvidar que, o valor de € 219.662,59 respeita a contratos de empreitada verbalmente celebrados e, por isso, nulos, conforme consta do 2º parágrafo, p.213 da douta sentença, pelo que, salvo melhor opinião, seria nula, por manifesta impossibilidade do objecto, a cessão da posição contratual e/ou a cessão de créditos, relativas a contratos inexistentes ou nulos.
Quanto às doutas conclusões:
J. Nos presentes autos estão em causa dezasseis contratos de empreitada celebrados entre o aqui recorrido (entidade adjudicante) e «AA» (empreiteiro/adjudicatário), sendo que a Recorrente fundamenta a sua legitimidade em contratos de cessão de posição contratual e cessão de créditos.
K. Tais contratos, conforme resulta da matéria provada em 236, 237 e 238, foram celebrados em 05/06/2001 e 09/06/2008, quando as empreitadas já se encontravam concluídas e recebidas há vários anos.
L. Os documentos enviados pela recorrente ao recorrido em 08/03/2000, 31/03/2000 e 19/04/2000 não são autos de medição e, nessas datas, a sociedade autora não detinha qualquer direito relativo às empreitadas em causa, porquanto os contratos de cessão de posição contratual e de cessão de créditos são manifestamente posteriores.
M. Tendo os referidos documentos sido elaborados por quem não foi empreiteiro ou parte nos contratos de empreitada não podiam e nem deviam constar dos processos administrativos.
N. O recorrido, entidade adjudicante, nunca solicitou à recorrente, mera cessionária, a execução de quaisquer trabalhos no âmbito das referidas empreitadas.
O. Atento o princípio tempus regit actum aplicam-se às empreitadas os regimes jurídicos constantes do DL 235/86 (7ª empreitada) e o DL 405/93 (às demais empreitadas) que estabelecem que as medições serão feitas pela fiscalização e que a sua prova, contra ou a favor do empreiteiro, só poderá ser feita por documento escrito - formalidade ad probationem.
P. Ainda de acordo com o regime jurídico aplicável, as medições têm periodicidade mensal, devendo ser feitas no local da obra, com a assistência do empreiteiro e delas se lavrará auto.
Q. Mais: a medição abrange, obrigatoriamente, todos os trabalhos executados, mesmo que não se considerem previstos no projecto nem tenham sido devidamente ordenados e independentemente da questão e saber se devem ou não ser pagos ao empreiteiro,
R. Sendo que, o empreiteiro poderá apresentar, nos oito dias subsequentes, reclamação em que especifique a natureza dos vícios, erros ou faltas e os correspondentes valores a que se acha com direito, sob pena de se entender que se conforma com as medições dos autos e os resultados dos documentos que instruem a situação dos trabalhos.
S. Sucede que, o empreiteiro não reclamou dos autos de medição efectuados pela fiscalização, pelo que, entende-se que se conformou quanto às medições,
T. Pelo que, não poderia o tribunal dar como provada a execução de outros trabalhos porque, conforme o já dito, as medições obrigatoriamente, têm de abranger todos os trabalhos executados.
Acresce que,
U. Os denominados "trabalhos a mais" é um conceito de direito e na douta petição inicial não foram alegados factos integradores desse conceito e, segundo a autora, a execução desses trabalhos teria sido ordenada verbalmente.
V. Considerando o regime jurídico aplicável, tais ordens teriam que ser ordenadas por escrito e a sua prova teria que ser feita mediante documento escrito,
W. Pelo que, é inadmissível a prova testemunhal para prova da ordem de execução dos trabalhos, devendo manter-se a decisão no sentido daqueles factos serem considerados como não provados.
X. Pelos contratos de cessão de posição contratual melhor descritos nos factos provados 236 e 237, "as partes declaram ceder à sociedade [SCom01...] Lda a posição contratual que para o segundo outorgante [«AA» emerge dos contratos de empreitada (…)” por referência às 1ª, 2ª, 3ª, 5ª, 6ª empreitadas.
Y. Pelo contrato de cessão de créditos melhor descrito no facto provado 238, "«AA» cede agora à sociedade "[SCom01...], Lda." todos os créditos que detém sobre o Município ... e que lhe advêm dos dezasseis contratos de empreitada celebrados per ele ou pela sociedade “[SCom02...]” com o Município ....
Z. Dúvidas não restam que a cessão das posições contratuais e de créditos se reportam, especificamente, àqueles 16 contratos de empreitada, não abrangendo, por isso, os créditos emergentes de trabalhos cuja espécie ou quantidade não estavam incluídos no contrato e adicionais.
AA. Pelo que, andou bem o Tribunal a quo ao concluir pela não transmissão daqueles créditos por efeito daqueles contratos.
BB. Acresce que a autora, recorrente, não demonstrou a transmissão dos créditos, porque não estavam incluídos nos contratos e adicionais no âmbito das empreitadas 1ª a 4ª, 6ª, 10ª, 11ª e 16ª.
CC. Os créditos a que a recorrente se refere no montante de € 219.662,59, reportam-se a trabalhos não incluídos nos contratos de empreitada e seus adicionais, conforme resulta, expressamente, dos factos provados em 8., 9., 26., 27., 46., 47., 93., 94., 143., 144., 154., 155. e 213.
DD. Pelo que, não tendo a Recorrente requerido a alteração da matéria de facto provada, dúvidas não restam que, os referidos créditos não emergem dos contratos de empreitada (e seus adicionais) e, consequentemente, não foram objecto dos contratos de cessão, razão pela qual, não é a Recorrente titular de qualquer crédito sobre o Recorrido no que concerne àqueles trabalhos.
EE. Aliás, conforme a própria Recorrente declara, o referido crédito advém de "contratos verbais e escritos não formalizados" ou de "contratos verbais ou inválidos", referentes a trabalhos não incluídos nos contratos de empreitada e seus adicionais, conforme consta da matéria provada, pelo que, inequivocamente, não foram objecto das cessões de posição contratual e de créditos, pelo que, reitera-se, tais créditos não se transmitiram à Recorrente.
Ora,
FF. Sendo a cessão de posição contratual e de créditos negócios causais, isto é, que tem por objecto um outro negócio, sempre a nulidade do negócio gerador (de origem) importa a nulidade daquela cessão.
GG. Dito de outro modo, a nulidade do contrato cedido importa a nulidade da cessão de créditos, por impossibilidade do objecto, pelo que, sendo nulos os contratos verbais alegadamente celebrados entre a recorrente e o recorrido, também o contrato de cessão de posição contratual e de créditos seria nulo.
Termos em que o Recurso deve ser julgado por não provado e improcedente, fazendo-se, assim, inteira e acostumada JUSTIÇA!
O Digno Magistrado do Ministério Público neste Tribunal foi notificado apara os efeitos do artigo do artigo 146º CPTA.
Dispensados os vistos, nos termos do artigo 657º nº 4 do CPC, cumpre apreciar e decidir.
III- Âmbito do recursos e questões a decidir
Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito do recurso é delimitado pelo objecto das conclusões das alegações.
Assim:
As questões colocadas a este Tribunal são as seguintes:
A - NO RECURSO DO MUNICÍPIO:
A1 – DAS EMPREITADAS EM GERAL:
1ª Questão
A sentença recorrida é nula nos termos do disposto no artigo 615º, nº l, alínea c) do C.P.C., por uma manifesta contradição entre a fundamentação e a decisão, porque a transmissão dos créditos de «AA» («AA») para a sociedade A. está em manifesta contradição com a matéria dada como provada no ponto 240 e da qual consta o seguinte:
"A A. detém um crédito sobre «AA» - Empreiteiro de Construção Civil que abrange créditos reclamados nestes autos", já que desta afirmação resulta como devedor dos créditos ora reclamados, não o Município Recorrente, mas «AA» - Empresário de Construção de Civil (em nome individual)?
2ª Questão
A sentença recorrida padece de erro no julgamento em matéria de facto quanto ao facto julgado provado nº 240 (“A A. detém um crédito sobre «AA» – Empreiteiro de Construção Civil que abrange créditos reclamados nestes autos”), erro que consistiu em ter errado na apreciação dos depoimentos de parte dos representantes legais da Autora, «BB» e «AA», pois o que destes resultava era outrossim uma confissão, pelo que a redacção para o facto provado 240 devia ser a seguinte:
"a Autora detém um crédito sobre «AA» - Empreiteiro de Construção Civil, que abrange a totalidade dos créditos reclamados nos presentes autos"?
3ª Questão
A sentença recorrida omite indevidamente, na selecção dos factos provados e relevantes para a decisão, os seguintes factos:
"Da contabilidade da autora não existe qualquer registo de dívida por parte do Município ..., mas sim o registo de uma divida de «AA» no valor de 3 milhões de euros e que engloba os créditos relativos às empreitadas identificadas nos presentes autos e aqui reclamados";
E
"O «AA» («AA») nunca quis ceder os créditos peticionados nos presentes autos e a sociedade A. nunca os quis adquirir";
E
"O «AA» nunca quis ceder os créditos peticionados nos presentes autos e a sociedade A. nunca os quis adquirir, tendo ambos agido, em conluio, com intenção de evitar o pagamento de impostos" designadamente de IRs, cuja taxa (50%) era muito mais elevada do que a de IRC (24%), factos que resultavam do depoimento de parte da A. (arts. 356°, 357° e 358° do C.C.), prestado por «BB» (sessão de 10 de Maio de 2022, 01:14:08 a 01:14:37 - vide p. 10 do recurso), bem como na presunção do artigo 75° da LGT (artigo 350° C.C.) - a qual não foi ilidida - até porque o dito «BB» é o representante legal (sócio e presidente do conselho de administração) da A?
4ª Questão
A sentença erra no julgamento do facto provado nº 238, ao dar como provado que a celebração do contrato de cessão de créditos ocorreu na data que consta como tal no texto do contrato (9/6/2008), já que a data real foi 15 de Dezembro de 2008, data do reconhecimento notarial das assinaturas, pelo que deve julgar-se provada outrossim, como data da celebração do contrato, esta outra, e erra ao não dar, consequentemente, como provado, tratar-se de um documento "fabricado", com o intuito de legitimar a A. a instaurar a acção?
5ª Questão
Se assim se não entender, então a sentença errou na matéria de facto ao não ter dado como provado que presidiu à outorga da cessão de créditos a intenção, de ambas as partes, de o SCom01 se subtrair à liquidação e ao pagamento de IRs, cuja taxa (50%) era muito mais elevada do que a de IRC (24%), pelo que o negócio foi simulado?
6ª Questão
Dos sobreditos erros em matéria de facto resulta o erro de direito de se ter julgado válida uma cessão de créditos que era nula, por se tratar de declarações não sérias (245º, 286º e 289º do CC) ou, se não, de simulação do contrato?
7ª Questão
Se não, a sentença incorre em erro de julgamento de facto e direito, ao dar como provados os factos constantes dos pontos 8, 9, 11, 25, 26, 27, 30, 45, 46, 47, 50, 60, 61, 62, 64, 77, 78, 92 a 95, 124, 134, 143, 144, 146, 154, 155, 157, 175, 194, 195, 197, 204, 213 e 215, bem como, a factualidade constante dos pontos 70, 73, 74, 75, 106, 107, 119, 130, 131, 140, 141, 151, 152, 162, 163, 172, 200, 210 da especificação dos factos provados, que, assim, devem figurar como não provados, e ao, consequentemente, reconhecer os créditos da cessionária Autora, relativos às empreitadas 7ª a 16ª, apenas com base em folhas de obra elaboradas, não pelo empreiteiro, sequer, mas pela suposta cessionária da posição contratual (em 2001) e dos créditos (em 2008), prescindindo de autos de medição reconhecidos pelo dono da obra, que tinham a natureza de formalidade ad probationem, com o que violou em bloco os regimes de empreitadas de obras públicas (DL 235/86 relativamente à 7ª empreitada e o DL 405/93 em relação às demais): designadamente os artigos 163º, 182º, 183º, 186º e 188º deste diploma, os quais devem ser interpretados no sentido de que, na ausência de reclamação do empreiteiro, o auto de medição faz prova plena das medições dos trabalhos executados, não sendo admissível qualquer outro meio de prova?
8ª Questão
A Sentença recorrida incorre ainda em erro no julgamento de direito e de facto ao invocar, para a prova dos factos objecto dos pontos 69,102,115,128,139,150, 161,171,199, 209; 70, 73, 74, 75, 106, 107, 119, 130, 131, 140, 141, 151, 152, 162, 163, 172, 200, 210 e ainda (para prova) do conteúdo das denominadas "folhas de obra" juntas pela A. (docs....5, ...2, ...3, ...8, ...5, ...2, ...9, ...6, ...08 e ...15), o disposto no artigo 84º nº 5 do CPTA, pois esta norma deve ser interpretada no sentido que será apenas aplicável quando a falta de envio do processo administrativo tiver tornado a prova impossível ou de considerável dificuldade, cabendo ao autor demonstrar tal – matéria que não foi sequer alegada pela A – e a conduta omissiva do réu se revele culposa (seja por dolo ou mera negligência) com quebra dos deveres de cooperação e de boa-fé tal como vêm indicados no artigo 8º do CPTA?
9ª Questão
Ao basear o julgamento, como provados, dos factos objecto dos pontos 69, 102, 115, 128, 139, 150, 161, 171, 199, 209; 70, 73, 74, 75, 106, 107, 119, 130, 131, 140, 141, 151, 152, 162, 163, 172, 200 e 210 na inversão do ónus da prova sem notificar a Ré para apresentar os PAs com a advertência de que a falta dos PAs teria tal consequência, a Mª Juiz a qua emitiu um decisão surpresa, com o que violou o direito do Recorrente ao contraditório (artigos 20º nº 5 da Constituição e 3º nº 3 do CPC) pelo que a matéria dada como provado naqueles pontos deve ser considerada não escrita ou não provada?
A2 - QUANTO A EMPREITADAS EM ESPECIAL
2ª Empreitada
10ª Questão
A sentença recorrida incorre em erro de julgamento de facto quanto à matéria dada como provada no ponto 25 da especificação de factos aprovados – “Além dos trabalhos constantes dos autos de medição, o empreiteiro executou os seguintes trabalhos abrangidos pelo Contrato e 1° Adicional, (…)9 898,15 € – que deve ser julgada não provada, já que resulta desse mesmo ponto que os trabalhos aí em causa não constam de auto de medição, nem foi apresentada qualquer reclamação nem apresentado pela Autora o respectivo mapa de trabalhos nos termos do artigo 188º do DL nº 403/93?
11ª Questão
Se não, errou, nesse mesmo ponto 25 da matéria de facto provada, ao menos em dar como provado que os trabalhos aí mencionados sob números 12 e 13, no valor total de 1 284 500$00, estavam abrangidos fosse no contrato de empreitada, fosse no primeiro adicional, já que tais trabalhos não estavam previstos em qualquer deles.
3ª Empreitada
12ª Questão
A sentença recorrida incorre em erro de julgamento de facto quanto à matéria dada como provada no ponto 45 da especificação de facto aprovados, que deve ser julgada não provada, dado que, segundo o que resulta dos pontos 43 e 44, a diferença entre o valor total dos trabalhos abrangidos pelos contratos e o valor dos trabalhos já pagos pelo recorrente é de 407.000$, pelo que não podem existir trabalhos não constantes de autos de medição, executados pelo empreiteiro e abrangidos pelos contratos no montante de 705.000$ (cf. fls. 33 das alegações)?
13ª Questão
Mesmo que se mantenha a matéria de facto dada como provada no ponto 60º, sempre o tribunal errou de direito, por lapso, quando condenou o Réu no pagamento de 3 516,53 €, já que o valor dos trabalhos aí referido é de apenas 213,68 €?
5ª Empreitada
14ª Questão
Além de ter errado ao julgar provada a matéria de facto do ponto 77º (conforme já resultaria da resposta afirmativa à 7ª questão supra, a sentença recorrida errou em não ter especificado como provado o facto alegado em 137 da Petição (que os trabalhos executados no âmbito desta empreitada ficaram concluídos no mês de Setembro de 1997) pois este estava admitido por acordo?
8ª Empreitada
15ª Questão
A sentença recorrida errou no julgamento de direito ao condenar o Réu relativamente a esta empreitada, uma vez que resulta da matéria assente que o Réu já pagou 23 180,741 $ e não se provou que estivesse a dever qualquer montante?
16ª Questão
Se for negativa, a resposta à questão anterior, então a sentença recorrida devia ter seleccionado como facto assente o facto, alegado em 226º da PI, de que “o preço da empreitada a cargo de «AA» foi reduzido a 23.776.760$, em virtude da execução de trabalhos pela [SCom02...], Lda. no valor de 1.660.740$,” de onde resulta erro de direito na condenação quanto a esta empreitada porque jamais poderiam estar em dívida mais do que 596 019 $ (2 972,93) €?
11ª Empreitada
17ª Questão
A sentença recorrida errou no julgamento em matéria de facto ao dar como provado, no ponto 153, por acordo, o facto nº 332º da Petição, isto é, que “O empreiteiro emitiu a factura correspondente a este auto de medição” – único auto de medição elaborado no âmbito da 11ª empreitada, datado de 28/08/1997, - “factura que ainda não foi paga pelo Réu”, pois tal facto fora impugnado, como falso, no artigo 123º da contestação, ao que acresce que o doc. ...6 da PI não é mais do que um mapa elaborada pela Autora, que não foi a empreiteira, impugnado no artigo 147º da contestação, não tendo sido juntos quaisquer auto de medição nem a alegada factura, pelo que tal facto devia ter sido julgado não provado?
12ª Empreitada
18ª Questão
A sentença recorrida errou no julgamento de direito e de facto ao dar por assente o facto 164º da especificação dos factos provados (“O «AA» emitiu as facturas correspondentes aos autos de medição, no valor de 15.233.995$00 (€ 75.986,85) – doc. ...3, facto admitido por acordo”) já que tal facto foi impugnado em 128º da Contestação e o documento ...3 da PI foi impugnado em 147º da mesma peça, ao que acresce que a Autora não juntou quaisquer facturas e não havia lugar a inversão do ónus da prova (desde logo porque a factura é um documento emitido pelo empreiteiro que este deve remeter ao dono da obra) pelo que tal facto devia ter sido dado como não provado?
19ª Questão
Sem prescindir quanto à resposta positiva à questão anterior e quanto à nulidade da cessão de créditos à Autora, sempre a sentença recorrida errou no julgamento de direito ao condenar o Réu no pagamento da totalidade dos trabalhos objecto do pedido com referência a esta empreitada, uma vez que as alegadas medições constantes dos autos e alegadamente facturadas pelo empreiteiro (ponto 164 dos factos provados) englobam trabalhos não abrangidos pelo contrato de empreitada, portanto, não cedidos à Autora?
14ª Empreitada
20ª Questão
Sem se conceder quanto à não prova do facto 194 da especificação dos factos provados (“Além dos trabalhos constantes dos autos de medição, o empreiteiro executou os seguintes trabalhos, abrangidos pelo contrato e adicional celebrados, cujo valor ascendeu a 66.355.019$00 (€ 330.977,43”) objecto da 7ª questão supra, a sentença errou no julgamento de facto porque, ainda assim, e por força dos depoimentos das testemunhas «CC» e «DD», na sessão de 10/05/2022, transcritos a págs. 42 e 43 do corpo das alegações, a redacção desse ponto devia ser outrossim a seguinte: “Além dos trabalhos constantes dos autos de medição, o empreiteiro executou os seguintes trabalhos, abrangidos pelo contrato e adicional celebrados, cujo valor ascendeu a € 121.886,88"; e o ponto 196 (“à data da suspensão encontravam-se concluídos, na sua quase totalidade, os trabalhos da 14.ª Empreitada. – facto admitido por acordo” deve ter outrossim a seguinte redacção: “À data da suspensão encontravam-se concluídos cerca de dois terços dos trabalhos da 14.ª Empreitada”?
21ª Questão
A sentença recorrida não podia ter especificado como provado o facto descrito no ponto 197 da especificação dos factos provados (“Em Dezembro de 1998... os trabalhos executados foram objecto de medição em que participaram os elementos da fiscalização da CM... e do empreiteiro") porque esse facto está em contradição com o alegado no artigo 424º da petição, no qual foi alegado que a autora efectuou, unilateralmente, a medição dos trabalhos em Novembro de 1998, pelo que foi violado o principio do dispositivo (artigo 5º do CPC); e, a não ser assim, devia ter-se dado esse mesmo facto (197) como não provado, dado que a prova dele está em contradição com a própria fundamentação da sentença, em particular com a valoração positiva do depoimento da testemunha «CC» (Pág. 189, § 1), acerca do qual se refere que “foram executados trabalhos até ao momento da suspensão, mas que foram realizadas as medições parciais do mês e meio anterior à paralisação dos trabalhos, designadamente, que não foram medidos os trabalhos executados desde Outubro de 1998”)?
22ª questão
Mesmo que fosse negativa a resposta às duas questões anteriores, a sentença recorrida sempre teria errado no julgamento de direito e de facto ao dar como provados os factos objectos dos pontos 194, 195 (“Os trabalhos da 14.ª Empreitada foram suspensos pelo Município ... em finais de Novembro de 1998”) e 197 da especificação dos factos provados, por o ter feito com fundamento na inversão do ónus da prova, já que, na verdade, o Réu procedeu à junção do processo administrativo, conforme página 180 da sentença, § 2º e 3º, pelo que, ainda assim, o facto provado 194 devia ter sido julgado não provado?
16ª Empreitada
23ª Questão
O Tribunal a quo errou no julgamento de direito ao condenar o Réu no pagamento de trabalhos executados no montante de 23 014,53 €, quando tais trabalhos nunca foram medidos e não existe qualquer documento comprovativo da sua execução e/ou correspondente quantidade - nem sequer a denominada "folha de obra" apresenta qualquer referência a medição destes?
A3 - JUROS
24ª Questão
A Mª Juiz a qua errou no julgamento de direito, violando o disposto nos artigos 186º e 193º do DL nº 405/93, ao condenar o Réu no pagamento de uma obrigação de juros de mora, contados desde 30/12/2003 (quanto às empreitadas 8ª, 11ª e 12ª) – e só desde então por considerar prescritos os vencidos até essa data, e desde a citação quanto aos demais créditos, porque, não havendo datas de emissão dos autos de medição a que se refere o artigo 182º alª a) nem datas de apresentação dos mapas de trabalhos a que se refere o artigo 188º alª b) do citado diploma, nem sequer facturação – sem o que era punido como crime qualquer pagamento (artigo 14º da lei 34/87 de 16 de Julho), o dono da obra não estava constituído em mora e, de qualquer modo, se assim não se entendesse, sempre à mora obsta a iliquidez dos créditos até ao trânsito da decisão que puser fim ao processo - cf. artigo 805º nº 3 do CC?
A4 Transmissão de dívidas para o município ...
25ª Questão
A Sentença recorrida errou, por fim, no julgamento de direito, ao sufragar a não transmissão para o município ..., das dívidas com fonte nas empreitadas 8ª, 11ª, 12ª, 14ª e 16ª, pois o invocado artigo 12º da lei nº 48/99 de 16/06 (Regime de Instalação de Novos Municípios) não visa regular a transmissão ou o pagamento de dívidas decorrentes de contratos de empreitada ou de empréstimos, mas sim e tão só assegurar a prestação dos serviços públicos essenciais aos cidadãos, bem como a manutenção dos níveis daqueles já existentes, pelo que antes e apenas era aplicável a Lei que criou o município ..., Lei nº 83/98, de acordo com cujo artigo 4º nº 3 a transmissão dos bens, universalidades, direitos e obrigações se efectua por força da lei, automaticamente, para o novo município?
B - DO RECURSO DA AUTORA:
1ª Questão
A sentença recorrida padece de falta de fundamentação quanto à decisão de dar como não provados os factos 1, 3, 4, 7, 8, 9 e 10 da especificação dos factos não provados (relativos a obras na área do actual município ...: empreitadas 7ª, 8ª, 9ª, 12ª, 13ª e 15ª), uma vez que não se descortina qual o critério que determinou o juízo da não prova, quando se remete para a aprova testemunhal e esta – designadamente os depoimentos das testemunhas «BB» (00:39:22 e 01/02:09), «EE», «FF», «GG», «HH», «II», «JJ» etc. – foi abundante no sentido da prova desses factos e da autenticidade (hoc sensu) dos autos de medição referenciados pela Autora ao Município?
2ª Questão
De qualquer modo a sentença incorreu em erro de facto e erro direito no julgamento de facto ao não dar como provados os factos a que se refere a questão anterior, quer porque a prova deles resulta dos depoimentos das testemunhas ali referidas e da restante prova globalmente considerada, quer porque também quanto a estes factos se impunha aplicar o artigo 417º nº 2 do CPC ex vi 430º do mesmo diploma, bem como a regra da inversão do ónus da prova nos termos do artigo 344º nº 2 do CC, invocados pela própria sentença a propósito de factos julgados provados, e ainda o artigo 84º nº 5 do CPTA (este por analogia, pois é aplicável directamente só à acção administrativa especial)?
3ª questão
Do erro no julgamento da matéria de facto, a que alude a questão anterior, resultou o erro no julgamento de direito de não ter sido, o Réu, condenado a pagar à Autora quantias peticionadas relativas às empreitadas 7.°, 8.°, 9.°, 12°, 13.° e 15.°, ou seja, respectivamente:
- 13.610 € mais juros até efectivo pagamento),
- 178.857,25 € mais juros até efectivo pagamento)
- 48.948,20 € mais juros até efectivo pagamento),
- 19.058,57 € mais juros até efectivo pagamento,
- 8.010,86 € mais juros até efectivo pagamento e
- Capital 13.908,87 € mais juros até efectivo pagamento?
4ª Questão
A sentença errou no julgamento de direito na parte em que absolveu o Réu do pedido de pagamento dos trabalhos verbalmente contratados e executados nas empreitadas 1.ª a 4.ª, 6.ª, 10.ª, 11.ª e 16.ª e que totalizam o montante de € 219.662,59, apesar de ter julgado provados os contratos de cessão de créditos e de cessão da posição contratual mencionados nos pontos 235 a 238 da especificação dos facos provados, bem como a execução de tais trabalhos, pois, sendo assim, os mesmos têm que ser pagos pela Ré - por força do regime legal previsto no artigo 289.° do Código Civil?
IV – Apreciação dos Recursos
Atentos a sua extensão e o facto de em grande medida consistir em ficheiros de imagem, não reproduziremos na íntegra a discriminação dos factos provados e não provados, remetendo para o original da sentença recorrida.
Apreciemos, pis, as questões acima enunciadas e vejamos o que concluir dessa apreciação quanto ao mérito dos recursos e do objecto da acção.
A – DO RECURSO DO MUNICÍPIO
A1 – DAS EMPREITADAS EM GERAL
1ª Questão
Em primeiro lugar há que notar que a alegação da Recorrente subjacente a esta questão labora numa falácia, que consiste em deturpar, ao invés de interpretar, a proposição que constitui o ponto 240º dos factos provados, de maneira a encontrar a alegada contradição. Com efeito, no ponto 240 da discriminação dos factos provados afirma-se que a Autora detém um crédito sobre «AA» («AA») … “que abrange créditos reclamados nestes autos”: não se afirma que esse crédito abrange os créditos reclamados nestes autos. Na verdade, só esta última formulação, com o artigo definido “os” teria um sentido absoluto que seria susceptível de, mediante certa interpretação, excluir a sua compatibilidade lógica com o reconhecimento de quaisquer créditos reclamados ao Réu na presente acção.
De qualquer maneira, estamos a falar de uma proposição que nem mesmo devia integrar a discriminação dos facos provados, por isso que não se trata de uma proposição de facto, se não de uma afirmação irredutivelmente conclusiva. Ter ou não certo crédito é uma conclusão jurídica a retirar de determinados factos que constituem a fonte da brigação, pelo que só a alegação desses factos faria sentido.
Em rigor, esta proposição, tem de se ter por não escrita, o que basta para não haver a alegada contradição com a decisão.
É negativa, portanto, a resposta a esta 1ª questão.
2ª Questão
Recordemo-la:
Pergunta-se se a sentença recorrida padece de erro no julgamento em matéria de facto quanto ao facto julgado provado nº 240 (“A A. detém um crédito sobre «AA» – Empreiteiro de Construção Civil que abrange créditos reclamados nestes autos”), erro que consistiu em ter errado na apreciação dos depoimentos de parte dos representantes legais da Autora, «BB» e «AA», pois o que destes resultava era outrossim uma confissão, pelo que a redacção para o facto provado 240 devia ser a seguinte: "a Autora detém um crédito sobre «AA» - Empreiteiro de Construção”.
Já vimos que e por que razão a proposição contida no ponto 240 dos factos provados não versa sobre matéria de facto.
Assim se porventura nos respectivos depoimentos os representantes da Autora a declararam devedora perante «AA», tal não significa a confissão de qualquer facto. Por sua vez, o “melhoramento” que o recorrente pretende para o suposto facto provado também é, à partida, impossível, pois não altera a natureza flagrantemente conclusiva da proposição corrigenda.
Como assim, é negativa a resposta a esta segunda questão.
3ª Questão
Pergunta-se pela omissão indevida da selecção de determinados factos que não só deviam ter siso seleccionados como deviam ter sido julgados provados.
Desaparecida a norma, acima citada, do artigo 511º nº 1 do CPC, que expressamente referia que deviam ser seleccionados os factos relevantes para as várias soluções jurídicas da causa, a fonte de direito para a resposta a esta questão está toda ela no artigo 5º nºs 1 e 2 do CPC (que imigrou, com alterações, do código revogado, no qual tinha o nº 264º). Esta norma, interpretada à luz do direito fundamental a uma tutela judicial efectiva num tempo razoável e mediante um processo equitativo (artigo 20º nºs 1 e 4 da Constituição) tem de significar que devem ser considerados e declarados provados ou não provados todos os factos (alegados ou aproveitáveis nos termos das alíneas a) e b) do nº 2 do artigo 5ª) que possam relevar para a decisão da causa em alguma das soluções plausíveis.
Assim, matéria provada e não provada a discriminar haverá de ser, antes de mais, aquela que, alegada pelas partes, releve para a decisão do pleito em alguma faz soluções sustentadas, quer por constituir a causa de pedir, quer por relevar para as excepções invocadas (cf. supra e nº 1 do artigo 5º do CPP) sem prejuízo do mais que dispõe o nº 2 do mesmo artigo, norma que ressalva a aproveitabilidade de certas espécies de factos não alegados, a saber:
«a) Os factos instrumentais que resultem da instrução da causa;
b) Os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar;
c) Os factos notórios e aqueles de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções.»
Não se diga que basta, agora, a menção dos factos provados e não provados suficiente para a decisão preconizada pelo Tribunal. Na verdade – cf. supra – se o direito ao contraditório é um direito processual que se filia no direito liberdade e garantia constitucional ao acesso a uma tutela jurisdicional mediante um processo equitativo (artigo 20º nºs 1 e 4 da Constituição), então é dever indeclinável do juiz pronunciar-se sobre a prova de todos os factos alegados e relevantes, ainda que só do ponto de vista de qualquer das partes, de modo a que estas possam exercer plenamente o contraditório também quanto à solução jurídica por si preconizada para o litígio.
Por sua vez, a atendibilidade dos factos ditos instrumentais e complementares está sujeita literalmente à condição de o serem relativamente aos alegados, aliás, não se pode conceber a instrumentalidade nem a complementaridade de um facto sem se representar um dado facto principal. Além disso, quanto aos complementares torna-se necessário, para serem considerados (como provados) que sobre eles tenha a contraparte tido oportunidade de se pronunciar, o que só pode ter-se por ocorrido se a parte expressar ou der a entender, em tempo oportuno, isto é, antes do fim da discussão da causa, a sua intenção de se valer desse facto.
Convir-se-á, no entanto, que não carecem de ser discriminados como matéria de facto provada os factos notórios e os que integrem a tramitação do próprio processo (categorias subsumíveis à alª c) acima transcrita.
Por fim, quanto ao que deve considerar-se ser a pronúncia sobre a prova ou não prova de um facto, mister é ter-se presente que dar como provado ou não provado certo facto pode prejudicar a prova de outros alegados, tornando inútil, por redundante, a menção expressa da não prova desses e da respectiva fundamentação. Por outro lado, a prova de apenas uma parte de determinada alegação de facto permite concluir que se julgou não provada a parte restante, seja por si só seja em conjugação com a apreciação crítica das provas feita na própria sentença.
Descendo, enfim, ao caso concreto, vejamos, então, se ocorre in casu a alegada falta de selecção de factos provados.
O Recorrente Município alega que a sentença recorrida deveria incluir como factos relevantes para a decisão e provados, os seguintes factos:
1º
“Da contabilidade da autora não existe qualquer registo de dívida por parte do Município ..., mas sim o registo de uma divida de «AA» no valor de 3 milhões de euros e que engloba os créditos relativos às empreitadas identificadas nos presentes autos e aqui reclamados”.
2ª
“O «AA» («AA») nunca quis ceder os créditos peticionados nos presentes autos e a sociedade A. nunca os quis adquirir”.
3º
“Tendo ambos agido, em conluio, com intenção de evitar o pagamento de impostos”
Aplicando o citado artigo 5º nº 1 a esta alegação importa verificar, antes de mais, compulsando os articulados, mormente a contestação, se tais factos foram alegados pela Recorrente ou – atento o princípio da aquisição processual, outra ou outras partes.
Lidos os articulados de fio a pavio, verificamos que estes factos não foram aí alegados, por quaisquer partes.
Acresce que em nenhum dos referidos articulados se topa com outros factos de que aqueles, alegadamente desconsiderados, pudessem ser instrumentais ou complementares, nem a Recorrente ensaia qualquer demonstração dessa relação de complementaridade e muito menos explicita o modo por que, tratando-se de factos complementares, a outra parte teve oportunidade de sobre eles advertida e especificamente se pronunciar.
Certo é que, como vimos, factos a considerar no julgamento da lide não são todos e quaisquer factos que resultem da instrução da causa, nem todos e quaisquer factos em abstracto subsumíveis à enunciação de um tema da prova, mas apenas os factos alegados (nº 1) e os mais factos subsumíveis ao enunciado do nº 2 do artigo 5º do CPC, nas condições aí exigidas.
Assim, importa concluir que a sentença recorrida não omite indevidamente a enunciação, como provados, dos factos elencados na enunciação da questão 3ª, pelo que não ocorre a nulidade de sentença a que tal omissão indevida, em nosso entender, corresponderia.
A resposta à presente questão é, portanto, negativa.
4ª Questão
Pergunta-se se a Mª Juiz a qua errou de facto ao dar como provado, no ponto 238, que o contrato de cessão de créditos entre «AA» e Autora (Recorrida) foi celebrado na data que nele consta, apesar de o reconhecimento da assinatura ser de 15 de Dezembro seguinte; e por não ter dado como provado, consequentemente, que se tratou de um documento fabricado com o intuito de legitimar a instauração da presenta acção.
Esta questão envolve duas, pois quanto à data da celebração do contrato suscita-se um erro no julgamento de um facto, mas quanto às alegadas fabricação do documento e intenção determinante o que se alega é outrossim a indevida omissão da selecção desse facto como relevante e provado.
Quanto à primeira, começaremos por dizer que se mostra cumprido, ainda que minimamente, o ónus do impugnante da decisão em matéria de facto, previsto no artigo 640º do CPC.
Porém, não podemos secundar a recorrente.
Os princípios da oralidade e imediação e da livre apreciação da prova (artigos 590º a 606º e 607º nº 5 do CPC) implicam que o julgamento do recurso em matéria de facto, quanto à apreciação de provas que não sejam prova legal, não é um julgamento ex novo, em que se possa fazer tábua rasa do julgamento do juiz da 1ª instância que, esse sim viu, ouviu e apreciou com imediação todos os meios de prova, mormente os depoimentos de testemunhas e declarantes, antes deve ficar-se pela detecção do erros de julgamento revelados pelas “regras da experiência comum” ou logicamente demonstráveis. Na verdade, tem de se ter presente que o recurso, mesmo quanto à matéria de facto, serve, em princípio (sem prejuízo do disposto no artigo 665º nº 2 do CPC), para criticar a sentença recorrida: não para um novo julgamento em primeira instância.
Ora, da dilação de cerca de seis meses entre a data que figura num escrito originariamente particular como sendo a da sua celebração e a data do reconhecimento notarial das assinaturas dos outorgantes não resulta, de acordo com as regras da experiência comum, que o escrito não tenha forçosamente sido redigido e assinado na data que dele consta, mas sim na data do reconhecimento das firmas. Muito menos tal é impossível lógica e cronologicamente.
Como assim, não vemos que possa este Tribunal de recurso apontar erro na apreciação da prova quanto à data da celebração do contrato de cessão de créditos entre «AA» e a Autora, ora Recorrida.
Quanto a não se ter dado, consequentemente, como provado que o sobredito documento foi “fabricado com o intuito de legitimar a A. a instaurar a acção”, que dizer?
Como já vimos, seleccionados como provados ou não provados, devem ser os factos que o juiz pode conhecer, e esses são os alegados e ou instrumentais e ou complementares dos alegados.
De qualquer maneira, dada a resposta negativa à alegação de erro quanto à prova da data de celebração do contrato de cessação de créditos, fica prejudicada a alegação da prova desse outro facto que radicava, segundo a recorrente, naquele alegado erro.
Tanto basta para ser negativa, também, a resposta a esta segunda e consequente vertente da 4ª questão.
5ª Questão
Esta questão não é sobreponível à segunda vertente da anterior, porque desta feita se prescinde do alegada diversidade entre as datas cartular e real da celebração do contrato da cessão de créditos, mas sustenta-se, desta feita, que as vontades declaradas na celebração do contrato de cessão de créditos não eram reais, tendo sido declaradas com o intuito de enganar o fisco, isto é, mantê-lo na ignorância de que os créditos perante o Município e reclamados na acção eram e sempre continuariam a ser do «AA» e a convencer o mesmo Fisco de que eram rendimentos da Autora, de maneira a tributá-los em IRC e não em IRS.
Antes de mais, cumpre deixar expresso que este facto não carecia de ter sido alegado ou integrar as alíneas do nº 2 do artigo 5º do CPC para ser seleccionado como provado, sendo o caso, uma vez que integra uma alegação de simulação como causa de nulidade do contrato, vício alegável a todo o tempo e oficiosamente cognoscível pelo tribunal (cf. artigos 240º e 286º do CC e 608º nº 2 do CPC).
A Recorrente alega que este facto devia ter sido seleccionado como provado, porque o putativo contrato foi celebrado a título gratuito, as assinaturas foram reconhecidas dois dias ates da entrada da acção em juízo, o depoimento do legal representante da Autora «BB» na sessão de dez de Maio de 2022 aos minutos 1:14:08 a 01:14:37 confirma-o e da alagada simulação resulta efectivo prejuízo do Fisco, pois se o valor reclamado fosse tributado em sede de IRS, incidiria sobre ele uma taxa de cerca de 50%, enquanto a sociedade A., em sede de IRC, é tributada à taxa máxima de 24%, o que indicia a simulação.
Deste modo, o Recorrente cumpre o ónus do impugnante da decisão em matéria de facto.
Importa considerar que indícios de um facto não são o mesmo que prova dele, apenas podem servir de lastro ou fundamento ao juízo da prova dele.
Depois, como vimos, o objecto do recurso na matéria de facto não consiste num novo julgamento, mas sim na critica da decisão da primeira instância à luz das normas que regem a prova legal, da lógica e das regras da experiência comum.
Ora, da gratuidade da cessão, da proximidade temporal da celebração da cessão de créditos e da poupança fiscal daí adveniente não resulta necessariamente, quer a divergência entre as vontades declaradas e reais, quer mesmo a intenção das partes de mediante o negócio declarado, “enganarem” (cf. artigo 340º do CC) o Fisco, de maneira a este cuidar que o facto a tributar era tributável em IRC, como rendimento a disponibilizar pelo Município à Autora, quando na realidade se tratava de um rendimento auferido pelo «AA», portanto tributável um IRS, como rendimento real do «AA».
Com efeito, sobretudo tendo em conta que o «AA» era o representante legal, sócio e presidente do conselho de administração da A.), não é inverosímil que as partes tenham querido ceder efectivamente os créditos do «AA» para a Autora, mesmo que o tenham feito tendo em vista a elisão fiscal de o imposto a cobrar, na disponibilização do rendimento pelo Município, vir a ter de ser o IRC, incidindo sobre um actual rendimento da Autora.
Tão pouco da invocada resposta afirmativa do sócio da Autora, «BB», à pergunta sobres se “destes valores que estão aqui nesta acção peticionada, o senhor «BB» também tem um terço”, resulta apoditicamente, sem qualquer contexto nesse sentido, que as partes não quiseram a cessão de créditos objecto das declarações que integram o contrato de cessão de créditos de 9/6/2008. Recordamos, aqui o que já dissemos a propósito da alegação de erro de julgamento no facto 240ª. Não se trata de um facto concreto susceptível de prova. Tudo o que se pode ter por provado nesta declaração, a pergunta feita, do declarante «BB» é que ele acha que tem direito a vir a haver um terço do peticionado nestes autos: porquê, isto é, devido a que facto, por que modo e quando, não se pode formular mais do que conjecturas, o que não é o mesmo do que provas do que quer que seja.
Não se diga que a inexistência da vontade declarada resultava outrossim da contabilidade e das relações creditícias entre «AA» e a Autora que ela espelharia, segundo os declarantes SCom01 e «BB». O teor da contabilidade de uma S.A. não se pode dar por provado mediante declarações e muito menos opiniões de quem quer que seja.
Tudo visto, em suma, julgamos que não se podia julgar ter resultado da instrução da causa, designadamente dos sobreditos indícios e declarações, a prova de que o contrato de cessão de créditos entre «AA» e a Autora, datado de 9/6/2008, fora absolutamente simulado com a intenção de enganar o Fisco.
Como assim, não estando provados factos que obrigassem a declarar a nulidade, que, recorde-se, não fora alegada nos articulados, tão pouco havia que seleccionar como facto relevante o facto, não alegado, de que o contrato de cessão de créditos datado de 9/6/2008 fora simulado, com vista a «AA» se subtrair ao pagamento de IRS.
6ª Questão
Pergunta-se se houve erro no julgamento de direito em consequência dos erros no julgamento de facto e omissões de selecção de factos provados, cuja alegação subjaz às questões anteriores.
A título Principal, supõe-se seleccionada e provada a objectiva, gratuita, diversidade entre as vontades declaradas e a sua absoluta inexistência. Mais se supõe que “não seriedade” e inveracidade da declaração são a mesma realidade. De qualquer modo a inveracidade por não seriedade das declarações contratuais não foi nem tinha de ser seleccionada como provada porque. Como vimos, não fora alegada. Não se pense que devia ser seleccionada se, porventura tivesse resultado da instrução da causa, por ditar a nulidade do negócio e este vício ser de conhecimento oficioso e alegável a todo o tempo. Na verdade, o que a Lei (artigo 245º nº 1 do CC) prevê para a “declaração não séria, feita na expectativa de que a falta de seriedade seja desconhecida” não é a nulidade de qualquer negócio jurídico, mas sim a falta de quaisquer efeitos da própria declaração.
A título subsidiário supõe-se seleccionada e provada a simulação do contrato, o que, como vimos, não era devido, pelo que a questão se mostra completamente prejudicada nesta parte.
7ª Questão
O Recorrente alega que a sentença incorre em erro de julgamento de facto e direito, ao dar como provados os factos constantes dos pontos 8, 9, 11, 25, 26, 27, 30, 45, 46, 47, 50, 60, 61, 62, 64, 77, 78, 92 a 95, 124, 134, 143, 144, 146, 154, 155, 157, 175, 194, 195, 197, 204, 213 e 215, bem como, a factualidade constante dos pontos 70, 73, 74, 75, 106, 107, 119, 130, 131, 140, 141, 151, 152, 162, 163, 172, 200, 210 da especificação dos factos provados, que, assim, devem figurar como não provados, e ao, consequentemente, reconhecer os créditos da cessionária Autora, relativos às empreitadas 7ª a 16ª, apenas com base em folhas de obra elaboradas, não pelo empreiteiro, sequer, mas pela suposta cessionária da posição contratual (em 2001) e dos créditos (em 2008), prescindindo de autos de medição reconhecidos pelo dono da obra, que tinham a natureza de formalidade ad probationem, com o que violou em bloco os regimes de empreitadas de obras públicas (DL 235/86 relativamente à 7ª empreitada e o DL 405/93 em relação às demais): designadamente os artigos 163º, 182º, 183º, 186º e 188º deste diploma, os quais devem ser interpretados no sentido de que, na ausência de reclamação do empreiteiro, o auto de medição faz prova plena das medições dos trabalhos executados, não sendo admissível qualquer outro meio de prova.
Trata-se de uma impugnação da decisão em matéria de facto, mas com fundamento em violação de normas jurídicas imperativas, daí que qualifiquemos o erro como erro de julgamento em matéria de direito.
Consistiria, o erro de direito, na violação da norma do artigo 163º 2 do RJEOP (DL nº 405/93 de 10/12, da qual resultaria que quaisquer ordens de trabalhos feitas ao empreiteiro e medições só poderia provar-se mediante documento escrito, e da conjugação dos artigos 163º, 182º, 183º, 186º e 188º do mesmo diploma, os quais deveriam ser interpretados no sentido de que, na ausência de reclamação do empreiteiro, só o auto de medição faz prova plena das medições dos trabalhos executados, não sendo admissível qualquer outro meio de prova.
Esta questão releva de uma alegação redutora do que foi a fundamentação de facto da sentença recorrida no que respeita à prova destes dois grupos de factos.
Como veremos, e as seguintes questões pressupõem, a decisão pela prova dos sobreditos factos fundou-se em outras normas jurídicas, tão vigentes como as aqui invocadas, que se entendeu serem as aplicáveis in casu.
Só se julgássemos que tais fundamentos normativos não ocorriam é que poderíamos perguntarmo-nos sobre a violação daquelas outras normas.
Como decorre do que se expõe infra na apreciação das questões 8ª e 10ª, cujas considerações aqui damos como reproduzidas, julgamos que a aplicabilidade das regras probatórias do RJEOP ficou prejudicada pela indisponibilidade de prova documental julgada imputável ao Município, passando a impor-se o regime probatório e de ónus de prova ali referido.
Como assim, é negativa a resposta a esta questão.
8ª Questão
Sustenta, o Recorrente, que a sentença erra no julgamento de direito e de facto ao invocar, para a prova dos factos objecto dos pontos 69,102,115,128,139,150, 161,171,199, 209; 70, 73, 74, 75, 106, 107, 119, 130, 131, 140, 141, 151, 152, 162, 163, 172, 200, 210 e ainda (para prova) do conteúdo das denominadas "folhas de obra" juntas pela A. (docs....5, ...2, ...3, ...8, ...5, ...2, ...9, ...6, ...08 e ...15), o disposto no artigo 84º nº 5 do CPTA, pois esta norma deve ser interpretada no sentido que será apenas aplicável quando a falta de envio do processo administrativo tiver tornado a prova impossível ou de considerável dificuldade, cabendo ao autor demonstrar tal – matéria que não foi sequer alegada pela A – e a conduta omissiva do réu se revele culposa (seja por dolo ou mera negligência) com quebra dos deveres de cooperação e de boa-fé tal como vêm indicados no artigo 8º do CPTA.
No que concerne a esta questão, outra questão de direito em matéria de prova, vamos presumir que o Recorrente pretendeu invocar não o Nº 6, mas o nº 5 do artigo 84º do CPTA na redacção aplicável.
Dando como aceite, pelo próprio Recorrente, a aplicabilidade daquela norma ao contencioso da execução dos contratos públicos, por analogia, não hesitamos em responder negativamente a esta questão.
Convimos em que a norma deve ser interpretada no sentido de que o seu dispositivo em matéria de prova apenas opera quando a falta de envio do processo administrativo tiver tornado a prova impossível ou de considerável dificuldade, já que isso mesmo é literalmente dito, mas não vemos que factos teria, a Autora, de – premonitoriamente – alegar na Petição e provar, em ordem a demonstrar a impossibilidade ou a dificuldade da prova, já essa realidade só pode ser revelada pelo próprio devir da instrução dos autos.
Como assim, é negativa a resposta a esta questão.
9ª Questão
É, esta, mais uma questão de direito relativamente ao julgamento da matéria de facto.
Desta feita ao ter invocado o artigo 344º nº 2 do CC para, em face da não apresentação de documentos escritos integrantes dos processos administrativos relativos às empreitadas e suas execuções, necessários à prova de factos alegados pela Autora, dar por provados factos constitutivos dos direitos alegados por esta, que, em princípio lhe competia provar, sem previamente ter notificado o Réu com essa cominação, a Mª Juiz teria emitido, na sentença recorrida, uma decisão surpresa, violadora do direito do Réu ao contraditório, cuja sanção consistiria em a matéria dada como provada com esse fundamento ser julgada como não provada ou não escrita.
Não seria, essa, a sanção, a proceder esta alegação. Não tem o menor cobro legal ou lógico. A proceder, a alegação, estaríamos outrossim perante a possibilidade de uma nulidade processual (se reunidos todos os pressupostos do artigo 195º do CPC) inerente à omissão de um acto devido (dar contraditório às partes sobre uma questão inédita) só detectável pelas partes mediante a notificação da sentença e, por isso, arguível em sede recursiva, como temos vindo a sustentar.
Seja como for, julgamos que não se tratou de decisão surpresa alguma.
O Recorrente labora num conceito comum de surpresa, o qual não coincide com a veiculado pelo mesmo vocábulo no conceito de “decisão supressa” que decorre do princípio do contraditório e tem sido trabalhado pela doutrina e pela jurisprudência.
Decisão surpresa é aquela que surja com preterição do contraditório devido. Ora o contraditório é devido sobre todas as questões de direito ou de facto sobre cuja resolução assente a decisão: tal é a regra que se extrai da definição do princípio no nº 3 do artigo 3º do CPC. Mas também é certo que “o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito” (nº 3 do artigo 5º do mesmo código).
Portanto, para que ocorra uma “decisão surpresa” não basta que a solução jurídica da lide surpreenda psicologicamente uma ou ambas as partes, necessário e bastante é que a sua fundamentação releve de uma questão sobre que as partes não tenham tido oportunidade, durante a tramitação do processo, de exercer o contraditório.
O Recorrente pode bem ter sido surpreendida, psicologicamente, pela decisão de se dar por provados factos que ele cuidava deverem ser julgados não provados por inexistirem nos autos os documentos que em princípio e legalmente se prestariam a prová-los e por, tratando-se de factos alegados e ou que interessavam à Autora, ser, em regra, ónus dela fazer a respectiva prova. Não foi, contudo, surpreendido pela consideração dos mesmos na decisão, nem pela questão da sua prova ou não prova, nem pela falta dos documentos no processo, enfim não foi surpreendida por questão alguma de que tenha resultado, sem contraditório, a decisão da causa.
Tratou-se outrossim de aplicar uma norma jurídica de um diploma codificado, em matéria de ónus da prova. Mal andariam os desígnios legislativos da economia e da celeridade processual se o juiz, de cada vez que se lhe deparasse dever aplicar uma norma de direito probatório que dispusesse, em determinados pressupostos, a inversão da regra geral do ónus da prova, tivesse que advertir, previamente, disso mesmo, a parte onerada.
Nestes termos, é negativa a resposta a esta questão.
A2 – Quanto a empreitadas em especial
2ª Empreitada
10ª Questão
Sustenta, o Recorrente, que a sentença recorrida incorre em erro de julgamento de facto quanto à matéria dada como provada no ponto 25 da especificação de factos aprovados – “Além dos trabalhos constantes dos autos de medição, o empreiteiro executou os seguintes trabalhos abrangidos pelo Contrato e 1.° Adicional, (…)9 898,15 € – que deve ser jugada não provada, já que resulta desse mesmo ponto que os trabalhos aí em causa não constam de auto de medição, nem foi apresentada qualquer reclamação nem apresentado pela Autora o respectivo mapa de trabalhos nos termos do artigo 188º do DL nº 403/93.
O artigo 25 dos factos provados tem o seguinte teor:
Além dos trabalhos constantes dos autos de medição, o empreiteiro executou os seguintes trabalhos abrangidos pelo Contrato e l.° Adicional,
| Artigos | Quantidade | Preço unitário ($) | Total ($) |
| 8. aterro largo | 350,000 |  | 175.000 |
| 9. pilar b.a. | 1,173 | | 64.515 |
| 10 toutvenant | 500 | 600 | 300.000 |
| 11. reforço muro | 37,290 | 30000 | 1.118.700 |
| 12 val cim | 49,000 | 2.200 | 107800 |
| 13 for. Ass.0 400 | 14,500 | 4.000 | 58.000 |
| Total | 1.824.015$
€9.898,15 |
A enunciação do facto provado 25 não vem acompanhada, no próprio ponto, da menção de qualquer meio de prova.
O Recorrente atém-se de novo às normas do RJEOP já invocadas em geral. Desta feita, invoca concretamente o artigo 188º do RJEOP, cujo teor é o seguinte:
Artigo 188.º
Situações provisórias
1 - Quando a distância, o difícil acesso ou a multiplicidade das frentes, a própria natureza dos trabalhos ou outras circunstâncias impossibilitarem eventualmente a realização da medição mensal e, bem assim, quando a fiscalização, por qualquer motivo, deixe de fazê-la, o empreiteiro apresentará, até ao fim do mês seguinte, um mapa dos trabalhos efectuados no mês anterior, com os documentos respectivos.
2 - Apresentado o mapa e visado pela fiscalização só para o efeito de comprovar a verificação de alguma das condições que nos termos do número anterior justifiquem o procedimento, será considerado como situação provisória de trabalhos e proceder-se-á como se de situação de trabalhos se tratasse.
3 - O visto a que se refere o número anterior deverá ser produzido no prazo de cinco dias, decorridos os quais o mapa se considerará visado para todos os efeitos.
4 - A exactidão das quantidades inscritas nos mapas será verificada no primeiro auto de medição que se efectuar, com base no qual se procederá às rectificações a que houver lugar.
5 - Se o empreiteiro dolosamente inscrever no seu mapa trabalhos não efectuados, o facto será participado ao Ministério Público para competente procedimento criminal e à entidade que comprova a inscrição, ou a sua equivalência, no registo profissional nas condições previstas pela legislação do Estado membro onde está estabelecido.
Se bem se entende, o Recorrente sustenta que estes trabalhos, validamente contratualizados, não poderiam ser dados como provados uma vez que o empreiteiro «AA» não elaborou em devido tempo o mapa a que se refere o nº 1 do artigo, de onde se seguiu não ter sido levado a cabo o procedimento preconizado nos nºs seguintes, sendo que estas formalidades seriam formalidades ad provationem da efectuação dos trabalhos.
Porém, desde logo pressupõe um facto que não está provado, isto é, que tal mapa não foi elaborado e que tais formalidades não foram cumpridas. Na verdade, o facto de não dispormos de tal mapa no processo não equivale forçosamente a não ter sido elaborado, sobretudo quando não está disponível um procedimento administrativo sem lacunas relativo à empreitada em causa.
A Mª Juiz a qua baseou a sua decisão quanto à prova deste facto noutra previsão legal que, a ser aplicável, prejudica a aplicabilidade do artigo 188º invocado.
Convém transcrever aqui o essencial do trecho da sentença intitulado “fundamentação de facto”, que a Mª Juiz a qua faz acrescer à indicação pontual da prova documental ou por acordo, na especificação dos fatos provados;
“Fundamentação de facto
(…)
Retenha-se, ainda, que estando em causa matéria factual relativa à execução de empreitadas de obras públicas, estando a cargo da entidade pública a organização e conservação dos processos administrativos, relativamente às empreitadas em que não foi junto pelo Município ... o respectivo processo administrativo, procedeu-se à valoração da não apresentação dos documentos para efeitos probatórios nos termos do disposto no art. 417.°, n.° 2 do CPC (ex vi art. 430.° do CPC), sem prejuízo da inversão do ónus da prova nos termos do art. 344.°, n.° 2 do CC, aplicando-se, analogicamente, o disposto no art. 84.° n.° 5 do CPTA (na redacção anterior ao DL 214-G/2015). Assim, nos termos do disposto no art. 430.° do CPC se os documentos em poder de terceiro não forem por este apresentados aplica-se o disposto no n.° 2 do art. 417.° pelo que compete ao tribunal apreciar livremente o valor. Por sua vez, o art. 344.°, n.° 2 do CC estabelece que há inversão do ónus da prova, quando a parte contrária tiver culposamente tomado impossível a prova ao onerado. No art. 84.° n.° 5 do CPTA, pese embora aplicável às acções administrativas especiais, prevê-se que a falta de envio do p.a. determina que os factos alegados pelo autor se considerem provados, se aquela falta tiver tomado a prova impossível ou de considerável dificuldade. Nestes termos, sabido que é ao Município, enquanto entidade adjudicante, a quem incumbe o dever de organizar e manter o processo administrativo e, sem prejuízo de se saber tratarem-se (SIC) de empreitadas antigas e dos esforços veiculados nos autos para encontrar os mesmos, reputa o Tribunal que tal determina, nas situações em que não foram juntos os processos administrativos e relativamente a documentos que desses p.a. devessem constar, se tenham dado como provados os factos alegados pela A., salvo existência de outra prova que o infirme ou da necessidade de prova acrescida a esse respeito.
Neste sentido, ao longo da análise da documentação relativa às diferentes empreitadas é visível a existência de uma tramitação procedimental própria e que, no essencial se repete com as especificidades decorrentes da legislação à data em vigor, fosse o Decreto-Lei n.° 235/86 de 18 de Agosto ou, posteriormente, o Decreto-Lei n.° 405/93.
Com relevância detectou-se, desde logo, a assunção pelo Município ... dos modelos tipo de anúncios, e convites, Programa de Concurso e Caderno de Encargos da Portaria 605-C/86, de 16 de Outubro e, posteriormente, Portaria 428/95 de 10 Maio, e uma uniformidade na previsão nas peças procedimentais do direito à revisão de preços e respectiva fórmula de cálculo, cuja obrigatoriedade resultava do art. 175.° do DL 235/86 e 179.° do DL 405/93 e previsão contratual do disposto no art. 106.°, n.° 1 al. c) do DL 305/86 e 110.°, n.° 1 do DL 405/93. Veja-se, desde logo, o que a este respeito ficou documentalmente provado quanto às l.° a 4.a, 6.a e 14.a Empreitadas.
Em face do exposto, ao abrigo da livre valoração resultante da não apresentação dos documentos o tribunal logrou considerar demonstrado, no âmbito das empreitadas relativamente às quais não foram juntos os documentos do procedimento pré-contratual, a previsão no Caderno de Encargos do direito à revisão de preços e a sua fórmula de cálculo, e que se manteve, essencialmente, inalterada em todas as empreitadas. Deu-se, pois, como provado no âmbito das 5.ª, 7.ª a 13ª e 15ª e 16.ª empreitadas a previsão no Caderno de Encargos da revisão de preços e a respectiva fórmula de cálculo, como resulta dos pontos 69, 102, 115, 128, 139, 150, 161,171,199, 209.
De igual modo, foi também o exposto supra que levou a valorar positivamente, no âmbito das 5ª e 7a a 13ª e 15.ª e 16ª Empreitadas, o conteúdo dos documentos denominados “Folha de obra” juntos pela A. (docs....5, ...2, ...3, ...8, ...5, ...2, ...9, ...6, ...08 e ...15 juntos à p.i.) e dos quais se logrou extrair a descrição, quantidades e preços unitários objecto dos contratos de empreitada e, sendo o caso, dos seus adicionais, e, bem assim, o conteúdo dos autos de medição elaborados pelo Município e cujo pagamento de trabalhos não é, relativamente à generalidade das empreitadas, discutido nos autos.
Note-se, de resto, que existindo nos autos os contratos e adicionais e, relativamente às demais empreitadas, documentos tais como o mapa de quantidades do CE (designado como orçamento), a lista de preços unitários apresentada pelo empreiteiro, e os autos de medição, detectou-se, no caso em que tais documentos constam dos autos ou dos p.a. juntos, existir uma conformidade entre o valor total dos trabalhos constante dos contratos e adicionais e o valor que resulta dos documentos elaborados pelo empreiteiro - “Folha de obra” - como sendo o objecto desses contratos e adicionais e, bem assim, entre os elementos que constam dos autos de medição existentes e os que constam do documento elaborado pelo empreiteiro, demonstrativo, pois, da veracidade do conteúdo desses documentos no que ao objecto dos contratos e autos de medição concerne, dando-se, pois, como provada a factualidade inscrita em 70, 73, 74, 75, 106, 107, 119, 130, 131, 140, 141, 151, 152, 162, 163, 172,200,210.
No que se reporta aos trabalhos executados pelo empreiteiro, seja objecto dos contratos e adicionais e não constantes dos autos de medição, seja, para além destes, (i) da mesma espécie e quantidade distinta ou (ii) de diversa espécie, no âmbito das 1ª a 6.ª, 10.ª, 11ª, 14ª e 16ª empreitadas, e, bem assim, aos moldes em que eram realizadas as medições, deu-se como provada a matéria factual inscrita nos pontos 8, 9, 11, 25, 26, 27, 30, 45, 46, 47, 50, 60, 61, 62, 64, 77, 78, 92 a 95, 124, 134, 143, 144, 146, 154, 155, 157, 175, 194, 195, 197, 204, 213, 215, considerando os documentos constantes do p.a. - concretamente mapas de quantidades que integravam os Cadernos de Encargos, orçamento/proposta do empreiteiro, os autos de medição e anotações dos serviços existentes quanto às 2ª, 4ª e 6ª empreitada - e, bem assim, os juntos pela A. - com relevância os contratos e as anotações dos seus funcionários que realizaram a medição da obra -, aliados ao depoimento de parte de «BB» e, essencialmente, ao depoimento das testemunhas «EE», «LL», «FF», «MM», «GG», «NN», «II», «OO», «PP», «QQ», «RR» e «CC», nos termos que infra se dará nota.
Da análise dos p.a. verifica-se, genericamente quanto às empreitadas, embora em menor grau na 14.a Empreitada, o carácter simplificado e rudimentar dos elementos que, à data, compunham os procedimentos concursais especificamente no que aos projectos concerne. Esta incipiência foi, de resto, confirmada pelas testemunhas «OO» e «LL», que exerceram funções de fiscalização e acompanhamento das obras na Câmara Municipal ..., o primeiro até 1995 e o segundo até 1998, apresentando depoimentos ausentes de interesse na causa, naturais e espontâneos, coerentes com os documentos juntos, em moldes que lograram convencer, pela sua plausibilidade o Tribunal. As testemunhas referiram que, na altura, não havia precisão no levantamento dos trabalhos necessários, inexistindo projecto das obras, sendo os funcionários da Câmara que aferiam, de forma pouco rigorosa, os trabalhos e quantidades necessárias (o que, aliás, levou à demonstração do ponto 242).
Dos seus depoimentos extraiu-se, também, ser comum no decurso das obras haver alterações às definições previamente estabelecidas, designadamente como notou «OO», por pedidos dos presidentes das Juntas e por indicação dos proprietários.
Foi, genericamente, assumido de forma espontânea pelas testemunhas que exerceram funções de chefia no departamento de obras públicas ou fizeram o acompanhamento e fiscalização das obras, concretamente «EE», «LL», «FF» e «SS» que, ao longo da execução das empreitadas e consoante as necessidades verificadas em obra, iam sendo dadas verbalmente instruções e ordens ao empreiteiro para a execução de todos os trabalhos necessários à completude da obra.
Com particular as testemunhas «EE» e «FF», admitindo a existência de trabalhos executados e que só, após a sua execução e medição, eram verificados e objecto de informação, revelaram um depoimento comprometido com a sua eventual responsabilidade pessoal, quando adiantaram que, por regra, as ordens de realização de trabalhos para além dos contratualizados eram feitas por escrito, sobretudo nas situações em que excediam os limites máximos legalmente previstos.
Nesta parte os seus depoimentos revelaram-se, como se disse, implicados com uma tentativa de desresponsabilização da sua própria conduta pois que, embora em momentos temporais distintos, eram os responsáveis pelo departamento de obras e, por isso, com responsabilidades acrescidas em relação aos técnicos.
Acresce que o seu depoimento não encontra suporte documental que o ateste, pois que mesmo no caso em que existem adicionais destinados à legalização de trabalhos em espécie e/ou quantidade não prevista, os p.a. existentes são totalmente omissos quanto a essas referidas informações e despachos que sobre as mesmas recaíram que permitiriam atestar as declarações. Note-se, de resto, que «EE» afirmou que todas as obras teriam autos de medição geral, o que, como decorre do probatório, mesmo no caso em que existe p.a., não corresponde à realidade, fragilizando, pois, o seu depoimento. A testemunha insistiu na existência do auto de medição geral e foi o próprio a assumir que este, existindo “trabalhos a mais”, poderia ficar suspenso até à sua formalização. Mas se assim é, o que se questiona é porque, mesmo no caso em que existem adicionais celebrados, não se logrou demonstrar a existência de auto de medição geral, mas apenas os autos parciais. E, reitere-se, que foi o próprio «FF» a, de forma espontânea, assumir que dava ordem verbal para a realização desses trabalhos imprescindíveis para a execução da obra, sendo que só posteriormente era feita a informação.
Adiante-se que, de forma homogénea, «LL», «HH» e «SS», assumiram ser comum os trabalhos serem executados com instruções da fiscalização apercebendo-se aquando das medições o seu excesso em relação aos contratualizados e elaborando-se as informações posteriormente.
A este propósito cumpre notar que «RR», de forma espontânea, assumiu que nos autos de medição apenas eram feitos constar os trabalhos contratualizados, e que só após a aprovação das informações quanto aos demais trabalhos é que eram elaborados os autos de medição relativos a trabalhos a mais. Admitiu, ainda, que a formalização dos trabalhos a mais por via da celebração dos adicionais aos contratos ocorria, por regra, posteriormente à própria execução dos trabalhos.
Os depoimentos citados levaram o Tribunal a considerar existir à data uma patente informalidade no modo como eram ordenados, percepcionados e formalizados os trabalhos executados, numa dinâmica entre dono de obra e empreiteiro. Com efeito, fruto das insuficiências e até inexistência dos projectos reputa-se como verosímil que ao longo da execução dos trabalhos empreiteiro e fiscalização se fossem apercebendo das verdadeiras necessidades da obra, com a fiscalização a instruir o empreiteiro no sentido da realização dos trabalhos, apenas se percepcionando o seu excesso aquando da realização das medições e só posteriormente à sua execução vindo a ser elaborada informação.
Sendo esta formalização e contratualização realizada, por regra, a posteriori da própria execução dos trabalhos e verificando-se dos p.a. que, mesmo nos casos em que existe um adicional, não existe o auto de medição que lhe terá servido de suporte, tal fez recair sobre o Tribunal a convicção de que, efectivamente, poderão ter existido nas empreitadas outros trabalhos, medidos pelas partes mas relativamente aos quais o Município não elaborou auto de medição, nem procedeu à sua formalização escrita.
Note-se que, de forma homogénea, todas as testemunhas envolvidas pela parte do Município na fiscalização dos trabalhos das diversas empreitadas, designadamente «FF», «LL», «MM», «HH», «OO», «JJ», «RR», referiram que as medições dos trabalhos executados eram feitas conjuntamente com o empreiteiro, existindo uma uniformidade entre as anotações de ambas as partes, atenta essa participação colaborativa na execução das medições.
À luz deste enquadramento reputou-se a verosimilhança, quanto a esta matéria, dos depoimentos de «BB», «II» e «GG».
Cumpre notar que, pese embora o natural interesse na causa, «BB», sócio e representante legal da autora, depôs, quanto à factualidade enunciada, de forma assertiva, coerente e, pese embora o natural esquecimento decorrente do lapso temporal passado, concretizada, revelando razão de ciência pelo acompanhamento directo que fez sobre as obras. Sem prejuízo da forma conclusiva com que deu nota de nas empreitadas terem sido realizados trabalhos a mais, sabido que este mais não é que um conceito de direito, importando, pois, na realidade, relatar quais os trabalhos que foram executados e respectivas quantidades, o certo é que descreveu de forma consubstanciada os moldes em que os trabalhos eram realizados, feitas as medições e elaborados os autos.
Considere-se, aliás, que o seu depoimento foi confirmado por «II», que exerceu as funções de encarregado geral das obras, denotando, também, razão de ciência, e depondo de forma espontânea e vívida, apresentando um relato que evidenciou plausibilidade.
Com efeito, de forma homogénea e coerente com o depoimento das testemunhas que intervieram nas obras pelo lado do Município, denotando um relato inestruturado e espontâneo, evidenciaram a já referenciada dinâmica informalizada na realização das obras, com os elementos da fiscalização a ordenarem e dirigirem a execução dos trabalhos, emitindo instruções no sentido da execução de outros ou mais trabalhos, e com as questões da formalização a serem tratadas posteriormente à realização dos mesmos. Adiantaram, de forma convincente, que não existiram trabalhos que tivessem sido executados sem a concordância expressa, e verbal, dos elementos do município que acompanharam a obra.
Esta contextualização coadunou-se, ademais, no essencial com o depoimento das testemunhas atrás referenciadas, o que se manifestou também na forma como descreveram a realização das medições dos trabalhos como sendo um trabalho em conjunto entre fiscalização e empreiteiro, em que ambos tomavam as suas anotações e que eram confrontadas por ambos. Neste sentido, genericamente em todas as empreitadas foi dado como provada que a realização das medições era feita conjuntamente entre empreiteiro e fiscalização.
Note-se que, especificamente com relação à lª Empreitada, as duas testemunhas concretizaram de forma homogénea e coerente que os trabalhos a mais resultaram do alargamento do largo, revelando esse detalhe a credibilização do depoimento.
Assumindo-se, pois, como plausível e comprovada a dinâmica informalizada, com as instruções de trabalhos que excediam ou se distinguiam dos contratualizados a serem dadas verbalmente pela fiscalização, considerou-se que tal seria apto a demonstrar que, efectivamente, existiram ordens para a execução de trabalhos que ia além dos contratualizados. Contudo, tal não foi suficiente para formar a convicção pelo Tribunal quanto à demonstração da execução dos concretos trabalhos, quantidades e valor, nas diversas empreitadas, nos moldes que vinham alegados pela autora.
Essa prova, no caso das 1ª a 4.ª e 6.a empreitadas, quanto à matéria factual inscrita em 8, 9, 11, 12, 26 a 28, 30, 31, 47 a 50, 52, 53, 64 a 66, 68, 69, 98 a 100, resultou, essencialmente, da existência das referenciadas anotações do empreiteiro e da fiscalização, que se mostraram aptas a permitir ao Tribunal convencer-se da execução dos trabalhos constantes dos documentos elaborados pelo empreiteiro e designados por “Folha de obra” e “Resumo de obra”, aliados aos elementos obtidos em sede de prova pericial, e que, no essencial, resultaram da análise dos documentos constantes do p.a. - concretamente mapas de quantidades que integravam os Cadernos de Encargos, orçamento/proposta do empreiteiro, os autos de medição e anotações dos serviços existentes quanto às 2a, 4.a e 6a empreitada - e, bem assim, dos juntos pela A. - com relevância os contratos e as anotações dos seus funcionários que realizaram a medição da obra.
Aliou-se esta prova ao depoimento de «BB», que se revelou assertivo e seguro, apto a convencer o Tribunal que os documentos “Folha de obra” e “Resumo de obra” foram elaborados, no que respeita aos trabalhos cujo pagamento vem reclamado nos autos, com base nas anotações tiradas aquando das medições realizadas em conjunto com a fiscalização.
Considerando o exposto, aliado ao resultado da análise da prova pericial, nestas empreitadas em que existiam esses documentos de suporte, o Tribunal considerou existir prova suficiente para dar como demonstrada, nos termos que resultam dos pontos dos Factos Provados supra enunciados, a execução dos trabalhos objecto do contrato ao respectivo preço mas não constantes dos autos de medição, dos trabalhos da mesma espécie dos constantes do CE e ao preço unitário constante da proposta do empreiteiro, de espécie diferente dos constantes do CE e aos preços unitários vigentes no mercado da construção civil à data (neste caso, por não ter sido contestado, na prova pericial, os valores atribuídos pelo empreiteiro).
Considerou-se, neste conspecto, os elementos que se lograram extrair das anotações do empreiteiro, complementadas com as anotações existentes da fiscalização. Assim, atendendo às considerações supra expostas no que à credibilidade das testemunhas respeita e, bem assim, à convicção do Tribunal quanto aos termos em que os trabalhos e as medições se desenvolviam, aliado à incompletude dos p.a. e à sua imputabilidade ao R. com as inerentes consequências probatórias, o Tribunal reputou como credíveis as anotações do empreiteiro, pelo que nas hipóteses em que se detectaram medições apenas nas anotações do empreiteiro, o Tribunal considerou existirem elementos suficientes para dar como provada a factualidade em causa (concretamente a execução dos trabalhos, as suas quantidades e preço unitário). Entendeu-se, também, que relativamente aos trabalhos que não constavam das notas do empreiteiro, mas em que existiam as medições nas anotações da fiscalização, reputou-se que tal era apto a considerar demonstrada a execução dos trabalhos nas quantidades que foram medidas pela fiscalização (nos moldes que constavam dessas anotações) pois que dificilmente se compreenderia que a fiscalização tivesse medido trabalhos que não foram executados.
Esclareça-se que não se provaram, contudo, os outros trabalhos reclamados que não encontrassem respaldo nessas anotações, seja do empreiteiro, seja dos serviços municipais, à luz da análise que das mesmas foi feita em sede de prova pericial.
À luz do exposto, entendeu-se, pois, que nas l.ª a 4.ª e 6ª empreitadas ficou provada seja a execução de tais trabalhos, seja da sua realização a pedido do R., com a concordância do empreiteiro, e a aceitação do preço nos moldes indicados pela A. Sem prejuízo, no caso da 6.ª Empreitada, relativamente aos trabalhos de espécie diferente (ponto 100 dos Factos Provados) o tribunal considerou o preço unitário constante das anotações da fiscalização, na medida em que se entendeu que, nesta parte, a A. não logrou cumprir com o ónus de demonstrar que o acordo existia também quanto aos preços.
A respeito da 5ª Empreitada, e concretamente à factualidade inscrita no ponto 77, «BB» adiantou que os referidos documentos “Folha de obra” e “Resumo de obra” representavam os trabalhos medidos pelo empreiteiro, tendo «II» de forma, genérica e conclusiva, assumido terem existido trabalhos a mais.
Contudo, importa dar nota que do p.a. consta ter sido celebrado o contrato referente a trabalhos a mais em 15.12.1997, na sequência das deliberações de 27.8.1997 e 15.10.1997 e, bem assim, demonstrou-se que o contrato inicial abrangia os trabalhos correspondentes a “Tomação das juntas das bermas e caletas com traço seco e rega”, com a quantidade de 900 ml ao preço unitário de 600$00.
Ora, já se esclareceram supra as razões que levaram o Tribunal a considerar demonstrado que, genericamente, na execução de todas as empreitadas em causa nos autos, iam sendo dadas ordens pelos serviços do Município da para a realização dos trabalhos, incluindo os que excediam os contratualizados, e que a formalização dos mesmos era realizada a posteriori. Isto é, após as medições, verificando-se outros trabalhos, seria elaborada informação que ia a despacho, com vista à celebração de adicional ao contrato (nos casos em que o montante dos mesmos não excedia o limite legal). Este status quo foi, expressamente, admitido por «EE» que deu nota que os adicionais aos contratos eram, muitas vezes, posteriores à medição. E também «LL» admitiu que, em obra, o fiscal tinha liberdade para gerir a obra, dando ordem verbal para a execução de trabalhos e informando posteriormente. Também, «SS», de forma espontânea, referiu a normalidade das ordens verbais e que para legalizarem os trabalhos eram celebrados adicionais ou, quando excediam, com a abertura de uma 2a fase da empreitada. Por sua vez, «TT» adiantou, de forma contextualizada, que os contratos eram muitas vezes celebrados posteriormente, porquanto o que se verificava que excedia era objecto de informação e só depois da sua aprovação se elaborava auto de trabalhos não previstos.
Sendo assim, existindo nos autos os adicionais ao contrato, que apenas terão sido celebrados para regularizar trabalhos executados pelo empreiteiro e medidos também pela fiscalização, o Tribunal considerou provada a execução dos trabalhos respeitantes ao adicional nos termos alegados pela A., porquanto não se justificaria a celebração do adicional caso os trabalhos não tivessem sido efectivamente executados.
No que respeita aos trabalhos incluídos no contrato inicial (mas não constantes dos autos de medição), entendeu o Tribunal que, estando em causa trabalhos a menos, e face à imputabilidade ao R. da inexistência dos autos de medição, então impunha-se dar como provada a factualidade invocada a este respeito pela A.
Não se provou, todavia, os trabalhos cuja quantidade excedia a prevista no contrato inicial, porquanto, neste caso, à míngua das anotações no empreiteiro que estiveram na base da elaboração dos documentos, reputou-se que a prova existente era manifestamente insuficiente para demonstrar os concretos trabalhos executados e suas quantidades.
Foi, de resto, este juízo que esteve na base da não demonstração nas 7 a, 8.a, 9a, 12a, 13a e 15a Empreitadas dos alegados trabalhos a mais (pontos 1, 3, 4, 7, 8, 9 e 10 dos Factos não provados).
Com efeito, relativamente a estas empreitadas foram ouvidos «BB», «EE», «MM», «HH» e «II».
Como já se disse, a demonstração da execução de outros trabalhos, além dos que foram facturados e pagos, designadamente de quantidade e/ou espécie diferente não se basta com genérica e conclusiva afirmação da realização de trabalhos a mais, designadamente nos moldes que resultaram dos depoimentos de «BB» e «II». Neste sentido, ainda que se considerem os referidos termos em que se processava a execução dos trabalhos, a emanação de ordens e sua medição, importava que a prova fosse mais longe, no sentido de reunidos elementos probatórios suficientes e sustentados para que se pudessem afirmar quais os trabalhos executados e suas quantidades. Sendo dessa prova que depois, em sede de direito e por comparação com os trabalhos contratualizados, e à luz dos pressupostos legais, se irá aferir do seu enquadramento legal e do direito ao seu pagamento.
Note-se que para esse efeito se mostram insuficientes os depoimentos de «MM» e «EE» pois que, se assumiram existirem situações de ordens de trabalhos verbais, nada concretizaram ou especificaram quanto a estas empreitadas. E é de reter que, ao longo do seu depoimento, «HH», que foi fiscal das obras insistiu que os trabalhos eram informados previamente à sua execução, num depoimento que se revelou contraditório com a demais prova produzida e as testemunhas ouvidas, não merecedor de credibilização.
O Tribunal não desconhece que «JJ», que exerceu as funções de fiscal de obra, insistiu que na 8.ª Empreitada foram realizados “trabalhos a mais”. Contudo, não logrou esclarecer que trabalhos foram esses, por forma a que se pudesse concluir no sentido do mesmo. O seu depoimento foi, a esse respeito, conclusivo e por isso não dotado da sustentação necessária à demonstração do facto.
Assim, nos casos destas empreitadas em que a autora nada juntou relativamente às suas próprias anotações das medições efectuadas, e os depoimentos das testemunhas foram manifestamente insuficientes, para atestar e comprovar a execução dos trabalhos invocados, não se considerou demonstrada a execução pela A. dos trabalhos alegados, a sua ordem de execução pelo R. e o acordo quanto ao preço.
Retenha-se que, neste contexto de manifesta ausência de prova quanto à execução desses trabalhos, não se pode considerar que devessem existir no p.a. outros elementos, ao ponto de se aceitar nestes casos que, atenta a falta do p.a., se deveriam dar como provados os factos alegados pela A.
Acrescente-se a respeito da 12.ª Empreitada que, pese embora a sua conclusão e medição tenha ocorrido já após a criação do município ... e estando perante uma das situações em que, de forma uniforme e coerente, as testemunhas «FF», «SS» e «RR», afirmaram que, tendo sido as obras suspensas, a fiscalização teria procedido às medições finais de todos os trabalhos e obras que se passaram a situar no concelho ..., o certo é que o último auto data de 14.12.1998, querendo pois significar que terá sido já o auto elaborado após essa suspensão, inexistindo, pois, razões para que do mesmo não constasse a medição de todos os trabalhos. Pelo que neste caso não se considerou que no p.a. devessem existir outros elementos, ao ponto de a sua falta determinar a prova da factualidade alegada pela A..
Já o oposto foi considerado quanto às 10ª, 11ª, 14.ª e 16ª Empreitadas, dando-se como provada a factualidade inserta em 143,144,146,154,155,157,194,195, 197,213 e 215.
Com efeito, de forma contextualizada em sede espácio-temporal e num discurso que se revelou inestruturado, dotado de corroborações periféricas, «RR» e «JJ», cuja razão de ciência emerge das funções que exerceram como fiscal de obra até 1998, corroboraram que nas obras que se situavam em freguesias que passaram a integrar o concelho ..., foi ordenada a sua paralisação por volta do final de Novembro de 1998 e, bem assim, que houve lugar à realização das medições dos trabalhos executados nessas obras, após a criação do município .... Esta factualidade foi asseverada, ainda, por «JJ» que concretizou que tais medições foram feitas até 20.12.98, denotando uma contextualização temporal dos eventos que relatou a apta a sustentar a convicção do Tribunal.
A respeito, especificamente da 14.ª Empreitada, «CC», que indicou ser responsável pela obra da rede de abastecimento da parte dos SMAS de ..., revelando razão de ciência, depôs de forma convicta, contextualizando o relato da factualidade, em moldes que revelaram a credibilidade do mesmo. Nesse sentido afirmou, sustentando o seu depoimento num conjunto de especificidades reveladoras de ter presenciado e vivenciado os factos, que foram executados trabalhos até ao momento da suspensão, mas que não foram realizadas as medições parciais do mês e meio anterior à paralisação dos trabalhos, designadamente que não foram medidos os trabalhos executados desde Outubro de 1998.
À luz do exposto considerou-se provado que, nestas empreitadas foram realizadas, após a criação do município ..., medições dos trabalhos executados, nas quais participaram o empreiteiro e a fiscalização do Município .... Tendo sido feitas essas medições, o que de resto terá sido para assegurar a eventual posterior discussão entre os municípios das suas responsabilidades, já não se mostra compreensível que o R. não detenha na sua posse os resultados dessas medições. E, sendo assim, considerou-se que estando em causa elementos produzidos pelo próprio Município e que deveriam constar dos registos deste e dos p.a. referentes às empreitadas, perante a sua omissão e atentas as razões expostas supra, deu-se como provada a factualidade alegada pela A. quanto aos trabalhos executados e cujo pagamento é reclamado.
É, certo, que no depoimento de «CC», este veio aduzir a existência de diferendo quanto ao colector de águas pluviais e a sua possibilidade de preservação ou não. Todavia, inexistindo nos autos elementos que permitam asseverar esse diferendo entre as partes, não se logrou afastar a apreciação do Tribunal quanto, à falta de p.a. e de tais elementos da responsabilidade e autoria do Município, ser determinante da prova dos factos alegados pela A..
Deu-se, ainda, como provada a factualidade inscrita nos pontos 230 a 233, essencialmente, com base no depoimento de «UU». A testemunha apresentou-se perante o Tribunal de forma tranquila, demonstrando uma cooperação total à luz das perguntas que lhe foram feitas, revelando de forma consistente e coerente os procedimentos de entrega da facturação e reclamação de pagamento. O seu depoimento revelou-se espontâneo e concretizado, apto convencer o Tribunal da sua credibilidade.
Note-se que, atenta a falta de documentação que deveria integrar os p.a., foi dada como não provada a factualidade inseria em 11 dos Factos não provados, qual seja a elaboração pelo Município dos autos de medição relativos aos trabalhos reclamados nos autos.
A este respeito também se considerou o depoimento de «AA», dando nota dos termos em que os trabalhos eram facturados. Note-se que o seu depoimento se mostra compatível com a documentação existente, porquanto, nos casos em que ocorreu a facturação e pagamentos, verifica-se que a mesma se reporta ao teor dos autos de medição, a comprovar que a emissão de factura apenas ocorria após a elaboração e assinatura do auto.
Refira-se que quanto aos pontos 121,122, 153 e 165 dos Factos provados, 2., 5., 6. dos factos não provados, estando em causa a demonstração do pagamento de trabalhos objecto de autos de medição elaborados pelo Município e facturados pelo empreiteiro, o ónus da prova do seu pagamento impedia sobre o R. e a este respeito o Município ... nada demonstrou.
A factualidade inscrita nos pontos 217 a 222 e 225 a 229 e 240 resultou da conjugação dos depoimentos de parte de «AA» e «BB».
Pese embora o seu natural interesse na causa, relativamente a esta matéria apresentaram um depoimento concretizado e consistente, revelando uma contextualização espácio-temporal da factualidade que se assumiu como credível. Pese embora, em alguns momentos o discurso ter apresentado algumas incoerências, o Tribunal considerou que, no essencial, as mesmas se deviam seja ao lapso temporal, seja a algum desconhecimento sobre conceitos contabilísticos e jurídicos que, contudo, não foram aptos a descredibilizar os depoimentos.
Assim, os representantes legais da A., de forma coerente, revelaram a forma como se iniciou a actividade de «AA» - Empreiteiro de Construção Civil e os termos da colaboração entre os irmãos, referindo a existência de uma repartição das obrigações e direitos na proporção de 2/3 para «AA» e 1/3 para «BB», desde 1979, embora nessa data ainda não tivesse sido constituída sociedade. Ambos afirmaram de forma convicta, natural e contextualizada, que «BB» sempre foi “sócio” de «AA», embora só mais tarde tivessem constituído a sociedade, porque na altura a obtenção de alvará por empresário em nome individual era mais fácil. Esclareceram as responsabilidades de cada um, cabendo a «AA» a gestão administrativa e financeira da empresa e a «BB» a parte relativa à gestão e execução das obras.
Revelaram, também, em moldes que se reputaram contextualizados e concretizados, a forma como «AA» transmitiu equipamentos e recursos humanos para a [SCom01...] Lda. e como a actividade foi exercida relativamente às empreitadas de que o primeiro era adjudicatário, assumindo-se uma relação de facto de subempreitada. Assumiram, ainda, a titularidade pela A. de um crédito sobre «AA» que abrangeria, pelo menos parcialmente, créditos reclamados nestes autos ao Município ..., o que se mostra compatível com a descrição da forma com a actividade de «AA» e da A. foi exercida, de tal forma que o Tribunal reputou os seus depoimentos convincentes.”
Como se vê, entre o mais e em geral, no primeiro parágrafo da transcrição que antecede, a Mª Juiz a qua, ante a impossibilidade da prova legal, por documento, de múltiplos factos integrantes da causa de pedir, devido à falta de remessa do processo administrativos de determinadas empreitadas e a escassez de documentação nos P.A.s de outras, falta e inexistência imputáveis ao Município, julgou ser devido recorrer ao disposto nos artigos 417.°, n.° 2 do CPC (ex vi art. 430.° do mesmo diploma), sem prejuízo da inversão do ónus da prova prevista pelos termos do art. 344.°, n.° 2 do CC, bem como aplicar, analogicamente, o disposto no art. 84.° n.° 5 do CPTA (na redacção anterior ao DL 214-G/2015).
Em aplicação destas normas, a sentença recorrida, quanto a factos não estritamente espelhados em documento integrante do processo administrativo da empreitada respectiva, passa a usar das regras de prova comuns, transcendendo, na medida do necessário, o estrito regime do RJEOP, para a prova de quantidades de trabalhos efectuados e de outros factos integrantes da causa de pedir. É assim que passam a ser valoradas prova testemunhal e anotações particulares feitas pelos funcionários do Réu empreiteiro e até pela Autora, aqui por si mesmas, ali em conjugação umas com outras.
A partir deste momento lógico deixa de ter sentido alegar a falta das provas legais, de formalidades ad probationem de determinados factos integrantes ou conexos com a execução das empreitadas, pois é essa falta que determina a licitude, mais, a necessidade jurídica, de se recorrer aos dispositivos das sobreditas normas de direito probatório.
O Recorrente não ensaia qualquer demonstração de um hipotético erro de direito nestes fundamentação e julgamento, em matéria probatória, da Mª Juiz a qua, apenas lhe critica o facto de isso resultar numa decisão surpresa em matéria de facto, por não ter sido ordenada a sua prévia notificação para juntar os PAs e documentos em falta, com a cominação de se aplicarem as sobreditas normas. Quanto a esta alegação, já nos pronunciámos, negativamente.
Relativamente ao ponto 25 dos factos provados, além daquela “parte geral”, a sentença fundamenta devidamente o juízo de prova, pois não só o faz subsumir expressamente naquele pressuposto geral, como invoca o complexo de meios de prova documental e verbal alternativa que para tanto foi decisivo. Veja-se o 7º parágrafo da transcrição que fizemos supra, da fundamentação de facto.
Pelo exposto é negativa a resposta a esta 10ª Questão.
11ª Questão
Pergunta-se, ainda com referência ao ponto 25 dos factos provados, se a Mª Juiz a qua não errou, ao menos, quanto aos trabalhos mencionados nos nºs 12 e 13 da tabela que o compõe, pois, alegadamente, os correspondentes trabalhos, julgados efectuados, não estavam previstos quer no contrato inicial quer no adicional.
Como é sabido, O artigo 640º nºs 1 e 2 do CPC faz impender sobre o recorrente em matéria de apreciação da prova o ónus de delimitar positivamente o que em seu entender são factos indevidamente provados ou indevidamente não provados, a decisão que devia ter sido tomada e os meios de prova determinantes. Se a alegação não cumprir com tais requisitos, o Tribunal ad quem não poderá apreciar o recurso em matéria de apreciação da prova.
O que o Recorrente faz na conclusão que subjaz a esta questão é precisamente impugnar a apreciação da prova, feita pela Mª Juiz a qua, quanto a este ponto de facto provado 25, pois, quanto a determinados trabalhos aí dados como provados e integrantes do objecto dos contratos inicial e adicional, sustenta-se que não o integravam, pelo que nem mesmo mediante o critério assumido pelo Tribunal a quo, poderiam ser julgados provados.
Porém, se é certo que, tacitamente, indica como decisão que devia ter sido tonada, a de não prova dos factos constituídos pela prestação dos trabalhos identificados na tabela com o nº 12 e 13, também o é que não identifica, entre a miríade de meios de prova produzidos, aqueles que ditariam a decisão preconizada.
Como assim, o Tribunal não se pronunciar de meritis sobre esta questão.
3ª Empreitada
12ª Questão
Desta feita alega-se novo erro no julgamento da matéria de facto, dada como provada no ponto 45 da especificação de facto aprovados. Sustenta-se que deve ser julgada não provada, dado que, “segundo o que resulta dos pontos 43 e 44, a diferença entre o valor total dos trabalhos abrangidos pelos contratos e o valor dos trabalhos já pagos pelo recorrente é de 407.000$, pelo que não podem existir trabalhos não constantes dos autos de medição executados pelo empreiteiro e abrangidos pelos contratos no montante de 705.000$”.
Do ponto 43 apenas constam os autos de medição e seus valores. Do 44, os seus facturação e pagamento. Estes factos não se prestam a qualquer cálculo da diferença entre o valor dos trabalhos medidos e pagos, por um lado, e o valor dos trabalhos contratados inicial e adicionalmente, por outro.
No corpo das alegações refere-se como “valor total dos trabalhos abrangidos pelos contratos (21.557.000$)”, porém sem se identificar e localizar, no processo, o ou os meios de prova de tal facto.
Deste modo, o recorrente acaba por fazer uma alegação em petição de princípio, deixando por cumprir o ónus que para si resulta do disposto no já invocado artigo 640º do CPC.
Dando aqui por reproduzido o que se disse na resposta à questão anterior, o tribunal abstém-se de apreciar de meritis esta questão.
13ª Questão
Alega, o Recorrente, que, mesmo que se mantenha a matéria de facto dada como provada no ponto 60º, sempre o tribunal errou de direito, por lapso, quando condenou o Réu no pagamento de 3 516,53 €, já que o valor dos trabalhos aí referido é de apenas 213,68 €.
Vejamos o teor do ponto 60 dos factos provados:
60. Além dos trabalhos constantes dos autos de medição, o empreiteiro executou os seguintes trabalhos objecto do Contrato
| Artigos | Quantidade | Preço unitário ($) | Total |
| II.3 Muro vedação | 9,520 | 4.500,00 | 42.840 |
| Total | 42840$ |
| 213,68 €
3.516,53 |
O lapso é manifesto. A quantia correspondente a 9,52 unidades ao preço de 4 500$00 é a de 42 840$ que corresponde a 213,68 €. A presença, espúria, do numeral 3 516,53 na tabela terá induzido a Mª Juiz a qua no manifesto erro que foi considerar como total este valor.
Assim, a resposta a esta questão é positiva.
5ª Empreitada
14ª Questão
A Mª Juiz a qua, além de ter errado ao julgar provada a matéria de facto do ponto 77º (conforme já resultaria da alegação subjacente à 7ª questão supra), teria errado em não ter especificado como provado o facto alegado em 137 da Petição (que os trabalhos executados no âmbito desta empreitada ficaram concluídos no mês de Setembro de 1997) pois este estava admitido por acordo, já que deste facto, provado, decorreria a clara intempestividade da elaboração do mapa resumo dos trabalhos mencionado no ponto 81 dos factos provados, remetido ao Recorrente decorridos quase 3 anos sobre a conclusão da empreitada, com a consequente não-prova do facto 77.
O teor do facto 77 é o seguinte:
77. A pedido do R., além dos trabalhos constantes dos autos de medição, o empreiteiro
concordou e executou os seguintes trabalhos, objecto do contrato e adicional,
| Artigo | Quantidade | Preço
Unitário | Total |
| 3 - Tomação das juntas das berma e caletas com traço seco e rega | 900 m2 | 600$ | 540.000 |
| 1 | 1 - Escavação e regularização de taludes para a roctiffcaçSo do parfH transversal. | | | m3 | 100.00 | | | 5009 | | | 90,000$ |
| | | | | | | |
| 2 - Demolição de muro em alvenaria de blocos. | | | m3 | 35.50 | | 2,000$ | | 71,000$ |
| | | | | | | |
| 3 - Escavação para abertura de caboucos. | | | m3 | 30.00 | | 500$ | | 19,000$ |
| | | | | | | | |
| 4 - Betão ciclópico em fundação. | | | m3 | 38.00 | | 19,000$ | | 970,000$ |
| | | | | | | | |
| 5 - Betão ciclópico em elevação. | | | m3 | 70.00 | | 17,000$ | | 1,190,000$ |
| 1 • Fornecimento e colocação de aquedutos tubulares com provável escavação em rocha: | | | | | | | | | | |
| a) • 400 mm. | | m | 79.00 | | 9,000$ | 375,000$ |
| b| • 300 mm | | m | 30.00 | | 4,000$ | 120,000$ |
| | | | | | |
| 2 • execução de caixas receptoras com grelha. | | uri | 4.00 | | 30,000$ | 120,000$ |
| | | | |
| |
| 3 - Execução de caixas centrais excêntricas | | un | 2.00 | | 80,000$ | 190,000$ |
| T | otal | | | | | 3.215.000S00 16.036,35 € |
O do ponto 81 é o seguinte:
81. Por ofício datado de 31.3.2000 a [SCom01...] Lda. remeteu ao R. mapa resumo dos trabalhos por si elaborado, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, solicitando:
Assunto: * RECT1FICAÇÀ0 E PAVIMENTAÇÃO DO C.P. DE AGRAS - ... - 1* FASE *
Pala presente, vimos solicitar a V/ Ex.ª que se digne mandar elaborar o Auto de Medição Geral da obra em epígrafe que se encontra concluída desde SETEMBRO / 97
Junto enviámos mapa resumo das medições da obra a que até esta data ainda não foram facturadas a totalidade dos trabalhos que atingem o valor de 7.580.600$00, apesar de estes já se encontrarem medidos com a fiscalização.
- docs. ...7 a 39 da p.i.
Como se vê do teor do “ofício” transcrito no ponto 81, é a própria Autora que, em 31.2.2000 se refere a trabalhos terminados em 1997, pelo que não nos deparamos com qualquer intempestividade de facto. Se, porventura, a haveria de direito, relativamente ao disposto no artigo 188º nº 1 do RJEOP, já vimos, a propósito da anterior questão 10ª, que e por que é que isso não contende com a legalidade do juízo probatório quanto ao ponto 77.
Como assim, a resposta a esta questão é negativa.
8ª Empreitada
15ª Questão
Alega, o Recorrente, que a sentença recorrida errou no julgamento de direito ao condenar o Réu relativamente a esta empreitada, uma vez que resulta da matéria assente que o Réu já pagou 23 180,741 $ e não se provou que estivesse a dever qualquer montante.
No corpo das alegações, o Recorrente explicita:
“Em relação a tal empreitada, o tribunal condenou o recorrente a pagar a quantia de € 18.127,61.
Resulta da matéria assente (ponto 122) que o recorrente já procedeu ao pagamento da quantia de $ 23.180.741.
Não resultou provado que o recorrente estivesse a dever qualquer montante.
Assim sendo, andou mal o Tribunal a condenar o recorrente, devendo ser revogada tal condenação.
Que o Recorrente devia à Autora qualquer montante, não era assunto susceptível de prova, mas sim do juízo de direito que reconhecesse tal dívida a partir da prova e ou da não prova de factos concretos alegados pelas partes.
Interpretamos, porém, a conclusão que subjaz a esta questão no sentido de se pretender alegar que da matéria de facto não constam factos de que resultasse a dívida em cujo pagamento o Réu foi condenado, no tocante à 8ª empreitada.
Escrutinada a matéria de facto provada e não provada, designadamente os factos provados 113 a 126 e os factos não provados 2 e 3, verificamos, no essencial, que se provou que o valor de adjudicação do contrato foram 25 437 500$00, que foram pagos trabalhos medidos e contratualizados no valor de 23 180 741$00, que os trabalhos foram concluídos e a obra entregue sem reclamações; e que não se provou que o Réu tivesse pagado, além desta quantia, mais 3 634 25900 = 18 127,61 €.
Quer dizer, não se provou que o Réu tivesse pagado mais aquela quantia, por conta da 8ª empreitada, mas parece que tão pouco se quantificaram trabalhos contratuais acima daquele valor comprovadamente pago.
Contudo, na fundamentação de Direito (a fs. 202 da sentença) a Mª Juiz a qua encontra e expressa o valor total dos trabalhos contratuais efectuados e medidos, mediante o produto da multiplicação dos preços unitários contratualizados, pelas quantidades medidas em todos os autos de medição (conforme a folha de obra que serviu de prova aos factos 120 e 124, onde estão especificados), alcançando, assim, um valor total de trabalhos medidos de 26 815 000$00, de onde concluiu estar em falta o pagamento de 3 634 259$00 (€ 18.127,61) .
O Recorrente não discute a validade desta conclusão. Limita-se a afirmar, conclusivamente, que não se provou que tivesse ficado a dever qualquer quantia.
Já o raciocino da Mª Juiz a qua é escorreito do ponto de vista lógico e vem arrimado, em último termo, na matéria de facto provada, onde foram encontrados, posto que mediatamente, os factores do cálculo da diferença que resultou na dívida objecto de condenação (18 127,61 €).
Como assim, é negativa, a resposta a esta questão.
16ª Questão
Sem conceder quanto à questão anterior, então a sentença recorrida devia ter seleccionado como facto assente o facto, alegado em 226 da PI, de que “o preço da empreitada a cargo de «AA» foi reduzido a 23.776.760$, em virtude da execução de trabalhos pela [SCom02...], Lda. no valor de 1.660.740$,” de onde resulta erro de direito na condenação quanto a esta empreitada porque jamais poderiam estar em dívida mais do que 596 019 $=2 972,93 €?
Este facto, concretamente, a redução do preço da empreitada para 23 776 760 $00, não podia ser seleccionado como assente, desde logo porque fora expressamente impugnado pelo Réu no artigo 117º da sua contestação.
Tão pouco vem cumprido o ónus previsto no artigo 640º do CPC, relativamente aos meios de prova que ditariam inexoravelmente a prova de tal facto.
Como assim, é negativa a resposta a esta questão.
11ª Empreitada
17ª Questão
Alega, depois, o Recorrente, que a sentença recorrida errou no julgamento em matéria de facto ao dar como provado, no ponto 153, por acordo, o facto nº 332º da Petição, isto é, que “O empreiteiro emitiu a factura correspondente a este auto de medição” – único auto de medição elaborado no âmbito da 11ª empreitada datado de 28/08/1997 - “factura que ainda não foi paga pelo Réu”, pois tal facto fora impugnado, como falso, no artigo 123º da contestação, ao que acresce que o doc. ...6 da PI não é mais do que um mapa elaborada pela Autora, que não foi a empreiteira, impugnado no artigo 147º da contestação, não tendo sido juntos quaisquer auto de medição nem a alegada factura, pelo que tal facto devia ter sido julgado não provado.
O teor do artigo 123º da contestação do Recorrente Réu é o seguinte:
“123) Falso o alegado em 320°, 321°, 322°, 323°, 324°, 325°, 326°, 328°, 330°, 331°, parte final, 332°, 333°, 334°, 335°, 336°, 337°, 339°, 340°, 341°, 342°, 343°, quanto a “acima mencionados”, 344°, 346°, 347°, 348°, 349°, 350°, da douta pi.”
Por sua vez, o artigo 332º da PI e o contexto necessário à sua interpretação têm o seguinte teor:
«DÉCIMA PRIMEIRA EMPREITADA
Rectificação e Corte da Rua ..., no Lugar ..., Freguesia de S.
... ~ Conclusão da l.a Fase
319.°
Por contrato verbal celebrado entre a Câmara Municipal ... e o acima identificado «AA», autorizado por despacho do Presidente da Câmara Municipal de 25/09/1996, foi adjudicada àquele nomeado SCom01 a empreitada designada “Rectificação e Corte da Rua ..., no Lugar ..., Freguesia ... - Conclusão da l.ª Fase”, pelo preço global de 2.159.000$00, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, como se vê do ofício n.º ...88, datado de 07/10/1996, Ref.a ...6..., ofício cuja cópia se junta e dá como reproduzida para os legais efeitos - Doc. n.º ...1.
320.°
Para além daqueles trabalhos contratados e autorizados por despacho escrito, o adjudicatário obrigou-se para com o Réu Município, mediante ordem verbal e declaração verbal da fiscalização camarária aceites por ele adjudicatário, a executar no âmbito da mesma empreitada outros trabalhos a mais no valor dc 5.609.934$00, acrescido de IVA à taxa legal em vigor.
321.°
Aqueles trabalhos a mais foram ordenados e aceites com o conhecimento, com o consentimento c com a aprovação do Réu Município.
322.°
Ambos os contratos foram integrados pelos respectivos projectos de obra, mapas dc trabalho, cadernos de encargos e orçamentos por lista de prelos unitários que lhes ficaram anexos, e neles ficou estipulada a revisão de preços, de acordo com a legislação em vigor.
323.°
A natureza, quantidade e preços de todos os trabalhos acima mencionados, incluindo os trabalhos a mais, encontram-se discriminados na folha respeitante a esta empreitada elaborada pelo adjudicatário, designada “Folha de Obra”, como tudo se vê da mesma folha que se junta e dá como reproduzida para os legais efeitos – Doc. n.º ...2.
324.°
Na mesma folha estão indicadas, sob a rubrica “Quantidade Prevista”, apenas as quantidades globais de trabalhos previstos no contrato verbal autorizado por despacho do Presidente da Câmara e sob a rubrica “Quantidade Realizada”, as quantidades de todas as obras electivamente executadas pelo adjudicatário, incluindo as executadas como trabalhos a mais, umas e outras com referência aos trabalhos discriminados na primeira coluna sob a rubrica “Designação dos Trabalhos”.
325.°
Mas nem todas as quantidades de obra constantes daquela rubrica “Quantidade Prevista” acabaram por ser efectivamente realizadas, pelo que na última coluna dessa folha estão indicados em escudos, sob a rubrica “Valor a Facturar”, os valores respeitantes aos trabalhos efectivamente executados e aos trabalhos previstos mas não executados.
326.°
Daqueles trabalhos previstos, os trabalhos ditos a menos não foram executados por ordem expressa da fiscalização da obra, transmitida ao adjudicatário no decorrer da execução da empreitada.
327.°
A obra inicial foi consignada em 09/07/1997 como se vê do respectivo auto de consignação cuja cópia se junta - Doc. n.º ...3.
328.°
O adjudicatário executou a empreitada, com a correcção dos correspondentes trabalhos a mais ou trabalhos a menos, de acordo com as obrigações que tinha assumido em cada um dos contratos, respeitando também o prazo acordado, oportunamente prorrogado por força dos trabalhos a mais.
329.°
Todos os trabalhos executados no âmbito desta empreitada ficaram concluídos no mês de Dezembro de 1998.
330º
Nessa mesma data foi elaborada e entregue ao Réu Município a folha de obra acima mencionada.
331.°
Dos trabalhos previstos no contrato verbal autorizado por despacho do Presidente da Câmara, os afectivamente executados foram medidos pelas partes, colaborando-se e assinando-se um único auto de medição datado dc 28/08/1997, auto que apenas abrangeu uma parte desses trabalhos realizados - Vide a mesma folha de obra.
332.°
O empreiteiro emitiu a factura correspondente a este auto de medição, factura que ainda não foi paga pelo Réu.”
Já o teor do artigo 153 dos factos provados e do seu contexto é o seguinte:
«11ª Empreitada: Rectificação e corte da Rua ... no Lugar ... na Freguesia ...
149. Por despacho do Presidente da CM... de 25.9.1996 foi adjudicada a «AA» a empreitada “Rectificação e corte da Rua ... no Lugar ... na Freguesia ...” (11.ª Empreitada) pelo valor de 2.159.000$00. - doc. ...1 da p.i.
151. O contrato abrangia os seguintes trabalhos e aos respectivos preços unitários,
(…)
- doc. ...2 da p.i.
152. No âmbito da 11ª Empreitada, em 28.8.1997, os serviços da CM... elaboraram Auto de Medição referente aos seguintes trabalhos e quantidades:
(…)
- doc. ...2 da p.i.
153. O «AA» facturou o montante de 1.584.000$00 (€ 7.900,96), relativo aos trabalhos objecto do auto de medição. - doc. ...6, facto admitido por acordo.»
Como se vê, não há coincidência literal, nem se demonstrou ou se surpreende coincidência substancial entre o facto provado 153º e o facto alegado na PI sob o artigo 232º, pelo que não se pode dizer que tenha sido impugnado na impugnação deste artigo, feita na contestação.
Quanto ao documento ...6 da PI, se é certo que parece tratar-se de um registo escrito feito pela Autora, também o é que não foi invocado isoladamente e foi-o no contexto da míngua de prova documental imputável à Réu, de que já tratámos.
Como assim, e qualquer que possa ser o demérito do juízo de prova do facto integrante do ponto 153 por quaisquer outros motivos que não o aqui alegado, a resposta à presente questão é negativa.
12ª Empreitada
18ª Questão
Alega, o Recorrente, que a sentença recorrida errou no julgamento de direito e de facto ao dar por assente o facto 164º da especificação dos factos provados (“O «AA» emitiu as facturas correspondentes aos autos de medição, no valor de 15.233.995$00 (€ 75.986,85) – doc. ...3, facto admitido por acordo”) já que tal facto foi impugnado em 128º da Contestação e o documento ...3 da PI foi impugnado em 147º da contestação, ao que acresce que a Autora não juntou quaisquer facturas e não havia lugar a inversão do ónus da prova (desde logo porque a factura é um documento emitido pelo empreiteiro que este deve remeter ao dono da obra) pelo que tal facto devia ter sido dado como não provado.
O teor do ponto 164 dos factos provados e do seu contexto relevante para esta questão, abstraindo das tabelas, relativamente às quais remetemos para a sentença, é o seguinte:
«12.ª Empreitada: Rectificação e Pavimentação da Rua da ... em ... – 1ª Fase
160. Na sequência de deliberação de adjudicação da Câmara Municipal ... de 25.9.1996, por escrito datado de 29.10.1996 foi celebrado entre «AA» e o Município ... contrato referente à empreitada designada “Rectificação e Pavimentação da Rua da ... em ... - l.a Fase” (doravante 12.a Empreitada), pelo preço de 15.234.200$00, acrescido de IVA à taxa legal, constando que “a realizar nas condições constantes dos seguintes três documentos (...): a) caderno de encargos, b) projecto, c) lista de preços unitários (...) Segundo - Que a empreitada é executada em regime de série de preços (...) Quarto - Que os pagamentos se farão com base em medições mensais, dentro dos prazos máximos a que se refere o artigo 193 do DL 405/93 (...) Quinto - A modalidade de revisão de preços é a prevista no ponto 12.1. do caderno de encargos”.- doc. ...8 da p.i.
161. O Caderno de Encargos previa a revisão de preços, nos termos do Decreto-Lei n.° 405/93 e Decreto-Lei n.° 348-A/86, e de acordo com a seguinte fórmula:
(…)
162. O contrato abrangia os seguintes trabalhos e aos respectivos preços unitários
(…)
- doc. ...9 junto à p.i.
163. No âmbito da 12ª Empreitada, os serviços da CM..., elaboraram três Autos de Medição referentes aos seguintes trabalhos e quantidades:
(…)
- doc. ...9 junto à pi
164. O «AA» emitiu as facturas correspondentes aos autos de medição, no valor de 15.233.995$00 (€ 75.986,85) - doc. ...3, facto admitido por acordo.»
Por sua vez, o artigo 128º da contestação rezava assim:
“128) Falso o alegado em 363°, parte final, 364°, 365°, 366°, 367°, 368°, 369°, 370°, 371°, 372°, 373°, 374°, 375° da douta p.i.”
O alegado nestes artigos da PI era o seguinte:
«Dos trabalhos previstos no contrato escrito, os afectivamente executados foram medidos pelas partes, elaborando-se e assinando-se três autos de medição, respectivamente datados de 28/04/1997, 26/06/1998 e de 14/12/1998, autos que apenas abrangeram uma parte desses trabalhos realizados - Vide a mesma folha de obra.
364.º
O empreiteiro emitiu as facturas correspondentes a estes três autos de medição, facturas que na oportunidade não foram pagas pelo Réu na totalidade, porquanto o Réu só pagou, por conta destas facturas, a quantia de 48.788,30 €.
365.°
Os restantes trabalhos, incluindo os trabalhos a mais, também foram objecto de medição no mês de Abril de 1999, elaborada pelo empreiteiro com a assistência da fiscalização da Câmara Municipal ....
366.º
Tais medições estão correctas em todos os seus elementos e foram na mesma data de Abril de 1999 entregues ao Réu Município através daquela fiscalização, não tendo sido objecto de qualquer reclamação por parte dele Réu.
367.°
Contudo, o Réu Município não elaborou nem consequentemente assinou os correspondentes autos de medição.
368.°
Nem deu ao empreiteiro ou à agora Autora conhecimento por escrito das razões pelas quais ele Réu Município não procedeu à elaboração e assinatura dos autos em falta, relativamente aos trabalhos objecto do contrato escrito.
369.°
Apenas comunicou verbalmente ao empreiteiro que era habitual a não elaboração de tais autos, para não ser encerrada a obra antes de legalizados os trabalhos a mais.
370.°
E também informou verbalmente o empreiteiro que ele Réu Município não podia nem devia elaborar os autos relativos a trabalhos a mais, enquanto estes não viessem a ser legalizados através de deliberações escritas da Câmara Municipal ....
371.°
Por tais razões, a Autora enviou à dita Câmara Municipal a carta registada com aviso de recepção, datada de 19/04/2000, acompanhada do mapa/resumo das medições da obra - carta, talão de registo e aviso de recepção, bem como mapa/resumo, cujas cópias se juntam e dão como reproduzidas para os legais efeitos - Doc. n.º ...1. Doc. n.º ...2 e Doc. n.º ...3.c/2fls.
372.°
Naquela carta informou-se a Câmara Municipal que os trabalhos da empreitada estavam concluídos desde Abril de 1999 e que já se encontravam medidos conjuntamente pelo empreiteiro e pelos serviços da fiscalização da Câmara Municipal, conforme o mapa/resumo que acompanhava aquela carta.
373.°
Na mesma carta solicitou-se que ela Câmara Municipal mandasse elaborar o auto de medição geral da obra para lhe ser paga a quantia respeitante a trabalhos já executados, no valor de 3.989.040$00, hoje correspondente a 19.897,24 €.
374.°
Todos os trabalhos acima mencionados, assumidos no âmbito desta empreitada, foram executados pelo adjudicatário sem defeito e sem quaisquer vícios aparentes ou ocultos.
375.°
E logo após a sua conclusão, a obra foi entregue ao Réu Município que a aceitou sem reserva e sem qualquer reclamação.
Confrontados os termos do facto provado 164 com os artigos impugnados no artigo 128 da contestação, não se surpreende, sem mais, se e ou em que medida ou parte o facto julgado provado foi impugnado.
Tão pouco no corpo das alegações o Recorrente explica e concretiza o modo por que entende feita essa impugnação no artigo 128º da contestação.
Quanto ao documento ...3 da PI, damos por reproduzido o que dissemos a propósito do documento ...6, na abordagem da questão anterior.
Como assim, é negativa a resposta à presente questão.
19ª Questão
Diz depois, o Recorrente Réu, sem prescindir quanto à resposta positiva à questão anterior e quanto à nulidade da cessão de créditos à Autora, que sempre a sentença recorrida errou no julgamento de direito ao condená-lo no pagamento da totalidade dos trabalhos objecto do pedido com referência a esta empreitada (12ª), uma vez que as alegadas medições constantes dos autos e alegadamente facturadas pelo empreiteiro (ponto 164 dos factos provados) englobam trabalhos não abrangidos pelo contrato de empreitada, portanto, créditos não cedidos à Autora, no que diz ser o entendimento da própria sentença recorrida.
Aqui o Recorrente volta a laborar em petição de princípio, pois nem nas conclusões nem no corpo das alegações demonstra que e quais trabalhos medidos eram trabalhos alheios ao objecto da empreitada, sendo certo que do teor dos pontos 160 a 169 não resulta tal conclusão.
É, portanto, negativa, a resposta a esta questão.
14ª Empreitada
20ª Questão
Sem conceder quanto à não prova do facto 194 da especificação dos factos provados (“Além dos trabalhos constantes dos autos de medição, o empreiteiro executou os seguintes trabalhos, abrangidos pelo contrato e adicional celebrados, cujo valor ascendeu a 66.355.019$00 (€ 330.977,43”) objecto da 7ª questão supra, o Recorrente sustenta que a sentença errou no julgamento de facto porque, ainda assim, e por força dos depoimentos das testemunhas «CC» e «DD», na sessão de 10/05/2022, transcritos a págs. 42 e 43 do corpo das alegações, a redacção desse ponto devia ser outrossim a seguinte: “Além dos trabalhos constantes dos autos de medição, o empreiteiro executou os seguintes trabalhos, abrangidos pelo contrato e adicional celebrados, cujo valor ascendeu a € 121.886,88"; e o ponto 196 (“à data da suspensão encontravam-se concluídos, na sua quase totalidade, os trabalhos da 14.ª Empreitada. – facto admitido por acordo” deveria ter outrossim a seguinte redacção: “À data da suspensão encontravam-se concluídos cerca de dois terços dos trabalhos da 14.ª Empreitada”.
Trata-se aqui de uma discordância da sentença recorrida quanto à matéria de facto julgada provada.
O texto dos pontos 194, 195 e 196 (isto é, sem tabelas e imagens – nessa parte remetemos para o original na sentença) tal como foram julgados provados e redigidos na sentença recorrida) é o seguinte:
194. Além dos trabalhos constantes dos autos de medição, o empreiteiro executou os seguintes trabalhos, abrangidos pelo contrato e adicional celebrados, cujo valor ascendeu a 66.355.019S00 (€ 330.977,43).
(…)
195. Os trabalhos da 14.a Empreitada foram suspensos pelo Município ... em finais de Novembro de 1998.
196. À data da suspensão encontravam-se concluídos, na sua quase totalidade, os trabalhos da 14.ª Empreitada. - Facto admitido por acordo.
197. Em Dezembro de 1998, após a criação do município ..., os trabalhos executados foram objecto de medição em que participaram os elementos da fiscalização da CM... e do empreiteiro.
Visto o corpo das alegações, que contém a transcrição dos depoimentos invocados na parte tida por determinante, e confrontado o mesmo com as conclusões, é de reconhecer que o Recorrente cumpre formalmente os ónus impostos do artigo 640º nºs 1 e 2 do CPC.
Contudo, nem o Recorrente explicita nem, lidos e ouvidos os excertos de depoimentos indicados, se vê por que decorre deles que os pontos 194 e 196 deveriam, seja por via da lógica, seja por força das regras ditadas pela experiência comum, ter as redacções preconizadas pelo Recorrente.
Designadamente, a propugnada redacção do ponto 94, que tem um sentido diametralmente oposto ao da redacção provada, quanto à natureza contratual ou extracontratual (hoc sensu) dos trabalhos prestados, não tem o menor afloramento nos depoimentos invocados.
Por outro lado, “cerca de dois terços” foi uma “cerca-de-fracção” adiantada por alguns depoentes ante uma pergunta, sugestiva, com menção expressa dessa quase-medida, o que predispunha o destinatário para a resposta nesses termos.
De qualquer modo, a concreta medida de execução de uma empreitada de obra pública não é, em princípio, susceptível de uma prova meramente verbal.
Como assim, e tendo, também aqui, em conta o que já foi dito supra sobre a natureza e objecto do julgamento do tribunal de apelação no recurso em matéria de facto, a resposta a esta questão é negativa.
21ª Questão
Segundo o Recorrente Réu, a sentença recorrida não podia ter especificado como provado o facto descrito no ponto 197 da especificação dos factos provados (“Em Dezembro de 1998... os trabalhos executados foram objecto de medição em que participaram os elementos da fiscalização da CM... e do empreiteiro") porque esse facto está em contradição com o alegado no artigo 424º da petição, no qual foi alegado que a autora efectuou, unilateralmente, a medição dos trabalhos em Novembro de 1998, pelo que foi violado o principio do dispositivo (artigo 5º do CPC). Diz ainda que, de todo o modo, devia ter-se dado esse mesmo facto (197) como não provado, dado que a sua prova está em contradição com a própria fundamentação da sentença, em particular com a valoração positiva do depoimento da testemunha «CC» (Pág. 189, § 1, com base no qual se refere que “foram executados trabalhos até ao momento da suspensão, mas que foram realizadas as medições parciais do mês e meio anterior à paralisação dos trabalhos, designadamente, que não foram medidos os trabalhos executados desde Outubro de 1998”).
O artigo 424º da Petição e o contextual articulado 424º rezavam assim:
«419º
Todos os trabalhos executados no âmbito desta empreitada ficaram concluídos no mês de Novembro de 1998.
420.°
Nessa mesma data foi elaborada e entregue ao Réu Município a folha de obra acima mencionada.
421.°
Daqueles trabalhos executados, uns foram medidos pelas partes, elaborando-se e assinando-se sete autos de medição, respectivamente datados de 31/07/1997, de
29/08/1997, dc 30/09/1997, de 28/11/1997, de 30/04/1998, de 30/06/1998 c de 30/09/1998 - Vide a mesma folha de obra.
422.°
O empreiteiro emitiu as sete facturas correspondentes a tais autos de medição, tendo sido pagas pelo Réu as primeiras seis facturas c sendo devolvida c não paga a última factura de 30/11/1998, respeitante ao auto de 30/09/1998.
423.°
O Réu Município não pagou aquela última factura, invocando que tal pagamento estava dependente da regularização das responsabilidades entre o Município ... c o recém-criado município ..., só após podendo pronunciar-se sobre tal pagamento, o que não fizeram até esta data.
424.°
Os restantes trabalhos executados também foram objecto dc medição no mês de Novembro dc 1998, mas tal medição apenas foi elaborada pelo empreiteiro, na ausência do Réu ou da sua fiscalização, pelas razões já indicadas no artigo anterior.»
Por sua vez, o ponto 197 dos factos provados reza assim:
«197. Em Dezembro de 1998, após a criação do município ..., os trabalhos executados foram objecto de medição em que participaram os elementos da fiscalização da CM... e do empreiteiro.
O facto provado 197 não encerra qualquer contradição com o alegado no artigo 424º da Petição. Com efeito, afirmar que os trabalhos restantes foram objecto de medição apenas pelo empreiteiro, em Novembro de 1998 devido a ausência do Réu, que invocou, para tanto, que o pagamento desses trabalhos estava dependente de regularização de responsabilidades entre o Município Réu e o novel município ... nada tem de incompatível com o facto de, posteriormente a Novembro de 1998, concretamente em Dezembro seguinte, os mesmos trabalhos terem sido objecto de medição com a participação de ambas as partes, desta feita com vista à definição das responsabilidades dos dois municípios.
Assim, convimos em que a alegação do facto 424 da PI não obstava a que se seleccionasse como provado o facto provado 197.
Neste sentido, é negativa a resposta à primeira parte da presente questão.
Tão pouco procede a alegação de que a prova do facto 197 releva de contradição com o depoimento de «CC», valorizado pela própria sentença.
O trecho onde o recorrente verá a contradição será o dos 2º e 3º parágrafos dos três que seguem:
“Com efeito, de forma contextualizada em sede espácio-temporal e num discurso que se revelou inestruturado, dotado de corroborações periféricas, «RR» e «JJ», cuja razão de ciência emerge das funções que exerceram como fiscal de obra até 1998, corroboraram que nas obras que se situavam em freguesias que passaram a integrar o concelho ..., foi ordenada a sua paralisação por volta do final de Novembro de 1998 e, bem assim, que houve lugar à realização das medições dos trabalhos executados nessas obras, após a criação do município .... Esta factualidade foi asseverada, ainda, por «JJ» que concretizou que tais medições foram feitas até 20.12.98, denotando uma contextualização temporal dos eventos que relatou a apta a sustentar a convicção do Tribunal.
A respeito, especificamente da 14.a Empreitada, «CC», que indicou ser responsável pela obra da rede de abastecimento da parte dos SMAS de ..., revelando razão de ciência, depôs de forma convicta, contextualizando o relato da factualidade, em moldes que revelaram a credibilidade do mesmo. Nesse sentido afirmou, sustentando o seu depoimento num conjunto de especificidades reveladoras de ter presenciado e vivenciado os factos, que foram executados trabalhos até ao momento da suspensão, mas que não foram realizadas as medições parciais do mês e meio anterior à paralisação dos trabalhos, designadamente que não foram medidos os trabalhos executados desde Outubro de 1998.
À luz do exposto considerou-se provado que, nestas empreitadas foram realizadas, após a criação do município ..., medições dos trabalhos executados, nas quais participaram o empreiteiro e a fiscalização do Município .... Tendo sido feitas essas medições, o que de resto terá sido para assegurar a eventual posterior discussão entre os municípios das suas responsabilidades, já não se mostra compreensível que o R. não detenha na sua posse os resultados dessas medições. E, sendo assim, considerou-se que estando em causa elementos produzidos pelo próprio Município e que deveriam constar dos registos deste e dos p.a. referentes às empreitadas, perante a sua omissão e atentas as razões expostas supra, deu-se como provada a factualidade alegada pela A. quanto aos trabalhos executados e cujo pagamento é reclamado.”
Ora, pelos mesmo motivos por que entre o artigo 424º da PI e o facto provado 197 não há incompatibilidade, tão pouco entre o segundo e o terceiro destes parágrafos a há. Com efeito, atento o seu contexto, mormente o do parágrafo anterior – o primeiro acima transcrito – o que se surpreende neste discurso, quanto a medições de trabalhos é, em suma, que se crê, com base, não só no depoimento da testemunha «CC» como também nos das testemunhas referidas no parágrafo anterior, que não foram feitas, com intervenção do Réu, as medições parciais do mês e meio anterior à suspensão dos trabalhos, designadamente os trabalhos feitos desde Outubro de 1998, mas, algures após a criação do município ..., viria a ser feita, pelo Município, a medição dos trabalhos realizados, para assegurar a eventual discussão das responsabilidades dos dois municípios.
Pelo exposto, é negativa, em ambas as frentes a reposta à presente questão.
22ª questão
Diz, ainda, o Recorrente Réu que, mesmo que fosse negativa a resposta às duas questões anteriores, a sentença recorrida sempre teria errado no julgamento de direito e de facto ao dar como provados os factos objecto dos pontos 194, 195 (“Os trabalhos da 14.ª Empreitada foram suspensos pelo Município ... em finais de Novembro de 1998”) e 197 da especificação dos factos provados por o ter feito com fundamento na inversão do ónus da prova, já que na verdade o Réu procedeu à junção do processo administrativo, conforme página 180 da sentença, § 2º e 3º, pelo que ainda assim o facto provado 194 devia ter sido julgado não provado.
Haverá lapso na indicação, nas conclusões, da página e dos parágrafos da sentença.
Escrutinando o corpo das alegações e confrontando-o com o segmento da sentença intitulado “fundamentação de facto”, presumimos que o Recorrente quereria referir a página 188 e os parágrafos 4 e 5; embora destes não conste que o Réu juntou o P.A. da empreitada 14.
O teor desse segmento da fundamentação de facto da sentença é o seguinte:
« Acrescente-se a respeito da 12.ª Empreitada que, pese embora a sua conclusão e medição tenha ocorrido já após a criação do município ... e estando perante uma das situações em que, de forma uniforme e coerente, as testemunhas «FF», «SS» e «RR», afirmaram que, tendo sido as obras suspensas, a fiscalização teria procedido às medições finais de todos os trabalhos e obras que se passaram a situar no concelho ..., o certo é que o último auto data de 14.12.1998, querendo pois significar que terá sido já o auto elaborado após essa suspensão, inexistindo, pois, razões para que do mesmo não constasse a medição de todos os trabalhos. Pelo que neste caso não se considerou que no p.a. devessem existir outros elementos, ao ponto de a sua falta determinar a prova da factualidade alegada pela A.
Já o oposto foi considerado quanto às 10ª, 11.ª, 14.ª e 16.ª Empreitadas, dando-se como provada a factualidade inserta em 143, 144, 146,154, 155, 157, 194, 195, 197, 213 e 215.”
Para melhor entendimento deste trecho, convém reler o último parágrafo da decisão recorrida, transcrito na discussão da questão anterior.
Para uma noção da fundamentação da prova dos pontos da matéria de facto provada aqui em crise, veja-se também o 1º parágrafo de fs. 181 da sentença.
O recorrente, na verdade, parte de um pressuposto falso, que é o de que o critério da inversão do ónus da prova nos termos do artigo 344º nº 2, do CC, ou aprova dos factos alegados, nos termos do artigo 84º nº 5 do CPTA, por falta de junção do Processo administrativo, foram o imediato e único fundamento da prova dos factos provados nºs 194º, 195º e 197º, quando o certo é que nem a pura inversão do ónus da prova nos termos do artigo 342º do CC ou os termos do artigo 84º nº 5 do CPTA foram indicados como única via de suprir a falta de documentos imputável ao Réu, nem a Mª Juiz considerou que só a falta de PA poderia resultar na aplicação daquelas normas e do artigo 417º nº 2 do CPC.
Uma coisa é a junção do processo administrativo, outra a falta dos autos de medição de trabalhos e outros documentos que o deviam integrar.
O que se fez na sentença recorrida foi uma ponderação, ditada pela míngua de documentos que cumpria ao Réu arquivar e disponibilizar, em que se teve em conta a credibilidade das provas “alternativas” (hoc sensu), inclusive verbais, de os factos indocumentados (nos termos legalmente previstos), inclusive a elaboração e assinatura de autos de medição, terem ocorrido, no sentido de, havendo essa prova, se julgar que ocorria verdadeira falta dos documentos, imputável ao Município, com as consequências já expostas em matéria de admissibilidade de provas e do ónus da prova.
Segundo a fundamentação de facto da sentença recorrida, no caso da 14ª empreitada justificava-se o juízo de que havia documentos em falta, imputável ao Município, por aqueles serem relativos a factos que havia motivo para crer, atentos outros meios de prova, quer documental quer verbal, terem ocorrido, pelo que se justificava o recurso a normas como o artigo 344º nº 2 do CC e 84º nº 5 do CPTA para a prova desses factos.
Pelo exposto, é negativa a resposta à presente questão.
16ª Empreitada
23ª Questão
Para terminar a abordagem de empreitadas em concreto, o Recorrente insiste em que o Tribunal a quo errou no julgamento de direito ao condenar o Réu no pagamento de trabalhos executados no montante de 23 014,53 €, quando tais trabalhos nunca foram medidos e não existe qualquer documento comprovativo da sua execução e/ou correspondente quantidade - nem sequer a denominada "folha de obra".
Desta feita o Recorrente alega que não há motivo racional algum, explicitado, para a quantia objecto de condenação, relativamente a trabalhos validamente contratualizados, executados e medidos ser € 23.014,53.
Na página 202, a sentença recorrida afirma efectivamente que “Resulta, também, do probatório que, além dos trabalhos que o dono de obra fez constar dos autos de medição que elaborou, o empreiteiro executou trabalhos abrangidos pelos contratos e/ou adicionais àqueles celebrados entre as partes,
• Na 2.ª Empreitada, os trabalhos ascenderem à quantia de € 9.898,15;
• Na 3.ª Empreitada totalizaram € 3.516,53;
• Na 4.ª Empreitada o valor total destes foi de € 3.516,53;
• Na 5.ª Empreitada, os trabalhos totalizaram 16.036,35 €;
• Na 6.ª Empreitada, o valor foi de € 6.808,03;
• Na 14.ª Empreitada foram executados trabalhos no valor de € 330.997,43:
• Na 16.ª Empreitada, o valor desses trabalhos foi de € 23.014,53.”
Devassada a matéria de facto provada relativamente à 16ª empreitada – pontos 208 a 216 – o mais que se retira quanto ao valor do contrato e à execução e ao pagamento de trabalhos contratualizados é que o valor preconizado ascendia a 9 436 500$00 (47 069,30 €), o empreiteiro executou trabalhos contratualizados no valor de 4 822 500$00 (24 054,60 €), que estes trabalhos foram facturados e pagos; que o empreiteiro, além daqueles trabalhos contratualizados e executados, executou, a pedido informal do Réu, trabalhos no valor de 50 576,50 €; e que por carta de 31/3/2000 a Autora reclamou a medição desses trabalhos, ainda não medidos nem facturados, no valor de 10 138 678$00 (50 576,7 €).
Não há, assim, no probatório, razão para se concluir, como fez a sentença recorrida, que da empreitada 16ª Foram executados e ficaram por pagar trabalhos abrangidos pelo contrato no valor de 23.014,53 €.
Como assim, a reposta à presente questão é positiva, pelo que nesta parte o recurso procede. Em consequência, haverá que revogar a sentença recorrida, na parte em que condenou o recorrente a pagar trabalhos validamente contratualizados, no valor de 23 014,53 €.
A3 - JUROS
22ª Questão
A Mª Juiz a qua errou no julgamento de direito, violando o disposto nos artigos 186º e 193º do DL nº 405/93, ao condenar o Réu no pagamento de uma obrigação de juros de mora, contados desde 30/12/2003 (quanto às empreitadas 8ª, 11ª e 12ª) – e só desde então por considerar prescritos os vencidos até essa data, e desde a citação, quanto aos demais créditos, porque, não havendo datas de emissão dos autos de medição a que se refere o artigo 182º alª a) nem datas de apresentação dos mapas de trabalhos a que se refere o artigo 188º alª b) do citado diploma, nem sequer facturação – sem o que era punido como crime qualquer pagamento (artigo 14º da lei 34/87 de 16 de Julho, o dono da obra não estava constituído em mora e, de qualquer modo, se assim não se entendesse, sempre à mora obsta a iliquidez dos créditos até ao trânsito da decisão que puser fim ao processo - cf. artigo 805º nº 3 do CC?
Em Matéria de juros de mora a decisão e a sua fundamentação são redutíveis aos seguintes excertos:
“A A. reclamou, ainda, juros sobre as quantias devidas a título de trabalhos executados, concretamente, e face às conclusões alcançadas nos pontos anteriores estão em causa juros sobre as seguintes quantias
• Referentes à 2.ª Empreitada, sobre o montante de € 9.898,15;
• Quanto à 3.ª Empreitada, sobre € 3.516,53;
• Relativos à 4ª Empreitada incidindo sobre € 3.516,53;
• No que respeita à 5ª Empreitada sobre l6.036,35 €;
• Relativos à 6ª Empreitada sobre € 6.808,03;
• Referentes à 8.ª Empreitada sobre 3.634.259$00 (€ 18.127,61),
• Referentes à 11ª sobre 1.584.000$00 (€ 7900,96);
• E na 12.ª Empreitada sobre 5.452.820$00 (€ 27.198,55);
• Relativos à 14.ª Empreitada sobre o valor de € 330.997,43;
• Referentes à 16.ª Empreitada sobre o valor de € 23.014,53.
Nos termos do disposto no artigo 804.° do CC “a simples mora constitui o devedor na obrigação de reparar os danos causados ao credor", considerando-se o dever constituído em mora quando, por causa que lhe seja imputável, a prestação, ainda possível, não foi efectuada no tempo devido.
Tratando-se de uma obrigação pecuniária, a indemnização corresponde aos juros legais, a contar do dia da constituição em mora (artigo 806.°, n.° 1 do Código Civil), dispondo-se no art. 805.°, n.° 1 que o devedor só fica constituído em mora depois de ter sido judicialmente ou extrajudicialmente interpelado para cumprir.
Do art. 805.°, n.° 2 al. a) do CC resulta, ainda, que há mora do devedor, independentemente de interpelação, se a obrigação tiver prazo certo e no n.° 3 que “Se o crédito for ilíquido, não há mora enquanto se não tornar líquido, salvo se a falta de liquidez for imputável ao devedor; tratando-se, porém, de responsabilidade por facto ilícito ou pelo risco, o devedor constitui-se em mora desde a citação, a menos que já haja então mora, nos termos da primeira parte deste número”.
Quanto aos valores devidos no âmbito da 8ª Empreitada como resultava dos arts. 189.° e 190.° do DL 235/86, o pagamento seria feito no prazo de 60 dias contado dos autos de medição (189.°, n.° 1 al. a)).
Mostrando-se provado que o valor foi liquidado e facturado, ainda que se desconheça a data de emissão das facturas pelo empreiteiro, estamos face à própria previsão legal do prazo de pagamento, perante uma obrigação com prazo certo nos termos do art. 805.°, n.° 2 al. a) do CC.
Assim, sabendo-se apenas que os autos foram emitidos em 20.8.1996, 23.9.1996, 12.12.1996, 31.1.1997 e 21.2.1997, mas não tendo sido possível apurar a que trabalhos/auto de medição se reporta o valor em falta de € 18.127,61, consideraremos o último auto de medição, datado de 21.2.1997, pelo que o prazo de 60 dias de pagamento terminava a 22.4.1997, vencendo-se os juros a partir de 23.4.1997.
Dispunha-se no DL 235/86 relativamente à mora que, seria abonada ao empreiteiro o juro calculado a uma taxa igual à taxa básica de desconto do Banco de Portugal, adicionada de 1%, tomando para o efeito o tempo decorrido desde o dia seguinte ao da expiração do referido prazo até ao dia fixado na notificação do pagamento.
(…)
(…), mesmo após a entrada em vigor do CCP continuam a ser aplicadas as taxas dos juros comerciais à mora do pagamento das empreitadas de obras públicas, ou seja, as taxas supletivas de juros moratórios relativos a créditos de que sejam titulares de empresas comerciais, singulares ou colectivas nos termos do § 3° do art° 102° do Cód. Comercial. Com efeito, o artigo 102.° deste Código determina que os juros moratórios legais são os fixados em portaria conjunta dos Ministros das Finanças e da Justiça (cfr. parágrafo 3.°).
Tal determinação foi concretizada com a publicação da Portaria n.° 277/2013, de 26 de Agosto, que, tal como o Decreto-Lei n.° 62/2013, estabeleceu que o valor da taxa supletiva de juros moratórios «(...) é divulgado no Diário da República, 2a série, por aviso da Direcção-Geral do Tesouro e Finanças, até 15 de Janeiro e 15 de Julho de cada ano» (cfr. artigos 3.°, 4.° e 5.°). Nesta conformidade, foram fixadas as seguintes taxas no caso das transacções comerciais sujeitas e não sujeitas (as decorrentes de procedimentos iniciados antes de 1 de Julho de 2013) ao Decreto-Lei n.° 62/2013:
(…)
Relativamente aos valores devidos no âmbito das 11ª e 12.ª Empreitadas altera o prazo de pagamento que, nos termos do art. 193. ° n.º 1 al. a) do DL 405/93, passa a ser de 44 dias.
Donde, considerando a data de 28.8.1997 quanto ao auto de medição da 11ª Empreitada o prazo de pagamento terminava em 28.8.1997 e a de 14.12.1998 quanto ao último auto de medição da 12.ª Empreitada o prazo de pagamento terminou em 27.1.1998.
Refira-se que se estabelecia no art. 194.° n.° 1 do DL 405/93 que será abonado ao empreiteiro o juro calculado a uma taxa fixada por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e das Obras Públicas, Transportes e Comunicações. Nos termos do despacho conjunto A-44/95-XII os juros a abonar ao empreiteiro serão calculados a uma taxa igual à taxa básica de desconto do Banco de Portugal, acrescida de 3%.
Reiterando-se quanto ao mais o que ficou dito quanto às taxas de juro a partir de 9.8.2002.
Quanto aos valores devidos no âmbito das demais empreitadas estão em causa trabalhos que, tendo sido medidos, não foi sobre eles elaborado auto de medição, nem foram os mesmos à data liquidados.
Neste sentido apenas se pode considerar que o devedor ficou constituído em mora, com a respectiva interpelação para pagamento. Verifica-se que quanto às 2ª, 4ª Empreitada a A. remeteu ao R. os ofícios de 19.4.2000 e quanto à 3ª, 5ª e 16.ª Empreitadas os ofícios datados de 31.3.2000.
Note-se, todavia, que a A. não demonstrou em que data foram efectivamente remetidos e recepcionados pelo R. os ofícios de 19.4.2000 e 31.3.2000, não se podendo aceitar que a mora ocorra na data aposta na missiva.
Assim, ter-se-á que considerar que relativamente às 2a a 6a, 14a e 16a a constituição em mora apenas se dá com a citação em 30.12.2008, sendo devidos juros sobre as quantias em dívida desde 31.12.2008.
O R. invocou a prescrição dos juros.
Nos termos do art. 310.° al. d) os juros prescrevem no prazo de 5 anos.
Atente-se que nos termos do n.° 1 do art. 323.° a prescrição interrompe-se pela citação ou notificação judicial de qualquer acto que exprima, directa ou indirectamente, a intenção de exercer o direito, seja qual for o processo a que o acto pertence e ainda que o tribunal seja incompetente. Dispondo-se no n.° 1 do art. 326.° que a interrupção inutiliza para a prescrição todo o tempo decorrido anteriormente, começando a correr novo prazo a partir do acto interruptivo, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 1 e 3 do artigo 327.°, o qual prevê que se a interrupção resultar de citação, notificação ou acto equiparado, ou de compromisso arbitral, o novo prazo de prescrição não começa a correr enquanto não passar em julgado a decisão que puser termo ao processo.
Em conformidade com estes normativos os juros que se venceram até 29.12.2003 encontram-se prescritos.
Pelo que relativamente à 8ª, 11ª e 12ª Empreitadas apenas são devidos juros a partir de 30.12.2003 e quanto às demais, como se disse, são devidos a partir da data da citação em 30.12.2008.
Deste modo, até 4.6.2022 os juros contabilizam-se (…),
Quanto a esta questão há que distinguir, como bem fez a Mª Juiz a qua, entre preços de trabalhos que se provou terem sido objecto de auto de medição e trabalhos que o não foram.
Quanto aos primeiros a mora começa no termo do prazo para pagamento, contado nos ternos legais, sem prejuízo da prescrição. Quanto aos segundos pode-se conceber uma interpelação extrajudicial para pagar e, portanto, uma mora anterior à citação. Porém, como não se provaram datas concretas da interpelação, é a interpelação judicial, realizada mediante a citação, que se tem em conta como determinante do início da mora.
A argumentação do Recorrente quanto aos primeiros releva, mais uma vez, de um pressuposto desconforme com a fundamentação de facto da sentença recorrida, isto é, desconsidera que in casu a falta dos autos de medição, que se julgou provado terem sido emitidos nas datas constantes das folhas de obra enviadas pela Autora, determinou que fossem dadas como provadas as emissões desses mesmos autos, nas datas mencionadas naquele documento alternativo, num julgamento de direito em matéria de facto que já está sufragado por este Tribunal.
Sem esse insubsistente pressuposto, a argumentação do Recorrente carece de todo o sentido.
Quanto à segunda espécie de créditos, o dies a quo da mora só pode situar-se com segurança no dia da citação, tal como julgou a Mª Juiz a qua. A argumentação do Recorrente, de não serem líquidos releva de deficiente interpretação do invocado nº 3 do artigo 805º do CC, pois confunde a existência de controvérsia das partes acerca da existência e do montante dos créditos, com a sua liquidez, quando o certo é que os créditos em causa são e eram, por natureza, líquidos e foi como líquidos e liquidados que a Autora os reclamou na Petição Inicial.
Como assim, sem prejuízo de não vencer juros a quantia de € 23.014,53, referente à 16.ª Empreitada, por isso que se julgou, desta feita, não ser devida, e de ser de apenas 213,68 € o capital a vencer juros quanto à 3ª empreitada (cf. supra, questão 13), a resposta a esta questão é negativa.
A4 TRANSMISSÃO DE DÍVIDAS PARA O município ...
24ª Questão
Por fim sustenta, o Recorrente Réu, que a Mª Juiz a qua errou no julgamento de direito, ao sufragar a não transmissão, para o município ..., das dívidas com fonte nas empreitadas 8ª, 11ª, 12ª, 14ª e 16ª, pois o invocado artigo 12º da Lei nº 48/99 de 16/06 (Regime de Instalação de Novos Municípios) não visa regular a transmissão ou o pagamento de dívidas decorrentes de contratos de empreitada ou de empréstimos, mas sim e tão só assegurar a prestação dos serviços públicos essenciais aos cidadãos, bem como a manutenção dos níveis daqueles já existentes, pelo que antes e apenas era aplicável a Lei que criou o município ..., Lei nº 83/98, de acordo com cujo artigo 4º nº 3 a transmissão dos bens, universalidades, direitos e obrigações se efectua por força da lei, automaticamente, para o novo município.
Vejamos o essencial do discurso da sentença objecto desta crítica:
Invocou, ainda, o Município ... que, face à criação do município ..., relativamente às empreitadas e trabalhos que se situam, actualmente, na área de jurisdição do referido Município, se teriam transmitido para este as referidas dívidas, pelo que não seria o R. o seu devedor.
A presente questão foi já abordada no Ac. do STA de 30.10.2007, no P. 0379/07, e que merece acolhimento:
“Convém recordar o regime jurídico com atinência sobre a questão dos autos.
O art.° 8º, n° 1 da Lei 142/85, de 18.11 - Lei Quadro da criação de Municípios - dispõe, nas suas alíneas e) e j) que o relatório referido no n° 2 do artº 7º (relatório fornecido pelo Governo à Assembleia da República, contendo os elementos susceptíveis de instrução do processo de criação de municípios de acordo com o que se dispõe na Lei em referência), incidirá, nomeadamente, sobre os seguintes aspectos:
“e) Discriminação, em natureza, dos bens, universalidades, direitos e obrigações do município ou municípios de origem a transferir para o novo município.
f) Enunciação de critérios suficientemente precisos para a afectação e imputação ao novo município de direitos e obrigações, respectivamente»
E, o art°. 9o. alínea b) da mesma lei prescreve que a lei criadora do novo município deverá “incluir os elementos referenciados nas alíneas d) e) e f) do n° 1 do art° anterior”, ou seja, (também) aqueles que acima se deixaram explicitados.
0 art° 12°da mesma Lei, sob a epígrafe Critérios orientadores, dispõe:
1 - Salvo o que especialmente se dispuser na lei de criação, a partilha de patrimónios e a determinação de direitos e responsabilidades a que se referem os n.°s 1 e 2 do artigo 8.° atenderá aos seguintes critérios orientadores:
a) Transmissão para a nova autarquia, sem prejuízo do disposto na alínea f), de uma parte da dívida e respectivos encargos dos municípios de origem, proporcional ao rendimento dos impostos ou taxas que constituam, nos termos da lei, receita própria dos municípios;
b) Transferência para o novo município do direito aos edifícios e outros bens dos municípios de origem situados na área das freguesias que passam a integrar a nova autarquia;
c) Transferência para o novo município das instalações da rede geral dos serviços pertencentes ou explorados pelos municípios de origem situados na área das freguesias que passam a integrar a nova autarquia, salvo tratando-se de serviços indivisíveis por natureza ou estrutura e que aproveitem às populações de mais de uma autarquia, caso em que os municípios interessados se associarão por qualquer das formas previstas na lei para a sua detenção e exploração comum;
d) Transferência para o novo município do produto, e correspondentes encargos, de empréstimos contraídos para a aquisição, construção ou instalação dos bens e serviços transferidos nos termos das alíneas b) e c):
e) Transferência para o novo município do pessoal adstrito a serviços em actividade na sua área e ainda daqueles que passam a caber-lhe.
2 - Em todas as demais situações em que hajam de determinar-se direitos ou obrigações serão estes apurados proporcionalmente ao número de eleitores inscritos à data da criação.
3 - Os critérios enunciados deverão ser igualmente tidos em conta pela comissão parlamentar quando o relatório for omisso, inconclusivo ou não fundamentado no que respeita às exigências do artigo 8. °”
Através da Lei 83/98, de 14 de Dezembro foi criado o município ... (art°. 1 da citada Lei).
O art° 4º desta Lei estatui:
Competências da comissão instaladora
Compete à comissão instaladora elaborar um relatório donde constem, tendo em vista o disposto na lei, a discriminação dos bens, universalidades e quaisquer direitos e obrigações do Município ... que se transferem para o município ....
2 - A relação discriminada dos bens, universalidades e direitos, elaborada nos termos do número anterior, será homologada pelos membros do Governo competentes e publicada na 2.ª série do Diário da República.
3 - A transmissão dos bens, universalidades, direitos e obrigações referidos nos números anteriores efectua-se por força da lei, dependendo o respectivo registo de simples requerimento.
4 - Compete ainda à comissão instaladora promover as acções necessárias à instalação dos órgãos do novo município e assegurar a gestão corrente da autarquia.
Em 16 de Junho de 1999, foi publicada a Lei 48/99, que estabelece as normas aplicáveis ao regime de instalação de novos municípios.
No art. 2º da Lei 48/99, prescreve-se:
Regime de instalação
1 - Os novos municípios estão sujeitos ao regime de instalação previsto no presente diploma desde a publicação da lei de criação e até ao inicio de funções dos órgãos eleitos.
2 - Os municípios em regime de instalação gozam de autonomia administrativa e financeira com as limitações previstas no presente diploma.
3 - A legislação condicionante da actividade e da responsabilidade dos municípios, dos seus órgãos e respectivos titulares bem como o regime da tutela administrativa são igualmente aplicáveis nos municípios em regime de instalação, com as especificidades e adaptações necessárias.
E, o art°. 11° da Lei ora em referência dispõe:
Transmissão de bens, direitos e obrigações
1 - Para efeitos de transmissão de bens, direitos e obrigações para o novo município, a câmara municipal de cada um dos municípios de origem e a comissão instaladora do novo município devem elaborar, no prazo de três meses, relatórios discriminando, por categoria, os bens, as universalidades, os direitos e as obrigações que, no seu entender, devem ser objecto de transmissão.
Os relatórios devem conter explicitação, suficientemente precisa, dos critérios de imputação utilizados, relativamente a cada um dos grupos referidos.
3 - Compete a uma comissão constituída por um representante do Ministro do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território, que preside, pelo presidente da câmara municipal do município de origem e pelo presidente da comissão instaladora do novo município a elaboração de proposta final sobre a matéria, com respeito pelo disposto nos artigos 10° e 12. ° da Lei n. ° 142/85, de 18 de Novembro.
Rege, por seu turno, o art° 12°, n°2 desta última lei:
«Até à aprovação da proposta final a que se refere o art° 11° da presente lei, cabe à Câmara Municipal do município ou dos municípios de origem a satisfação de todos os pagamentos relativos a bens e fornecimentos que venham a ser transmitidos para o novo município, ficando aquela ou aquelas entidades com o direito de regresso sobre o novo município relativamente àqueles respeitantes a dívidas vencidas posteriormente à data da criação»
A sentença recorrida, discorrendo sobre a questão ora em debate ponderou:
“Com referência a esta matéria, entende-se que merece acolhimento o exposto pelo Interveniente quanto à leitura da realidade em discussão nos autos, pois que estão em causa obrigações vencidas ainda antes da criação do município ..., sendo que não existe qualquer situação de transmissão automática nem se afigura - tal não é alegado - que o procedimento de transferência previsto na lei tenha sido já concluído, sendo que o exposto no art. 12° da Lei n° 48/99, de 16-06 vem corroborar a tese sustentada pelo município ... que, deste modo, terá de ser absolvido do pedido formulado pela A. no âmbito dos presentes autos. ”
Ora, tendo em conta o regime jurídico exposto, não se vê razão para alterar o decidido a este respeito pela sentença.
Efectivamente, o Recorrente nas alegações limita-se a reiterar a argumentação já usada nos articulados, veiculando o seu ponto de vista sobre a transferência das dívidas, assente na transferência dos bens por força das quais foram contraídas para o município .... Todavia, não foi esse o critério do legislador, como resulta dos preceitos legais supra transcritos, nomeadamente dos art°. 8°, n° 1l, alíneas e) e f), art° 12°, alínea a) da Lei 142/85, do art° 4°, n°s 1 e 2 da Lei 83/89 e do art° 12°da Lei 48/99, de 16.6.
Antes, não vindo alegado que as dívidas em causa constem do relatório elaborado nos termos do art° 4°, n° 1 da Lei 83/98 (supra transcrito), nem que o procedimento previsto na lei tenha já sido concluído, como se afirma na sentença, o critério quanto ao respectivo pagamento deverá ser o constante do art° 12° da Lei 48/99, de 16.6.; - segundo o qual cabe à Câmara Municipal do município de origem a satisfação de todos os pagamentos relativos a bens e fornecimentos que venham a ser transmitidos para o novo município, só gozando do direito de regresso sobre o novo município relativamente àqueles respeitantes a dívidas vencidas posteriormente à data da criação - conforme considerou a sentença.
Do exposto resulta, que também não tem razão a Recorrente, quando sustenta que não se justifica a respectiva condenação no pagamento dos juros vencidos desde a propositura da acção “a título de frutos civis pela simples razão, de que a Recorrente não tem a posse das obras”, sendo que ‘‘tal condenação reforça os argumentos quanto à responsabilidade do adquirente, possuidor dos bens — município ...
Na verdade, a condenação em juros, no presente caso, deverá onerar a parte que é considerada responsável pela satisfação do quantitativo peticionado na acção, o qual, se tivesse sido pago na altura em que a Ré foi interpelada judicialmente, produziria frutos, ou seja, no caso, juros.”
Pese embora o lapso temporal decorrido, a presente situação mantém-se idêntica à analisada no Ac. citado. De facto, o R. não só não alegou, como não demostrou que as dívidas em causa nos autos constem do relatório elaborado nos termos do art. 4.°, n.° 1 da Lei 83/98 (supra transcrito), nem que o procedimento previsto na lei tenha já sido concluído, pelo que o critério quanto ao respectivo pagamento deverá ser o constante do art.° 12° da Lei 48/99, de 16.6. Ou seja, sem prejuízo de sobre as dívidas vencidas posteriormente à data da criação do município ... o R. gozar sobre este de direito de regresso, perante a aqui A. é sobre a Câmara Municipal ... que recai a obrigação de satisfazer todos os pagamentos relativos a bens e fornecimentos que foram transmitidos para o novo município.
Ante a flagrante semelhança das situações e a identidade, inclusive, dos municípios envolvidos, mais do que perante venerável jurisprudência da mais alta instância estamos perante, de algum modo, uma autoridade de caso julgado, pelo menos entre os Municípios de ... e de ....
Acresce que nos revemos plenamente no bem fundado do aresto transcrito.
Com tais fundamentos, a resposta a esta derradeira questão do recurso do Réu é negativa.
Conclusão quanto ao Recurso do Réu:
Do que vai dito resulta a procedência parcial do recurso do Réu e a consequente improcedência da acção em tudo o que decorre do julgamento feito e explicitado quanto às questões 13ª e 21ª.
B – RECURSO DA AUTORA.
1ª Questão
A sentença recorrida padece de falta de fundamentação quanto à decisão de dar como não provados os factos 1, 3, 4, 7, 8, 9 e 10 da especificação dos factos não provados (relativos a obras na área do actual município ...: empreitadas 7ª, 8ª, 9ª, 12ª, 13ª e 15ª), uma vez que não se descortina qual o critério que determinou o juízo da não prova, quando se remete para a aprova testemunhal e esta – designadamente os depoimentos das testemunhas «BB» (00:39:22 e 01/02:09), «EE», «FF», «GG», «HH», «II», «JJ» etc., foi abundante no sentido da prova desses factos e da veracidade (hoc sensu) dos autos de medição invocados pela Autora ao interpelar o Município?
O critério que determinou a não prova dos factos sobreditos já foi por nós apreciado e sufragado a propósito do recurso do Réu, maxime a 22ª. A sua aplicação em concreto encontra-se exposta a páginas 187 e vº da sentença.
Aliás, os documentos que a Autora enviou e foram valorizados pela Sentença quanto a determinados trabalhos, apenas mencionavam os autos de medição – não se tratava de autos de medição.
Assim, improcede a alegação de falta de fundamentação da sentença quanto à decisão de julgar não provados os factos sobreditos.
Em boa verdade, o que a Recorrente expressa é uma discordância com o decidido, mas essa é a matéria da questão seguinte.
Como assim, é negativa a resposta a esta questão.
2ª Questão
Diz, a Recorrente Autora, que, de qualquer modo, a sentença incorreu em erro de facto e erro direito no julgamento de facto ao não dar como provados os factos a que se refere a questão anterior, quer porque a prova deles resulta dos depoimentos das testemunhas ali referidas e da restante prova globalmente considerada, quer porque também quanto a estes factos se impunha aplicar o artigo 417º nº 2 do CPC ex vi 430º do mesmo diploma, bem como a regra da inversão do ónus da prova nos termos do artigo 344º nº 2 do CC invocados pela própria sentença a propósito de factos julgados provados, e ainda o artigo 84º nº 5 do CPTA (este por analogia, pois é aplicável directamente só à acção administrativa especial).
Como já dissemos, o critério que determinou a não aplicação, na questão da prova dos factos sobreditos, do disposto, seja no artigo 344º nº 2 do CC, seja do artigo 84º nº 5 do CPTA, foi oportuna e devidamente exposto na sentença e merece o pleno acolhimento deste Tribunal, quanto ao principio abstracto em que radica.
A Recorrente Autora discorda do modo como o critério foi, em concreto aplicado, isto é, sustenta que também determinados factos não provados deviam ter sido julgados provados à luz daquele critério, alegando que a intensidade das provas verbais produzidas era a mesma das que foram consideradas suficientes para fazer pender contra o Réu o ónus da prova quanto à prestação e as quantidades de trabalhos.
Indica até depoimentos e seus excertos que credibilizariam o respectivo documento da sua autoria.
Porém, como já vimos, o julgamento do recurso em matéria de facto não é um julgamento, ex novo, da mesma prova produzida, mas tão só uma crítica do julgamento feito pela 1ª instância, de maneira que só erros lógicos ou manifesto erro de apreciação das provas em face das regras da experiência comum haverão de ser conhecidos e julgados pelo tribunal de apelação (artigo 527º do CPC).
Ora, a Recorrente não identifica, nem da prova verbal invocada resulta a necessidade de ter ocorrido algum erro lógico ou de emprego das regras da experiência comum na decisão de não dar como provados os factos, mormente na aplicação do critério antes enunciado.
Como assim, é negativa a resposta a esta questão.
3ª questão
Do erro no julgamento da matéria de facto, a que alude a questão anterior teria resultado o erro no julgamento de direito de não ter sido, o Réu, condenado a pagar à Autora quantias peticionadas relativas às empreitadas 7.°, 8.°, 9.°, 12°, 13.° e 15.°, ou seja, respectivamente:
- 13.610 € mais juros até efectivo pagamento),
- 178.857,25 € mais juros até efectivo pagamento)
- 48.948,20 € mais juros até efectivo pagamento),
- 19.058,57 € mais juros até efectivo pagamento,
- 8.010,86 € mais juros até efectivo pagamento e
- Capital 13.908,87 € mais juros até efectivo pagamento.
Esta questão resulta prejudicada pela resposta negativa à questão anterior.
4ª Questão
Por fim, a Recorrente Autora alega que a sentença recorrida errou no julgamento de direito na parte em que absolveu o Réu do pedido de pagamento dos trabalhos verbalmente ordenados e executados no âmbito das empreitadas 1.ª a 4.ª, 6.ª, 10.ª, 11.ª e 16.ª e que totalizam o montante de € 219.662,59, apesar de ter julgado provados os contratos de cessão de créditos e de cessão da posição contratual mencionados nos pontos 235 a 238 da especificação dos facos provados, bem como a execução de tais trabalhos, pois, sendo assim, os mesmos têm que ser pagos pela Ré, por força do regime legal previsto no artigo 289.° do Código Civil.
A Recorrente sustenta que a M Juiz a qua erra quando funda a sua decisão em que a Autora não demonstrou que lhe tenham sido transmitidos os créditos relativos a tais trabalhos, cujos espécie ou quantidade não estavam incluídos no contrato e adicionais no âmbito das referidas empreitadas, pois essa transmissão decorria quer de documentos juntos com a petição nºs 122, 123 (ambos documentos de cessão de posição contratual com a Câmara ...) e 124º (Acta Câmara de Santo Tirso n.º ...1 de 17 de Maio de 2001) e 125.° (Contrato de cedência de posições contratuais e de cessões de créditos – que na sua cláusula quinta diz “Ambos os outorgantes «AA» e sociedade “[SCom01...] ,Lda.,” declaram que todas as cessões mencionadas nas mesmas cláusulas primeira, segunda e terceira são feitas a título gratuito, atenta a circunstância de o cedente ser sócio da sociedade e esta já ter suportado diversos encargos com a execução das empreitadas”; quer porque a transmissão da posição contratual “básica” envolve a de todos os créditos surgidos dos nos contratos sucessivos e acessórios, mesmo que inválidos, porque na cessão de crédito ou da posição contratual um sujeito desaparece, dando lugar a outro, permanecendo intacto todo o objecto cedido, que, assim, se transmite em bloco.
A fundamentação de direito da decisão recorrida, na parte ora em crise, é redutível aos seguintes excertos:
“(…)
No caso em apreço, as obras cuja solicitação pela ré foi provada, já foram executadas, pelo que não é possível a devolução em espécie dos materiais utilizados e do trabalho efectuado pelo «AA». Pelo que, a este título tem o empreiteiro direito a que seja devolvido o valor correspondente, ou seja, o preço que o R. não pagou.
Assim, o valor dos trabalhos executados pelo «AA» ao abrigo dos contratos de empreitada verbalmente celebrados e, por isso, nulos, ascende a € 219.662,59, valor a que tem direito atento o efeito retroactivo da declaração de nulidade.
(…)
Quanto às cedências de posições contratuais é manifesto que quanto ao contrato celebrado em 9.6.2008, relativamente às 7.ª a 16.ª Empreitadas, porque não demonstrado o consentimento do Município ... - exigência que resulta do facto de ao contraente cedido não poder, sem o seu consentimento, ser-lhe imposto um contraente diverso do originário, o que o poderia prejudicar - naturalmente que tal contrato não tem validade, nem eficácia perante o Município .... E, nestes termos, não se produziu qualquer modificação subjectiva das relações contratuais emergentes dos contratos referentes a tais empreitadas.
Esse contrato, todavia, integra na sua cláusula 3a uma cedência dos créditos que «AA» detém sobre o Município ... e que lhe advêm dos dezasseis contratos correspondentes às indicadas Iª a 16.ª empreitadas.
Primeiramente, importa, todavia, clarificar se na data da celebração de tal acordo o «AA» era titular dos direitos de crédito, especificamente quanto às 1ª a 6ª empreitadas, face à deliberação de 17.5.2011 da CM... de autorização da cessão de posição contratual e da respectiva celebração do contrato de “Cessão da Posição Contratual” em 5.6.2001.
Com efeito, pela deliberação de 17.5.2011 a CM... autoriza a cessão de posição contratual de «AA» nas 1ª a 6ª empreitadas e em 5.6.2001 foi celebrado, por escritura pública, contrato de “Cessão da Posição Contratual” tendo como outorgantes o Município ... (1.° Outorgante) e o «AA» (2.° Outorgante), por si e na qualidade de representante legal da [SCom01...], Lda. no qual as partes declararam ceder à sociedade [SCom01...], Lda. a posição contratual que para o segundo outorgante emerge dos contratos de empreitada tendo por objecto, além do mais, a Ia a.3.a, 5a e 6a Empreitadas.
Note-se que, considerando que a deliberação de 17.5.2011 abrangeu, também a 4ª empreitada, tal significa que em 9.6.2008 quando é celebrado o contrato de cessão de posição contratual que se reporta também àquela obra, existia a necessária autorização do Município para o efeito.
(…)
E tanto basta para considerar que se operou, efectivamente, a cessão da posição contratual relativamente às 1ª a 6.ª Empreitadas de «AA» para a aqui A., transmitindo-se para a aqui A. o complexo de direitos e obrigações, incluindo deveres e direitos laterais, secundários ou acessórios, emergentes desses contratos.
Note-se, todavia, que a cessão de posição contratual não abrange, quanto às 2.ª a 6a. Empreitadas, os créditos emergentes de trabalhos cuja espécie ou quantidade não estavam incluídos no contrato e adicionais que, como vimos, não corresponderam a trabalhos a mais, mas sim - ainda que se admita serem destinados à mesma “obra” - que emergiram de distintas relações negociais e que, por isso, não se podem considerar objecto da cessão Sublinhado do Relator.
(…)
De facto, por via deste contrato «AA» transmitiu para a A. os créditos de que era titular relativamente às 7ª a 16ª empreitadas.
(…)
Sem prejuízo, tal como referenciado quanto às Iª a 6ª empreitadas, esta cessão de créditos estando reportada àqueles específicos contratos não abrange os créditos emergentes de trabalhos cuja espécie ou quantidade não estavam incluídos no contrato e adicionais que, como vimos, não corresponderam a trabalhos a mais, mas sim - ainda que se admita serem destinados à mesma “obra” - que emergiram de distintas relações negociais.
(…)
A este respeito, refira-se, por último, que a A. não demonstrou que lhe tenham sido transmitidos por «AA» os créditos apurados relativos a trabalhos, cuja espécie ou quantidade não estavam incluídos no contrato e adicionais no âmbito das 1ª a 4ª, 6ª, 10.a, 11ª. e 16ª empreitadas.
Na realidade, tudo aponta no sentido inverso. Com efeito, ficou provado nos autos que entre «AA» e a A. se estabeleceu uma relação negocial de subempreitada relativamente a trabalhos executados para o Município .... De tal forma que a A. é detentora de um crédito sobre aquele «AA» que se reporta a trabalhos executados para o Município ..., incluindo créditos reclamados nestes autos e que se afigura correspondam aos invocados “trabalhos a mais”. Tal significa que o titular desses créditos não é a A., mas sim o «AA».
Daqui resulta que não existindo na esfera jurídica da A. os créditos cujo pagamento reclama nos autos relativos a trabalhos, cuja espécie ou quantidade não estavam incluídos no contrato e adicionais, e, consequentemente, aos créditos relativos a revisão de preços e juros, sobre tais quantias, naturalmente que não pode o Tribunal condenar o R. a proceder ao seu pagamento à aqui A., pois que tais créditos apenas lhe poderiam ser exigidos por «AA».»
Em suma, a Mª Juiz a qua julgou não cedidos os créditos do empreiteiro provenientes dos trabalhos não abrangidos por qualquer contrato válido, isto é, apenas verbalmente ordenados pelos funcionários do Réu porque, não integrando os contratos de «AA» com o Município, logicamente, não teriam podido ser objecto dos contratos de cessão da posição contratual e ou da cessão de créditos provados.
A recorrente sustenta que objecto da cessão foi seguramente todo o universo de créditos no âmbito material e histórico de cada empreitada pelo que também essas relações negocias não devidamente formalizadas teriam mudado de sujeito credor, passando a ser a Autora, pelo que lhe assistiria o direito de receber do Município o que, nos termos do artigo 289º do CC, seria devido ao credor originário.
É verosímil que ao contratar a cessão de posições contratuais e de créditos, a vontade das partes fosse essa de se transmitir à Autora também os putativos créditos com putativa fonte nas ilegais ordens verbais dadas ao empreiteiro para trabalhos extra-contratuais (hoc sensu). Porém, à validade e à eficácia dessa vontade contratual de cessão obstava precisamente a nulidade desses negócios verbais relativos a trabalhos extra-contrato. É que se esses negócios jurídicos eram nulos – e isso não está em causa – portanto, de nenhum efeito, não havia qualquer posição contratual, muito menos qualquer crédito a transmitir com fonte neles. Mesmo que no contrato se dissesse expressamente que o que se pretenderia ceder seriam os créditos com fonte no regime legal da nulidade do negócio jurídico, por via da realização de trabalhos verbalmente ordenados e não compreendidos no objecto dos contrato de empreitada e seus adicionais, nem assim ocorreria qualquer transmissão, porque tais crédito não relevam de qualquer negócio válido, mas de sanção (a nulidade) da sua ilegalidade, pelo que a sua transmissão mediante negócio jurídico não podia ter a tutela do direito, sob pena de se permitir a fraude à lei.
Pelo exposto é negativa a resposta a esta última questão do recurso da Autora.
Conclusão do recurso da Autora:
Atenta a reposta negativa dada a todas as questões objecto do recurso da Autora, o mesmo improcede.
C - CONSEQUÊNCIA DA SORTE DOS DOIS RECURSOS PARA O MÉRITO DA CAUSA:
Em face do que se conclui quanto a um e outro recursos, impõe-se confirmar o julgamento da causa feito pela 1ª instância, excepto no que decorre da apreciação das 13ª e 21ª questões do recurso do Réu, pelo que a acção haverá de improceder também em tudo o que decorre do julgamento feito e explicitado quanto a tais questões, ou seja:
Quanto a trabalhos da 4ª empreitada, o Réu vai condenado apenas no pagamento de 213,68 € (já não 3 516,53 €), acrescidos de juros de mora comerciais desde a citação (cf. fs. 236, § 8 da sentença recorrida) além do pagamento da revisão de preços relativamente, apenas, a esta quantia (que se liquidar em meio processual próprio).
Quanto a trabalhos da 16ª empreitada, o Réu vai absolvido.
IV – Custas
As custas do recurso do Recorrente Município ... haverão de ser repartidas entre recorrente e recorrida, na proporção do decaimento no recurso, que se fixa em 94% para o recorrente Município e 6% para a recorrida Autora.
As custas do recurso da Autora são da responsabilidade da Recorrente, na totalidade.
As custas da acção serão repartidas pelas partes, na proporção do decaimento a final, que, sendo relativamente pouco significativa a alteração relativamente à sentença recorrida, se mantém em 55% para a Autora e 45% para o Réu.
Tudo conforme decorre do artigo 527º do CPC.
Dispensa do remanescente da taxa de justiça:
Considerando que a conduta processual das partes não é merecedora de qualquer censura e o concreto valor das custas a suportar pelas mesmas se afiguraria (não havendo dispensa do pagamento do remanescente) algo desproporcionado, julgamos que se justifica a dispensa do remanescente da taxa de justiça devida, nos termos do disposto no n.º 7 do artigo 6.º do RCP.
V- Dispositivo
Pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em conceder parcial provimento ao recurso do Réu, nos sobreditos termos, negar provimento ao recurso da Autora e julgar a acção parcialmente procedente, nos sobreditos termos.
Porto, 17/5/2023
Tiago Afonso Lopes de Miranda
Maria Clara Alves Ambrósio
Ricardo de Oliveira e Sousa |