Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00560/23.8BECBR

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	08/06/2024

Tribunal:	TAF de Coimbra

Relator:	MARIA CLARA ALVES AMBROSIO

Descritores:	PROVIDÊNCIA CAUTELAR; PERICULUM IN MORA; ÓNUS PROBATÓRIO;


Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Procedimento Cautelar Suspensão Eficácia (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negar provimento ao recurso.


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte:

I. RELATÓRIO
[SCom01...], ldª, com sede na Rua ..., ..., ... ..., intentou a presente acção cautelar contra Administração Regional de Saúde do Centro, I.P., na qual formulou o pedido de decretamento de providência cautelares, nos seguintes termos: “a) Declare suspensa a eficácia do ato administrativo consubstanciado na deliberação de 31/10/2023, que determinou a resolução sancionatória do contrato de empreitada, comunicada e operada por carta datada de 08/11/2023, recebida pela requerente em 09/11/2023 (…), que determinou a resolução do contrato de empreitada de construção de obras públicas designada por “Empreitada de Obras Públicas para Remodelação do Centro de Saúde ...”; b) Declare suspensa a eficácia do ato administrativo consubstanciado na deliberação que determinou a tomada de posse administrativa da obra, o que aconteceu no dia 16/11/2023 (…); c) Determine que a posse da obra seja novamente conferida à aqui requerente, para efeitos de continuação dos trabalhos; d) Determine que a requerida seja intimada a abster-se de lançar novo procedimento de concurso público para a execução da mesma empreitada.” Mais requereu o decretamento provisório das referidas providências cautelares no despacho liminar ou, pelo menos, das referidas nas alíneas b) e c) do petitório
Fundamenta as suas pretensões, alegando, em síntese, para sustentar o requisito do periculum in mora, que o não decretamento da suspensão imediata dos actos administrativos suspendendos tem como consequência a impossibilidade de a Requerente continuar a execução dos trabalhos na obra, pois foi anunciado por meios mediáticos que a Requerida iria lançar um novo concurso para terminar a obra; que a resolução sancionatória do contrato de empreitada acarreta danos à Requerente, na medida em que, para cumprimento do plano de trabalhos teve que adjudicar aos seus fornecedores materiais que apenas poderão ser aplicados nesta obra em específico, no valor total de 596.468,98€, de que já pagou parte e não recebendo de imediato o respectivo pagamento da Requerida, não tem meios financeiros que permitam efectuar o pagamento integral aos fornecedores, pondo em causa a manutenção da sua viabilidade económico-financeira e que poderá resultar na sua insolvência; com a comunicação da resolução sancionatória do contrato de empreitada ao Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, IP (IMPIC), a Requerente ficará impossibilitada de concorrer a outros concursos públicos futuros, podendo até implicar a perda da titularidade do Alvará de construção e determinar a sua insolvência.
Para sustentar o requisito do fumus boni iuris, alega a requerente, que a resolução sancionatória do contrato de empreitada não foi precedida do direito de audiência prévia, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 308.º do CCP e padece do vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto, pois a Requerente não praticou nenhum dos factos que fundamentam a aludida resolução; que o comportamento da Requerida, ao ter prorrogado o prazo da execução da empreitada por mais 54 dias, terminando o mesmo no dia 29/12/2023 e cinco dias após enviar a carta de resolução invocando, designadamente, que os prazos para conclusão da obra foram ultrapassados, configura um abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium; que a execução dos trabalhos foi condicionada porque apresentou pedidos de esclarecimento à Requerida sobre a execução dos trabalhos que não foram respondidos ou não foram respondidos em tempo útil e a Requerida não aprovou ou não ordenou a execução de trabalhos complementares; que efectuou pedidos de esclarecimento sobre os trabalhos de substituição da cobertura, em 27/07/2023 e 02/08/2023, tendo a Requerida apenas respondido em 22/08/2023 e 04/09/2023, coincidente com a altura de férias do subempreiteiro, pelo que, os trabalhos não foram executados a tempo de evitar a ocorrência de infiltrações no Bloco A com a ocorrência das chuvas, apesar de a Requerente ter executado medidas de protecção através da colocação de plástico de protecção na respectiva cobertura; que ainda assim cumpriu, para além daquilo que eram as suas obrigações contratuais, pois executou trabalhos complementares ainda não contratualizados no valor total de 228.551,95€, ficando ainda para pagamento trabalhos contratuais no valor de 23.516,10€; que não compareceu na reunião de obra do dia 31/10/2023 porque, em face da falta de decisão sobre os trabalhos a executar, inexistiam temas para discussão.
Para sustentar o requisito da ponderação de interesses, alega a requerente, que o não decretamento das providências cautelares requeridas irá causar prejuízo para o interesse público na medida em que os utentes ficarão privados, durante mais tempo, de não serem atendidos nas devidas condições e também causará danos na sua esfera, porque irá entrar em insolvência por ainda não ter recebido o pagamento pelos trabalhos complementares que já executou e ainda ter de pagar aos fornecedores.
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O Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, em 18/12/2023, realizou diligência instrutória destinada a ouvir a entidade requerida por forma a decidir o incidente deduzido, de decretamento provisório das providências cautelares, tendo sido ouvidos nessa sede, «AA» (Vogal do Conselho Diretivo da Ré) Eng.º «BB», técnico gestor do contrato, Eng.º «CC» e Eng.ª «DD», técnicos da fiscalização da obra.
Por despacho de 18/12/2023, o Tribunal a quo decidiu o incidente de decretamento provisório das providências cautelares e concluiu que “não se verifica existir nos presentes autos uma situação de facto consumado, porquanto os prejuízos do requerente, como alega, de ordem pecuniária poderão ser ressarcidos, sobretudo porque os circunscreve a inconvenientes de ter de retirar uma grua para a ter de voltar a colocar, caso obtenha provimento na ação judicial. Na verdade, em face do que se mostra alegado pelo requerente não existem factos que permitam subsumir a “prejuízos de difícil reparação” ou a uma “situação de facto consumado”, nem o requerente consegue alegar estar numa situação de “… especial urgência…” como indica o artigo 131.º que permite o decretamento provisório da ação cautelar”.
Citada a Entidade Requerida/Recorrida foi apresentada oposição que, no essencial, sustentou que a resolução sancionatória do contrato de empreitada foi motivada pela falta de apresentação, pela Requerente, de um plano de trabalhos para o período de prorrogação do prazo, por mais 54 dias para execução da empreitada; que, em face das vicissitudes que alega e que a impossibilitaram de executar os trabalhos em prazo, a Requerente poderia ter recorrido ao mecanismo da suspensão do contrato de empreitada, ao abrigo dos artigos 197.º, alínea a) e 366.º, n.º 3 alínea b), ambos do CCP, o que não fez; que a falta de resposta às soluções propostas ou aos pedidos de esclarecimento não condicionava a execução dos outros trabalhos no período programado e, consequentemente, a Requerente poderia ter mais frentes de trabalho e aumentar a carga de mão de obra e de materiais por forma a assegurar o cumprimento do plano de trabalhos; que a reunião de obra realizava-se semanalmente e a Requerente não compareceu à reunião agendada para o dia 31/10/2023 porque entendeu que não devia comparecer; que não se verifica o periculum in mora porque inexiste uma situação de fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado resultante da publicação de notícias em jornais quanto à abertura de novo concurso público, como também não ocorrem prejuízos para a Requerente, porque alegou mas não provou que efectuou pagamentos aos fornecedores, não estando sequer verificadas as condições para a facturação e pagamento, para além de que não demonstra que está em causa a sua viabilidade económico-financeira e por conseguinte a sua insolvência; que a impossibilidade de concorrer a futuros concursos como consequência da resolução contratual depende da verificação de todos os pressupostos da alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP, respeitando apenas a procedimentos concursais abertos pela mesma entidade adjudicante, e a comunicação ao IMPIC geram apenas um procedimento contraordenacional e não o cancelamento do Alvará de construção; que não se verifica o requisito do fumus boni iuris porque foram verificados os factos que consubstanciam o conceito “abandono de obra” (a falta de mão de obra na obra, a não comparência às reuniões, a não apresentação de um novo plano de trabalhos, a não assunção das responsabilidades contratuais – reposição da cobertura, não providenciar que os materiais não se estraguem com a intempérie) que fundamentam a resolução por incumprimento; que não se justifica a anulação da resolução do contrato por preterição do direito de audiência dos interessados porque não tinha a possibilidade de influenciar a decisão final; quanto ao requisito de ponderação de interesses, o interesse público (prestação de cuidados de saúde à população) prevalece sobre o interesse privado (prossecução de actividade comercial privada visando o lucro) e os danos para o interesse público que resultariam da concessão da providência cautelar são superiores àqueles que poderiam resultar da recusa da concessão, os quais não foram demonstrados pelo Requerente, pugnando pela improcedência da presente acção, conforme fls. 729 do SITAF.
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O Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra proferiu despacho prévio, que integra a sentença proferida em 9 de Maio de 2024, do seguinte teor: “Analisados os articulados e a posição neles assumida pelas respectivas partes, bem como o acervo documental por estas junto, associado ao facto dos presentes autos constituírem um processo cautelar no qual, por natureza, a prova é sumária (artigo 114.º, n.º 3, alínea g) do CPTA), verifica-se que inexistem factos controvertidos que careçam da produção de prova testemunhal, encontrando-se a matéria relevante para a decisão da presente causa indiciariamente provada por meio documental e no demais, apenas está em causa a apreciação de questões de direito. Como sumariou o Ac. TCAN de 19/07/2019, proc. n.º 02885/18.5BEBRG, com o qual se concorda, “em processos cautelares e urgentes só se justifica a produção de prova não documental se esta for insuficiente ou inadequada para a prova, indiciária, dos factos relevantes”. Como tal, afigurando-se a prova documental suficiente e adequada para a prova indiciária dos factos relevantes, a abertura de um período instrutório para a produção de prova testemunhal requerida pelas partes constitui um acto manifestamente desnecessário e inútil, nos termos do disposto no artigo 118.º, n.º 5 do CPTA. Consequentemente, dispenso a produção de prova testemunhal requerida pelas partes.”
Na sentença proferida, o Tribunal a quo julgou a acção cautelar improcedente, não tendo decretado as providências cautelares requeridas de suspensão da eficácia de acto administrativo e de intimação à abstenção de conduta e, consequentemente, absolveu a Requerida do pedido.
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Inconformada, a Requerente, ora Recorrente, interpôs recurso para este Tribunal Central Administrativo Norte, tendo formulado as seguintes Conclusões:
“1.ª Vem o presente recurso interposto da douta sentença proferida em 09/05/2024, notificada à recorrente por ofício cuja elaboração foi certificada pelo sistema SITAF em 10/05/2024, que julgou a ação cautelar improcedente, não sendo decretadas as providências cautelares requeridas de suspensão da eficácia de acto administrativo e de intimação à abstenção de conduta e, consequentemente, absolvendo a requerida dos pedidos.
2.ª As declarações prestadas no dia 18/12/2023, por «AA», vogal e atual único membro do conselho diretivo da requerida, gravadas no sistema digital SITAF, no segmento compreendido dos 10m20s aos 11m44s, na medida em que informa que havia sido lançado procedimento de ajuste direto, conjugadas com as notícias cuja prova ficou indiciada no facto 64), impunham que o Tribunal desse como indiciado que: 66) Considerando que a partir de 1 de janeiro de 2024, a propriedade do edifício do Centro de Saúde ... seria transferida para a Câmara Municipal ..., em 18/12/2023 a requerida havia já procedido ao lançamento de procedimento por ajuste direto para realização das obras de cobertura do edifício, a cargo da requerente.
3.ª Os documentos n.ºs 56, 58 e 60 do requerimento/petição inicial do presente procedimento, na medida em que demonstram que os materiais ajustados pelos contratos de subempreitada constantes dos factos indiciados 15), 27) e 28), pelo menos em 21/11/2023 estavam prontos a serem aplicados na obra, impunham que o Tribunal tivesse dado como indicado que: 67) Por emails de 21 de novembro de 2023 os subempreiteiros [SCom02...], UNIPESSOAL, LDA, [SCom03...], LDA. e [SCom04...], LDA, comunicaram que os materiais referentes aos contratos referidos em 15), 27) e 28) estavam prontos para serem aplicados na obra.
4.ª A circunstância de no mapa de quantidades junto sob o documento n.º 7 da petição inicial não constar qualquer grua, mas ela existir e encontrar-se colocada na obra no momento da tomada de posse administrativa, conforme Anexo I - Elementos, Materiais e Equipamentos a Retirar da Obra do auto de tomada de posse junto sob o documento n.º 30 da mesma peça processual, impunha ao Tribunal que desse como provado que: 68) A Requerente executou, pelo menos, os seguintes trabalhos adicionais, não constantes em proposta de trabalhos complementares formalizada: - Grua: a. Fornecimento, instalação e aluguer de Grua torre para apoio à obra, a qual não estava prevista no mapa de quantidades, no valor de 8.410,00 €.
5.ª Na medida do exposto, deverão os descritos pontos ser aditados ao elenco dos factos dados como indiciariamente provados, pois os elencados meios probatórios assim o impunham, em conformidade com o princípio da livre apreciação da prova.
6.ª São requisitos para o decretamento de uma providência cautelar (i) a existência de uma probabilidade séria da existência do direito do requerente, o chamado fumus boni iuris, (ii) a urgência do procedimento, ou seja, dos danos que se pretendem evitar que acontecem, preservando-se a situação como está (providências conservatórias) ou antecipando-se a realização futura do direito (providências antecipatórias), o designado por periculum in mora e que (iii) da ponderação dos interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão mostram-se superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências (art. 112.º, n.º 1 e 120.º, ambos do CPTA).
7.ª No que respeita ao requisito do periculum in mora, contrariamente ao referido pelo Tribunal recorrido, considerando-se indiciariamente provada a existência dos contratos de subempreitada constantes dos factos 15, 27 e 28, e que em 21 de novembro de 2023 os subempreiteiros [SCom02...], UNIPESSOAL, LDA, [SCom03...], LDA. e [SCom04...], LDA, comunicaram que os materiais referentes a tais contratos estavam prontos para serem aplicados na obra (facto 67) é evidente que a impossibilidade de continuação da execução das contratadas subempreitadas por força da resolução operada pela recorrida vai acarretar um prejuízo para a recorrente, correspondente à indemnização que terá de pagar àqueles, em virtude do seu incumprimento contratual.
8.ª Este prejuízo é grave e relevante tendo em consideração o valor de tais contratos de empreitada: a subempreitada de [SCom04...], LDA é no valor de 130.000,00€ + IVA (cfr. cláusula 3.ª do contrato); a de [SCom03...], LDA. é no valor de 135.000,00€ + IVA (cfr. cláusula 3.ª do contrato); e a de [SCom02...], UNIPESSOAL, LDA é no valor de 305.000,00€ + IVA (cfr. cláusula 3.ª do contrato).
9.ª Como estas empresas têm os equipamentos e bens que fabricaram especificamente para aquele local prontos para aplicação na obra, as futuras indemnizações por incumprimento contratual imputável à recorrente corresponderão à totalidade dos valores contratuais, sendo que levará anos a conseguir obter da requerida o correspondente indemnização.
10.ª Além das conjeturas acerca da possibilidade de lançamento de novo concurso e da comunicação ao IMPIC do alegado incumprimento da empreiteira, objetivamente o não cumprimento do contrato causa um prejuízo para a recorrente que decorre do incumprimento dos contratos de subempreitada elencados nos factos provados.
11.ª O valor dos trabalhos em causa implica a demonstração, num juízo de prognose e presunção, de que este incumprimento trará graves problemas financeiros à recorrente, pondo inclusivamente em causa a sua subsistência futura.
12.ª No que respeita ao requisito do fumus boni iuris, é evidente a existência da probabilidade da existência do direito invocado pela recorrente, considerando, desde logo que estamos perante uma resolução contratual absolutamente desprovida de fundamento, o que resulta do facto da mesma não ter sido precedida de qualquer notificação para o exercício do direito de audiência prévia, em violação do disposto nos artigos 307.º, n.º 2, al, d) e 308.º, n.º 2 ambos do CCP, o que implica a sua anulabilidade.
13.ª Não corresponde à verdade que a recorrente tenha ultrapassado os prazos estabelecidos para a empreitada, sendo absurdo que no dia 03/11/2023 a requerida tenha enviado carta a informar da prorrogação do prazo da empreitada por mais 54 dias e no dia 08/11/2023, ou seja, cinco dias depois, envie a carta de resolução invocando, designadamente, que os prazos de conclusão da empreitada foram ultrapassados, o que até implica a ocorrência de abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium.
14.ª Não é verdade que a recorrente tivesse abandonado a obra ou que tivesse sequer demonstrado a vontade firme e definitiva de não concluir os trabalhos, ou tenha violado culposamente qualquer ordem que lhe tivesse sido dada pela requerida, visto que quem incumpriu com as obrigações decorrentes do poder de direção e fiscalização resultantes dos artigos 302.º, al. a) e b), 303.º, 1 e 2 e 304.º todos do CCP, foi a requerida.
15.ª A requerida violou tais normas quando não optou por uma das três propostas de solução que a requerente apresentou para resolver o problema que se verificava com os pavimentos e rodapés, pois o pavimento e vinil não podia assentar na base existente, o que impediu a prossecução dos demais trabalhos deles dependentes.
16.ª A requerida violou tais normas quando não aprovou ou deu ordem para execução de todos os trabalhos complementares necessários para a execução dos trabalhos referentes aos peitoris das janelas em madeira, os quais teriam todos de ser removidos e substituídos por outros em alumínio termolacado com corte térmico, o que não estava previsto nos trabalhos a executar, o que impediu a prossecução dos demais trabalhos deles dependentes.
17.ª No que respeita aos trabalhos da substituição da cobertura, a requerida também não cumpriu tempestivamente a sua obrigação de direção da obra, por não responder tempestivamente aos pedidos de esclarecimento que lhe foram dirigidos e impediram o andamento dos trabalhos.
18.ª Tudo isto demonstra a total falta de fundamento na resolução que a requerida operou, e evidencia a existência do direito que a requerente pretende acautelar: o seu direito à execução do contrato de empreitada resolvido.
19.ª No que respeita à ponderação dos interesses em causa, o interesse público em causa nos presente autos, não pode deixar de ser a finalização da empreitada em curso, tendo em vista a utilização da obra pelos utentes do Centro de Saúde ..., com a maior brevidade possível, sendo que têm estado a ser atendidos em contentores disponibilizados e com as condições necessárias ao efeito.
20.ª O assinalado interesse público irá sofrer dano, ou irá ver o dano agravado, caso se permita que a situação permaneça como está: com as obras paradas devido a factos exclusivamente imputáveis à requerida, quer no que respeita à resolução ilícita, quer no que respeita à forma como conduziu e orientou os trabalhos.
21.ª Por seu turno, o interesse da empreiteira aqui recorrente está na sua pretensão legítima de executar o contrato de empreitada, receber os pagamentos que lhe são devidos, que lhe permitirão o cumprimento dos vários compromissos assumidos.
22.ª A recorrente, face à impossibilidade de exigir imediatamente o cumprimento do contrato pela requerida, nomeadamente cobrando as quantias que são devidas pelos materiais prontos a aplicar em obra, vai-se ver também impossibilitada de pagar aos fornecedores a quem os encomendou.
23.ª A requerente executou trabalhos a mais de valor substancial, os quais a requerida, apesar de os ter ordenado, não formalizou nem pagou.
24.ª Tudo isto vai certamente levar a requerente a uma situação de insolvência, face à dimensão dos valores em causa, como já referido supra, se tivermos em consideração a delonga expectável de uma ação administrativa.
25.ª Estando verificados todos os requisitos para o decretamento das providências requeridas na presente ação, e tendo decidido de forma oposta, como visto supra, a sentença recorrida violou o disposto nos artigos 112.º, n.º 1 e 120.º, ambos do CPTA. (…) Nestes termos, e nos melhores de direito, que V. Exas. superiormente suprirão, deverá o presente recurso ser admitido, julgado totalmente procedente por provado e, em consequência, decidindo: A) Aditar à matéria indiciariamente provada os seguintes factos: 66) Considerando que a partir de 1 de janeiro de 2024, a propriedade do edifício do Centro de Saúde ... seria transferida para a Câmara Municipal ..., em 18/12/2023 a requerida havia já procedido ao lançamento de procedimento por ajuste direto para realização das obras de cobertura do edifício, a cargo da requerente. 67) Por emails de 21 de novembro de 2023 os subempreiteiros [SCom02...], UNIPESSOAL, LDA, [SCom03...], LDA. e [SCom04...], LDA, comunicaram que os materiais referentes aos contratos referidos em 15), 27) e 28) estavam prontos para serem aplicados na obra. 68) A Requerente executou, pelo menos, os seguintes trabalhos adicionais, não constantes em proposta de trabalhos complementares formalizada: Grua: a. Fornecimento, instalação e aluguer de Grua torre para apoio à obra, a qual não estava prevista no mapa de quantidades, no valor de 8.410,00 €. B) Revogar a decisão recorrida, substituindo-a por outra que julgue o procedimento cautelar procedente e decrete as medidas cautelares requeridas na petição inicial.”
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A Entidade Requerida, ora recorrida, nas suas contra-alegações formula as seguintes conclusões:
“A- Nos termos do disposto no Art. 120º, nº 1 do CPTA, a concessão de providência cautelar depende, primeiramente, da verificação de fundado receio de que, quando o processo principal termine com uma tomada de decisão, essa decisão já não seja proferida a tempo de dar a resposta adequada às situações jurídicas envolvidas no litígio;
B - O receio de que quando for proferida a decisão se tenha constituído uma situação de facto consumado ou se tenham produzidos prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal, tem de ser fundado.
C - O que a Recorrente alegou não passaram de conjeturas, de cenários, de possibilidades.
D - Não foram carreados quaisquer factos concretos que “permitam a um terceiro imparcial concluir que a situação de risco é efetiva, e não uma mera conjetura, de verificação apenas eventual.”
E - Inexistindo essa factualidade, teria de improceder a providência cautelar.
F - O erro de julgamento (error in judicando) “resulta de uma distorção da realidade factual (error facti) ou na aplicação do direito (error juris), de forma a que o decidido não corresponda à realidade ontológica ou à normativa, traduzindo-se numa apreciação da questão em desconformidade com a lei, consiste num desvio à realidade factual -nada tendo a ver com o apuramento ou fixação da mesma- ou jurídica, por ignorância ou falsa representação da mesma.” - Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 2021-03-03, Proc. nº 3157/17.8T8VFX.L1.S1, in www.dgsi.pt.;
G - O único facto da publicada no Diário de Coimbra, em 2023-11-29, é que a Recorrida tomou posse administrativa da obra.
H - Tudo o mais é pura especulação, como é referido na sentença recorrida: “Importa notar, em primeiro lugar, que os factos em que a Requerente faz assentar o seu receio, por referência à data da propositura da presente acção e também à presente data, não são mais do que suposições em cadeia ou mera eventualidades, incertas, não se sabendo se vão acontecer ou quando, inexistindo qualquer circunstância específica, neste caso concreto, cuja análise permita concluir que a situação de risco que a Requerente pretende salvaguardar é efectiva, o que afasta, quer na data da propositura da presente acção, que na presente data, qualquer necessidade de tutela urgente, inexistindo, assim, perigosidade na demora de uma decisão definitiva. Com efeito, não existe um qualquer indício, sequer da intenção, com origem na Requerida, de abertura de um procedimento concursal, quanto mais de adjudicação da conclusão desta obra a outra entidade! Consequentemente, o receio da Requerente não é fundado, tal como exige o artigo 120.º, n.º 1, 1.ª parte, do CPTA, pois não passa de uma mera conjectura de verificação apenas eventual.” - Cfr. Sentença recorrida.
I - Ao contrário do que alega a Recorrente, das diligências efetuadas no âmbito do pedido de decretamento de medida provisórias requeridas pela Recorrente, não resultou qualquer facto que permita concluir que existe uma situação de risco que se pretenda salvaguardar com o decretamento da providência cautelar.
J - A informação prestada de que foi adjudicada, por ajuste direto, a execução de trabalhos de autoproteção da cobertura, para salvaguardar a integridade do edifício e evitar a entrada de água, nada tem a ver com a transferência do edifício para o Município ....
K - Tem a ver somente com a preservação do edifício, dotando-o de uma cobertura provisória que evitasse que nele continuasse a entrar água. L - Sendo certo que esta factualidade, não indicia a intenção “de abertura de um procedimento concursal, quanto mais de adjudicação da conclusão desta obra a outra entidade!”.
M - Também quanto à questão dos materiais pontos para aplicação na obra, a sentença recorrida é lapidar: “não se verifica qualquer fundado receio, seja de situação de facto consumada ou de prejuízos de difícil reparação, atentos os factos considerados indiciariamente não provados, sob as alíneas a), b), c) e d), acima descritos e que são: “a) A Requerente executou trabalhos complementares no valor de 228.551,95€. b) A Requerente executou ainda os seguintes trabalhos adicionais, não constantes em proposta de trabalhos complementares formalizada: 1. No portão de acesso a viaturas (Processo de Erros e Omissões): a. Remoção de Portão de acesso a viaturas, carga, transporte para estaleiro do empreiteiro, guarda e armazenagem, no valor de 800,00€; b. Carga, transporte, descarga e entrega de portão em obra, no valor de 600,00€; 3. Roço em escada, bloco B piso 0 a. Abertura e tapamento de roço para passagem de tubagem de águas pluviais e residuais em zona de escada, incluído nova execução dos degraus, incluindo todos os materiais e mão de obra, no valor de 600,00 €. 4. Grua: a. Fornecimento, instalação e aluguer de Grua torre para apoio à obra, a qual não estava prevista no mapa de quantidades, no valor de 8.410,00 €. c) A Requerente já pagou aos seus fornecedores o total de 168.743,30€. d) A Requerente tem ainda de pagar aos seus fornecedores o valor de 427.725,68€.”
N - Entende a Recorrente que os documentos juntos com os nºs 56, 58 e 60, com o requerimento inicial, são suficientes para ficar indiciariamente demonstrado o seguinte facto: “67) por mails de 21 de novembro de 2023 os subempreiteiros [SCom05...], UNIPESSOAL, LDA, [SCom03...], LDA e [SCom04...], LDA comunicaram que os materiais referentes aos contratos referidos em 15), 27) e 28) estavam prontos para serem aplicados na obra.”
O - Ora, destas comunicações não resulta qualquer obrigação de pagamento para a Recorrente, como, aliás, bem referiu a sentença recorrida: “Acresce que, relativamente às obrigações monetárias referentes aos fornecedores subcontratados, não é a celebração de um contrato com a estipulação de um preço que desde logo obriga a Requerente a pagar o que quer que seja, o que resulta não só das cláusulas apostas nos respectivos contratos indiciariamente provados em 15), 27) e 28), fazendo depender a realização dos pagamentos de determinados acontecimentos não alegados nem demonstrados, como também da inexistência de qualquer evidência documental comercialmente admissível de ter sido emitida qualquer factura em nome da Requerente ou esta ter realizado qualquer pagamento melos meios comercialmente admissíveis (vd. factos indiciariamente não provados c) e d)).”
P - A utilização da grua não estava prevista na proposta da Recorrente e nem sequer foi a Recorrida quem determinou a sua colocação e alegada utilização em obra.
Q - Sendo que sobre esta factualidade, a Recorrente não fez qualquer prova!
R - A utilização de meios em obra, não contratualmente previstos, é uma possibilidade que o empreiteiro dispõe para a execução dos trabalhos, cabendo-lhe a decisão da respetiva utilização ou não, sendo que o Dono da Obra não está legal e contratualmente obrigado a pagar os custos daí decorrentes.
S - A Recorrente não fez prova de que foi a Recorrida quem determinou a colocação da Grua em obra e, muito menos, fez prova do custo que teve de suportar com o respetivo “fornecimento, instalação e aluguer”.
T - Não se está sequer perante um trabalho complementar, que se revele necessário à execução da obra!
U - O facto de poder a vir a ser dada como provada a “existência de contratos de subempreitada constantes dos factos 15, 27 e 28” e “que em 21 de novembro de 2023 os subempreiteiros [SCom05...], UNIPESSOAL, LDA [SCom03...], LDA, e [SCom04...], LDA comunicaram que os materiais referentes a tais contratos estarem prontos a serem aplicados em obra”, o que só por mera hipótese se considera, não é suficiente para, a partir daqui, se concluir que se verifiquem “prejuízos de difícil reparação”.
V - Ignora-se até que ponto tais alegados prejuízos colocam em causa a própria solvabilidade da Recorrente ou constituem uma situação de facto consumado, que obstam a que não possa aguardar o tempo da prolação de decisão final na ação principal, pois nada de concreto e factual é alegado e provado pela Recorrente, sobre que recaía o ónus da prova, quanto a esta matéria.
X - Os requisitos para o decretamento de providência cautelar, são de verificação cumulativa, como bem referiu a sentença recorrida - Cfr. Art. 120º, nº 1 e nº 2, do CPTA;
Z - O que significa que o não preenchimento de um determina o não decretamento da providência cautelar - Cfr. Entre outros, Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 30/08/2017 (Proc. nº 390/17.6BEPRT), de 20/10/2017 (Proc. nº 00203/17.9BECBR-A) e de 28/04/2017 (Proc. nº 1/17.0BEMDL), todos in www.dgsi.pt.
AA - Ficando, “assim, prejudicada, in totum, a apreciação dos requisitos do “fumus boni iuris” e da ponderação dos interesses públicos e privados em presença, de que também depende o decretamento das providências cautelares requeridas, devendo a presente acção cautelar improceder. Termos em que, em face do exposto, julgando improcedente o presente recurso e mantendo a decisão recorrida, farão Vªs Exªs. a costumada JUSTIÇA!”.
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Admitido o recurso interposto, foram os autos remetidos a este Tribunal Central Administrativo Norte.
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O Ministério Público foi notificado, nos termos e para os efeitos do artigo 146º do CPTA, não tendo emitido parecer.
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Com dispensa dos vistos, atento o carácter urgente dos autos, vem o processo submetido à conferência para decisão.
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II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1- De facto
Na sentença recorrida foram dados como indiciariamente assentes os seguintes factos:
1) A Requerente é uma sociedade comercial por quotas, constituída em 03/01/1992, que exerce a actividade de construção de edifícios (residenciais e não residenciais), execução de empreitadas de obras públicas ou particulares, engenharia, execução, promoção, coordenação e gestão de quaisquer operações urbanísticas, designadamente urbanizações, loteamentos, e empreendimentos imobiliários, representação, importação, exportação e comercialização de materiais, designadamente de construção civil e industriais, elaboração de estudos e projectos relacionados com a sua actividade, compra e venda de prédios rústicos e urbanos, incluindo a compra para revenda dos adquiridos com esse fim, montagem de instalações eléctricas industriais e domésticas em baixa e alta tensão, montagem e instalação de canalizações e, como actividade acessória, o arrendamento de bens imóveis próprios ou alheios com o CAE principal 41200-R3, o CAE secundário (1) 43210-R3 e o CAE secundário (2) 71110-R3 (certidão permanente do registo comercial de fls. 123 do SITAF).
2) A Requerente é titular do Alvará de Empreiteiro de Obras Públicas n.º 21825 – PUB, classe máxima 5 desde 21/09/1994 (Alvará de fls. 129 do SITAF).
3) Em 27/09/2019 a Requerida lançou um Concurso Público para a “Empreitada de Obras Públicas para Remodelação do Centro de Saúde ...”, através do Anúncio de procedimento n.º ...19, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 186, de 27/09/2019, pelo preço base de 1.910.569,11€, a executar na freguesia ..., Coimbra, no prazo de 435 dias (Parte L do Diário da República de fls. 133 do SITAF).
4) Do Caderno de Encargos respectivo consta, designadamente, o seguinte (Caderno de Encargos de fls. 137 do SITAF):
“(…) CAPÍTULO II – Obrigações do empreiteiro SECÇÃO I – Preparação e planeamento dos trabalhos Cláusula 7.ª Preparação e planeamento da execução da obra
1. O empreiteiro é responsável: a) Perante o dono da obra, pela preparação, planeamento e coordenação de todos os trabalhos da empreitada, ainda que em caso de subcontratação, bem como pela preparação, planeamento e execução dos trabalhos necessários à aplicação, em geral, das normas sobre segurança, higiene e saúde no trabalho vigentes e, em particular, das medidas consignadas no Plano de Segurança e Saúde e no Plano de Prevenção e Gestão de Resíduos de Construção e Demolição que acompanham o projecto de execução; (…) 2. Compete ao empreiteiro, a disponibilização e o fornecimento de todos os meios necessários para a realização da obra e dos trabalhos preparatórios ou acessórios, incluindo os materiais e os meios humanos, técnicos e equipamentos. 3. (…) 4. A preparação e planeamento da execução da obra compreendem ainda: a) A apresentação pelo empreiteiro ao dono da obra de quaisquer dúvidas relativas aos materiais, aos métodos e às técnicas a utilizar na execução da empreitada; b) O esclarecimento dessas dúvidas pelo dono da obra; c) A apresentação pelo empreiteiro de reclamações relativamente a erros e omissões do projecto que sejam detectadas nessa fase da obra (…); d) A apreciação e decisão pelo dono da obra das reclamações a que se refere a alínea anterior; e) O estudo e definição pelo empreiteiro dos processos de construção a adoptar na realização dos trabalhos em cumprimento dos projectos das diferentes especialidades; f) A elaboração e apresentação pelo empreiteiro dos planos definitivos de trabalhos e de pagamentos; g) A aprovação pelo dono da obra dos documentos referidos na alínea f); h) A elaboração de documento do qual conste o desenvolvimento prático do Plano de Segurança e Saúde, devendo analisar, desenvolver e completar as medidas aí previstas, em função do sistema utilizado para a execução da obra, em particular as tecnologias e a organização de trabalhos utilizados pelo empreiteiro (…); i) (…) j) A implementação do Plano de Prevenção e Gestão de Resíduos de Construção; (…) Cláusula 9.ª Modificação do plano de trabalhos e do plano de pagamentos (…) 3. Em quaisquer situações em que se verifique a necessidade de o plano de trabalhos em vigor ser alterado, independentemente de tal se dever a facto imputável ao empreiteiro, deve este apresentar ao dono da obra um plano de trabalhos modificado. 4. Sem prejuízo do número anterior, em caso de desvio do plano de trabalhos que, injustificadamente, ponha em risco o cumprimento do prazo de execução da obra ou dos respectivos prazos parcelares, o dono da obra pode notificar o empreiteiro para apresentar, no prazo de dez dias, um plano de trabalhos modificado, adoptando as medidas de correcção que sejam necessárias à recuperação do atraso verificado. (…) Cláusula 10.ª Prazos de execução da empreitada 1. O empreiteiro obriga-se a: a) Iniciar a execução da obra na data da conclusão da consignação total ou da primeira consignação parcial ou ainda da data em que o dono da obra comunique ao empreiteiro a aprovação do plano de segurança e saúde, caso esta última data seja posterior, sem prejuízo do plano de trabalhos aprovado; b) cumprir todos os prazos parciais vinculativos de execução previstos no plano de trabalhos em vigor; c) concluir a execução da obra e solicitar a realização de vistoria da obra para efeitos da sua recepção provisória no prazo de 435 dias a contar da data da sua consignação ou da data da em que o dono da obra comunique ao empreiteiro a aprovação do Plano de Segurança e Saúde em Obra (caso esta última data seja posterior) até à data da recepção provisória da obra. 2. No caso de se verificarem atrasos injustificados na execução de trabalhos em relação ao plano de trabalhos em vigor, imputáveis ao empreiteiro, este é obrigado, a expensas suas, a tomar todas as medidas de reforço de meios de acção e de reorganização da obra, necessárias à recuperação dos atrasos e ao cumprimento do prazo de execução. (…)
Cláusula 11.ª Cumprimento do plano de trabalhos (…) 3. No caso de o empreiteiro retardar injustificadamente a execução dos trabalhos previstos no plano em vigor, de modo a pôr em risco a conclusão da obra dentro do prazo contratual é aplicável o disposto no número 4 da cláusula 9.ª. (…) SECÇÃO III – Condições de execução da empreitada Cláusula 16.ª Condições gerais de execução dos trabalhos 1. A obra deve ser executada de acordo com as regras de arte e em perfeita conformidade com o projecto, com o presente caderno de encargos e com as demais condições técnicas contratualmente estipuladas. (…)
Cláusula 17.ª Especificações dos equipamentos, dos materiais e dos elementos de construção (…) 4. (…) sempre que o empreiteiro entenda que as características dos materiais e elementos da construção fixados no projecto ou nos restantes documentos contratuais não são tecnicamente aconselháveis ou as mais convenientes, o empreiteiro comunicará o facto ao dono da obra e apresentará, por escrito, uma proposta de alteração fundamentada e acompanhada de todos os elementos técnicos necessários para a aplicação dos novos materiais e elementos de construção e para a execução dos trabalhos correspondentes, bem como da alteração de preços a que a aplicação daqueles materiais e elementos de construção possa dar lugar. 5. A proposta prevista no número anterior deverá ser apresentada, de preferência, no período de preparação e planeamento da empreitada e sempre de modo a que as diligências de aprovação não comprometam o cumprimento do plano de trabalhos, não podendo o empreiteiro pô-la em prática sem prévia autorização do dono de obra. 6. Se o dono da obra, no prazo de 15 dias, não se pronunciar sobre a proposta e não determinar a suspensão dos respectivos trabalhos, o empreiteiro utilizará os materiais e elementos de construção previstos no projecto e nos restantes documentos contratuais. (…)
Cláusula 24.ª Trabalhos complementares 1. O empreiteiro tem a obrigação de executar os trabalhos complementares que lhe sejam ordenados por escrito pelo dono da obra, devendo este para tal entregar ao empreiteiro todos os elementos necessários à realização desses trabalhos. (…) SECÇÃO IV - Pessoal Cláusula 30.ª Obrigações gerais (…) 4. As quantidades e a qualificação profissional da mão-de-obra aplicada na empreitada deverão estar de acordo com as necessidades dos trabalhos, tendo em conta o respectivo plano. Cláusula 31.ª Horário de trabalho O empreiteiro pode realizar trabalhos fora do horário de trabalho, ou por turnos, desde que, para o efeito, obtenha autorização do organismo oficial competente e dê a conhecer por escrito, com antecedência suficiente, o respectivo programa à fiscalização, de quem terá de obter aprovação. (…) CAPÍTULO IV – Representação das partes e controlo da execução do contrato Cláusula 42.ª 1. Durante a execução do contrato, o empreiteiro é representado por um director de obra, salvo nas matérias em que, em virtude da lei ou de estipulação diversa no caderno de encargos ou no contrato, se estabeleça diferente mecanismo de representação. (…) Cláusula 43.ª Representação do dono da obra 1. Durante a execução o dono da obra é representado por um directo de fiscalização, designado para o efeito, salvo nas matéria sem que, em virtude da lei ou de estipulação diversa no caderno de encargos ou no contrato, se estabeleça diferente mecanismo de representação. (…)
Cláusula 51.ª Resolução do contrato pelo dono da obra 1. Sem prejuízo das indemnizações legais e contratuais devidas, o dono da obra pode resolver o contrato nos seguintes casos: a) Incumprimento definitivo do Contrato por facto imputável ao empreiteiro; b) Incumprimento, por parte do empreiteiro, de ordens, directivas ou instruções transmitidas no exercício do poder de direcção sobre matéria relativa à execução das prestações contratuais; (…) m) se houver suspensão da execução dos trabalhos pelo dono da obra por facto imputável ao empreiteiro ou se este suspender a execução dos trabalhos sem fundamento e fora dos casos previstos no n.º 1 do artigo 366.º do CCP, desde que da suspensão advenham graves prejuízos para o interesse público; n) se ocorrerem desvios ao plano de trabalhos nos termos do disposto do n.º 3 do artigo 404.º do CCP; (…) p) por razões de interesse público, devidamente fundamentado. (…)”
5) Do Plano de Prevenção e Gestão de Resíduos de Construção e Demolição consta, designadamente, o seguinte (Plano de Prevenção e Gestão de Resíduos de Construção e Demolição de fls. 171 do SITAF):
“(…) Refere-se o projecto anexo à Remodelação do Centro de Saúde ..., a levar a efeito na .... Os trabalhos a executar desenvolver-se-ão nos blocos A e B. Estes dois blocos encontram-se em mau estado de conservação pelo que se prevêem trabalhos de beneficiação interior, bem como da cobertura e envolvente exterior, incluindo substituição de revestimentos de cobertura e sistemas de escoamento de águas pluviais, substituição de vãos exteriores, tratamento de paredes e cantarias exteriores. No interior, para além das áreas remodeladas, nos restantes espaços a manter, serão substituídos tectos falsos, pavimentos e rodapés, recuperadas as carpintarias e pintadas as paredes e tectos. Será ainda construído de raiz um depósito de resíduos e remodelado o espaço do logradouro dos edifícios. As principais actividades a desenvolver em obra são: - Levantamento do revestimento a cobertura do corpo A, reformulação do sistema de drenagem pluvial e tratamento da estrutura resistente com tratamento anti fogo, assentamento novo isolamento térmico e assentamento de nova telha; - No Bloco B, será demolida a cobertura e a esteira de tecto, e substituída dor uma em betão armado, bem como as escadas interiores serão igualmente demolidas para a construção de um novo núcleo de acesso vertical, constituído por escadas e elevador. - Picagem de rebocos de paredes exteriores deteriorados, ocultação de tubagem de esgotos que se encontra à vista, substituição de vão de janela. - Adaptação interior para um melhor funcionamento das unidades, bem como substituição de acabamentos interiores deteriorados. - Recuperação da estrutura e dos pavimentos da galeria de ligação entre os Blocos A e B; - Execução de fundações do núcleo de acesso verticais do bloco B e do depósito de resíduos; - Execução de superestruturas em betão armado composta por pilares, vigas e lajes que acompanham o desenvolvimento arquitectónico do edifício; - Instalação de redes de distribuição de águas frias e quentes montadas à vista em tecto falso, rede de combate a incêndios composta por meios de 1.ª e 2.ª intervenção, redes prediais de saneamento residual e pluvial; - Instalação de redes de aquecimento e arrefecimento ambiente por sistemas de expansão directa (VRV/VRF); ventilação e tratamento de ar; protecção contra incêndio e desenfumagem; - Instalação de rede de gases medicinais – oxigénio; - Instalação de equipamentos e redes eléctricas compostas por alimentação e distribuição de energia eléctrica, fonte de energia alternativa, rede de ligação à terra e de equipotencialidade, caminhos de cabos, quadros eléctricos, iluminação interior, iluminação de segurança, tomadas, força motriz e alimentações especiais, descargas atmosféricas, detecção e alarme de incêndios, ITED e instalação de elevadores. Como acabamentos interiores serão empregues na obra manta vinílica, pedra calcaria, taco de madeira, betonilhas e mosaicos cerâmicos em pavimentos; gesso cartonado, chapa metálica em réguas amovíveis, estuque e pintura; chapisco emboço, reboco ou gesso, azulejos cerâmicos, pintura a tinta de esmalte ou tinta plástica em paredes. (…)”
6) Em 11/11/2019 a Requerente apresentou a sua proposta no referido concurso público, no valor de 1.873.163,04€, acrescido de IVA, para a realização dos trabalhos, em conformidade com o que consta dos seguintes documentos que, entre outros, a integraram: Proposta de Preço Contratual, Mapa de Quantidades, Plano de Pagamentos, Cronograma Financeiro, Plano de Trabalhos, Plano de Mão de Obra e Plano de Equipamentos e da qual consta que a Requerente “se obriga a executar todos os trabalhos que constituem a empreitada, de harmonia e em conformidade com o caderno de encargos e aspectos técnicos aplicáveis (…) conforme a lista de preços unitários apensa a esta proposta e que dela faz parte integrante (proposta de fls. 188 a 307 do SITAF).
7) Por deliberação de 30/12/2019 o Conselho Directivo da Requerida adjudicou, à Requerente, a empreitada em concurso, pelo valor de 1.873.163,01€, acrescido de IVA, deliberou a exigência de prestação de uma caução no valor de 93.658,15€, correspondente a 5% do preço contratual e procedeu à nomeação do Eng.º «BB», como seu representante e gestor do contrato (deliberação de fls. 320 do SITAF).
8) Em 10/01/2020 o Banco 1..., SA, por conta e a pedido da Requerente, prestou a favor da Requerida, a garantia bancária n.º ...82, até ao valor de 93.658,15€, correspondente ao valor de 5% do contrato, exigível à primeira solicitação (garantia bancária de fls. 323 do SITAF).
9) Em 05/02/2020, Requerida e Requerente assinaram o “CONTRATO N.º ...20”, relativo à “Empreitada de Obras Públicas para Remodelação do Centro de Saúde ...”, pelo preço de 1.873.163,01€, acrescido de IVA à taxa em vigor, no montante de 430.827,49€, perfazendo o valor total de 2.303.990,50€, devendo a Requerente concluir a execução da obra no prazo de 435 dias (Contrato de fls. 325 do SITAF).
10) Do contrato de empreitada referida no número anterior, as cláusulas 6.ª, 7.ª, 9.ª, 10.ª, 11.ª, 16.ª, 17.ª, 19.ª, 20.ª, 24.ª, 30.ª, 31.ª, 34.ª, 37.ª, 39.ª, 42.ª, 43.ª e 51.ª reproduzem, respectivamente, as cláusulas 6.ª, 7.ª, 9.ª, 10.ª, 11.ª, 16.ª, 17.ª, 19.ª, 20.ª, 24.ª, 30.ª, 31.ª, 34.ª, 37.ª, 39.ºª, 42.ª, 43.ª e 51.ª do Caderno de Encargos (Caderno de Encargos e Contrato de fls. 137 e 325 do SITAF).
11)Em 11/01/2021 foi lavrado Auto de Consignação de Trabalhos relativo à empreitada de Obras Públicas para Remodelação do Centro de Saúde ...” (Auto de Consignação de Trabalhos de fls. 356 do SITAF).
12)Em 14/01/2021 foi aprovado o Plano de Segurança e Saúde em Obra (Plano de Segurança e Saúde em Obra de fls. 360 do SITAF).
13)Para a fiscalização da obra, a Requerida nomeou engenheiro da empresa [SCom06...], Ld.ª (comunicação prévia de abertura de estaleiro de 20/01/2021 de fls. 362 do SITAF).
14)Em Abril de 2021 a Requerente concluiu a execução os trabalhos constantes da proposta de trabalhos a mais n.º 1a), no valor total de 9.876,88€, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, que consistiram na execução de um corredor para circulação de utentes na lateral ao Bloco A, em estrutura metálica e chapa metálica (mensagem de correio electrónico e proposta de fls. 570 do SITAF).
15)Em 11/02/2022 a Requerente e a sociedade “[SCom02...], UNIPESSOAL, LDA”, assinaram um documento intitulado “CONTRATO DE SUB EMPREITADA”, com vista a execução dos trabalhos das especialidades de Instalações e Equipamentos Mecânicos, AVAC, Aproveitamento Energético Solar instalações eléctricas e de controlo na empreitada de “Remodelação do Centro de Saúde ...” (contrato de fls. 675 do SITAF).
16)Em 02/08/2022, Requerida e Requerente assinaram o “CONTRATO N.º ...22” relativo à formalização dos trabalhos complementares e dos trabalhos a menos da “Empreitada de Remodelação do Centro de Saúde ... - ACES Baixo Mondego”, respectivamente, nos valores de 88.641,57€, acrescido de IVA no valor de 20.387,56€, perfazendo o total de 109.029,13€ e de 14.548,30€ e a prorrogação do prazo de execução da empreitada até 16/12/2022, o qual contempla 119 dias respeitantes à suspensão das prestações que constituem o objecto do contrato e 144 dias respeitantes à execução dos trabalhos complementares, num total de 263 dias de prorrogação (contrato de fls. 377 do SITAF).
17) Em 09/12/2022, Requerida e Requerente assinaram o “CONTRATO N.º ...22” relativo à formalização dos trabalhos complementares da “Empreitada de Remodelação do Centro de Saúde ... - ACES Baixo Mondego”, no valor de 132.919,71€, acrescido de IVA no valor de 30.571,53€, perfazendo o total de 163.491,24€ e a prorrogação do prazo de execução da empreitada até 03/08/2023, num total de 230 dias de prorrogação (contrato de fls. 384 do SITAF).
18) Nesta sequência, a Requerente actualizou o plano de trabalhos, o cronograma financeiro, o plano de pagamentos, o plano de mão-de-obra e o plano de equipamentos, passando o valor da proposta a ser de 2.081.339,33€ e de um prazo de execução de 928 dias (documentos da proposta de fls. 391 a 436 do SITAF).
19)A conclusão da execução dos trabalhos de levantamento elemento a elemento do revestimento da cobertura, em vertentes opostas da cumeeira para os beirados e de levantamento elemento a elemento da estrutura de suporte da cobertura, incluindo tecto em estafe do último piso do bloco B e a parte sobre o elevador do Bloco A, transporte para local do empreiteiro de todos os materiais de retoma e transporte para oficina, descritos nas rubricas 1.3.2 e 1.3.4, respectivamente, do artigo 1.3, do Capítulo III – Demolições, estava prevista até 05/06/2023 e 20/07/2022, respectivamente (plano de trabalhos de fls. 391 do SITAF).
20)A conclusão da execução dos trabalhos descritos na rubrica 1.8, do Capítulo VIII – Serralharias, estava prevista até 23/07/2023 (plano de trabalhos de fls. 391 do SITAF).
21)A conclusão da execução dos trabalhos respeitantes a aquecimento e arrefecimento ambiente, descrito no artigo 5.1, do Capítulo XII, estava prevista até 31/07/2023 (plano de trabalhos de fls. 391 do SITAF).
22)A conclusão da execução dos trabalhos descritos no artigo 1.7, do Capítulo VII – Pavimentos e rodapés, estava prevista até 03/08/2023 (plano de trabalhos de fls. 391 do SITAF).
23)A conclusão da execução dos trabalhos descritos no artigo 1.9, Capítulo IX – Carpintarias, estava prevista até 03/08/2023 (plano de trabalhos de fls. 391 do SITAF).
24)A conclusão da execução dos trabalhos descritos no artigo 1.10, Capítulo X – Pinturas, estava prevista até 03/08/2023 (plano de trabalhos de fls. 391 do SITAF).
25)A conclusão da execução dos trabalhos descritos no artigo 1.11, do Capítulo XI – Cobertura, estava prevista até 03/08/2023 (plano de trabalhos de fls. 391 do SITAF).
26)Em 03/03/2023 a Requerente enviou, à Requerida, a proposta de execução trabalhos a mais n.º 52 – Revisão A, referente a caixilharia de alumínio, no valor total de 10.424,00€, acrescido de IVA à taxa legal em vigor a executar no prazo de 30 dias (mensagens de correio electrónico e proposta de fls. 563 e 698 do SITAF).
27)Em 13/03/2023 a Requerente e a sociedade “[SCom04...], LDA.”, assinaram um documento intitulado “CONTRATO DE SUB EMPREITADA”, com vista o fornecimento e montagem de caixilhos de alumínio e vidro na empreitada de “Remodelação do Centro de Saúde ...” (contrato de fls. 629 do SITAF).
28)Em 30/03/2023 a Requerente e a sociedade “[SCom03...], LDA.”, assinaram um documento intitulado “CONTRATO DE SUB EMPREITADA”, com vista o fornecimento e montagem de carpintarias na empreitada de “Remodelação do Centro de Saúde ...” (contrato de fls. 653 do SITAF).
29)Em 21/07/2023 foi publicada a Portaria n.º 384/2023, de 21/07, que procedeu ao reescalonamento do encargo previsto para a empreitada de “Remodelação do Centro de Saúde ...”, autorizando a reprogramação do encargo “de forma a ajustá-lo ao valor e período estimado de execução do contrato, transferindo a sua vigência para o período de 2023”, permitindo a assunção de encargo plurianual até ao montante global de 3.222.170,67€ (Diário da República 2.ª série, n.º 141, Parte C, de 21/07/2023 de fls. 785 do SITAF).
30)Em 24/07/2023 a Requerente destelhou a cobertura do Bloco A, tendo sido alertada pela Requerida, desde 25/07/2023, para a necessidade da continuidade dos trabalhos na mesma, pois os mesmos têm vindo a ser efectuados de forma intermitente, não existindo qualquer trabalho desde 29/08/2023 (Acta n.º 56 de reunião de obra semanal de fls. 501 do SITAF).
31)Em 27/07/2023 a Requerente efectuou o pedido de esclarecimento PE n.º 110, nos seguintes termos: “na cobertura do Bloco A, existem mansardas e que nas mesmas estão instaladas caleiras e tubos de quedas. (…) Questionamos que informem o que pretendem fazer com estes elementos e/ou a sua interligação com a nova cobertura” (pedido de esclarecimento e planta de fls. 573 e 575 do SITAF).
32)Em 01/08/2023 a Requerida enviou à Requerente uma possível solução técnica e económica, acompanhada de orçamento para um andaime de fachada que permite manter o passadiço e em simultâneo fazer os trabalhos da fachada e cobertura no alçado norte do Bloco A (Acta n.º 57 de reunião de obra semanal de fls. 521 do SITAF).
33)Na sequência da aceitação, pela Requerida, da análise efectuada pela Requerente e que deu origem à proposta referida em 26), em 01/08/2023 a Requerida comunicou, à Requerente, além do mais, a aprovação da ordem de execução n.º 27, ocorrida em 27/07/2023, no valor de 2.600,00€, acrescido de IVA à taxa legal em vigor (comunicação e mensagens de correio electrónico de fls. 565 e 698 do SITAF).
34)Em 02/08/2023 a Requerente solicitou, à Requerida, a prorrogação do prazo para execução da obra, pelo prazo de 30 dias, renovável por igual período, tendo sido aceite, por esta, a prorrogação do prazo por mais um mês, até 03/09/2023 (Acta n.º 56 de reunião de obra semanal de fls. 501 do SITAF).
35)Em 02/08/2023 a Requerente efectuou o pedido de esclarecimento PE n.º 111, nos seguintes termos: “algumas caleiras interiores do Edifício A, descarregam para tubos de grés embebidos em paredes. Estas descargas não constam do projeto de águas pluviais, nem é visível no local para onde descarregam e o estado de conservação das mesmas. Verifica-se que algumas têm dificuldade em escoar a água. Questionase o que pretendem fazer” (pedido de esclarecimento de pág. 2, ref.ª ...74, de fls. 577 do SITAF).
36)Em 22/08/2023 a Requerida informou a Requerente que o contrato Adicional n.º 3 apenas poderá vir a ser formalizado após indicação do respectivo prazo de execução pela Requerente e considerou legítimo esta não iniciar os respectivos trabalhos até à sua formalização (Acta n.º 56 de reunião de obra semanal de fls. 501 do SITAF).
37)Por mensagem de correio electrónico datada de 22/08/2023, em resposta ao pedido de esclarecimento n.º 111, a Requerida disse o seguinte: “(…) de acordo com indicação da Equipa Projetista, devem manter-se as descargas existentes, não identificadas em projeto. Poderão eventualmente ser criados tubos ladrão, com uma análise mais pormenorizada de testes de descarga em obra. Sobre os eventuais tubos ladrão analisaremos in situ (…)” (mensagem de correio electrónico de págs. 4e 5, ref.ª ...74, de fls. 577 do SITAF).
38)Por mensagem de correio electrónico datada de 30/08/2023, a Requerente comunicou à Requerida o seguinte: “(…) o PE n.º 110 (…) ainda por esclarecer; - o PE n.º 111 (…) respondido apenas parcial e superficialmente, em 22/08/2023. Esta falta de esclarecimentos condiciona o fabrico e aplicação de caleiras, remates, pintura de paredes e a colocação de telha, continuando esta zona da cobertura do Bloco A descoberta e sujeita a intempérie. Esta situação é tanto mais grave, atenta a previsão do IPMA para a próxima semana: (…)” (mensagem de correio electrónico de fls. 582 do SITAF).
39)Por mensagem de correio electrónico datada de 01/09/2023, em resposta à mensagem referida no número anterior, a Requerida disse o seguinte: “(…) sobre o PDE 110, neste momento, é para avançar a obra sem as caleiras nas mansardas. Sobre o PDE 111, conforme já transmitido a 22/08, é para manter as descargas existentes, não identificadas em projeto. Partilhamos da vossa preocupação relativamente às previsões meteorológicas, tal como já o havíamos referido no e-mail de 25 de julho, em anexo, e entendemos que poderiam estar a decorrer trabalhos de colocação de telha na cobertura do bloco A. Registamos que estiveram trabalhadores a colocar telha no início desta semana, sendo que desde quarta-feira que não estão em obra” (mensagem de correio electrónico de fls. 582 do SITAF).
40)Em 12/09/2023 a Requerente indicou que a solução técnica/económica apresentada pela Requerida referida em 32) não é compatível com os andaimes por si já montados e ficou de apresentar uma solução, situação que se mantinha em 26/09/2023, 10/10/2023 e 07/11/2023 (Acta n.º 57 de reunião de obra semanal de fls. 521 do SITAF).
41)Em 26/09/2023 ficou registado que, desde 01/09/2023, a Requerente tem em obra entre 1 e 2 ladrilhadores a aplicar cerâmico em paredes e pavimentos e ainda pontualmente trabalhadores a substituir a cobertura em telha cerâmica, situação que se mantinha em 17/10/2023, acrescentando-se a presença pontual de 2 trabalhadores de reboco e 1 electricista; em 24/10/2023, data em que se encontrava apenas um ladrilhador em obra e em 07/11/2023 estavam 4 trabalhadores a desenvolver trabalhos na cobertura em telha (Actas n.ºs 56 e 57 de reuniões de obra semanal de fls. 501 e 521 do SITAF).
42)Em 26/09/2023 a Requerida reiterou, à Requerente, que o contrato Adicional n.º 3 apenas poderá vir a ser formalizado após indicação do respectivo prazo de execução pela Requerente, para cálculo do correspondente valor respeitante ao estaleiro, cujo valor deve ser incluído no contrato Adicional n.º 3, aprovou a execução de trabalhos complementares no valor de 42.292,00€ e a supressão de trabalhos no valor de - 32.933,62€ (Acta n.º 56 de reunião de obra semanal de fls. 501 do SITAF).
43)Em 26/09/2023 a Requerente colocou um plástico a proteger a cobertura do Bloco A, tendo ficado registado que existem placas de gesso cartonado danificadas pela humidade que poderão vir a ter de ser substituídas (Acta n.º 56 de reunião de obra semanal de fls. 501 do SITAF).
44)Em 10/10/2023 a Requerente apresentou, à Requerida, uma proposta do mapa de quantidades e trabalhos para a solução de granalhagem do pavimento existente e uma solução alternativa de remoção total do pavimento existente e substituição por base em OSB, para posterior aplicação do vinílico e juntou orçamentos (Acta n.º 57 de reunião de obra semanal de fls. 521 do SITAF).
45)Na reunião de obra semanal realizada em 24/10/2023 ficou registado que a Requerida reconhece a sua responsabilidade na infiltração da cobertura do Bloco B, assim como eventuais necessidades de reparação de trabalhos já executados e que neste momento está um ladrilhador em obra (Acta n.º 56 de reunião de obra semanal de fls. 501 do SITAF).
46)Na mesma reunião referida no número anterior, ficou também registado que a situação relativa à cobertura do Bloco A, referida em 30) e 43) se mantém nesta data, reforçando que as infiltrações existentes no Bloco A estão a danificar tectos de gesso e de madeira, pavimento de soalho, portas e guarnições, rodapés, paredes de gesso cartonado, rebocos e eventualmente o vigamento de madeira dos pavimentos, considerando a Requerida que a futura substituição ou reparação de elementos danificados pela humidade no Bloco A é da Requerente, uma vez que a entrada da água acontece sobretudo através de cumeeiras inexistentes e áreas de cobertura sem telha, estando as caleiras actuais existentes a cumprir a sua função, sendo diminuta a sua influência sobre as infiltrações, entendendo esta que as infiltrações na cobertura do Bloco A se deveram à demora da Requerida em responder aos pedidos de esclarecimento n.ºs 110 e 111, de 27/07/2023 e 02/08/2023 e respondidos em 04/09/2023 e 22/08/2023, respectivamente, não tendo sido possível à Requerente colocar as caleiras até ao dia de hoje e também do andaime a montar no sítio do passadiço, que a Requerente entende estar do lado da Requerida e esta entende estar do lado daquela desde 01/08/2023, porquanto numa pesquisa ao mercado, em 3 dias, esta obteve soluções técnicas para esta questão e aquela está há 2 meses e meio para tratar da mesma questão (Acta n.º 56 de reunião de obra semanal de fls. 501 do SITAF).
47)Quer em 24/10/2023, quer em 07/11/2023, encontravam-se, em obra, ferramentas ligeiras e a grua (Actas n.ºs 56 e 57 de reuniões de obra semanais de fls. 501 e 521 do SITAF).
48)Em 25/10/2023 foi elaborada a informação n.º 181, da qual consta, designadamente, o seguinte (informação de págs. 8 a 14, ref.ª 005284164, de fls. 486 do SITAF): “(…) De acordo com as informações do DIE n.ºs 2989, 3036, 3222, 3446, de 15-09-2023, 29-9- 2023,6-10-2023 e 24-10-2023, respetivamente é dado a conhecer que a empresa necessita, na sequência de vários trabalhos complementares, de prorrogar o prazo da empreitada. Contudo, verifica-se: ● Que o prazo já foi prorrogado até 3 de agosto de 2023 - prazo previsto para a conclusão da empreitada; ● Dada a necessidade de realizar mais trabalhos complementares será necessária uma nova prorrogação de prazo, encontrando-se a extensão da mesma em fase de apuramento; ● Porém, não há previsão para a conclusão deste processo, uma vez que ainda estão em fase de qualificação diversos trabalhos complementares e também porque a entidade executante se recusa a colaborar no mesmo. a) desde 1 de agosto pp, apenas houve 2 reuniões semanais porque a EE não compareceu, sem justificação, nas restantes reuniões; b) Na reunião de 12 de setembro pp, estiveram apenas presentes dois administradores da empresa sem qualquer corpo técnico. ● Instados sobre os estragos pela falta de cobertura do bloco A, entretanto removida, e sobre os estragos provocados pala chuva dos últimos dias, responderam que não são da sua responsabilidade. ● Para além, da degradação dos tetos, pavimentos e rodapés existentes, em madeira e em estuque, que estão previstos manter, a elevada quantidade de água está a agravar o seu estado, podendo vir a comprometer o seu aproveitamento e mesmo a sua estrutura; ● Algumas divisórias e tetos em gesso cartonado, executados durante a empreitada, encontram-se encharcados de água, apresentando fungos e indícios de apodrecimento, que obrigará à sua substituição; ● As portas que estão previstas ser reaproveitadas encontram-se armazenadas num compartimento que acumula muita água, que está a entrar pela cobertura removida, comprometendo a sua reutilização; ● Degradação de isolamento, condutas e equipamentos nas zonas afetadas; ● Os trabalhadores em obra de 1 de julho até 15 de setembro pp, são entre 2 a 7 no máximo, sendo que há dias em que não está qualquer trabalhador em obra; ● Isto é, em 3 meses (julho, agosto, setembro) a média é de 2.5 trabalhadores por dia de trabalho efetivo; ● A indisponibilidade da EE para a conclusão do processo, com vista à celebração do 3.º adicional ao contrato está a impedir o avanço de diversas frentes de trabalho e atrasos de elevados prejuízos; ● Para permitir a continuidade da empreitada têm sido aprovadas mensalmente prorrogações de prazo de 30 dias até à resolução da situação; ● Com a postura do EE é impossível prever quando está terminada a obra. Refere o DIE que: O mapa de quantidades é claro quando refere no art.º 1.2.3 - “Vedação e proteção das áreas a intervencionar contra a intempérie e por forma a impedir a entrada de estranhos e evitar qualquer queda ou propagação de materiais poeiras e detritos para os restantes espaços do edifício”. Assim, entende-se que a EE está a provocar danos e prejuízos ao DO e que deverá responder pelos mesmos, ao abrigo do n.º 1 da cláusula 13.º do caderno de encargos; “considerando a execução financeira da empreitada até ao momento de 44% em 989 dias (o previsto eram 435 dias), os trabalhos em falta e os trabalhos complementares necessários, a manter-se este ritmo de trabalho, a mesma só ficará concluída em 2028”. Assim, cumpre informar: (…) Porém, em face dos relatos do DIE, devidamente documentados, nomeadamente a falta de mão de obra na obra, a não comparência às reuniões, a não apresentação de um novo plano de trabalhos, a não assunção das responsabilidades contratuais (a reposição da cobertura é da responsabilidade do empreiteiro nos termos do caderno de encargos), a total negligência demonstrada com o não providenciar que os materiais não se estraguem com a intempérie, considera-se que podemos lançar mão da figura de abandono de obra - Resolução do contrato por incumprimento. Salienta-se que esta figura não tipificada no CCP, abandono de obra- e tipificada no direito civil é aplicada por força do n.º 4 do art.º 280 do CCP. (…) ➢ Face ao exposto considera-se: Aplicar multas contratuais pelo atraso na obra, pelo menos até 3 de agosto pp, pois de momento não há plano aprovado; Ou Notificar o empreiteiro para a resolução do contrato por incumprimento - abandono da obra, pois não há o cumprimento exato e pontual das obrigações contratuais. Dados os factos atrás expostos consideram-se que se tornou impossível o cumprimento do contrato (não estando assim o EE em mora), pelo que está validada a resolução sancionatória. ➢ Consequências: ○ A resolução implica a liquidação do contrato, o cálculo do preço a pagar ao EE, pelas prestações realizadas e a tomada da posse administrativa da obra; ○ Isto não implica que o contraente público não seja indemnizado pelos prejuízo causados pelo incumprimento. ○ Salienta-se que neste caso o CCP prevê que o custo decorrente da adoção de novo procedimento de formação de contratos não seja suportado pelo contraente público. Em caso de resolução por incumprimento deverá abrir-se novo procedimento concursal para conclusão da empreitada e ponderar-se a abertura imediata de procedimento para reposição da cobertura para, pelo menos, minimizar os estragos provocados pela intempérie. (…)”
49)Por mensagem de correio electrónico datada de 27/10/2023, a Requerente enviou o auto de medição n.º 29, no valor de 228.551,95€ para análise/aprovação da Requerida, ficando disponível para quaisquer esclarecimentos e aguardando o envio do mesmo assinado até à próxima segunda-feira, dia 30/10/2023 (auto de medição e mensagem de correio electrónico de fls. 588 e 617 do SITAF).
50)Por mensagem de correio electrónico datada de 30/10/2023, a Requerente comunicou, à Requerida, que ainda não tinha recebido o auto, solicitando indicação do momento do seu envio e bem assim informação sobre se havia desenvolvimentos, e quais, sobre os vários assuntos pendentes (mensagem de correio electrónico de fls. 617 do SITAF).
51)Por mensagem de correio electrónico datada de 31/10/2023, a Requerente comunicou, à Requerida, que não havendo resposta à mensagem anterior, confirma-se não haver desenvolvimentos sobre os vários assuntos pendentes, não se justificando a realização da reunião semanal da obra (mensagem de correio electrónico de fls. 617 do SITAF).
52)Com base na informação n.º 181 de 25/10/2023, em 31/102023 o Conselho Directivo da Requerida deliberou o seguinte (deliberação de pág. 6, ref.ª 005284164, de fls. 486 do SITAF): “(…) 1 – Considerando que não é possível continuar a solicitar aos utentes e aos profissionais que permanecem a receber e a prestar cuidados de saúde em contentores, o que já decorre desde 2019; 2 – Considerando não haver o cumprimento pontual das obrigações contratuais; 3 – Considerando estar a ser colocada em causa a prossecução do interesse público; Delibera-se notificar o empreiteiro [SCom01...], Ld.ª para a resolução do contrato por incumprimento – abandono da obra, com base nos factos elencados na presente informação e nos documentos anexos, bem como no dossier da obra. (…)”
53)Por mensagem de correio electrónico datada de 02/11/2023, a Requerida transmitiu à Requerente que esta não compareceu na reunião agendada para o dia 31/10/2023 e só avisou que não iria comparecer no dia e hora da reunião, ao que esta respondeu, na mesma data e pela mesma via, que não havendo resposta à comunicação de 30/10/2023, não se justificava a realização da reunião, não tendo sido comunicados quaisquer desenvolvimentos sobre os vários assuntos pendentes (mensagens de correio electrónico de fls. 617 do SITAF).
54)Na mesma data, a Requerida transmitiu, à Requerente, pela mesma via, que o dono de obra convoca a entidade executante para uma reunião semanal, que neste caso se realiza todas as terças-feiras, às 14h30, não cabendo a esta decidir se a reunião se justifica, ou não, e comparecer, ou não, salvo excepções devidamente justificadas por impossibilidade de agenda (mensagem de correio electrónico de fls. 617 do SITAF).
55)Em 03/11/2023 a Requerida enviou, à Requerente, uma comunicação, sob o assunto “ACES Baixo Mondego - Empreitada de Obras Públicas para Remodelação do Centro de Saúde ... - Proc. ...97 - 6.ª Prorrogação de prazo” através da qual informou-a que, por deliberação do Conselho Directivo da Requerida de 26/10/2023, foi autorizada a prorrogação do prazo da empreitada de Obras Públicas para Remodelação do Centro de Saúde ... por 54 dias (comunicação de fls. 459 do SITAF)
56)Em 07/11/2023 a proposta de solução referida em 44) continuava em análise pela Requerida (Acta n.º 57 de reunião de obra semanal de fls. 521 do SITAF).
57)Em 07/11/2023 mantinham-se as posições das partes relativamente à cobertura do Bloco A, encontrando-se a Requerente a executar as caleiras na área de telha nova e a continuar a executar trabalhos na cobertura, continuando a faltar as cumeeiras (Acta n.º 57 de reunião de obra semanal de fls. 521 do SITAF).
58)Por mensagem de correio electrónico datada de 08/11/2023, a Requerente transmitiu, à Requerida, além do mais, que “em 30/10/2023, e considerando a situação dos trabalhos, com diversas situações pendentes e sem resposta do DO, a EE enviou previamente comunicação, pedindo informação sobre desenvolvimentos ou não, relativamente à reunião anterior, para discussão na reunião do dia seguinte. Não mereceu, sequer, o respeito de uma resposta. Não obstante esta postura, no dia seguinte (31/10/23), na ausência de qualquer resposta, e da decorrente falta de assuntos para a reunião, a EE enviou comunicação antecipadamente, justificando a sua não comparência, por aquela reunião ficar, assim, desprovida de sentido. Em 02/11/2023, fomos convocados pelo DO, através da Fiscalização, para reuniões semanais obrigatórias. E na reunião seguinte, em 07/11/2023, chegados à reunião, verificámos a não comparência, sem que tenha sido apresentada qualquer justificação, nem previa nem posteriormente, quer do representante do DO, quer do Diretor de Fiscalização” (mensagem de correio electrónico de fls. 617 do SITAF).
59)Em 08/11/2023 a Requerida enviou, à Requerente, uma comunicação, sob o assunto “Empreitada de Remodelação do Centro de Saúde ... - ACES Baixo Mondego – Resolução Contratual”, com o seguinte teor (comunicação de fls. 461 do SITAF): “(…) Em 30 de dezembro de 2019, foi autorizada pelo Conselho Diretivo da ARS do Centro, I.P. a adjudicação à [SCom01...], Lda. da Empreitada de Remodelação do Centro de Saúde ... - ACES Baixo Mondego, pelo valor de 1.873.163,01€ (ao qual acresce a taxa de IVA e vigor) com prazo de execução de 435 dias. A consignação da obra ocorreu em 11 de janeiro de 2021. O prazo de execução da obra foi prorrogado por duas vezes: A primeira, até 16-12-2022; A segunda, até 03-08-2023. Desde o início da execução dos trabalhos objeto do contrato de empreitada, que se verificam atrasos no cumprimento de prazos, incumprimento de ordens, diretivas e instruções transmitidas pelo Dono da Obra. Verifica-se, igualmente, que a [SCom01...], Lda. não coloca em obra meios humanos e materiais suficientes e adequados que permitam o cumprimento pontual do contrato de empreitada. E se a situação já era crítica, agravou-se ainda mais nos últimos meses, materializando-se no abandono da obra por parte da [SCom01...], Lda. A grave violação das obrigações contratuais assumidas pela [SCom01...], Lda e a defesa do interesse público leva a que seja tomada esta posição de resolução contratual. É insustentável a atual situação, quer para utentes e profissionais de saúde, que desde 2019 estão a ser atendidos e a trabalhar em contentores, não se vislumbrando da parte da [SCom01...] Lda qualquer vontade ou interesse em executar e finalizar a empreitada. Desde 1 de agosto pp, apenas houve 2 reuniões semanais porque a [SCom01...], Lda não compareceu, sem justificação, nas restantes reuniões de obra. Na reunião de obra de 12 de setembro pp, estiveram apenas presentes dois gerentes da [SCom01...], Lda, sem qualquer corpo técnico. Os trabalhadores em obra de 1 de julho até 15 de setembro pp, são entre 2 a 7 no máximo, sendo que há dias em que não está qualquer trabalhador em obra. Sendo a média nos meses de julho, agosto, setembro (3 meses), de 2.5 trabalhadores por dia de trabalho efetivo. Não existem máquinas e materiais ou matérias-primas no local da obra. Com a atual situação de grande pluviosidade, instados os representantes da [SCom01...], Lda sobre os estragos provocados pela chuva por falta de cobertura do bloco A, que foi removida pela [SCom01...], Lda., os mesmos informaram que não era responsabilidade da empresa. Ora, nos termos do previsto no Art. 1.2.3, do Mapa de Quantidades, é obrigação da [SCom01...], a vedação e proteção das áreas a intervencionar contra a intempérie. Em consequência da falta de vedação e proteção da cobertura, agravado pelo facto de a [SCom01...], Lda. não ter em obra qualquer corpo técnico - Diretor de Obra - ou trabalhadores – a quantidade de água que entrou, degradou tetos, pavimentos e rodapés existentes, em madeira e em estuque, que estão previstos manter, situação que se agrava de dia para dia, podendo vir a comprometer o respetivo aproveitamento e mesmo a sua estrutura; Algumas divisórias e tetos em gesso cartonado, executados pela [SCom01...], Lda. no âmbito da empreitada, encontram-se encharcados de água, apresentando fungos e indícios de apodrecimento, que obrigará à sua substituição; As portas previstas reaproveitar, encontram-se armazenadas num compartimento que acumula muita água, que está a entrar pela cobertura removida, comprometendo a sua reutilização; Verifica-se a degradação de isolamento, de condutas e de equipamentos nas zonas afetadas pela entrada da água. À presente data, a [SCom01...], Lda., não tem trabalhadores, máquinas e materiais em obra. Todas estas situações, configuram grave violação das obrigações contratuais assumidas pela [SCom01...], Lda. que tornam inexigível ao Dono da Obra a manutenção do contrato de empreitada: a) Incumprimento do Plano de Trabalhos e do prazo no mesmo definido para a conclusão da empreitada - 3 de agosto de 2023; b) Abandono de obra, que revela a vontade firme e definitiva, por parte da [SCom01...], Lda., de não cumprir o contrato: não tem máquinas, material e pessoal no local da obra; c) Inexecução de medidas de proteção na zona da cobertura que a [SCom01...], Lda. removeu, obrigação contratual que se recusou a executar, argumentando que não é da sua responsabilidade a implementação de tais medidas, mesmo após ter sido instada pelo Dono da Obra a fazê-lo. Nos termos do Art.º 333 n.º 1 e nas suas alíneas a) e b), do CCP o contraente pode resolver o contrato verificando-se grave violação das obrigações assumidas pelo cocontratante, em caso de incumprimento definitivo do contrato imputável ao cocontratante, isto é, sempre que as obrigações contratuais não são cumpridas ou executadas, ou não são cumpridas ou executadas nos termos acordados e em caso de incumprimento de ordens diretivas ou instruções do Dono da Obra transmitidas no exercício do poder de direção. É assim que a grave violação das obrigações contratuais assumidas pela [SCom01...], Lda, a essencialidade da obrigação não cumprida - além da empreitada não estar concluída, por facto imputável à [SCom01...], Lda, verifica-se a degradação do edifício, em consequência da entrada de água da chuva, por falta de proteção e vedação da zona da cobertura retirada pela [SCom01...], Lda e o abandono da obra - atento o interesse público comunica-se a resolução do contrato de execução da Empreitada de Remodelação do Centro de Saúde ... - ACES Baixo Mondego. (…)”
60)Em 13/11/2023 a Requerida enviou uma comunicação, à Requerente, sob o assunto “Empreitada de Remodelação do Centro de Saúde ... - ACES Baixo Mondego – posse administrativa” através da qual informou-a de que iria proceder à tomada de posse administrativa da obra no dia 16/11/2023, pelas 09h00 e que a Requerente deveria fazer-se representar para acompanhar as diligências e formalizar o auto (comunicação de fls. 466 do SITAF).
61)Por mensagem de correio electrónico datada de 15/11/2023, a Requerente solicitou, à Requerida, o envio de cópia da deliberação da tomada de posse administrativa da obra pelo Conselho Directivo da Requerida (mensagem de correio electrónico de fls. 468 do SITAF).
62)Em 16/11/2023 teve lugar a tomada de posse administrativa da “Empreitada para Remodelação do Centro de Saúde ...” e foi lavrado o respectivo auto do qual consta, em Anexo I, a lista dos elementos, materiais e equipamentos a retirar da obra pela Requerente, no prazo de 30 dias; em Anexo II, a lista dos elementos, materiais e equipamentos a devolver e repor na obra e em Anexo III, a lista dos elementos, materiais e equipamentos a manter em obra (Auto de Posse Administrativa de fls. 470 do SITAF).
63)Em 22/11/2023 a Requerida enviou, à Requerente a solicitada cópia da deliberação do Conselho Directivo da Requerida, de 25/10/2023 comunicação de pág. 2, ref.ª 005284164, de fls. 486 do SITAF).
64)No dia 29/11/2023 o Diário de Coimbra publicou, na primeira página, o seguinte título: “NOVO CONCURSO PÚBLICO PARA TERMINAR Centro de Saúde ...”, com a seguinte notícia: “sucessivos atrasos por parte do empreiteiro levaram a Administração Regional de Saúde a tomar posse administrativa da obra de requalificação do edifício. Será escolhida uma nova empresa para acabar os trabalhos em falta Página 8” e o seguinte conteúdo: “ARS Centro toma posse administrativa da obra do Centro de Saúde ... - Empreitada - Sucessivos atrasos por parte do empreiteiro levaram tutela a “tomar conta” da empreitada. Levantamento dos trabalhos em falta foi feito para ser lançado novo concurso para que a requalificação do edifício seja concluída - «EE» - A Administração Regional de Saúde (ARS) do Centro tomou posse administrativa da empreitada de requalificação do edifício do Centro de Saúde ... e, após levantamento dos trabalhos em falta, prepara-se para lançar novo concurso público para escolha de nova empresa que termine a obra. A ARS Cento confirma, assim que rompeu o contrato com a empresa que era responsável pela empreitada, não avançando com as razões para esta decisão que obrigará a novo concurso público. No entanto e, de acordo com o que o Diário de Coimbra conseguiu apurar, a empresa responsável pela obra tem vindo a atrasar sucessivamente os trabalhos, deixando de cumprir com o que estava previamente acordado ou prolongando trabalhos que poderiam colocar em causa a segurança do próprio edifício. Tudo isto contribuindo para o aumento do custo da empreitada – inicialmente previa-se um investimento de 2,3 milhões de euros - e arrastando a conclusão dos trabalhos, que previam uma remodelação profunda do edifício, para bem lá do previsto” (Diário de Coimbra de fls. 623 e 625 do SITAF).
65)O requerimento inicial da presente acção deu entrada em juízo, via SITAF, no dia 10/12/2023 (comprovativo de entrega de peça processual por via electrónica de fls. 1 do SITAF).
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FACTOS NÃO PROVADOS
a) A Requerente executou trabalhos complementares no valor de 228.551,95€.
b) A Requerente executou ainda os seguintes trabalhos adicionais, não constantes em proposta de trabalhos complementares formalizada: 1. No portão de acesso a viaturas (Processo de Erros e Omissões): a. Remoção de Portão de acesso a viaturas, carga, transporte para estaleiro do empreiteiro, guarda e armazenagem, no valor de 800,00€; b. Carga, transporte, descarga e entrega de portão em obra, no valor de 600,00€; 3. Roço em escada, bloco B piso 0 a. Abertura e tapamento de roço para passagem de tubagem de águas pluviais e residuais em zona de escada, incluído nova execução dos degraus, incluindo todos os materiais e mão de obra, no valor de 600,00 €. 4. Grua: a. Fornecimento, instalação e aluguer de Grua torre para apoio à obra, a qual não estava prevista no mapa de quantidades, no valor de 8.410,00 €.
c) A Requerente já pagou aos seus fornecedores o total de 168.743,30€.
d) A Requerente tem ainda de pagar aos seus fornecedores o valor de 427.725,68€.
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MOTIVAÇÃO (integrante da sentença recorrida): Não foram considerados indiciariamente provados ou não provados quaisquer outros factos com interesse para a presente decisão. A convicção do Tribunal fundou-se no exame crítico dos documentos juntos aos presentes autos, conforme indicado por referência a cada um dos factos indiciariamente provados, os quais não foram impugnados. Em relação aos factos indiciariamente não provados, em face da sua natureza de transacções comerciais provenientes de um contrato de empreitada de obra pública, todos eles se encontravam dependentes de prova documental, impondo-se não a existência de mensagens de correio electrónico retiradas de um determinado contexto, mas a existência das respectivas facturas, recibos e meios de pagamento que as comprovassem, para o que a prova testemunhal é insuficiente, senão mesmo inútil. Foi ainda tido em consideração que a cognição do mérito da causa no âmbito da tutela cautelar se funda numa apreciação perfunctória e sumária da lide e em juízos de verosimilhança e probabilidade.
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OBJECTO DO RECURSO: Presente a factualidade antecedente (provada e não provada), cumpre entrar na análise dos fundamentos do recurso jurisdicional, sendo certo que, o que importa apreciar e decidir é saber se a sentença proferida deve ser mantida, alterada ou revogada, circunscrevendo-se as questões a apreciar em sede de recurso, às que integram o objecto do recurso tal como o mesmo foi delimitado pela recorrente nas suas alegações, à luz das disposições conjugadas dos artigos 144º nº 2, do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
Assim, as questões suscitadas pela requerente, ora recorrente, resumem-se, em suma, em determinar se:
(i) A sentença recorrida padece de erro de julgamento sobre a matéria de facto;
(ii) A sentença recorrida incorreu em errada interpretação e aplicação do Direito;
(iii) Em caso de procedência dos imputados erros, se estão preenchidos os pressupostos para o decretamento das medidas cautelares requeridas.
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II. 2. DE DIREITO
A Recorrente não se conforma com a sentença recorrida proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra em 9/5/2024, que julgou a acção cautelar improcedente, não tendo decretado as providências cautelares requeridas de suspensão da eficácia de acto administrativo e de intimação à abstenção de conduta, absolvendo a Requerida do pedido.
A sentença recorrida, tendo por base a matéria de facto indiciariamente provada e não provada, indeferiu o decretamento das providências cautelares requeridas, por não se mostrar demonstrado o requisito do periculum in mora previsto no n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.
A Recorrente discorda da sentença recorrida, imputando-lhe erro de julgamento de facto e de direito por errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 120.º, n.º 1, in fine, do CPTA.
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Do erro de julgamento da matéria de facto – ampliação da matéria de facto.
A Recorrente alega que existiam outros factos que estavam indiciariamente provados que deveriam ter sido considerados na decisão recorrida e que não o foram, o que consubstancia erro de julgamento da matéria de facto.
Tais factos que deviam ter sido dados como assentes, segundo a recorrente, são os seguintes:
→ “66) Considerando que a partir de 1 de janeiro de 2024, a propriedade do edifício do Centro de Saúde ... seria transferida para a Câmara Municipal ..., em 18/12/2023 a requerida havia já procedido ao lançamento de procedimento por ajuste direto para realização das obras de cobertura do edifício, a cargo da requerente”.
Fundamenta o aditamento deste facto em notícia de 29/11/2023 que apontava no sentido da iminência de abertura de um novo concurso para terminar a obra dos autos e que a sentença recorrida até deu como assente (item 64) do probatório) e na diligência probatória de 18/12/2023 que antecedeu a decisão de não decretar provisoriamente a providência e na qual foi prestado depoimento por «AA», vogal e atual único membro do conselho diretivo da requerida, do qual a recorrente retira que “é o próprio legal representante da requerida que admite que, perante o facto de o edifício vir a ser transferido para a propriedade do Município, pretende lançar um concurso para repor a cobertura”.
→ “67) Por emails de 21 de novembro de 2023 os subempreiteiros [SCom02...], UNIPESSOAL, LDA, [SCom03...], LDA. e [SCom04...], LDA, comunicaram que os materiais referentes aos contratos referidos em 15), 27) e 28) estavam prontos para serem aplicados na obra”.
Fundamenta o aditamento deste facto nos documentos n.ºs 56, 58 e 60 juntos com o requerimento inicial. Refere que o documento n.º 56 é um email remetido em 21 de novembro de 2023, pelas 11:21, pela empresa [SCom04...], LDA, responsável pelo fornecimento e montagem de caixilhos de alumínio e vidro, onde dá nota que «segue em anexo imagens do material da obra de Coimbra que já se encontra todo cortado pronto à espera de ordens para entrar em produção/bancada». O documento n.º 58 é um email remetido em 21 de novembro de 2023, pelas 14:14, pela empresa [SCom03...], LDA., responsável pelo fornecimento e montagem de carpintarias, onde dá nota que «Conforme poderão verificar as portas já estão prontas para serem despachadas para a obra”; O documento n.º 60 é um email remetido em 21 de novembro de 2023, pelas 15:39, pela empresa [SCom02...], UNIPESSOAL, LDA, responsável pelas especialidades de Instalações e Equipamentos Mecânicos, AVAC, Aproveitamento Energético Solar, instalações eléctricas, onde dá nota que «envio foto dos ventiladores da obra que temos ainda em armazém. O restante encontra-se instalado ou em obra.”
→“68) A Requerente executou, pelo menos, os seguintes trabalhos adicionais, não constantes em proposta de trabalhos complementares formalizada: - Grua: a. Fornecimento, instalação e aluguer de Grua torre para apoio à obra, a qual não estava prevista no mapa de quantidades, no valor de 8.410,00 €”.
Fundamenta o aditamento deste facto nos seguintes termos: O Tribunal recorrido deu como não provado que: «A Requerente executou ainda os seguintes trabalhos adicionais, não constantes em proposta de trabalhos complementares formalizada: (...) 4. Grua: a. Fornecimento, instalação e aluguer de Grua torre para apoio à obra, a qual não estava prevista no mapa de quantidades, no valor de 8.410,00 €.». Diz o recorrente que se olharmos para o mapa de quantidades a executar, junto com o requerimento inicial sob o documento n.º 7 veremos que, em lado algum consta uma rubrica onde se prevê a instalação de uma grua. Porém, se olharmos ao auto de tomada de posse ocorrido no dia 16/11/2023, juntou aos autos sob o documento n.º 30 do requerimento inicial, veremos que no Anexo I - Elementos, Materiais e Equipamentos a Retirar da Obra, constam no exterior, os seguintes elementos: «Grua, balde, porta paletes, bases em betão e todos os acessórios». Como está bom de ver, a recorrente não iria colocar em obra uma grua, com todos os encargos que isso tem associados, sem que tal lhe tivesse sido previa e expressamente determinado pela recorrida.
Vejamos então.
No caso em apreço, o Tribunal a quo dispensou a produção de prova adicional (testemunhal) requerida, por considerar que dispunha de todos os elementos necessários para proferir sentença, despacho com o qual se conformou a recorrente.
Como resulta da motivação de facto, foi sublinhado que a cognição do mérito da causa no âmbito da tutela cautelar se funda numa apreciação perfunctória e sumária da lide e em juízos de verosimilhança e probabilidade e que o elenco de factos provados e não provados se fundou no exame crítico dos documentos juntos aos autos, e em relação aos factos indiciariamente não provados, em face da sua natureza de transacções comerciais provenientes de um contrato de empreitada de obra pública, todos eles se encontravam dependentes de prova documental, impondo-se não a existência de mensagens de correio electrónico retiradas de um determinado contexto, mas a existência das respectivas facturas, recibos e meios de pagamento que as comprovassem, para o que a prova testemunhal é insuficiente, senão mesmo inútil.
A recorrente nas suas alegações de recurso pretende que sejam aditados factos que enumerou, sem que tenha avançado qualquer razão subjacente e justificativa da pertinência/relevância para influenciar e reverter o sentido da decisão cautelar.
Como se sabe, o dever de reapreciação da prova apenas existe no caso de o recorrente respeitar todos os ónus previstos no art. 640.º, n.º 1 do CPC, ex vi artº 1º do CPTA e, para além disso, a matéria a aditar tem que ser relevante para a decisão final incumbindo ao recorrente demonstrar essa pertinência – v. Acórdão do STJ de 9/2/2021 processo 26069/18.3T8PRT.P1.S1.
Seja como for, diga-se que, ainda que fosse procedente a pretendida alteração da matéria de facto, seria insuscetível de, face às circunstâncias concretas, ter qualquer destaque jurídico para a solução da causa ou mérito do recurso e, assim, a ocorrer, representaria actividade processual inútil.
Sublinhe-se que, a prova do facto que a recorrente pretende aditar - 66) Considerando que a partir de 1 de janeiro de 2024, a propriedade do edifício do Centro de Saúde ... seria transferida para a Câmara Municipal ..., em 18/12/2023 a requerida havia já procedido ao lançamento de procedimento por ajuste direto para realização das obras de cobertura do edifício, a cargo da requerente” – sempre dependeria de prova documental e não de notícias de jornal articulada com depoimento prestado na diligência instrutória destinada a formação da convicção do tribunal sobre a urgência de decretamento provisório da providência requerida.
Como refere, e bem, a sentença recorrida, que não deixou de analisar este argumento elencado na petição inicial para sustentar a necessidade de tutela cautelar: “a circulação de notícias sobre a abertura de novo procedimento concursal, com vista a conclusão da obra em causa, não pode a Requerente ir além da publicação da notícia constante do facto indiciariamente provado 64) no Diário de Coimbra de 29/11/2023, nada mais tendo ficado indiciariamente provado a este respeito. Acresce que a referida publicação não é de molde a causar qualquer situação de facto consumada ou prejuízo dificilmente reparável, na medida em que não passa disso mesmo: uma notícia publicada num jornal, ou seja, não é uma deliberação de abertura de um concurso público, nem sequer um aviso de abertura de procedimento e muito menos um projecto ou uma decisão de adjudicação. O receio da Requerente prende-se com o facto de a eventual abertura de um novo procedimento concursal com vista a conclusão da obra em causa, com a eventual adjudicação a outra entidade, caso a acção principal venha a ser considerada procedente, impedi-la-á de executar o contrato, o que a Requerente sustenta numa notícia de jornal, única considerada indiciariamente provada a este respeito. Importa notar, em primeiro lugar, que os factos em que a Requerente faz assentar o seu receio, por referência à data da propositura da presente acção e também à presente data, não são mais do que suposições em cadeia ou meras eventualidades, incertas, não se sabendo se vão acontecer ou quando, inexistindo qualquer circunstância específica, neste caso concreto, cuja análise permita concluir que a situação de risco que a Requerente pretende salvaguardar é efectiva, o que afasta, quer na data da propositura da presente acção, quer na presente data, qualquer necessidade de tutela urgente, inexistindo, assim, perigosidade na demora de uma decisão definitiva. Com efeito, não existe um qualquer indício, sequer da intenção, com origem na Requerida, de abertura de um procedimento concursal, quanto mais de adjudicação da conclusão desta obra a outra entidade”.
Quanto ao facto que a recorrente pretende aditar - “67) Por emails de 21 de novembro de 2023 os subempreiteiros [SCom02...], UNIPESSOAL, LDA, [SCom03...], LDA. e [SCom04...], LDA, comunicaram que os materiais referentes aos contratos referidos em 15), 27) e 28) estavam prontos para serem aplicados na obra”, como refere, e bem, a sentença recorrida, que não deixou de analisar este argumento elencado na petição inicial para sustentar a necessidade de tutela cautelar “relativamente às obrigações monetárias referentes aos fornecedores subcontratados, não é a celebração de um contrato com a estipulação de um preço que desde logo obriga a Requerente a pagar o que quer que seja, o que resulta não só das cláusulas apostas nos respectivos contratos indiciariamente provados em 15), 27) e 28), fazendo depender a realização dos pagamentos de determinados acontecimentos não alegados nem demonstrados, como também da inexistência de qualquer evidência documental comercialmente admissível de ter sido emitida qualquer factura em nome da Requerente ou esta ter realizado qualquer pagamento melos meios comercialmente admissíveis (vd. factos indiciariamente não provados c) e d))”
Quanto ao facto que a recorrente pretende aditar- “68) A Requerente executou, pelo menos, os seguintes trabalhos adicionais, não constantes em proposta de trabalhos complementares formalizada: - Grua: a. Fornecimento, instalação e aluguer de Grua torre para apoio à obra, a qual não estava prevista no mapa de quantidades, no valor de 8.410,00 €”, a sentença recorrida considerou-o como não provado numa análise perfunctória e sumária da lide e em juízos de verosimilhança e probabilidade que é aquela que se impõe em sede cautelar, não sendo suficiente para passar a considerar como facto provado, como quer a recorrente, apenas e só com base em referência constante do auto de posse administrativa realizado em 16/11/2023, impondo-se articular esta evidência com prova adicional a produzir em sede da acção principal, na qual se decidirá do mérito da pretensão do alegado direito ao pagamento devido pela instalação de grua e que, em termos de decisão cautelar, de pouco serviria para fundamentar o perigo inerente à manutenção dos efeitos da decisão resolutória do contrato.
Nesta medida, improcede o erro de julgamento de facto imputado à sentença recorrida.
*
Quanto ao erro de julgamento de direito da sentença recorrida
O tribunal recorrido julgou improcedente o presente processo cautelar, por entender que “Não ficou, por isso, indiciariamente demonstrada, neste momento, neste caso concreto, qualquer situação de facto consumada ou prejuízos de difícil reparação, que obstem a que a Requerente não possa aguardar o tempo da prolação de decisão final na acção principal de que os presentes autos dependem”.
Fundamentou tal conclusão nos seguintes termos:
“No caso vertente, a Requerente estabeleceu o requisito do “periculum in mora” nas seguintes circunstâncias: i) a Requerida ter feito circular notícias na comunicação social local, onde afirma que irá lançar novo procedimento concursal destinado a adjudicar a conclusão da empreitada em causa o que, se vier a acontecer, põe em causa uma eventual decisão de procedência na acção principal, pois, com uma elevada probabilidade, a conclusão da obra já se encontrará adjudicada a outra entidade, impossibilitando a Requerente de executar os trabalhos contratados; ii) prejuízos monetários na esfera jurídica da Requerente e seus fornecedores, pois aquela ficará impossibilitada de cumprir pontualmente as obrigações assumidas com estes, no âmbito das subempreitadas que ajustou, devido do não pagamento dos trabalhos complementares executados e não pagos; e iii) comunicações ao IMPIC podem levar à revogação do Alvará de construção da Requerente, concluindo que, associando o incumprimento das obrigações já assumidas à impossibilidade de continuação da actividade de construção, poderá conduzir à situação de insolvência da Requerente. Vejamos, ponto por ponto.
Quanto ao primeiro argumento, a circulação de notícias sobre a abertura de novo procedimento concursal, com vista a conclusão da obra em causa, não pode a Requerente ir além da publicação da notícia constante do facto indiciariamente provado 64) no Diário de Coimbra de 29/11/2023, nada mais tendo ficado indiciariamente provado a este respeito. Acresce que a referida publicação não é de molde a causar qualquer situação de facto consumada ou prejuízo dificilmente reparável, na medida em que não passa disso mesmo: uma notícia publicada num jornal, ou seja, não é uma deliberação de abertura de um concurso público, nem sequer um aviso de abertura de procedimento e muito menos um projecto ou uma decisão de adjudicação. O receio da Requerente prende-se com o facto de a eventual abertura de um novo procedimento concursal com vista a conclusão da obra em causa, com a eventual adjudicação a outra entidade, caso a acção principal venha a ser considerada procedente, impedi-la-á de executar o contrato, o que a Requerente sustenta numa notícia de jornal, única considerada indiciariamente provada a este respeito. Importa notar, em primeiro lugar, que os factos em que a Requerente faz assentar o seu receio, por referência à data da propositura da presente acção e também à presente data, não são mais do que suposições em cadeia ou meras eventualidades, incertas, não se sabendo se vão acontecer ou quando, inexistindo qualquer circunstância específica, neste caso concreto, cuja análise permita concluir que a situação de risco que a Requerente pretende salvaguardar é efectiva, o que afasta, quer na data da propositura da presente acção, quer na presente data, qualquer necessidade de tutela urgente, inexistindo, assim, perigosidade na demora de uma decisão definitiva. Com efeito, não existe um qualquer indício, sequer da intenção, com origem na Requerida, de abertura de um procedimento concursal, quanto mais de adjudicação da conclusão desta obra a outra entidade! Consequentemente, o receio da Requerente não é fundado, tal como exige o artigo 120.º, n.º 1, 1.ª parte, do CPTA, pois não passa de uma mera conjectura de verificação apenas eventual. O que não significa que este receio não possa vir a encontrar sustentação num futuro mais próximo ou mais distante, com a efectiva ocorrência de circunstâncias que, no caso concreto, apontem para a existência de um risco efectivo carecido de tutela provisória urgente, o que não sucede neste momento tão prematuro, através de uma simples notícia de jornal. Quanto ao segundo argumento, prejuízos monetários causados na esfera patrimonial quer da Requerente, quer dos fornecedores de bens e serviços que subcontratou para a execução de trabalhos desta empreitada, devido à impossibilidade do pagamento pontual das obrigações com estes assumidas, também não se verifica qualquer fundado receio, seja de situação de facto consumada ou de prejuízos de difícil reparação, atentos os factos considerados indiciariamente não provados, sob as alíneas a), b), c) e d), acima descritos. Com efeito, a Requerente não logrou provar, por um lado, a existência de qualquer prejuízo de natureza patrimonial na sua esfera jurídica, pois não só o auto de medição n.º 29 não foi aceite/aprovado pela Requerida como é esta própria que refere, na sua oposição, que irá proceder ao pagamento, à Requerente, do valor dos trabalhos complementares que forem aprovados, que no momento da propositura da presente acção, quando muito, cifrar- se-iam no valor cerca de 9 mil euros (e nunca no valor alegado superior a 200 mil euros) e que, dos trabalhos adicionais alegados, apenas se incluiria, nos valores a pagar à Requerente, o fornecimento da telha, rejeitando todos os outros trabalhos alegados (vd. factos indiciariamente não provados a) e b)). Acresce que, relativamente às obrigações monetárias referentes aos fornecedores subcontratados, não é a celebração de um contrato com a estipulação de um preço que desde logo obriga a Requerente a pagar o que quer que seja, o que resulta não só das cláusulas apostas nos respectivos contratos indiciariamente provados em 15), 27) e 28), fazendo depender a realização dos pagamentos de determinados acontecimentos não alegados nem demonstrados, como também da inexistência de qualquer evidência documental comercialmente admissível de ter sido emitida qualquer factura em nome da Requerente ou esta ter realizado qualquer pagamento melos meios comercialmente admissíveis (vd. factos indiciariamente não provados c) e d)). E ainda que se venha a demonstrar, na acção principal, que a Requerente terá de pagar, pelo menos, as portas, caso estas tenham efectivamente sido fabricadas e estejam prontas para montar em obra, ou de outros bens, o que não resultou sequer indiciariamente provado nesta acção, desde já se adianta que, tratando-se de bens suscetíveis de avaliação pecuniária, não constituem prejuízos de difícil reparação, pois são passíveis de serem reparados por via de indemnização pecuniária (artigos 562.º e 566.º, n.º 1 do CC). De modo que também este argumento se encontra desprovido do requisito do fundado receio da ocorrência de prejuízos monetários na esfera patrimonial da Requerente, sejam próprios, sejam de obrigações monetárias assumidas com terceiros que não possam aguardar a prolação de uma decisão definitiva. Quanto ao terceiro argumento, comunicação da resolução do contrato ao IMPIC que poderá levar à revogação do Alvará de construção da Requerente, com a consequente impossibilidade de continuação da actividade de construção, realça-se que em caso de resolução do contrato pelo dono da obra, este deve informar o IMPIC (artigo 405.º, n.º 2 do CCP), o qual dá conhecimento da resolução do contrato à entidade que comprova a inscrição na lista oficial de empreiteiros aprovados (artigo 405.º, n.º 3 do CCP). Além de que podem ser sempre aplicadas sanções que se mostrem devidas nos termos da legislação que regula o exercício da actividade de construção (artigo 405.º, n.º 4 do CCP). O Decreto-Lei n.º 41/2015, de 03/06, estabelece o regime jurídico aplicável ao exercício da actividade da construção e prevê contra-ordenações, que devem ser participadas ao IMPIC pelos donos de obra e pelas entidades licenciadoras (artigos 30.º, n.º 1 e 31.º, n.º 1 e 2), às quais estão associadas coimas, sanções acessórias e medidas cautelares. A sanção acessória de interdição de actividade pode ser aplicada nas situações de contra-ordenações qualificadas de graves e muito graves (artigos 37.º, n.º 1 alínea a) e b) 38.º, n.º 1 alínea a)), e impede a empresa de construção de finalizar as obras em curso e de celebrar novos contratos de empreitada de obras públicas ou particulares e de praticar todos e quaisquer actos relacionados com a actividade junto de entidades licenciadoras ou donos de obra (artigo 39.º, n.º 1). Por outro lado, a sanção acessória de suspensão de Alvará inibe a empresa de construção de celebrar novos contratos de empreitada de obras públicas ou particulares e de praticar junto de entidades licenciadoras ou donos de obras quaisquer actos relacionados com a actividade, durante o prazo de suspensão (artigo 40.º, n.º 1). Pode, porém, a empresa finalizar a obra que tenha em curso, desde que com o acordo dos respectivos donos, devendo para tal o IMPIC, comunicar-lhes a aplicação da sanção e os seus fundamentos, tendo os mesmos, em alternativa, direito à resolução do contrato por impossibilidade culposa da empresa (artigo 40.º, n.º 2). Sendo qualificada como contra-ordenação grave a violação de deveres no exercício da actividade como o incumprimento do prazo de execução da obra ou o abandono da mesma, por causa que lhe seja imputável (artigo 17.º, n.º 1 e n.º 2 alínea b)), pode ser-lhe aplicável, para além da coima, a sanção acessória de interdição de actividade e/ou a sanção acessória de suspensão de Alvará. Ora, a Requerente alude a uma mera hipótese, não demonstrada, ainda que indiciariamente, que do acto resolução do contrato tenha decorrido qualquer comunicação ao IMPIC, muito menos que lhe tenha sido instaurado qualquer processo de contraordenação e muito menos que tenha sido proferida uma decisão de aplicação da sanção e muito menos ainda, de sanção acessória de interdição de actividade ou de suspensão de Alvará, única que a projectar-se, poderia efectivamente causar receio fundado à Requerente. Por fim, importa deixar nota que nenhum dos argumentos avançados pela Requerente é, neste momento e no caso concreto, susceptível de a conduzir, no limite, a uma situação de insolvência, não só por tudo quanto se expôs, mas também porque a Requerente não alegou sequer, no seu requerimento inicial, qualquer facto relativo à sua situação económico-financeira, à (in)existência de outras obras em curso, para além de que o seu objecto social, constante do facto indiciariamente provado 1), ser muito mais amplo do que a singela construção, passando também pela engenharia, execução, promoção, coordenação e gestão de quaisquer operações urbanísticas, pela representação, importação, exportação e comercialização de materiais, designadamente de construção civil e industriais, elaboração de estudos e projectos relacionados com a sua actividade, compra e venda de prédios rústicos e urbanos, incluindo a compra para revenda, pela montagem de instalações eléctricas e canalizações e ainda, como actividade acessória, o arrendamento de bens imóveis próprios ou alheios, actividades para as quais não é necessário qualquer Alvará de construção, não alegando a Requerente, no seu requerimento inicial, em que medida estas actividades (não) contribuem para a sua solvabilidade. Teria ainda a Requerente de ter alegado factos concretos, demonstrando a sua organização e funcionamento, nomeadamente através da descrição dos sectores de actividade em que labora e da identificação dos bens, dos recursos humanos, dos materiais e equipamentos existentes, bem como da identificação dos clientes existentes e clientes potenciais, dos fornecedores, dos créditos que detém e da capacidade para adquirir outros e bem assim apresentar elementos da contabilidade como os balanços, as demonstrações dos resultados e as demonstrações dos fluxos de caixa, o que, associado à declaração de informação empresarial simplificada, em conjunto, permitiriam aferir da solvabilidade da Requerente.”
Como se vê, o juízo de improcedência das medidas cautelares requeridas vem sustentado na inverificação de um dos pressupostos de que depende a concessão das medidas cautelares, isto é, o periculum in mora, por insuficiência da alegação de factos concretos, “demonstrativos da sua organização e funcionamento, nomeadamente através da descrição dos sectores de actividade em que labora e da identificação dos bens, dos recursos humanos, dos materiais e equipamentos existentes, bem como da identificação dos clientes existentes e clientes potenciais, dos fornecedores, dos créditos que detém e da capacidade para adquirir outros e bem assim apresentar elementos da contabilidade como os balanços, as demonstrações dos resultados e as demonstrações dos fluxos de caixa, o que, associado à declaração de informação empresarial simplificada, em conjunto, permitiriam aferir da solvabilidade da Requerente.”
Insurge-se o recorrente contra o decidido, sustentando que, ao contrário do que decidiu o Tribunal recorrido, se verificam os pressupostos para o decretamento das medidas cautelares requeridas.
Consta das conclusões de recurso, a tal propósito, desde logo, no que tange ao requisito do periculum in mora o seguinte:
“7ªNo que respeita ao requisito do periculum in mora, contrariamente ao referido pelo Tribunal recorrido, considerando-se indiciariamente provada a existência dos contratos de subempreitada constantes dos factos 15, 27 e 28, e que em 21 de novembro de 2023 os subempreiteiros [SCom02...], UNIPESSOAL, LDA, [SCom03...], LDA. e [SCom04...], LDA, comunicaram que os materiais referentes a tais contratos estavam prontos para serem aplicados na obra (facto 67) é evidente que a impossibilidade de continuação da execução das contratadas subempreitadas por força da resolução operada pela recorrida vai acarretar um prejuízo para a recorrente, correspondente à indemnização que terá de pagar àqueles, em virtude do seu incumprimento contratual. 8.ª Este prejuízo é grave e relevante tendo em consideração o valor de tais contratos de empreitada: a subempreitada de [SCom04...], LDA é no valor de 130.000,00€ + IVA (cfr. cláusula 3.ª do contrato); a de [SCom03...], LDA. é no valor de 135.000,00€ + IVA (cfr. cláusula 3.ª do contrato); e a de [SCom02...], UNIPESSOAL, LDA é no valor de 305.000,00€ + IVA (cfr. cláusula 3.ª do contrato). 9.ª Como estas empresas têm os equipamentos e bens que fabricaram especificamente para aquele local prontos para aplicação na obra, as futuras indemnizações por incumprimento contratual imputável à recorrente corresponderão à totalidade dos valores contratuais, sendo que levará anos a conseguir obter da requerida o correspondente indemnização. 10.ª Além das conjeturas acerca da possibilidade de lançamento de novo concurso e da comunicação ao IMPIC do alegado incumprimento da empreiteira, objetivamente o não cumprimento do contrato causa um prejuízo para a recorrente que decorre do incumprimento dos contratos de subempreitada elencados nos factos provados. 11.ª O valor dos trabalhos em causa implica a demonstração, num juízo de prognose e presunção, de que este incumprimento trará graves problemas financeiros à recorrente, pondo inclusivamente em causa a sua subsistência futura”.
Vejamos.
A adopção de medidas cautelares adequadas encontra-se entre as garantias contenciosas dos administrados constitucionalmente consagradas, sendo que a tutela cautelar cumpre o escopo de assegurar a utilidade da sentença no processo principal, sendo manifesta a consagração do princípio da tutela jurisdicional efetiva, previsto no n.º 1 do artigo 2.º do CPTA e corolário dos preceitos constitucionalmente consagrados nos artigos 20.º e 268.º, n.º 4 da CRP.
Os processos cautelares caracterizam-se pela sua instrumentalidade, funcionando como um momento preliminar ou como um incidente de um processo principal, cuja utilidade visa garantir. Destaca-se, igualmente, a sua provisoriedade, visto que não se cura de dar ao litígio uma resolução definitiva. Por último, avulta a sua sumariedade. Isto é, por se tratar de um processo provisório e urgente, ao juiz cautelar compete conhecer apenas sumariamente da situação de facto e de direito (cf. Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul, de 20-09-2018, proc. nº 66/18.7BECTB, de 10-05-2018, proc. nº 1933/2017; na doutrina, cf. Isabel Fonseca, Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo, Almedina, 2002, pp. 82 e ss.).
A medida cautelar de suspensão da eficácia de um ato administrativo é uma providência conservatória porquanto, ao “congelar” os efeitos do ato, paralisa a inovação que ele visava introduzir na ordem jurídica, fazendo com que, durante a pendência do processo principal, tudo se mantenha como estava antes de o ato ter sido praticado.
A medida cautelar de intimação da entidade requerida a abster-se de adoptar determinado comportamento corporiza um pedido cautelar de natureza antecipatória, pois que visa evitar a prática de um determinado ato.
Como se pode ler in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, 4ª Edição, Almedina, pág. 916, 917 “as providências cautelares conservatórias desempenham a função de evitar a deterioração do equilíbrio de interesses existente naquele momento, procurando que ele se mantenha, a título provisório, até que a questão de fundo seja dirimida no processo principal. Visam dar resposta a interesses dirigidos à conservação de situações jurídicas já existentes no momento em que se constituiu o litígio - interesses cuja satisfação, no processo principal, depende da emissão de sentenças que determinem ou imponham, também elas, a manutenção dessas situações. Disso constitui exemplo a clássica providência de suspensão da eficácia de atos administrativos, mencionada na alínea a) do nº 2 do presente artigo. Com efeito, a suspensão da eficácia de um ato administrativo, ao paralisar os efeitos do ato, impede a inovação que ele visava introduzir na ordem jurídica, fazendo com que, durante a pendência do processo principal, tudo se passe como se o ato não tivesse sido praticado e, portanto, com que tudo se mantenha como estava antes de o ato ter sido praticado e, portanto, no momento imediatamente anterior àquele em que se constituiu o litígio. Trata-se, assim, de uma providência cuja adoção está ao serviço de pretensões dirigidas à obtenção, no processo principal, de uma sentença que, anulando o ato Impugnado, assegure a manutenção do statu quo ante. Por seu turno, as providências cautelares antecipatórias desempenham a função de antecipar, a título provisório, a constituição de uma situação jurídica nova, diferente da existente à partida: a situação que se pretende obter, a título definitivo, com a sentença a proferir no processo principal. Visam dar resposta a Interesses cuja satisfação, no processo principal, dependa da emissão de sentenças que determinem ou imponham uma alteração da situação preexistente. Disso são exemplo os tipos de providências mencionados nas alíneas b), c) e d) do nº 2. Com efeito, a admissão provisória num concurso ou a atribuição provisória da disponibilidade de um bem ou de uma autorização conferem ao respetivo beneficiário uma situação de vantagem de que ele não beneficiava. Por outro lado, trata-se de providências cuja adoção está ao serviço de pretensões dirigidas à obtenção, no processo principal, de sentenças que imponham, a titulo definitivo, a constituição de situações jurídicas novas”.
A tutela cautelar prevista no art. 120.º n.º 1 do CPTA, tem como pressupostos cumulativos de decisão, independentemente da natureza antecipatória ou conservatória da providência requerida: a) o periculum in mora, enquanto fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Requerente visa acautelar no processo principal, cabendo-lhe o ónus de alegar e demonstrar os factos pertinentes que permitam a formulação de juízo sobre esse fundado receio; e b) o fumus boni iuris, na sua formulação positiva, isto é, a probabilidade de que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente, o que pressupõe uma avaliação, em termos perfunctórios, da existência do direito alegado pelo Requerente ou das ilegalidades que o mesmo invoca (cfr. Ac. STA de 30.01.2013, P. nº 01081/12; acórdão do TCAN, de 14.03.2014, P. nº 01334/12.7BEPRT-A).
Confirmando-se os pressupostos referidos, devem ainda ser devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, e aferir se os danos que resultariam da sua concessão se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências, nos termos do n.º 2 do referido art. 120.º, do CPTA, (cf. Ac. do TCA Sul de 27/02/2020, relativo ao Proc. n.º 393/19.6BELSB), estabelecido como critério de salvaguarda, obrigando a juízo de valor relativo e de proporcionalidade.
No caso em apreço, a requerente/recorrente fundou o requisito do periculum in mora no seguinte: (i) intenção da entidade requerida/recorrida de abrir novo procedimento concursal para concluir a empreitada que lhe foi adjudicada, não podendo, assim, executar os trabalhos contratados. Quanto a este argumento, vimos que essa situação é meramente hipotética, não tendo sido provada nos autos pelo requerente, a quem cabe o ónus probatório; (ii) prejuízos para a requerente resultantes da impossibilidade de cumprir os contratos de subempreitada, prejuízos esses que a requerente se limitou a invocar que ocorriam sem, contudo, os concretizar ou demonstrar; (iii) comunicação ao IMPIC que pode levar à revogação do Alvará de construção da Requerente, podendo conduzir à situação de insolvência da Requerente, que configura uma mera hipótese, não demonstrada.
Note-se que, as ocorrências elencadas para fundamentar o periculum in mora, representam todas elas situações normais resultantes de qualquer decisão de resolução contratual e, por si só, sem que tenha sido demonstrada a situação financeira e patrimonial da Requerente/recorrente não permitem avaliar qual o alcance do impacto que terá a medida resolutória do contrato.
Importante seria que a Requerente, para além dos argumentos que apresentou e que configuram consequências (comuns) da prática de acto administrativo de resolução do contrato (cf. nº2 alínea d) do artº 307º do CCP), tivesse demonstrando as concretas circunstâncias relativas à liquidez da empresa e do grau de dependência da empresa da celebração de contratos públicos, que tornavam a decisão especialmente relevante e merecedora de tutela cautelar impeditiva (naturalmente, de uma forma provisória) da lesão financeira que causaria a não suspensão de eficácia desse acto.
Não foi isso que sucedeu.
A Requerente apesar de, no articulado inicial ter alegado que irá entrar em insolvência por ainda não ter recebido o pagamento pelos trabalhos complementares que já executou e ainda ter de pagar aos fornecedores, não caracteriza minimamente a sua própria situação nem junta qualquer documento relativo à sua situação financeira ou contabilística que permita comprovar, ainda que indiciariamente, que a sua subsistência possa estar comprometida, caso o ato suspendendo venha a ser executado.
Deste modo, terá que se concluir que, não tendo sido cumprido o ónus que recaía sobre a Requerente de trazer aos autos factos concretos que, sujeitos a prova, permitissem a um destinatário normal, concluir, que a situação de risco é efetiva, e não meramente conjetural ou eventual, não se verifica, in casu, o requisito do periculum in mora, exigido pela primeira parte do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, necessário à concessão das providências cautelares requeridas.
Sendo os demais requisitos cumulativos, soçobrando um deles, é inútil prosseguir na apreciação do fumus boni iuris e na ponderação de interesses, de onde resulta, necessariamente, a improcedência da presente providência cautelar.
Nesta medida, improcede o erro de julgamento de direito imputado à decisão a quo.
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III. DECISÃO
Em conformidade com o exposto acordam os Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao presente recurso e, em consequência, manter a sentença recorrida.
Custas pela Recorrente (artº 527º, nºs 1 e 2 do CPC).
Notifique.
Porto, 6 de Agosto de 2024.

Maria Clara Ambrósio
Alexandra Alendouro
Celeste Oliveira