1. A sociedade comercial [SCom01...], S.A. [doravante [SCom01...]], Autora nos presentes autos de CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL em que é Entidade Demandada a sociedade comercial [SCom02...], E.M., S.A., e Contrainteressada a sociedade comercial [SCom03...], LDA., vem intentar o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença promanada nos autos, que julgou improcedente a presente ação e, consequentemente, absolveu a Ré do pedido.

2. Alegando, a Recorrente formulou as seguintes conclusões: “(…)

A. Alicerçado numa incorreta leitura da jurisprudência, bem como numa visão excessivamente formalista que não é consentida, atualmente, pelo ordenamento jurídico, o Tribunal a quo acompanhou o entendimento propugnado pela Recorrida (e não pela Contrainteressada que, certamente conhecendo a fragilidade da sua situação, optou por não contestar a ação proposta pela [SCom01...]), no sentido de que a decisão de exclusão da proposta apresentada pela [SCom01...] é válida, porquanto esta teria sido omissa no seu plano de trabalhos, violando, dessa forma, o disposto nos artigos 43.º e 361.º do CCP.

B. O Tribunal a quo incorreu em evidente erro de julgamento, ao ter desconsiderado, na íntegra, a ratio legis subjacente ao artigo 361.º do CCP e, portanto, à exigência de um plano de trabalhos aos concorrentes e, bem assim, a vasta jurisprudência dos tribunais superiores, nos termos da qual uma eventual insuficiência do plano de trabalhos não implica a violação daquele normativo legal, se tal insuficiência não inviabilizar o controlo pelo dono da obra da respetiva execução.

C. O plano de trabalhos apresentado pela Recorrente permite, efetivamente, ao dono da obra controlar, ab initio, o ritmo e sequência da obra em causa, dando, assim, pleno cumprimento ao disposto no artigo 361.º do CCP.

D. O ponto 12.1, alínea c1), do PP, indicava que a proposta deveria ser constituída, entre outros, por “[u]m plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º do Códigos dos Contratos Públicos”, o qual deveria incluir, além do mais, um “Plano de meios técnicos / equipamentos a afetar à obra” (c1), iii)), estando tal norma em conformidade com os artigos 57.º, n.º 2, alínea b), e 361.º do CCP.

E. O artigo 361.º do CCP não impõe a medida concreta de detalhe exigido a propósito do conteúdo mínimo do plano de trabalhos, tendo tal documento o objetivo de habilitar o dono da obra a fiscalizar a construção e a controlar o ritmo da sua execução, por forma a evitar atrasos que se possam revelar irrecuperáveis.

F. A vasta e expressiva jurisprudência dos tribunais superiores administrativos, citada nas presentes alegações de recurso (e conhecida do Tribunal a quo que, inclusive, a cita, embora dela retire conclusões distintas e erróneas), aponta no sentido de que não é aceitável a exclusão de uma proposta cujo plano de trabalhos possa até padecer de deficiências, mas as mesmas não contendam com a referida ratio subjacente à exigência de um plano de trabalhos aos concorrentes, i.e., com a possibilidade de controlo da execução da obra pelo Contraente Público.

G. À luz do conjunto não exaustivo de jurisprudência citada ao longo das alegações de recurso, mesmo que – sem conceder – se considerasse que o plano de equipamentos apresentado pela Recorrente padece de qualquer insuficiência, a verdade é que, se a sua proposta tivesse sido adjudicada e o respetivo contrato celebrado, a Recorrida estaria perfeitamente munida de um plano de trabalhos que lhe permitiria controlar o ritmo e a sequência da obra em causa.

H. A [SCom01...] apresentou, a par dos demais documentos exigidos nos termos do ponto 12 do PP, o documento denominado por “12.1.c1) iii) PEQ” (cfr. alíneas E), F), G), H) e I) da matéria de facto dada por provada na Decisão Recorrida), correspondente ao plano de equipamentos a afetar à execução da obra, o qual é manifestamente adequado e suficiente a assegurar a fiscalização e o controlo do ritmo de execução da obra, pelo dono da obra.

I. Conforme se constata na alínea H) da matéria de facto dada por provada na Sentença, do plano de mão de obra apresentado pela Recorrente consta, de forma clara, a afetação, bem como a respetiva medida e prazo dessa afetação, dos meios da equipa da Recorrente que iriam estar alocados à preparação das telas finais e à montagem e manutenção do estaleiro.

J. Quanto aos equipamentos utilizados em cada um daqueles 2 itens, atenta a respetiva natureza, é por demais evidente que a indicação dos meios utilizados na sua preparação é totalmente inútil e irrelevante para permitir o controlo do ritmo da execução da obra em apreço, reiterando-se que se trata de uma atividade “de gabinete”, executada nas próprias instalações da Cocontratante, sendo totalmente desproporcional ter de elencar o detalhe de todos os meios e material de escritório que estariam afetos à preparação das telas finais.

K. Se fosse seguida a bitola do Tribunal a quo, também a proposta da Contrainteressada teria de ser excluída, uma vez que não considera os equipamentos absolutamente necessários à realização da tarefa “telas finais”, já que se exigia no CE que as telas finais fossem entregues em papel, concretamente as partes escritas em folhas A4 e as partes desenhadas, em folhas A3, não bastando considerar o computador ou “pc” e um ploter, tendo sempre de se considerar, pelo menos, uma impressora.

L. O mesmo se diga quanto ao estaleiro, o qual representa, por si só, um equipamento de apoio à execução da obra, revelando-se absolutamente espúria a exigência de um maior nível de detalhe dos equipamentos envolvidos na sua montagem e manutenção.

M. O “estaleiro” não é sequer uma atividade do plano de trabalhos, correspondendo ao conjunto de equipamentos que constituem as infraestruturas de apoio à execução da obra e sendo, aliás, por definição do próprio caderno de encargos (cláusula 10.ª, n.º 3, a)) e em linha com o artigo 350.º, alínea a), do CCP, preparatório ou acessório à execução da obra.

N. À luz do quadro jurisprudencial acima detalhado, é absolutamente inadmissível que a proposta da [SCom01...] possa ser excluída com fundamento na suposta omissão de elementos mínimos e, sobretudo, irrelevantes do seu plano de equipamentos, correspondentes a aspetos da execução do contrato subtraídos à concorrência a que a [SCom01...] se vinculou e que em nada contendem com o propósito de conferir ao dono da obra a possibilidade de controlar o ritmo e sequência da obra concretamente em causa.

O. Relativamente aos trabalhos diretos que teriam de ser realizados, a Recorrente apresentou um plano de trabalhos com a discriminação das tarefas a fazer e dos meios humanos e equipamentos afetos à obra em execução – o que permite que a Recorrida possa controlar o ritmo e execução da obra.

P. Em nenhum momento no Concurso, em especial nos relatórios em que se apoia a ilegal decisão de exclusão da proposta da [SCom01...], se referiu que, com o plano de trabalhos apresentado, fica beliscada, ainda que minimamente, a capacidade de a [SCom02...] conseguir controlar o ritmo de execução dos trabalhos.

Q. Não se compreende em que exata medida é que o Tribunal a quo considera que a não indicação de todos os materiais envolvidos na preparação das telas finais e montagem e manutenção do estaleiro inviabiliza que o dono da obra possa adequadamente controlar o ritmo e sequência da obra concretamente em causa, sendo certo que, dúvidas houvesse, sempre teria a Recorrida a oportunidade de endereçar um pedido de esclarecimentos à Recorrente, ao abrigo do artigo 72.º do CCP, sobre, por exemplo, em que medida, de acordo com a sua proposta (e, naturalmente, sem a contrariar ou ampliar), seriam afetos os meios, equipamentos ou materiais indicados, de modo a permitir um controlo da execução da empreitada.

R. Como resulta à evidência, a Recorrida não fez qualquer pedido de esclarecimento, o que se compreende, já que dúvidas não existem sobre o cumprimento da ratio subjacente à exigência de apresentação de planos de trabalhos.

S. No que concerne à declaração, sob compromisso de honra, em como se obrigava a executar o contrato em conformidade com o conteúdo do caderno de encargos, a Recorrente sabe, perfeitamente, que a declaração em referência não se confunde com o plano de trabalhos, tendo apenas feito referência à mesma para sublinhar o que é evidente, que é: a [SCom01...] apresentou o plano de trabalhos, integrado pelo plano de atividades, pelo plano de meios humanos a afetar à obra, pelo plano de meios técnicos/equipamentos a afetar à obra, e pela memória justificativa e descritiva do modo de execução da obra (tal como exigido pelo ponto 12.1, alínea c)), assim como apresentou uma declaração de vinculação integral a todos os aspetos de execução do contrato vertidos no CE.

T. Numa palavra, constam da proposta da [SCom01...] todos os atributos, termos ou condições em resposta a todos os aspetos da execução do contrato submetidos ou não submetidos à concorrência, tendo sido ainda declarado, sob compromisso de honra, que tudo seria respeitado em linha com o solicitado pela [SCom02...], acomodando todas as suas preocupações e exigências, designadamente de controlo do ritmo de execução da obra.

U. O Tribunal a quo incorreu, igualmente, em erro de julgamento ao ter desconsiderado a patente violação de alguns princípios fundamentais da contratação pública, concretamente os princípios da prossecução do interesse público, da proporcionalidade e da concorrência (cfr. artigo 1.º-A, n.º 1, do CCP).

V. Depois de um enquadramento geral, doutrinário e jurisprudencial dos princípios em causa, o Tribunal limitou-se, apressadamente, sem operar uma verdadeira subsunção jurídica, a concluir que inexiste qualquer violação dos mesmos, não permitindo o plano de trabalhos apresentado que o dono da obra controlasse ab initio o ritmo e sequência da obra em causa.

W. Na verdade, é forçoso concluir precisamente o contrário, isto é, que foi afastada uma proposta perfeitamente válida, que representa a maior vantagem (poupança) financeira para a [SCom02...], viabilizando uma situação em que inexistiu qualquer concorrência, por confronto à proposta adjudicada, conclusão que encontra sustentação na jurisprudência dos tribunais superiores administrativos que aponta, precisamente, que (i) as hipóteses de exclusão de propostas se devem reduzir ao mínimo de situações possível e que (ii), concretamente, quanto ao plano de trabalhos, os princípios da legalidade, da proporcionalidade ou da concorrência não permitem excluir uma proposta que apresente um plano de trabalhos que permita, em concreto, ao dono da obra controlar o ritmo e sequência da obra em causa - o que é o caso em apreço.

X. Resta concluir pela total procedência do presente recurso, com a consequente revogação da Decisão Recorrida e substituição por outra que anule decisão de exclusão da proposta da Recorrente, bem como a decisão de adjudicação da proposta da Contrainteressada e o contrato com a mesma celebrado, seguindo-se a adjudicação da proposta da Recorrente (…)”.

I. Alicerçada na proposta de investimento n.º DAA 12 PL 2023, datada de 08.05.2023, deliberou o Conselho de Administração da Recorrida no sentido de autorizar a abertura de procedimento de Concurso Público para a empreitada de “Substituição da Conduta Distribuidora na Rua ... Em ...”.

II. Do conjunto dos Relatórios Preliminar e Finais, bem assim do ato de adjudicação, resultou a exclusão da proposta da Recorrente e a admissão e adjudicação da proposta da Contrainteressada.

III. A proposta da Recorrente não apresentou termos ou condições do caderno de encargos solicitados pela Recorrida nos documentos que deveriam constituir a proposta, segundo o ponto 12. do Programa do Procedimento, e, com isso, desrespeitou frontalmente a alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP.

IV. Outra coisa não poderia o Júri do procedimento ter feito que não propor a exclusão da proposta apresentada pela Recorrente, com fundamento na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º e da alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º, ambos do CCP.

V. Por entender que a proposta por si apresentada no âmbito do procedimento pré-contratual supra melhor identificado foi erradamente excluída, decidiu a Recorrente dar origem à presente ação administrativa urgente de contencioso précontratual, tendo em vista uma condenação da Recorrida à readmissão da sua proposta e à adjudicação do procedimento ora em análise à mesma (à sua proposta).

VI. A Sentença a fls. 401, datada de 15.05.2024 conferiu a devida razão ao argumentário da Recorrida e, por conseguinte, julgou improcedente a presente ação, por não provada, sendo tal improcedência total quanto aos argumentos (erradamente) aventados pela Recorrente, tal resultando na absolvição total da Recorrida do pedido.

VII. Vem a aqui Recorrente recorrer da Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto.

VIII. A Sentença em sindicância não merece qualquer censura, tendo o Tribunal a quo decidido, não apenas em conformidade com a posição sufragada pela aqui Recorrida, mas com a própria lei, ensinamentos doutrinais e decisões jurisprudenciais, sendo uma decisão simplesmente incólume.

IX. É totalmente acertado o entendimento do Tribunal a quo no sentido da total legalidade da decisão de exclusão da proposta apresentada pela Recorrente, a qual não se encontra instruída com a totalidade da informação necessária solicitada no programa do procedimento quanto ao plano de trabalhos, mormente, o plano de equipamentos e plano de mão-de-obra.

X. Quanto ao plano de equipamentos, a Recorrente não considerou qualquer equipamento no que respeita aos capítulos 6 e 7, correspondentes, respetivamente, às telas finais e ao estaleiro.

XI. A ausência verificada quanto a determinados elementos do plano de equipamentos, legal e procedimentalmente exigíveis e efetivamente exigidos, consubstancia uma causa de exclusão da proposta da Recorrente, atenta a ausente falta de apresentação de termos ou condições, em conformidade com a alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º e alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP.

XII. A falta dos elementos identificados e discriminados reveste-se da necessária essencialidade ao ponto de a sua ausência impedir a Recorrida de, ao longo da execução do contrato de empreitada, garantir a completa e correta fiscalização do bom andamento da obra.

XIII. Saber se o plano de trabalhos (plano de equipamentos e plano de mão-de-obra) apresentado pela Recorrente na sua proposta permite, ou não, o controlo da execução da empreitada por parte da Recorrida não é uma matéria que se possa decidir com mero apelo a sentidos jurisprudenciais, correspondendo, ao invés, a uma matéria também ela, e em grande parte, técnica.

XIV. Não sendo uma mera conclusão de Direito, mas uma constatação de facto, caberia à Recorrente ter, em sede de articulados da digníssima 1.ª Instância, feito a devida prova a fim de o Tribunal a quo dar como provado o facto ou os factos que permitem sustentar que o plano de trabalhos (plano de equipamentos e de mão-de-obra) apresentado pela Recorrente permite a fiscalização da execução da obra por parte da Recorrida, o que não sucedeu, quer quanto ao ónus da Recorrente, quer quanto aos factos que foram dados provados pelo Douto Tribunal a quo.

XV. Nas suas Alegações de Recurso, a Recorrente não impugna matéria de facto, pelo que aceitou, para todos os devidos e legais efeitos, a factualidade assente dada como provada da Sentença recorrida.

XVI. A Recorrente não indica quais os artigos da sua Petição Inicial que deveriam ter sido dados como provados quanto à suficiência dos documentos da sua proposta para garantir o controlo da obra por parte da Recorrente.

XVII. Este Douto Tribunal ad quem não se encontra legitimado a alterar a matéria de facto, uma vez que é também vasta a Jurisprudência dos Tribunais superiores quanto à restrita possibilidade de alteração da matéria de facto em 2.ª Instância, apelando aí apenas ao erro grosseiro, que, in casu, não se verifica.

XVIII. O plano de equipamentos (plano de trabalhos e plano de mão-de-obra) submetidos pela Recorrente na proposta por si apresentada no âmbito do procedimento pré-contratual ora em sindicância não permite concluir, pela sua patente insuficiência e ausência de elementos e informações essenciais, que caso tal proposta fosse adjudicada e celebrado o respetivo contrato, a Recorrida estaria munida da informação necessária para controlar o ritmo de execução da obra. XIX. A Recorrente deveria ter alegado na Petição Inicial acerca de todos os fundamentos de facto e de Direito que compunham a sua causa de pedir e fundamentam o seu pedido, em conformidade com a alínea f) do n.º 2 do artigo 78.º do CPTA.

XX. Não é lícito à Recorrente lançar mão de quaisquer outros argumentos em sede de Alegações de Recurso, não invocadas aquando da instauração da presente ação administrativa de contencioso pré-contratual.

XXI. A Recorrente não indica onde os elementos adstritos à mão-de-obra são indicados, limitando-se a indagar acerca da atividade de um suposto medidor/preparador para a elaboração das telas finais, balizada em 10% para a elaboração das telas finais durante 2 (dois) meses, e de um diretor de obra, encarregado e técnico superior de qualidade, segurança e ambiente, cifrada em 50%, 100% e 20%, respetivamente.

XXII. Nunca a Recorrida poderia interpretar o silêncio da Recorrente quanto aos meses em que nenhuma atividade é atribuída ao medidor/preparador, como é o caso de setembro de 2023.

XXIII. Não cabe à Recorrida, e até lhe é expressamente vedado, fazer uma interpretação de silêncios verificados na proposta da Recorrente, os quais consubstanciam patentes ausências de elementos e informações essenciais à garantia do controlo da execução da obra por parte da Recorrida, e que consubstanciam verdadeiros termos ou condições.

XXIV. A Recorrente apenas pode imputar a si a insuficiência da sua proposta.

XXV. A Recorrente não se reveste da necessária legitimidade para referir que determinada informação expressamente solicitada pela Recorrida, enquanto entidade adjudicante, a conter nos documentos constitutivos da proposta, é “inútil” ou “irrelevante”.

XXVI. A Recorrente admite que apresentou um plano de meios técnicos sem a referência a todos os equipamentos a afetar a todas as espécies de trabalhos.

XXVII. O Anexo IV.7 do Caderno de Encargos limitou-se a estabelecer em que moldes os elementos escritos e os desenhos deveriam ser entregues à Recorrida na fase de execução do contrato, não estabelecendo de per se a exigência total dos meios técnicos através dos quais se daria cumprimento à espécie de trabalhos do capítulo 6.

XXVIII. A informação constante do Anexo IV.7 do Caderno de Encargos funciona como parâmetro-base a respeitar pelos concorrentes, mormente, pela Recorrente, não definindo o mesmo quais os meios técnicos/equipamentos a afetar obrigatoriamente e na sua totalidade à execução da espécie de trabalhos do referido capítulo 6.

XXIX. Era à Recorrente que caberia ter indicado os meios técnicos ou equipamentos afetos ao capítulo 6, o que aquela não fez, apresentando desde logo um plano de meios técnicos/equipamentos incompleto e daí decorrendo uma causa de exclusão da sua proposta!

XXX. O plano de trabalhos (onde se inclui o plano de equipamentos) a apresentar pelos concorrentes na fase de formação do contrato é necessária e obrigatoriamente um plano completo, atenta a sua definitividade, não podendo os concorrentes apresentar estes documentos de forma incompleta, com elementos e informações em falta a preencher apenas em momento posterior, durante a fase de execução do contrato.

XXXI. A necessidade e a obrigatoriedade de apresentar um plano de trabalhos que integre um plano de meios técnicos/equipamentos completo prende-se com a necessidade de, sendo esse um plano definitivo, conter toda a informação adstrita a uma fiscalização e gestão do contrato com total eficácia, sem a qual tal acompanhamento da obra se revela, naturalmente, inviável.

XXXII. O plano de trabalhos apresentado em fase pré-contratual vincula tanto o empreiteiro, para efeitos de averiguação do cumprimento/incumprimento do contrato a celebrar, bem como o dono da obra, cuja ação é limitada, para o futuro, por esse mesmo plano de trabalhos (onde se inclui o plano de equipamentos), e isto para efeitos de possíveis modificações objetivas do contrato, pedidos de reposição do equilíbrio financeiro, entre outros.

XXXIII. O plano de equipamentos não pode ser apresentado de modo incompleto, com elementos e informações ausentes, uma vez que serão tais documentos e informações a ditarem a resolução das questões que se colocarão em fase de execução do contrato de empreitada a celebrar no seio e sequência do procedimento pré-contratual.

XXXIV. Não cabe à Recorrida «adivinhar» os meios técnicos a afetar à espécie de trabalhos prevista no capítulo 6 por parte da Recorrente, não sabendo se serão apenas lápis, canetas ou impressoras ou ainda demais e outros materiais, sendo que cabia sim à Recorrente ter apresentado em sede de formação do contrato um plano de equipamentos que não crie esta dúvida e este desconhecimento na Recorrida, enquanto entidade adjudicante.

XXXV. Sendo uma das finalidades do plano de trabalhos (e, por inerência, o plano de equipamentos) garantir a fiscalização da obra por parte do seu dono, a verdade é que tal fiscalização apenas poderá ser feita conhecendo todos os materiais afetos à execução de todas as espécies de trabalhos, consoante resulta, como se viu, do n.º 1 do artigo 361.º do CCP.

XXXVI. A fiscalização não se faz por defeito, por desconhecimento dos materiais a afetar à obra em algumas das suas espécies.

XXXVII. O estaleiro e os materiais a serem a ele afetos correspondem ao capítulo 7 do plano de equipamentos (que integra o plano de trabalhos).

XXXVIII. Não cabe à Recorrida fazer qualquer raciocínio acerca do estaleiro a afetar à obra pela Recorrente ser um mero equipamento de apoio à execução da obra ou se revestir de alguma complementaridade quanto aos demais equipamentos da obra, mesmo que tal realidade possa ser, no máximo, aparente.

XXXIX. Cabe à Recorrente, através do plano de equipamentos por si apresentado, esclarecer a Recorrida de que no estaleiro existirá apenas o estaleiro, ou se existirá qualquer outro equipamento de apoio.

XL. À Recorrida encontram-se vedados quaisquer suposições e presunções acerca dos equipamentos a afetar ao capítulo 7 do Mapa de Quantidades pela Recorrente (bem como a qualquer outro capítulo) se a Recorrente não esclarece nesse sentido, pois não pode a Recorrida suprimir falhas da Recorrente na demonstração da sua vontade, com isso prejudicando os demais concorrentes (in casu, a Contrainteressada) que pugnaram e lograram por demonstrar fiel e claramente a sua vontade através da indicação de todos os equipamentos a afetar a todas as espécies de trabalho da empreitada ora em discussão.

XLI. Não colhe qualquer provimento a tentativa da Recorrente em socorrer-se de um conjunto de decisões jurisprudenciais a partir das quais pretendeu lançar a ideia de que se revela como inaceitável a exclusão de uma proposta cujo plano de trabalhos padeça de deficiências quando tais deficiências inviabilizam a possibilidade de fiscalização da obra por parte do dono da obra/contraente público.

XLII. A ausência de equipamentos dos capítulos 6 e 7 do Mapa de Quantidades torna inviável a capacidade de total fiscalização do andamento da empreitada por parte do dono da obra.

XLIII. Tem sempre de se verificar por parte dos concorrentes um especial cuidado no momento da montagem da composição das suas diversas equipas de trabalho, como de um controlo permanente e completo da sua eficácia e dos custos ao longo de toda a execução da empreitada.

XLIV. O plano de equipamentos e o plano de mão-de-obra revelam-se cruciais para permitir a correta e íntegra avaliação da capacidade de execução da empreitada demonstrada pelo concorrente, e ainda da necessidade que eventualmente possa vir a ser necessária de proceder à subcontratação, nada tendo sido referenciado pela Recorrente na sua proposta.

XLV. A apresentação de um plano de meios técnicos/equipamentos permite averiguar e apreender do correto e total cumprimento do contrato na fase da sua execução, pelo que, tendo a Recorrente apresentado o referido plano de equipamentos com a ausência de indicação de meios para todas as espécies de trabalhos, não respondeu a todas as solicitações das peças do procedimento e da lei e não atestou do cumprimento de termos ou condições, razão pela qual apenas poderia a Recorrida ter concluído pela sua exclusão.

XLVI. É muitas vezes a partir do estado dos equipamentos afetos ao estaleiro e da sua evolução ao longo do tempo que o dono da obra apreende do andamento da execução da empreitada.

XLVII. A Recorrida não informou quais os equipamentos que constituiriam o seu estaleiro, limitando-se a fazer referência ao estaleiro como um único equipamento com uma composição universal, incapaz de ser sujeito a qualquer vicissitude, o que não tem simplesmente qualquer adesão técnica e fáctica à realidade.

XLVIII. O instituto do pedido de esclarecimentos não salva o argumentário da Recorrente, uma vez que não se verificaram no presente caso os apertados requisitos adstritos ao referido instituto, constantes do artigo 72.º do CCP.

XLIX. A Recorrida não poderia ter dado oportunidade à Recorrente de suprir as insuficiências da sua proposta de forma que a mesma pudesse apresentar os termos ou condições em falta, suprindo uma causa de exclusão evidente e (na verdade) insuprível, com prejuízo para os princípios da concorrência, igualdade, não discriminação e transparência, por claro benefício da Recorrente em face da Contrainteressada.

L. Não nos encontramos no presente caso perante uma situação de apresentação da proposta com todos os elementos e informações exigidas nas peças do procedimento, mas apresentadas de forma obtusa e cujo sentido importaria esclarecer, mas, ao invés, perante um caso de efetiva ausência e falta de elementos e informações que deveriam ter sido incluídos nos documentos constitutivos da proposta, mas que não foram.

LI. Da forma como a Recorrente apresentou a sua proposta, não resultou para o Júri do procedimento qualquer dúvida que tenha ficado por suprir, resultando como claro que a proposta apresentada apenas e tão-somente padecia da violação de uma das regras das peças do procedimento, e, nessa medida, apenas poderia ser excluída.

LII. Tendo em conta que nos encontrávamos aqui perante uma matéria de desrespeito por uma das regras constantes das peças do procedimento, bem assim relativa a um termo ou condições, exigidos pelo caderno de encargos, também o Júri do procedimento não poderia solicitar esclarecimentos sobre aquela, sob pena de violação do n.º 2 do artigo 72.º do CCP, in fine, uma vez que o fundamento aventado pelo Júri para a exclusão da proposta da Recorrente foi, precisamente, o da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.

LIII. Se qualquer exercício hipotético deve (e bem!) ser deixado de lado, não podia o Júri do procedimento formular um pedido de esclarecimentos que partisse de um raciocínio por si subsumido e sem qualquer adesão real à realidade fáctica verificada, ou seja, aos documentos da proposta.

LIV. Se o Júri do procedimento tivesse procedido a um pedido de esclarecimentos à Recorrente acerca da sua proposta, no sentido de suprimento, pela mesma, da correção da violação de uma regra ínsita no programa do procedimento e na lei, estaria o Júri do procedimento a convidar a Recorrente a alterar a sua proposta, assim se violando o princípio da intangibilidade da proposta.

LV. O Júri do procedimento agiu conforme aquilo que resulta estrita e exclusivamente das normas legais referentes ao regime do pedido de esclarecimentos pelo Júri do procedimento às propostas apresentadas.

LVI. Não poderia o Júri equacionar cenários hipotéticos acerca do panorama volitivo do concorrente que apresentou a proposta, no sentido de, no eventual pedido de esclarecimentos, estabelecer caminhos optativos para o concorrente incumpridor.

LVII. Não corresponde à verdade que a proposta da Recorrente tenha sido dotada de todos os termos ou condições exigidas pelas peças do procedimento.

LVIII. Não é a declaração de aceitação integral do conteúdo do Caderno de Encargos que «salvará» a proposta da Recorrente.

LIX. A declaração do Anexo I do CCP apenas serve para atestar do cumprimento de termos ou condições em relação aos quais a lei ou a entidade adjudicante não solicite já um documento da proposta específico, sendo esse o caso dos documentos apresentados pela Recorrente com falhas de elementos e informação ao nível dos equipamentos e da mão-de-obra a alocar a todas as espécies de trabalhos da empreitada.

LX. A Jurisprudência recente que impõe uma tendência para as mínimas hipóteses de exclusão de uma proposta não serve à Recorrente, pois tal imposição não cria uma categoria de intocabilidade às propostas, devendo as mesmas continuar a ser excluídas quando soçobrem motivos que justifiquem uma decisão de exclusão.

LXI. De nada adianta à Recorrente ter apresentado a proposta que significaria um ganho no erário público pelo preço por si proposto ser o mais baixo em face do preço proposto pela Contrainteressada, se a sua proposta nem é ao menos apta a passar pelo crivo da análise quanto à conformidade total com as peças do procedimento.

LXII. Não é por a Recorrente não ter obtido o que pretende em sede procedimental e agora processual que se mostram violados quaisquer princípios estruturantes da contratação pública, como os princípios da prossecução do interesse público, da proporcionalidade e da concorrência.

LXIII. Todos esses princípios já foram tidos na devida conta pelo legislador na formulação das normas por ora aplicadas pela Recorrida e pelo Douto Tribunal a quo, pelo que não deverá ser pela dessensibilização na menção constantes dos princípios identificados que a Recorrente poderá obter qualquer provimento.

LXIV. Deverá esta Ilustre Instância decidir pela total improcedência do Recurso de Apelação interposto pela Recorrente, negando provimento ao mesmo não devendo ser revogada a decisão recorrida, mas, ao invés, deverá a mesma manter-se qua tale no Ordenamento Jurídico.

LXV. Não merece qualquer juízo de censurabilidade uma decisão do Tribunal (a quo) que não declara a ilegalidade de um ato de adjudicação que teve na sua origem a tramitação de um procedimento pré-contratual de Concurso Público que correu os seus normais e exigidos trâmites, em conformidade com a lei.

LXVI. A exclusão da proposta da Recorrida é impoluta, não merece censura e respeita o enquadramento legal da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º, aplicável ex vi alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º, ambos do CCP (…)”.

7. O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.

8. Neste pressuposto, a questão essencial a dirimir é a de saber se a sentença objeto de recurso enferma de erro[s] de julgamento de direito quanto à declarada improcedência dos vícios assacados [(i) erro nos pressupostos de facto e de direito e (ii) violação dos princípios do interesse público, da proporcionalidade e da concorrência] ao ato de exclusão da proposta da Autora, aqui Recorrente, do procedimento concursal visado nos autos.

9. É na resolução de tal questão que se consubstancia a matéria que a este Tribunal Superior cumpre solucionar.

10. O quadro fáctico apurado na decisão recorrida foi o seguinte:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

11. A Autora, aqui Recorrente, intentou a presente ação de contencioso pré-contratual, peticionando o provimento do presente meio processual por forma a “(…) a) Ser anulados o ato de exclusão da proposta da Autora, e, em consequência, o ato de adjudicação da proposta da [SCom03...], bem como o eventual contrato entre a Ré e a Contrainteressada, se entretanto celebrado, por se revelarem inválidos; b) Ser a Ré condenada à prática do ato de readmissão da proposta da Autora, por ser legalmente devido; e c) Ser a Ré condenada à prática do ato de adjudicação da proposta da Autora, por ser legalmente devido, e, em consequência, a celebrar com esta o contrato objeto do Concurso. (…)”.

12. Arrimou as pretensões impugnatórias no entendimento de que o ato de exclusão da sua proposta com fundamento na suposta omissão dos capítulos 6 e 7 no plano de meios técnicos apresentado é completamente desproporcionada e despropositada, contrariando a finalidade e objetivo que a exigência do plano de trabalhos visa acautelar ou realizar, não encontrando nenhum amparo na jurisprudência dos tribunais superiores administrativos.

13. Estribou ainda na assunção de que a exclusão da sua proposta, com o fundamento utilizado, afronta aos princípios basilares da contratação pública, em especial aos princípios da prossecução do interesse público, da proporcionalidade e da concorrência.

14. Já as pretensões condenatórias fundou-as no argumento de que a readmissão da proposta e a consequente adjudicação do concurso configuram uma situação de discricionariedade reduzida a zero, porque tais atuações são as únicas que são juridicamente admissíveis ante a anulação do ato de exclusão da sua proposta.

15. Pela decisão judicial apelada, como sabemos, foi julgada improcedente a presente ação.

16. Perlustrando a fundamentação de direito vertida na decisão judicial recorrida, verifica-se que o juízo de improcedência da presente ação estribou-se, no mais essencial, na aquisição processual de que a Autora (i) não identificou com clareza os meios humanos e equipamentos necessários para a execução dos trabalhos dos itens «6 [telas finais]» e «7 [estaleiro]», como também (ii) não indicou os equipamentos afetos ao Estaleiro, o que consubstancia uma omissão no plano de trabalhos nos termos exigidos pela alínea c1) do ponto 12.1 do programa de procedimento, não suprível por via do pedido de esclarecimentos aos concorrentes, justificando-se, por isso, a exclusão da proposta da Autora à luz do disposto no artigo 57.º, n.º1, alínea c), no artigo 70.º, n.º 2, alínea a) e no artigo 146.º, n.º 2, alínea o), todos do CCP.

17. Esteou-se ainda no entendimento de que não existe qualquer violação dos princípios da prossecução do interesse público, da proporcionalidade e da concorrência no ato de exclusão de uma proposta que apresentou um plano de trabalhos que, no caso concreto, não permite ao dono da obra controlar ab initio o ritmo e sequência da obra em causa.

18. Vem agora a Recorrente, por intermédio do recurso jurisdicional em análise, colocar em crise a decisão judicial assim promanada.

19. De facto, patenteiam as conclusões alegatórias que a Recorrente insurge-se contra a sentença recorrida, impetrando-lhe erro[s] de julgamento de direito quanto à declarada improcedência dos vícios assacados [(i) erro nos pressupostos de facto e de direito e (ii) violação dos princípios do interesse público, da proporcionalidade e da concorrência] ao ato de exclusão da proposta da Autora, aqui Recorrente, do procedimento concursal visado nos autos.

20. O que estriba na crença, aqui sintetizada, de que:

(i) o Tribunal a quo desconsiderou, na íntegra, a ratio legis subjacente ao artigo 361.º do CCP e, portanto, à exigência de um plano de trabalhos aos concorrentes e, bem assim, a vasta jurisprudência dos tribunais superiores, nos termos da qual uma eventual insuficiência do plano de trabalhos não implica a violação daquele normativo legal, se tal insuficiência não inviabilizar o controlo pelo dono da obra da respetiva execução;

(ii) o plano de trabalhos apresentado pela Recorrente permite, efetivamente, ao dono da obra controlar, ab initio, o ritmo e sequência da obra em causa, dando, assim, pleno cumprimento ao disposto no artigo 361.º do CCP;

(iii) foi afastada uma proposta perfeitamente válida, que representa a maior vantagem [poupança] financeira para a [SCom02...], viabilizando uma situação em que inexistiu qualquer concorrência, por confronto à proposta adjudicada, em clara contravenção de alguns princípios fundamentais da contratação pública, concretamente os princípios da prossecução do interesse público, da proporcionalidade e da concorrência.

21. Espraiadas as considerações pertinentes da constelação argumentativa da Recorrente, cumpre agora decidir da bondade da sentença recorrida.

22. Adentrando em tal tarefa, importa que se comece por sublinhar que os presentes autos respeitam a ação administrativa de contencioso pré-contratual envolvendo um procedimento concursal lançado pela [SCom04...], E.M., S.A., em 17.10.2022.

23. Quer isto significar que o regime processual aplicável é o constante do Código dos Contratos Públicos, na redação dada pela Lei n.º 30/2021, de 21 de maio, com a Retificação n.º 25/2021, de 21 de julho [18.ª versão], portanto, antes das alterações introduzidas pelo DL n.º 78/2022, de 07/11 [19.ª versão], e o que lhe sucedeu [D.L. n.º 54/2023, de 14.07].

24. Ora, é o seguinte o teor dos artigos 56.º, 57.º e 361.º do C.P.C., na redação aplicável aos autos: “(…)

Artigo 56.º

Noção de proposta

1 - A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo.

2 - Para efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos.

Artigo 57.º

Documentos da proposta

1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos:

a) Declaração do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante;

b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;

c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;

d) (Revogada.)

2 - No caso de se tratar de procedimento de formação de contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, a proposta deve ainda ser constituída por [destaque nosso]:

a) Uma lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projeto de execução;

b) Um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º, quando o caderno de encargos seja integrado por um projeto de execução [destaque nosso].

c) Um cronograma financeiro, quando o caderno de encargos seja integrado por um projeto de execução, contendo um resumo dos valores globais correspondentes à periodicidade definida para os pagamentos, subdividido pelas componentes da execução de trabalhos a que correspondam diferentes fórmulas de revisão de preços;

d) Um estudo prévio, nos casos previstos no n.º 3 do artigo 43.º, competindo a elaboração do projeto de execução ao adjudicatário.

3 - Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n.º 1.

4 - Os documentos referidos nos nº. s 1 e 2 devem ser assinados pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.

5 - Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, os documentos referidos no n.º 1 devem ser assinados pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à proposta os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, devem ser assinados por todos os seus membros ou respetivos representantes.

6 - Nos procedimentos com publicação de anúncio no Jornal Oficial da União Europeia, é apresentado, em substituição da declaração do anexo i do presente Código, o Documento Europeu Único de Contratação Pública.

(…)

Artigo 361.º

Plano de trabalhos

1 - O plano de trabalhos destina-se, com respeito pelo prazo de execução da obra, à fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas e à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los.

2 - No caso em que o empreiteiro tenha a obrigação contratual de elaborar o programa ou o projeto de execução, o plano de trabalhos compreende as prestações de conceção sob responsabilidade do empreiteiro.

3 - O plano de trabalhos constante do contrato pode ser ajustado pelo empreiteiro ao plano final de consignação apresentado pelo dono da obra nos termos do disposto no artigo 357.º

4 - Os ajustamentos referidos no número anterior não podem implicar a alteração do preço contratual, nem a alteração do prazo de execução da obra, nem ainda alterações aos prazos parciais definidos no plano de trabalhos constante do contrato, para além do que seja estritamente necessário à adaptação do plano de trabalhos ao plano final de consignação.

5 - O plano de trabalhos ajustado carece de aprovação pelo dono da obra, no prazo de cinco dias após a notificação do mesmo pelo empreiteiro, equivalendo o silêncio a aceitação.

6 - O procedimento de ajustamento do plano de trabalhos deve ser concluído antes da data da conclusão da consignação total ou da primeira consignação parcial.

7 - O dono da obra não pode proceder à aceitação parcial do plano de trabalhos.

25. Debruçando-nos sobre o caso concreto, cabe notar que, de acordo com o ponto 1 da Cláusula 12.ª do Programa de Procedimento [PP], a proposta tinha que ser instruída, de entre outros documentos, com um Plano de Trabalhos, tal como definido no artigo 361.º do Código dos Contratos Públicos, que deveria incluir (i) um plano de atividades, composto por um diagrama de barras mostrando o desenvolvimento dos trabalhos de execução da empreitada; (ii) um plano de meios humanos a afetar à obra; (iii) um plano de meios técnicos/equipamentos a afetar à obra; (iv) uma memória justificativa e descritiva do modo de execução da obra contendo os aspetos técnicos do plano de trabalhos [cfr. alínea c) do probatório].

26. Cabe ainda notar que, nos termos do ponto 2 da mesma Cláusula, a falta de apresentação, de entre outros, do Plano de Trabalhos era determinante da exclusão da proposta apresentada [idem].

27. A controvérsia recursiva que ora se nos apresenta, porém, não gravita em torno da falta do documento em causa, cuja existência se afigura incontroversa e indubitável, mas antes sobre a sua incompletude ou insuficiência e as consequências procedimentais daí emergentes face às prescrições normativas insculpidas na alínea b) do n.º 2 do artigo 57.º, bem como no n.º 1 do artigo 361.º do Código de Processo Civil, em perfeita simbiose com o artigo 12.º do Programa de Concurso.

28. A tal propósito, impera ressaltar o expendido por este Tribunal Central Administrativo Norte no Acórdão prolatado em 04.10.2023, no âmbito do processo 00536/23.5BEPRT, em que também teve intervenção o aqui Relator: “(…)

4.2. Ora, sobre as consequências jurídicas decorrentes da insuficiência do plano de trabalhos que acompanha a proposta num concurso público de empreitada, a mais alta instância desta jurisdição, reafirma-se, tem sido recorrentemente interpelada a pronunciar-se, existindo plurimas decisões a respeito deste tema, de que fazemos a seguinte resenha:

- Acórdão do STA, de 14/07/2018, proferido no processo n.º 0395/18, relatado pela Senhora Conselheira Maria Benedita Urbano, em cujo sumário se escreveu:

«I– Nos procedimentos de formação de um contrato de empreitada, as exigências do artigo 361.º do CCP (Plano de trabalhos) devem ser lidas em conjugação com o disposto no artigo 43.º do CCP (Caderno de encargos do procedimento de formação de contratos de empreitada).

II – As omissões ou incompletudes do plano de trabalhos não podem ser supridas pela via do pedido de esclarecimentos aos concorrentes prevista no n.º 1 do artigo 72.º do CCP.».

Lê-se na fundamentação desse acórdão que «da conjugação de todos estes preceitos [artigos 43.º/1, 57.º /1/b) e 361.º do CCP] decorre com suficiente clareza que deverá haver uma adequação do plano de trabalhos apresentado no âmbito da proposta (conforme impõe a al. b do n.º 2, do artigo 57.º) ao plano de execução constante do CE, pois só assim este será respeitado. E, por conseguinte (...) só assim (...) será possível o controlo e a fiscalização do cumprimento dos prazos contratuais para efeitos de aplicação de eventuais sanções contratuais, a determinação de prorrogações do prazo de execução e ainda outros aspectos relacionados com eventuais trabalhos a mais».

- Acórdão do STA, de 03/12/2020, proferido no processo n.º 02189/19.6BEPRT, relatado pela Senhora Conselheira Ana Paula Portela, em cujo sumário se escreveu:

«I- No âmbito do procedimento de formação de um contrato de empreitada de obra pública, todos os concorrentes devem indicar nas respetivas propostas, para além das declarações ou elementos referidos no n.º 1 do art.º 57.º do CCP, um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º, quando o caderno de encargos seja integrado por um projeto de execução e isso independentemente dessa exigência constar ou não do Programa do Procedimento.

II - A apreciação de subfactores submetidos à concorrência, relativos à execução do contrato de empreitada, que no aspeto da sua avaliação, são pontuados na sua muito insuficiência não são manifestamente elementos suscetíveis de conduzirem à exclusão da proposta quer nos termos do artigo 146.º, n.º 2, al. d) do CCP quer nos termos do artigo 70.º, n.º 2 do mesmo CCP.

III - A não apresentação dos planos de trabalhos exigidos na proposta só pode levar à exclusão de uma proposta quando, na situação concreta em que a questão se coloque, se comprove que a sua falta contende com a avaliação da mesma ou que resulte do caderno de encargos a sua essencialidade.

IV - A incompletude e falta de alguns planos previstos nas condições técnicas do projeto, no que toca à manutenção e garantia não tendo gerado a impossibilidade de avaliação da proposta e da sua comparação com as restantes não se repercute ao nível da exclusão da proposta, mas antes ao nível da sua avaliação da mesma, já que se trata de aspeto da proposta submetido à concorrência.

V - O que está em sintonia com o caderno de encargos onde se admite que o projeto de execução a considerar para a realização da empreitada possa ser, em última instância, o apresentado pelo empreiteiro, e aceite pelo dono da obra relativamente a aspetos da execução submetidos à concorrência.»

Lê-se na fundamentação desse acórdão que «uma situação é admitir que foram omitidos planos de trabalho e de equipamento que deviam ter sido juntos e outra será dizer se os mesmos conduzem à exclusão da proposta de per si» e que «a falta de elementos que, em sede de avaliação, são pontuados na sua muito insuficiência não são manifestamente elementos susceptíveis de conduzirem à exclusão da proposta quer nos termos do artigo 146.º, n.º 2, al. d) do CCP, quer nos termos do artigo 70.º, n.º 2 do mesmo CCP.».

- Acórdão do STA, de 27/01/2022, proferido no processo n.º 0917/21.9BEPRT, relatado pelo Senhor Conselheiro Cláudio Ramos Monteiro, em cujo sumário se escreveu:

« I- A alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos (CCP) não consente que se subverta a ordem lógica das operações de análise e avaliação das propostas de um concurso público, transformando em fundamento de exclusão das mesmas aquilo que é um fator da sua avaliação.

II – A mera insuficiência do plano de trabalhos apresentado com a proposta para a realização de uma empreitada de obras públicas não viola o n.º 1 do artigo 361.º do CCP, e não constitui um fundamento de exclusão da proposta, quando aquele plano corresponda a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência.»

Neste acórdão, ajuizou-se, em sintonia com o acórdão precedente ( de 03/12/2020) que «a alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos (CCP) não consente que se subverta a ordem lógica das operações de análise e avaliação das propostas de um concurso público, transformando em fundamento de exclusão das mesmas aquilo que é um fator da sua avaliação» e que «a mera insuficiência do plano de trabalhos apresentado com a proposta para a realização de uma empreitada de obras públicas não viola o n.º 1 do artigo 361.º do CCP, e não constitui um fundamento de exclusão da proposta, quando aquele plano corresponda a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência».

- Acórdão do STA, de 07/04/2022, proferido no processo n.º 01513/20.3BELSB, relatado pela Senhora Conselheira Suzana Tavares da Silva, em cujo sumário se escreveu:

«I- No procedimento de formação de um contrato de empreitada, quando Caderno de Encargos seja integrado por um projeto de execução, a proposta tem de ser acompanhada por um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º do CCP.

II – As exigências do 361.º do CCP não são apenas de natureza formal, antes encontram o seu fundamento também em aspetos materiais relacionados, quer com a correta avaliação das propostas, quer com a futura execução do contrato.»

Neste acórdão, reiterou-se, em linha com o acórdão de 14.07.2018, que «no procedimento de formação de um contrato de empreitada, quando Caderno de Encargos seja integrado por um projeto de execução, a proposta tem de ser acompanhada por um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º do CCP» e que «as exigências do 361.º do CCP não são apenas de natureza formal, antes encontram o seu fundamento também em aspetos materiais relacionados, quer com a correta avaliação das propostas, quer com a futura execução do contrato».

-Acórdão do STA, de 14/07/2022, proferido no processo n.º 2515/21.8BEPRT, relatado pela Senhora Conselheira Suzana Tavares da Silva, no qual, analisando a jurisprudência que consta dos acórdãos do STA que antecedem, se extraíram as seguintes premissas:

«Podemos extrair das decisões antes mencionadas, com relevância para a questão que nos cumpre decidir, as seguintes premissas: i) a de que o plano de trabalhos é, simultaneamente, um elemento essencial ao controlo da execução da obra e, nessa medida, um elemento de comparabilidade entre as propostas (artigo 361.º do CCP); ii) em razão da primeira função - de garantia do controlo de execução da obra - ele tem de incluir todos os elementos exigidos pela lei (artigo 361.º, n.º 1 do CCP) e preencher todas as características (nível de densidade) às quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule [artigo 57.º, n.º 1, al. c) do CCP], pois esse nível de ″pré-definição″ da execução do contrato não submetido à concorrência (artigo 42.º, n.º 5 do CCP) é um elemento de perfeição da proposta, que, quando não verificado, leva à exclusão da mesma [artigo 70.º, n.º 2, al. a) do CCP]; iii) para além deste nível de pré-definição da execução do contrato exigido pela lei e pelo caderno de encargos, e quando este aspecto (o da execução do contrato) for também concebido no programa do concurso como um factor submetido à concorrência, a insuficiência ou incompletude do plano de trabalhos tem de ser tratada como um factor de avaliação da proposta e não como um critério de perfeição (exclusão) da mesma, pois aqui o que está em causa é ″escolher″ também o plano de execução dos trabalhos mais vantajoso».

Neste acórdão decidiu-se que as insuficiências ou deficiências dos planos de trabalho apresentados com as propostas não podem ser reconduzidas a situações de meras irregularidades posteriormente supríveis, implicando a exclusão da proposta.

- Acórdão do STA, de 14/07/2022, proferido no processo n.º 0627/20.4BEAVR, relatado pelo Senhor Conselheiro Adriano Cunha, sumariou-se a seguinte jurisprudência:

« I- Da conjugação dos arts. 43º nº 4 b), 57º nº 2 b) e 361º nº 1 do Código dos Contratos Públicos não resulta a imposição, para todos os casos, de um nível único de detalhe do “plano de trabalhos” (e de pagamentos, de equipamentos e de mão-de-obra), a apresentar com as propostas em procedimentos de formação de contratos de empreitada de obras públicas, designadamente que exceda o necessário para assegurar o objetivo legal (“ratio legis”) de permitir um adequado controlo, por parte do dono da obra, da execução da empreitada concretamente em causa, tal como fixado quanto ao seu ritmo e sequência e meios utilizados.

II – Não se destinando o “plano de trabalhos” a garantir o compromisso da efetiva realização, por parte do empreiteiro, de todas as espécies de trabalho previstas, necessárias para a realização da obra – objetivo atingido através da declaração de aceitação, pelo empreiteiro, do conteúdo do Caderno de Encargos (e, portanto, da realização de todas as espécies de trabalho discriminadas, pelo dono da obra, no “projeto de execução” e no respetivo “mapa de quantidades”) -, nada impede que o “plano de trabalhos” possa agregar ou agrupar diversas espécies de trabalho, desde que permita, em concreto, controlar adequadamente o ritmo e a sequência da execução da empreitada, e os meios nela utilizados, e respeite as eventuais exigências do Caderno de Encargos (nomeadamente, quanto à unidade de tempo e periodicidade aí definidas pelo dono da obra).»

(…)

4.3. Da jurisprudência do STA propalada nos acórdãos enunciados, conclui-se ser entendimento daquela Superior Instância que o plano de trabalhos é um “documento onde o empreiteiro fixa a sequência e prazos da execução da obra, por espécies de trabalhos que fazem parte da empreitada” , que tem de habilitar a entidade adjudicante a controlar a execução da obra, designadamente a sua sequência e ritmo.

Retira-se ainda desta jurisprudência que o artigo 361° do CCP tem-se como cumprido se a insuficiência do plano de trabalhos não inviabilizar o controlo pelo dono da obra da respetiva execução e, bem assim que, a suficiência do plano de trabalhos apresentado tem de ser aferida perante cada situação em concreto, uma vez que, aquela norma não fornece um modelo tipo de mapa de trabalhos que se ajuste a todas as empreitadas de obras publicas (…)”.

29. Reiterando esta linha jurisprudencial, procedamos a uma exegese minudente do caso in concreto, perscrutando, à luz do critério jurisprudencial cristalizado, se o Plano de Trabalhos que acompanha a proposta da Recorrente se revela [ou não] como óbice ao cabal e profícuo controlo, por parte da entidade adjudicante, da execução da empreitada visada nos autos, mormente no que concerne à sua sequência e cadência operacional.

30. E a ilação que se extrai - forçoso é reconhecê-lo - afigura-se, inequivocamente, propícia às pretensões da Recorrente, revestindo-se de uma clareza que não pode ser ignorada.

31. Com efeito, ao proceder-se ao escrutínio da proposta apresentada pela Autora, constata-se que a mesma se consubstancia num decálogo de elementos, a saber: (i) Proposta de preço; (ii) Declaração de preços parciais dos trabalhos; (iii) Alvará [SCom01...]; (iv) Lista de Preços Unitários; (v) Nota Justificativa do preço proposto; (vi) Memória Descritiva e Justificativa; (vii) Plano de Trabalhos; (viii) Plano de Mão de Obra; (ix) Plano de Equipamento; e (x) Plano de pagamento e Cronograma Financeiro.

32. A mácula detetada pelo douto Tribunal a quo na proposta da Autora - recorde-se - prende-se com uma alegada omissão bipartida: por um lado, a ausência de uma explicitação cristalina dos meios humanos imprescindíveis à execução dos trabalhos concernentes aos itens «6 [telas finais]» e «7 [estaleiro]», e, por outro lado, a não especificação dos equipamentos afetos ao estaleiro.

33. Tal lacuna, na ótica do Tribunal de primeira instância, configuraria um óbice à admissibilidade da proposta.

34. Dissentimos, porém, do entendimento assim perfilhado, por falta de certeza das premissas em que se baseia.

35. Na verdade, escrutinado o Plano de Mão de Obra que constitui fls. 594 e seguintes do P.A. apenso, torna-se de meridiana e incontestável evidência que a Recorrente procedeu, de facto, à indicação pormenorizada e cabal dos meios humanos afetos à obra, com particular ênfase e acuidade no que concerne aos itens "6- Telas Finais" e "7. Estaleiro", providenciando uma clara e inequívoca delimitação do período temporal correspondente.

36. Note-se que a indicação da afetação em termos de "0,1 medidor/preparador" e "0,5 diretor de obra e 0,2 técnico superior de qualidade, segurança e ambiente" não possui, de modo algum, o condão de inviabilizar o cumprimento desta exigência procedimental.

37. Na verdade, tal especificação consubstancia-se numa quantificação dos recursos humanos alocados, tal como regularmente exigido.

38. Questão diversa é se tal quantificação opera ou não uma afetação em regime de exclusividade dos funcionários elencados à obra em questão.

39. Contudo, tal questão não se insere no domínio do preenchimento do requisito em questão, mas antes na valia da proposta globalmente considerada.

40. Com efeito, e corroborando esta perspetiva, impõe-se invocar o recente aresto do S.T.A., de 23.05.2024, no processo n.º 0196/22.0BELRA, no qual se cristalizou o entendimento de que "(…) I - No âmbito da admissão da proposta apenas compete à entidade adjudicante controlar que o plano de trabalho respeita os requisitos mínimos estabelecidos na lei, e aqueles que eventualmente sejam impostos pelos documentos patenteados a concurso (…)".

41. Os requisitos mínimos não se cingem, de forma alguma, à necessidade de afetação em regime de exclusividade [100%] dos funcionários assinalados à obra contratada.

42. Antes pelo contrário, prendem-se com a imperiosa obrigatoriedade de indicação dos meios humanos e a respetiva medida e prazo de afetação de tais meios humanos aos itens "6- Telas Finais" e "7. Estaleiro", desiderato que se verifica, de forma irrefutável e insofismável, no caso sub judice.

43. Donde se depreende, de forma cristalina, que a proposta da Autora não poderia, em circunstância alguma, ser excluída com base neste fundamento, sob pena de se incorrer numa violação do bloco legal e jurisprudencial aplicável.

44. Idêntica asserção, revestida de igual robustez argumentativa, é atingível no que tange à patenteada falta de indicação dos equipamentos afetos aos itens "6. Telas Finais" e "7. Estaleiro".

45. Com efeito, não obstante não oferecer controvérsia que a Autora omitiu a indicação dos equipamentos afetos a estes itens, é nosso entendimento, alicerçado numa análise criteriosa e multidimensional, que tal lacuna se revela absolutamente irrelevante para o efetivo e profícuo controlo da execução da obra.

46. Realmente, as "Telas Finais" consubstanciam-se no conjunto de desenhos finais do projeto, integrando as retificações e alterações introduzidas no decurso da obra e que traduzem, com fidedignidade, o que foi efetivamente construído [cfr. alínea c) da Portaria n.º 701-H/2008, de 29 de julho].

47. Contrariamente aos projetos iniciais, as telas finais são, por definição e natureza intrínseca, desenvolvidas apenas após a conclusão da obra, constituindo um registo post factum das intervenções realizadas.

48. Consequentemente, não interferem, de modo algum, com a execução da obra in fieri e, por maioria de razão, com a possibilidade de controlo desta por parte da Entidade Contratante durante o processo construtivo.

49. Por sua vez, o "Estaleiro" configura-se como o espaço físico onde são implantadas as instalações fixas de apoio à execução de obras, fixados os equipamentos auxiliares de apoio e instaladas as infraestruturas provisórias [[SCom02...], esgotos, eletricidade], constituindo, assim, uma estrutura ancilar ao processo construtivo principal.

50. O Estaleiro situa-se, portanto, no plano de apoio à execução à obra, não integrando nenhuma atividade do Plano de Trabalhos, mas antes consubstanciando-se num elemento acessório, ainda que indispensável, ao desenvolvimento da empreitada.

51. Logo, também este não interfere, de forma direta e substantiva, com a execução da obra e, por maioria de razão, com a possibilidade de controlo efetivo desta por parte da Entidade Contratante.

52. Assim, por este prisma analítico, a alegada falta de indicação dos equipamentos afetos aos itens "6. Telas Finais" e "7. Estaleiro" não poderia, de modo algum, constituir-se como causa legítima e juridicamente sustentável para a exclusão da proposta apresentada pela Autora, aqui Recorrente.

53. Deste modo, e por tudo o que ficou ante exposto, fica irremediavelmente abalada a consistência da decisão de exclusão da proposta da Autora do procedimento concursal, por manifesta falta de fundamento legal.

54. Esta constatação serve, simultaneamente, para atestar, de forma inequívoca e insofismável, a clara violação do princípio da concorrência invocada nos autos, princípio este que se afigura como pedra angular de todo o edifício jurídico da contratação pública.

55. Destarte, não tendo sido esta a senda perfilhada na sentença recorrida, impõe-se, de forma inelutável, concluir que esta é merecedora da censura que a Recorrente lhe dirige, tornando-se imperativa, consequentemente, a adjudicação do concurso à aqui Autora, ora Recorrente.

56. Com efeito, afigura-se como axiomático que a proposta da Autora foi indevidamente excluída do procedimento concursal em apreço nos autos.

57. É, de igual modo, insofismável que a Autora e a concorrente [SCom03...], Lda., eram os únicos proponentes a concurso, tendo apresentado propostas nos montantes de 242,308,00 € e 243.940,00 €, respetivamente [cfr. alínea O) do probatório].

58. Emerge, outrossim, como pacífico que o critério de adjudicação era o monofator "Preço" [cfr. alínea B) do probatório], configurando-se, portanto, este como o elemento decisório fulcral da adjudicação concursal.

59. Assim sendo, não fora a injustificada exclusão da proposta da Autora, aqui Recorrente, por apresentar o preço mais competitivo, inexoravelmente esta veria a adjudicação almejada provida na sua esfera jurídica.

60. Naturalmente, poder-se-á objetar que a Recorrida poderia optar por anular o concursal, obviando, dessa forma, adjudica o concurso à aqui Recorrente.

61. Trata-se, contudo, de matéria de alevantada importância que careceria de aprofundada alegação e cabal demonstração, o que, in casu, não ocorreu minimamente, facto que, per se, importa a inverificação da mesma.

62. Assim deriva, naturalmente, que se impõe conceder provimento ao presente recurso, devendo ser revogada a sentença recorrida e julgada totalmente procedente a presente ação.

63. Ao que se proverá em sede de dispositivo.

Nestes termos, acordam em conferência os Juízes da Subsecção de Contratos Públicos da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202.º da CRP, em CONCEDER PROVIMENTO ao recurso jurisdicional “sub judice”, revogar a sentença recorrida, e julgar totalmente procedente a presente ação de contencioso pré-contratual.

Custas do recurso pela Recorrida.

Custas da ação pela Entidade Demandada e Contrainteressada identificada nos autos, na proporção do decaimento, que se fixa em 50%, respetivamente.

Registe e Notifique-se.