| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção Administrativa, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Norte,
I. RELATÓRIO
[SCom01...], S.A., instaurou no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, Juízo de Contratos Públicos, acção de contencioso pré-contratual contra o Centro Social da Paróquia de ..., indicando como contra-interessada, a empresa [SCom02...] Unipessoal, Lda., na qual, por referência ao Concurso Público, com publicidade no Diário da República, 2ª Série, nº 114, de 14/06/2023, sob o nº ...94/2023, destinado à adjudicação da empreitada, designada “Criação de raiz de ERPI e Centro de Dia e alargamento do SAD do Centro Social da Paróquia de ...”, peticionou (i) a anulação do acto administrativo de adjudicação; e, em consequência; (ii) a condenação da Entidade Demandada a excluir a proposta apresentada pela Contra-Interessada e ordenar a proposta da Autora em 1º lugar e a adjudicar-lhe a empreitada da obra “Criação de Raiz de ERPI e Centro de Dia e Alargamento do SAD do Centro Social da Paróquia de ...; (iii) Caso assim não se entenda, a condenação da Entidade Demandada a proceder à reponderação da classificação atribuída à Contra-Interessada nos 1.º, 2.º, 3.º, 4.º e 5.º subfactores (“Memória descritiva e justificativa”, “Plano de trabalhos”, “Plano de mão de obra”, “Plano de equipamentos” e “Plano de pagamentos”), procedendo-se à alteração da classificação final e à consequente reordenação das propostas, passando a da aqui Autora a figurar em 1º lugar.
Por sentença proferida em 12 de Junho de 2024, o Tribunal a quo julgou a acção totalmente procedente e, consequentemente, anulou o acto de admissão da proposta apresentada pela CI; anulou o acto de adjudicação do contrato à CI, bem como o contrato celebrado entre a Entidade Demandada e a CI, e, consequentemente, anulou todos os actos subsequentes e condenou a Entidade Demandada a adjudicar à Autora do contrato de empreitada.
Inconformada com a decisão, a Entidade Demandada, interpôs recurso jurisdicional para este Tribunal Central Administrativo Norte, concluindo nas alegações de recurso nos seguintes termos:
“1. O TCA Norte deve proceder à ampliação da matéria de facto elencada pela sentença recorrida nos termos do art.º 662º nº 1 CPC , do seguinte facto: «no dia 6 de Outubro de 2023 a Contra-Interessada [SCom02...] Unipessoal, Ld.ª assinou declaração que deu entrada na entidade adjudicante e no processo administrativo no dia 9 de Outubro de 2023 e com o seguinte teor: «sobre o fornecimento das redes provisórias de estaleiro (água e eletricidade) para a construção da ERPI desta instituição, assunto este já esclarecido, mais informamos que, se por lapso, existir outro tipo de erro ou omissão na nossa proposta, informamos que iremos cumprir rigorosamente as quantidades, medidas e normas expressas em Caderno de Encargos que serviu de base para a apresentação da nossa proposta.». – Doc. que se junta.
2. Tal declaração constitui uma rectificação do esclarecimento prestado pela Contra-Interessada e que consta da alínea K) dos factos provados e que, por esse motivo, o integra (artº 240º Código Civil).
3. A Contra-Interessada apresentou memória descritiva e justificativa nos termos do artigo 56º do CCP, a qual apresentava algumas incongruências com o caderno de encargos mas, em contrapartida, apresentou a lista de preços unitários e mapa de quantidades, na qual esta mesma concorrente respeitou os materiais previstos no projecto de execução e caderno de encargos.
4. A CI não se propôs empregar materiais ou elementos de construção diversos das caraterísticas da obra nem de qualidade inferior aos usualmente empregues em obras que se destinem a idêntica utilização (cfr n.º 2 da cláusula 14ª do CE).
5. Está incluída na proposta apresentada pela CI e no que respeita a materiais a aplicar de acordo com o previsto no caderno de encargos, a lista de preços unitários, na qual apresenta de forma clara e inequívoca que os preços apresentados dizem respeito a trabalhos a executar com os materiais previstos no projeto de execução e caderno de encargos.
6. Na proposta da CI, na formulação dos preços unitários declara de forma expressa e inequívoca que executará a obra de acordo com o definido no caderno de encargos.
7. A CI subscreveu a declaração exigida nos termos da al. a) do n° 1 do artigo 57.º do CCP, na qual expressamente assume, sob compromisso de honra, que se obriga a executar o contrato em conformidade com o conteúdo do caderno de encargos, relativamente ao qual declarou aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas.
8. Os sobreditos documentos, para além de todos os outros exigidos pelo programa de procedimento, constituem, no seu conjunto, a proposta dos concorrentes, sendo que, nos termos do disposto no artigo 56.º do CCP, é este conjunto desses documentos que constitui a declaração pela qual o concorrente manifesta a entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo.
9. O conjunto de documentos da proposta apresentada pelo concorrente [SCom02...] Unipessoal Ldª , em especial, a declaração exigida nos termos da al. a) do n° 1 do artigo 57.º do CCP e a descrição dos trabalhos a executar constante da lista dos preços unitários demonstra que esta cumpre o caderno de encargos.
10. Por outro lado, para o decurso da obra o que é válido é o mapa de quantidades e medições, ao qual todos os concorrentes têm de obedecer independentemente do que escreverem noutro local da proposta.
11. Com efeito, desde que no mapa de quantidades e medições constem as especificações conforme o pedido pelo dono de obra, considera-se que o que está escrito na memória descritiva é um erro ou lapso de escrita.
12. A questão do tipo de betão indicado no caderno de encargos é irrelevante, uma vez que essa referência não constitui uma marca de betão, constituindo apenas uma dosagem para uma mistura, que não altera a substância dos materiais.
13. Decorre do disposto no artigo 96.º n.º 5 do CCP que em caso de divergência, o disposto no caderno de encargos prevalece sobre a proposta adjudicada, pelo que a memória descritiva decai perante o projecto, o caderno de encargos, o auto de medição e o mapa de quantidades.
14. E que, nos termos do previsto no artigo 96º do CCP, em caso de divergência, o disposto no caderno de encargos prevalece sobre a proposta adjudicada, pelo que se considera aquela indicação com um mero erro ou lapso de escrita.
15. O que releva nos autos, é a interpretação e conjugação dos diversos documentos que compõem a proposta da Contra- Interessada.
16. E não se diga que a lista de preços unitários respeita exclusivamente ao preço, uma vez que o preço dos materiais tem, que, aí, identificar o tipo, qualidade e natureza dos materiais.
17. Se a Contra-Interessada apresenta um preço para o tipo de betão C 122/15 na lista de preços unitários, tem que se considerar que é este tipo de betão que se propõe aplicar na execução da obra e não outro.
18. A conduta da Recorrente não se enquadra em nenhuma das causas de exclusão previstas no artº 70º CCP.
19. A declaração genérica de aceitação do caderno de encargos permite “compensar” a incongruência do documento “memória descritiva e justificativa”.
20. Se é certo que a declaração de aceitação não pode cobrir desconformidades específicas com as peças do procedimento a verdade é que, essa declaração de aceitação tem que servir para algo, designadamente, para interpretar a proposta contratual.
21. O disposto na Cláusula 3ª do Caderno de Encargos (com a epígrafe “Interpretação dos documentos que regem a empreitada”), em consonância com o disposto no art.º 96º n.º 2 e 5 do Cód. Contratos Públicos, prevê que em caso de divergência prevalece o previsto no projeto de execução e mapa de quantidades (enquanto integrante do Caderno de Encargos), em detrimento do previsto na proposta.
22. E, se dúvidas existissem, então seria curial e exigível a produção de prova nos autos sobre essa controvérsia.
23. O júri solicitou esclarecimentos à CI após a pronúncia apresentada pela A., ao abrigo do disposto no artigo 72.º n.º 1 do Código dos Contratos Públicos (CCP).
24. A CI esclareceu em 4.10.2023 e em 6 de Outubro de 2023 que cumpriria rigorosamente as quantidades, medidas e normas expressas em Caderno de Encargos que serviu de base para a apresentação da nossa proposta nos termos do disposto no artigo 72.º n.º 2 do CCP.
25. O pedido de esclarecimentos formulado pelo júri à CI ao abrigo do disposto no artigo 72º, nº 2, do CCP é legal.
26. Os arts.º 72º n.º 2 e 96º n.º 2 al e) do Cód. Contratos Públicos, dispõem que fazem parte da proposta e do contrato, os esclarecimentos prestados sobre a proposta adjudicada.
27. Não obstante a Recorrente defender a legalidade do acto impugnado a sentença recorrida decidiu anular esse acto, bem como o contrato celebrado.
28. O Tribunal a quo deveria discricionariamente e por conhecimento oficioso ter utilizado os poderes jurisdicionais conferidos pelo artº 283º nº 4 CCP para afastar o efeito anulatório do contrato, ponderando os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do ato procedimental em causa, bem como a desproporção da anulação do contrato e a violação da boa-fé.
29. São superiores os prejuízos que para a Recorrente decorrem da anulação do contrato, em confronto com os prejuízos da Recorrida com a não adjudicação, e porque os vícios que afetam o acto não são decisivos na avaliação das propostas, revela-se desproporcionada a anulação do contrato, devendo operar o seu afastamento, nos termos do disposto no artigo 283.º, n.º 4, do CCP.
30. A indicação do prazo de execução da obra de um ano e a falta de apresentação de descrição de alguns dos materiais previstos no CE (tipo de betão) e a imputação de custos de electricidade e água do estaleiro são vícios meramente formais, sem consequência para a relação contratual estabelecida e para o processo de avaliação das propostas;
31. Deve relevar a taxa de execução contratual, já iniciada em 22.12.2023 – há mais de 6 meses - ao apreciar-se o afastamento do efeito anulatório do contrato, sendo desproporcionada a não utilização de tal válvula de escape.
32. Do lado da Recorrente, taxa de execução contratual, que no momento presente já ultrapassou 6 meses, assim como na disparidade de valores entre a proposta vencedora, que apresentou um preço total de € 2.780.000 € , ao passo que a proposta classificada em 2.º lugar apresentou um preço total de € 3.050.831,06 €, pelo que a anulação do contrato já celebrado e a eventual consequente adjudicação desta segunda proposta implicaria para a entidade adjudicante um dispêndio adicional de mais cerca de € 270.831,60 €.
33. No dia 12 de Julho de 2022 a Requerente celebrou um contrato de comparticipação financeira com o Instituto da Segurança Social, I. P. e relativo ao projeto que visa o desenvolvimento da(s) resposta(s) social(ais) elegível(eis) de Estrutura Residencial Para Pessoas Idosas (ERPI), Centro de Dia (CD), Serviço de Apoio Domiciliário (SAD), com a(s) seguinte(s) capacidade(s) ERPI 40 utentes, CD 20 utentes, SAD 60 utentes, localizado no concelho ..., freguesia ..., cujo valor da candidatura ascende a 1.762.218,00€ (Um milhão setecentos e sessenta e dais dois mil duzentos e dezoito euros), que o Segundo Outorgante, na qualidade de entidade promotora do projeto de investimento, se obriga a executar.
34. A nível dos custos da obra a mesma tem um valor base no procedimento concursal de 1. 762.218, 00€. de concurso público de 3.091.976,55€, sendo que a empreitada foi adjudicada à [SCom02...] Unipessoal Lda. pelo valor máximo global de 2.780.000,00€ (dois milhões, setecentos e oitenta mil euros), acrescido de IVA.
35. A Recorrida terá como interesse os lucros cessantes, que decorrem da preterição da sua proposta no âmbito do procedimento concursal em questão.
36. Ponderando estes interesses económicos, constitui uma evidência que para a Recorrente se afiguram manifestamente superiores os prejuízos que para si decorrem da anulação do contrato, em confronto com os prejuízos da autora / recorrida com a não adjudicação.
37. Já no que se refere à gravidade dos vícios que afetam o acto impugnado, não se tratando de violações de natureza substancial e meramente formal, releva que a indicação do prazo de execução de um ano e a falta de apresentação de descrição de alguns dos materiais previstos no CE (tipo de betão) e a imputação de custos de electricidade e água do estaleiro não assumiam papel decisivo na avaliação das propostas, nem se afigura que no decurso da execução contratual deixem a entidade pública mais desprotegida. Termos em que deve ser concedido provimento ao presente recurso, anulando-se a sentença recorrida.”
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A Contra-Interessada, não se conformando com a decisão proferida, dela também recorre, concluindo nas alegações de recurso nos seguintes termos:
“1. Vem o presente recurso de apelação interposto da sentença proferida em 13.06.2024 pelo Mmº. a quo, que julgou a presente ação administrativa urgente de contencioso pré contratual totalmente procedente e, em consequência: a. Anulou o ato de admissão da proposta apresentada pela Contrainteressada b. Anulou o ato de adjudicação do contrato à Contrainteressada, bem como o contrato celebrado entre a Entidade Demandada e a Contrainteressada e, consequentemente, anulam-se todos os atos subsequentes c. Condena-se a Entidade Demandada a adjudicar à Autora o contrato de empreitada concursado
2. Decisão esta com a qual a Recorrente não se conforma.
Da inexistência de causas de exclusão da proposta apresentada pela Contrainteressada à luz do disposto no artigo 70º n.º 2 alínea b) do CCP e da legalidade do ato de adjudicação
3. Começa a douta decisão recorrida por considerar que a proposta apresentada pela Contrainteressada (e que veio a ser objeto de adjudicação) se mostra desconforme com o Caderno de Encargos quanto às especificações técnicas de 3 (três) itens/materiais a aplicar em obra, concretamente no que respeita ao betão de limpeza, betão armado e tipo de aço a usar. E que, por tal motivo, se verifica uma causa de exclusão da proposta, desde logo por virtude de aplicação do disposto no artigo 70.º n.º 2 alínea b) do CCP.
4. Verifica-se, do confronto entre a Memória Descritiva e Justificativa e a Lista de Preços Unitários – ambos documentos conformadores da proposta - que o primeiro apresenta desconformidades (que não poderão deixar de ser tidas como meros lapsos) na indicação de 3 (três) materiais, mas que o segundo se encontra em total consonância com as exigências do Caderno de Encargos quanto a esses mesmos materiais.
5. Salvo o devido respeito por diverso entendimento, andou mal o Mmo. Tribunal a quo ao desconsiderar as regras de interpretação dos negócios jurídicos e das declarações negociais às quais todas as propostas (enquanto verdadeiras declarações negociais) estão inequivocamente sujeitas. E por duas ordens de razão:
a. Porque as desconformidades/lapsos contidos na memória descritiva teriam de ser (como foram pelo Júri do Procedimento) entendido como tal, ou seja, como meros lapsos e, nessa medida, desconsideradas face ao teor dos demais documentos que compunham a proposta;
b. Porque o facto da Contrainteressada ter apresentado uma declaração (exigida nos termos do artigo 57º n.º 1 alínea a) do CCP) por via da qual se comprometeu a cumprir integral e incondicionalmente o Caderno de Encargos do concurso sempre teria o condão de sanar essa irregularidade da Memória Descritiva
6. Mostra-se incontornável que de acordo com o disposto no artigo 56º do CCP, a proposta é constituída por todos os documentos que a integram, nos termos da lei e do Caderno de Encargos (Cfr. artigo 16º do Programa de Procedimento) e por tal motivo, a proposta, enquanto verdadeira declaração negocial, deverá/terá de ser interpretada e analisada considerando a globalidade dos documentos que da mesma fazem parte integrante.
7. A indicação ocorrida na Memória Descritiva e Justificativa, de imprecisões/irregularidades quanto a 3 (três) materiais a aplicar em obra, quando da Lista de Preços Unitários se constata uma total coincidência quanto ao Caderno de Encargos, não pode, sem mais, ter como consequência a exclusão da proposta nos termos do artigo 70º n.º 2 alínea b) do CCP
8. Bem interpretada a proposta na sua globalidade – como foi pelo Júri do Procedimento - e o sentido da declaração negocial, nenhum entrave existia para que se considerasse (e bem) que o teor dos documentos a considerar, quanto aos materiais exigidos no Caderno de Encargos, seria a Lista de Preços Unitários, documento esse totalmente conforme com as peças do procedimento.
9. Na verdade, um comum declaratário colocado na posição do Júri do Procedimento interpretaria o conteúdo da proposta segundo a ideia (conforme as regras da experiência para quem participa num concurso público) de que o concorrente pretende apresentar uma proposta em conformidade com o exigido no Caderno de Encargos.
10. De acordo com o disposto no artigo 72º n.º 4 do CCP, e atenta a manifesta evidência do lapso/incongruência aqui em questão, tem para si a recorrente que a mesma sempre poderia ser oficiosamente retificada pelo Júri do Concurso.
11. E ainda que assim não seja doutamente entendido – o que por mero dever de patrocínio se cogita – sempre se imporia considerar que, na dúvida acerca da interpretação da proposta ou em qualquer documento da proposta, sempre o Júri do Procedimento poderia/deveria fazer uso do mecanismo previsto no artigo 72º n.º 1 e 3 do CCP e solicitar esclarecimentos ao concorrente/contrainteressada.
12. Na realidade, constando da proposta uma Lista Unitária de Preços da qual figura a indicação de todos os materiais e respetivos preços a aplicar em obra, em estrita observância do Caderno de Encargos, não podia uma desconformidade na indicação de 3 (três) itens/materiais vertida na Memória Descritiva de Justificativa, deixar de ser entendida como mera irregularidade não essencial e, portanto, suscetível de ser sanada em sede de esclarecimentos previsto no artigo 72º do CCP.
13. Note-se que a prestação de esclarecimentos nestes concretos moldes jamais redundaria numa modificação do conteúdo da proposta, pela simples razão de que a indicação dos materiais corretos/conformes o C.E. já constava da proposta, concretamente da Lista de Preços Unitários!
14. Ora, não sendo, pois, de considerar a existência de causa de exclusão da proposta, sempre o júri do procedimento estava obrigado a solicitar que a Contrainteressada procedesse a esclarecimentos/suprimento desta irregularidade – que não pode deixar de se ter como irregularidade meramente formal – da proposta, mediante correção dos itens/materiais que estavam em dissonância com o teor da Lista Unitária de Preços.
15. Daqui decorre que mesmo na eventualidade do Júri do Procedimento não ter apreendido/interpretado corretamente o sentido da declaração negocial/proposta apresentada pela Contrainteressada aqui recorrente – no sentido de que a Memória Descritiva e Justificativa continha um lapso/irregularidade e que da Lista de Preços Unitários decorria a indicação correta dos materiais em causa – então sempre se lhe imporia o poder-dever de suscitar esclarecimentos à proposta, no sentido do suprimento destas (meras) irregularidades.
16. E nunca proceder, desde logo e sem mais, à exclusão da proposta, pelo que andou mal o Mmo. Tribunal a quo ao decidir diferentemente. Acresce,
17. Errou ainda, flagrantemente, o Tribunal a quo na solução jurídica que conferiu ao valor (nomeadamente interpretativo) a conferir à declaração exigida e apresentada nos termos do artigo 57º n.º 1 alínea a) do CCP.
18. A apresentação da proposta contém o compromisso implícito de execução do contrato nos termos estabelecidos no Caderno de Encargos, na medida em que a Contrainteressada/Recorrente apresentou uma declaração por via da qual se comprometia a cumprir integral e incondicionalmente o Caderno de Encargos do presente concurso público, no qual se insere o compromisso de fornecimento de materiais, água e energia elétrica nos moldes exigidos nas peças do procedimento.
19. As declarações constantes da proposta da Contrainteressada/Recorrente devem ser interpretadas e aplicadas em conjunto, de acordo com as regras constantes dos artigos 236.° e 238° do Código Civil.
20. De onde resulta que tendo a Recorrente num dos documentos da sua proposta, nunca é por demais referir, por mero lapso, apresentado uma deficiência, o mesmo se deve considerar não escrito, face ao regime dos artigos 236.° e 238.° do Código Civil acima referidos.
21. Sobretudo quando dessa mesma proposta consta um outro documento – Lista de Preços Unitários – de natureza obrigatória, do qual figura, corretamente, a indicação dos materiais patenteados a concurso em total conformidade com o Caderno de Encargos.
22. Na Lista de Preços Unitários a Contrainteressada detalhou os materiais e preços que se propõe a aplicar em obra, o que não pode deixar de ser entendido como uma manifestação de vontade de conteúdo específico que, a par da declaração de aceitação integral e incondicional do Caderno de Encargos, se sobrepõe à irregularidade vertida na Memória Descritiva e Justificativa.
23. Não se pode, pois, deixar de entender que afastada através das regras de interpretação da declaração negocial, uma contradição entre um ponto de uma proposta e o regime do Caderno de Encargos inexiste fundamento legal para excluir a proposta da Recorrente.
24. Tendo andado mal o Mmo. Tribunal a quo ao pugnar pela exclusão da proposta com fundamento no disposto no artigo 70º n.º 2 alínea b) do CPP.
25. Ademais, o CCP contém no artigo 96.°, n.° 5, uma regra que tem precisamente o propósito de resolver antinomias ou divergências entre o disposto na proposta e o disposto no caderno de encargos, e que em caso de divergência, define a prevalência do caderno de encargos sobre a proposta.
26. Neste contexto, é desproporcionada a sanção de exclusão de uma proposta, devendo aplicar-se o princípio do aproveitamento de atos jurídicos e “salvar” uma proposta que, afinal, contém uma patologia que não vai comunicar-se ao contrato.
27. Acresce que, nos autos, estamos diante de uma situação em que a divergência da proposta com o Caderno de Encargos pode ser resolvida de uma forma imediata (como foi pelo Júri do Procedimento), pela “substituição integral” do termo ou condição da proposta pela cláusula do Caderno de Encargos que descreve o aspeto da execução do contrato que foi violado.
28. Sendo que a declaração de aceitação do Caderno de Encargos, sem qualquer reserva ou objeção, pela Recorrente é uma declaração negocial de cujo teor se extrai, inequivocamente, o conhecimento e adesão aos termos e condições do Caderno de Encargos.
29. Ora, a sentença em crise não só não fez a correta interpretação das declarações negociais da Recorrente, refletidas nos documentos da proposta, como agravou o erro de interpretação jurídica ao sufragar o entendimento de que não pode a entidade adjudicante optar por desconsiderar um documento da proposta em prol de outro (no caso, desconsiderar a Memória Descritiva, em prol da Lista Unitária de Preços) e ainda que a declaração especial (no caso os documentos da proposta) prevalecem sobre a declaração que apoda de genérica, de aceitação integral e sem reservas do Caderno de Encargos.
30. Não se vislumbra, pois, face à letra e, especialmente, à teologia do regime do suprimento das irregularidades das propostas, como possa o Tribunal a quo ter chegado à conclusão de que se impunha a exclusão da proposta que foi adjudicada.
31. Ora, o desvio da sentença recorrida, o âmago da sua inconsistência, é o de desvalorizar o facto da Lista de Preços Unitários estar, inequivocamente, em total consonância com as exigências do Caderno de Encargos.
32. São situações distintas, que devem ter tratamento jurídico diverso, as de um concorrente que pretende esclarecer um aspeto (valência técnica) que já se encontra previsto na proposta, e de um concorrente que pretende introduzir um elemento novo na proposta – possibilidade que se encontra legalmente vedada. Sendo que no caso em apreço, afigura-se cristalino que estamos diante da primeira hipótese.
33. A bem da verdade, diga-se que o Mmo. Tribunal a quo nem sequer ponderou que, fruto dos comandos ínsitos no princípio da proporcionalidade e da primazia da materialidade subjacente e mercê da instrumentalidade das formalidades à prossecução de fins ou propósitos que as ultrapassam, se torna necessário averiguar, ante a suposta violação de uma determinada formalidade, se a mesma é suscetível de ser degradada em não essencial.
34. Ora, é entendimento unânime da jurisprudência e da doutrina administrativistas que uma formalidade legalmente estatuída, sendo à partida essencial, degradar-se-á em não essencial se a sua preterição ou omissão não tiver impedido a realização dos objetivos ou finalidades que mediante ela o legislador pretendeu produzir ou alcançar, neste caso, com o objetivo de afastar o efeito excludente da proposta.
35. Ainda que a preterição da formalidade apontada à proposta da Recorrente constitua uma irregularidade, a mesma degrada-se em não essencial, uma vez que é por demais evidente que todas as finalidades que aquela exigência pretende alcançar são integralmente asseguradas, nomeadamente pela subscrição da declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos em sobretudo, pelo conteúdo da Lista de Preços Unitários.
36. É entendimento unânime da doutrina e jurisprudência, que quando está em causa uma irregularidade formal não essencial, a proposta pode manter-se válida mesmo sem o seu suprimento, quando a finalidade da preterição de formalidades seja atingida por uma outra via (teoria da degradação das formalidades essenciais).
37. No caso, para a consideração da degradação da mencionada formalidade em não essencial, importa não esquecer que a indicação dos materiais nos concretos termos exigidos no caderno de encargos figura da Lista de Preços Unitários.
38. Efetivamente, importa atender ao critério de proporcionalidade, de modo que se impeça que o regime legal vigente possa ser interpretado como determinando um automatismo legal na exclusão de propostas, mormente em situações limite.
39. Quando por confronto com o princípio da intangibilidade ou estabilidade das propostas, nada obsta à correção de lapsos e erros materiais que as propostas apresentem, quando manifestos – como é o caso sub judice!
40. Ou seja, os princípios da proporcionalidade e do favor do procedimento são incompatíveis com a exclusão de propostas cuja valia não vem questionada, apenas como decorrência de meras irregularidades formais.
41. Sucede que, ainda que o Tribunal a quo não tenha logrado fazer a interpretação e aplicação dos princípios convocados, caso o tivesse feito certamente teria concluído que o pedido de esclarecimento, tal como defendido pela Recorrente, certamente passaria o teste da igualdade.
42. In casu, os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da concorrência e da proporcionalidade, não permitem que seja excluída a proposta economicamente mais vantajosa, no caso a da Recorrente, pela alegada existência de um mero lapso, que, comprovadamente, se mostra irrelevante, sem qualquer benefício para a entidade adjudicante.
43. No caso, constata-se que está em causa a penalização do erário público, tendo sido proferida decisão que exclui a proposta economicamente mais vantajosa, exclusivamente devido à indicação, por mero lapso, e apenas na Memória Descritiva, de 3 itens/materiais desconformes as exigências do Caderno de Encargos, que, por seu turno, já se acham devidamente patenteados na Lista de Preços Unitários.
44. A outra circunstância que, no entendimento da douta decisão recorrida, demandaria a exclusão da proposta apresentada pela Contrainteressada, tem que ver que com a matéria atinente à imputação de custos ao dono da obra, referentes a água e luz elétrica do estaleiro.
45. Ora, recordamos que ainda no decurso do procedimento e em fase de audiência prévia, o Júri do Procedimento notificou a Contrainteressada para, nos termos do disposto no artigo 72º n.º 1 do CCP, esclarecer o seguinte: ”Verifica-se na memória descritiva e justificativa elaborada e apresentada por V. Exas. a seguinte afirmação: Foi considerado o fornecimento de água e luz elétrica por conta do dono da obra.” Queiram, no prazo de 2 (dois) dias úteis, proceder à devida clarificação da afirmação acima mencionada, de acordo com os termos e condições descritos no caderno de encargos”.
46. O que a Contrainteressada logrou cumprir, mediante esclarecimento prestado em 04.10.2023 a respeito do fornecimento das redes provisórias de estaleiro (água e eletricidade) aduzindo que: “Vimos pela presente, e em resposta ao solicitado, clarificar que a CT, em caso de adjudicação da obra, assumirá o fornecimento das redes provisórias de estaleiro (água e luz) durante a execução da empreitada”
47. E, bem assim, mediante a junção ao procedimento, em 09.10.2023, da declaração mediante a qual reitera tal esclarecimento e afirma, expressamente, que irá ”cumprir rigorosamente as quantidades, medidas e normas expressas em Caderno de Encargos quer serviu de base para a apresentação da nossa proposta” 5 Cfr. Documento 14 junto aos autos com a contestação da Entidade Demandada.
48. Quanto a esta concreta questão, não pode a recorrente, uma vez mais, concordar com o douto entendimento do Mmo. Tribunal a quo e dando por reproduzidos os argumentos supra expendidos a respeito da legalidade e oportunidade do pedido de esclarecimentos, cumpre salientar o entendimento vertido no Douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 15.03.2024, proferido no processo n.º 875/23.5BEPRT, já supra citado, e de onde decorre que “O princípio da boa administração (artigo 5º do CPA), aplicado ao procedimento da contratação pública (artigo 1º-A n.º 1 do CCP), recomenda que a Administração procure, posto que sem subversão dos princípios procedimentais gerais da imparcialidade (artigo 9º do CPA) e dos princípios procedimentais da contratação pública “da concorrência, da publicidade e da transparência, da igualdade de tratamento” (artigo 1º-A n.º 1 citado) bem como do princípio da estabilidade da proposta, que daqueles se extrai, manter no concurso o maior número de propostas, em ordem a poder adjudicar o contrato à proposta que efetiva e materialmente melhor sirva a entidade adjudicante, à luz do critério oportunamente definido. Assim, julgamos que a interpretação devida do artigo 72º n.º 1 do CCP é aquela que abrange no objeto dos esclarecimentos solicitáveis também o suprimento, pelo candidato, de uma contradição, mesmo que aparentemente insuprível, na menção de um atributo da proposta, desde que, em concreto, daí não resulte uma ofensa daqueles princípios da concorrência, da transparência, da igualdade de tratamento. (…)
49. Posto este entendimento – que se sufraga – urge considerar que os esclarecimentos solicitados e assim prestados não colidem com os princípios da concorrência, da publicidade, da transparência e da igualdade de tratamento, impondo-se, em observância do interesse público subjacente ao procedimento de concurso, o suprimento em causa.
50. Ao decidir diferentemente, andou mal o Mmo. Tribunal a quo. m suma,
51. A sentença recorrida contempla manifesto erro de direito, violando o disposto no artigo 70º n.º 2 alínea b) e 72º do CCP. 52. Impondo-se, assim, a sua revogação e substituição por outra que julgue a presente ação improcedente, assim se mantendo incólume a admissão da proposta apresentada pela Contrainteressada, bem como a sua adjudicação, o contrato nessa sequência celebrado e a sua execução. Nestes termos, e nos melhores de direito, doutamente supridos por V. Exas., deverá a sentença recorrida ser revogada, com a consequente substituição por outra que julgando improcedentes os pedidos formulados pela Autora, mantenha incólume a admissão da proposta apresentada pela recorrente, bem como ato de adjudicação, o contrato entretanto celebrado e os respetivos atos de execução do mesmo. Assim decidindo, V. Exª s. farão, como sempre, JUSTIÇA!”.
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A Recorrida, [SCom01...], S.A., apresentou contra-alegações nas quais concluiu que deve o recurso interposto pelas recorrentes ser declarado totalmente improcedente por não provado, mantendo-se a decisão recorrida.
Sustentou, ainda, a recorrida que nos processos administrativos urgentes, ainda que em fase de recurso, a taxa de justiça é determinada de acordo com a tabela II, pelo que, não há lugar ao pagamento do remanescente da taxa de justiça e, sem prescindir, requereu a dispensa do pagamento do valor devido a título de taxa remanescente.
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Foi proferido despacho de admissão dos recursos interpostos pela ED e pela CI, a processar como de apelação, com subida imediata e nos próprios autos, e efeito suspensivo, para o Tribunal Central Administrativo Norte (cfr. artº 140º, 141º, nº 1, 142º, nº 1, 143º, nº 1 e 147º, nº 1, todos do CPTA).
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Notificado o Ministério Público junto deste TCA Norte, nos termos e para efeitos do disposto no n.º 1, do artigo 146.º do CPTA, não foi emitido parecer.
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Com dispensa de vistos legais, atento carácter urgente do processo, vem o processo submetido à conferência para julgamento.
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Conforme jurisprudência firmada, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPTA).
À luz do exposto, cumpre a este Tribunal de recurso apreciar e decidir se: (i) há lugar à ampliação da matéria de facto; (ii) a sentença recorrida padece de erro de julgamento de direito quando decide anular o acto de admissão da proposta apresentada pela CI, o acto de adjudicação do contrato a esta mesma CI, bem como o contrato celebrado entre o aqui Recorrente e a referida CI, e, consequentemente, todos os actos subsequentes e condenar este a adjudicar à Autora o contrato de empreitada concursado.
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II. Fundamentação
II.1. De Facto
Na sentença recorrida foram dados como assentes os seguintes factos:
A) Por anúncio publicado no Diário da República, 2ª Série, nº 114, de 14/06/2023, sob o nº ...94/2023, a Entidade Demandada publicitou a abertura de concurso público visando a formação do contrato de empreitada, designado de “Criação de raiz de ERPI e Centro de Dia e alargamento do SAD do Centro Social da Paróquia de ...”, e cuja decisão de contratar foi tomada a 12/06/2023 (cf. fls. do PA constantes de fls. 913 e seguintes do SITAF);
B) Naquela mesma data, foi pela Entidade Demandada aprovado o designado Programa do Procedimento, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido, e do qual se destacam as seguintes cláusulas:
“(…) ARTIGO 2.º - OBJETO DO PROCEDIMENTO.
O presente programa de procedimento constitui o regulamento por que se rege o procedimento pré-contratual de Concurso Público que tem por objecto principal a execução da empreitada para a «Criação de raiz de ERPI e Centro de Dia e alargamento do SAD do Centro Social da Paróquia de ...».
(…) ARTIGO 16.º - PROPOSTA E DOCUMENTOS QUE A CONSTITUEM.
1. Os concorrentes deverão fazer acompanhar as suas propostas, dos documentos seguintes, sob pena de exclusão, elaborados nos termos previstos no CCP, designadamente em conformidade com o artigo 57.º: a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao CCP, na redacção dada pela Lei n.º 30/2021, de 21 de Maio (já com as alterações previstas no artigo 23.º do referido diploma legal), devidamente assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para obrigar (Anexo I do presente Programa de procedimento); b) Proposta de preço, de acordo com o modelo constante do Anexo IV ao presente Programa de Procedimento, devidamente assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para obrigar; c) Declaração de Independência da Proposta elaborada em conformidade com o Anexo V ao presente programa de procedimento, devidamente assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar; d) Lista dos preços unitários, de todas as espécies de trabalhos previstas no mapa de quantidades (em suporte editável – Excel, e em formato não editável, PDF); e) Preços parciais dos trabalhos que se propõe executar correspondentes às habilitações contidas nos alvarás ou títulos de registo ou nas declarações emitidas pelo IMPIC – IP, para efeitos de verificação da conformidade desses preços com a classe daquelas habilitações, nos termos do n.º 4 do artigo 60.º do CCP; e que deverá cumprir com classe que cubra o valor da obra, nas seguintes categorias e subcategorias: - A 1.ª subcategoria da 1.ª Categoria, a qual tem de ser da classe que cubra o valor global da proposta; - Devem ainda conter as seguintes subcategorias, as quais deverão ser da classe correspondente à parte dos trabalhos a que respeitem: • 2.ª subcategoria da 1ª Categoria- Estruturas metálicas; • 4.ª Subcategoria da 1ª Categoria- Alvenarias, rebocos e assentamento de cantarias; • 5.ª Subcategoria da 1ª Categoria- Estuques, pinturas e outros Revestimentos; • 6.ª Subcategoria da 1ª Categoria- Carpintaria; • 8.ª Subcategoria da 1ª Categoria- Canalizações e condutas em edifícios; • 9.ª Subcategoria da 2ª CategoriaAjardinamentos. • 1.ª Subcategoria da 4ª Categoria- Instalações eléctricas de utilização de baixa tensão com potência até 50 KVA; • 2.ª Subcategoria da 4ª Categoria- Postos de transformação até 250KVA; • 9.ª Subcategoria da 4ª Categoria- Infra-estruturas de telecomunicações; • 10.ª Subcategoria da 4ª Categoria- Sistemas de extinção de incêndios, de segurança e de detecção; • 12.ª Subcategoria da 4ª Categoria- Aquecimento, ventilação, ar condicionado e refrigeração; • 14.ª Subcategoria da 4ª Categoria- Redes e ramais de distribuição de gás, instalações e aparelhos a gás; • 2.ª Subcategoria da 5ª Categoria Movimentação das terras; • 6.ª Subcategoria da 5ª Categoria- Paredes de contenção e ancoragens; • 10.ª Subcategoria da 5ª Categoria- Cofragens; • 11.ª Subcategoria da 5ª Categoria- Impermeabilização e isolamentos. f) Memória descritiva e justificativa com o modo de execução dos trabalhos, de acordo com o mapa de quantidades, bem como da sua relação com as equipas e correspondentes rendimentos, plano de trabalhos e plano de equipamentos; g) Plano de trabalhos, nos termos do definido no artigo 361.º do CCP, que permita verificar o seguinte: i. Programa de trabalhos, que defina com precisão os momentos de início e de conclusão da empreitada, bem como a sequência e interdependência das actividades, o escalonamento no tempo, o intervalo e o ritmo de execução das diversas espécies de trabalho, distinguindo as fases que porventura se considerem vinculativas, o caminho crítico e a unidade de tempo que serve de base à programação; ii. Plano de mão-de-obra a afectar à empreitada, elaborado em sintonia com o plano de trabalhos, plano de equipamentos e memória descritiva, que mencione os efectivos mensais ao longo do prazo de execução da empreitada; iii. Plano de equipamentos a afectar à empreitada, elaborado em sintonia com o plano de trabalhos, plano de mão-de-obra e memória descritiva, que mencione o equipamento principal a utilizar na empreitada e distribuição da utilização dos mesmos; iv. Plano de pagamentos em relação directa com os rendimentos e quantidades constantes no plano de trabalhos, elaborado de acordo com o definido no artigo 361.º-A do CCP. h) Cronograma financeiro, contendo um resumo dos valores globais correspondentes à periocidade definida para os pagamentos, subdividido pelas componentes da execução de trabalhos a que correspondam diferentes fórmulas de revisão de preços; i) Certidão permanente da empresa, ou código de acesso à mesma, com todas as inscrições em vigor, ou documento equivalente; j) No caso de não ser possível aferir os poderes do(s) assinante(s) para vincular a empresa deve ainda ser entregue um documento que permita verificar os poderes de assinatura do(s) mesmo (s) (procuração ou documento equivalente); k) Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n.º 1 do artigo 57º do CCP, nomeadamente elementos que indiquem condições especiais da execução da empreitada e obrigações adicionais que o concorrente pretenda assumir de modo a garantir a mais adequada execução e progressão dos trabalho, não devendo, em nenhum caso, esses elementos contrariar o estipulado neste Programa de Procedimento e no Caderno de Encargos integrado pelo projecto de execução.
2. A entidade adjudicante pode, a qualquer momento, exigir a apresentação de documentos comprovativos das declarações prestadas pelo concorrente.
3. Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, os documentos referidos no n.º 1. do presente artigo, devem ser assinados pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à declaração os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, deve ser assinada por todos os seus membros ou respectivos representantes.
4. Para efeitos previstos no Regulamento Geral de Protecção de Dados, as entidades concorrentes consentem na utilização dos dados que apresentem, para os efeitos específicos e únicos do presente procedimento. (…)
ARTIGO 21.º - CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO.
1. A adjudicação será efectuada de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa, através da modalidade multifactor, sendo o critério de adjudicação densificado por um conjunto de factores, e eventuais subfactores, correspondentes a diversos aspectos da execução do contrato a celebrar, nos termos da alínea a), n.º 1, artigo 74.º do CCP de acordo com o modelo Anexo VI do presente Programa de Procedimento.
2. A ordenação das propostas será efectuada de forma decrescente e obtida da aplicação do critério de adjudicação.
(…) ANEXO VI - MODELO DE AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS.
O critério básico de apreciação de propostas é o estabelecido na alínea a) do n.º 1 do artigo 74.º do Código dos Contratos Públicos, designadamente o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade de multifactor, densificado por um conjunto de factores, e eventuais subfactores, correspondentes a diversos aspectos da execução do contrato a celebrar.
A avaliação global de cada proposta resultará dos resultados da avaliação parcial dos referidos factores e subfactores. Todos os factores e subfactores serão arredondados às 2 casas decimais.
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
A fórmula para obtenção da pontuação final é a seguinte, sendo o seu intervalo de 0 (zero) a 100 (cem): AP = 0,6 x PP + 0,4 x PVT. Sendo, AP = Avaliação da proposta; PP = Pontuação obtida no Factor Preço da Proposta; PVT = Pontuação obtida no Factor Valia Técnica da Proposta.
A. METODOLOGIA PARA A AVALIAÇÃO DO FATOR A: PREÇO DA PROPOSTA.
A avaliação do factor «Preço» será efectuada pela aplicação da seguinte fórmula, sendo o seu intervalo de 0 (zero) a 100 (cem):
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Sendo, VB = Valor base fixado para o procedimento; VP = Valor da proposta apresentado pela concorrente. B. Metodologia para a avaliação do Factor B: Valia Técnica da Proposta. Para o apuramento da valia técnica da proposta (VT) serão considerados os seguintes subfactores e coeficientes de ponderação:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
A fórmula para obtenção da pontuação final do Factor Valia Técnica da Proposta é a seguinte, sendo o seu intervalo de 0 (zero) a 100 (cem): PVT = (0,4 x MDJ) + (0,2 x PT) + (0,2 x PMO) + (0,1 x PE) + (0,1 x PG), Em que: I. MDJ=Memória descritiva e justificativa (40%) Pontuação atribuída ao modo de execução da obra.
A Memória Descritiva descreve o modo de execução da obra, na qual o concorrente especificará os aspectos técnicos relacionados com o plano de trabalhos, justificando o escalonamento e calendarização das actividades, medidas relativas aos condicionamentos existentes e modos de os evitar, bem como medidas a implementar no estaleiro.
Deverá igualmente ser descrito o modelo organizacional a adoptar, que permita garantir a execução da empreitada, mantendo o funcionamento dos serviços.
Neste critério serão avaliados quais os processos e métodos que o concorrente se propõe utilizar para a realização da obra, bem como descrição pormenorizada dos materiais a utilizar e técnicas de construção a aplicar baseadas nos projectos. Será ainda, avaliado o escalonamento das diferentes tarefas/trabalhos, tendo em vista a correcta execução da obra. Neste subfactor a apreciação e valorização dos subfactores será feita com base nos seguintes parâmetros de avaliação e tabela de pontuação de 0 (zero) a 100 (cem)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
II. PT = Programa de trabalhos (20%): Pontuação atribuída ao programa de trabalhos, em forma de diagrama de Gantt e respectiva programação, incluindo, capítulos, subcapítulos, com perfeita relação com os restantes planos.
Neste subfactor a apreciação e valorização dos subfactores será feita com base nos seguintes parâmetros de avaliação e tabela de pontuação de 0 (zero) a 100 (cem):
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
III. PMO = Plano de Mão-de-Obra (20%) – Pontuação atribuída ao plano de mão-de-obra com perfeita relação com os restantes planos.
Neste subfactor a apreciação e valorização dos subfactores será feita com base nos seguintes parâmetros de avaliação e tabela de pontuação de 0 (zero) a 100 (cem):
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
IV. PE = Plano de Equipamentos (10%) - Pontuação atribuída ao plano de equipamentos com perfeita relação com os restantes planos.
Neste subfactor a apreciação e valorização dos subfactores será feita com base nos seguintes parâmetros de avaliação e tabela de pontuação de 0 (zero) a 100 (cem):
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
V. PG = Plano de Pagamentos (10%) - Pontuação atribuída ao plano de pagamentos com perfeita relação com os restantes planos.
Neste subfactor a apreciação e valorização dos subfactores será feita com base nos seguintes parâmetros de avaliação e tabela de pontuação de 0 (zero) a 100 (cem):
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)” (cf. fls. do PA constantes de fls. 973 e seguintes do SITAF);
C) Procedeu ainda a Entidade Demandada à aprovação do designado “Caderno de Encargos”, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido, destacando-se concretamente o seguinte:
“(…) Cláusula 2.ª Disposições por que se rege a empreitada
(…) 2. Para efeitos do disposto na alínea 1.1. do número anterior, consideram-se integrados no contrato, sem prejuízo do disposto no n.º 4 do artigo 96.º do CCP: 2.1. O clausulado contratual, incluindo os ajustamentos propostos de acordo com o disposto no artigo 99.º do CCP e aceites pelo adjudicatário nos termos do disposto no artigo 101.º desse mesmo Código; 2.2. Os suprimentos dos erros e das omissões do caderno de encargos identificados pelos concorrentes, desde que tais erros e omissões tenham sido expressamente aceites pelo órgão competente para a decisão de contratar, nos termos do disposto no artigo 50.º do CCP; 2.3. Os esclarecimentos e as rectificações relativos ao caderno de encargos integrado pelo projecto de execução; 2.4. O caderno de encargos, integrado pelo programa de procedimento e pelo projecto de execução; 2.5. A proposta adjudicada; 2.6. Os esclarecimentos sobre a proposta adjudicada prestados pelo adjudicatário; 2.7. Todos os outros documentos que sejam referidos no clausulado contratual ou no caderno de encargos. 3. Para além dos regulamentos referidos neste caderno de encargos, fica o empreiteiro obrigado ao pontual cumprimento de todos os demais que se encontrem em vigor e que se relacionem com os trabalhos a realizar. 4. A fiscalização pode, em qualquer momento, exigir do empreiteiro a comprovação do cumprimento das disposições regulamentares e normativas aplicáveis.
Cláusula 3.ª Interpretação dos documentos que regem a empreitada.
1. No caso de existirem divergências entre os vários documentos referidos nos n.ºs 2.2 a 2.7 do n.º 2 da CLÁUSULA 2.ª, prevalecem os documentos pela ordem em que são aí indicados. 2. Em caso de divergência entre o caderno de encargos e o projecto de execução prevalece o primeiro quanto à definição das condições jurídicas e técnicas de execução da empreitada e o segundo em tudo o que respeita à definição da própria obra.
(…) CLÁUSULA 13.ª Condições gerais de execução dos trabalhos
1. A obra deve ser executada de acordo com as regras da arte e em perfeita conformidade com o projecto, com o presente caderno de encargos e com as demais condições técnicas contratualmente estipuladas. 2. Relativamente às técnicas construtivas a adoptar, o empreiteiro fica obrigado a seguir, no que seja aplicável aos trabalhos a realizar, o conjunto de prescrições técnicas definidas nos termos da CLÁUSULA 2.ª do presente Caderno de Encargos. 3. O empreiteiro pode propor ao dono da obra, mediante prévia consulta ao autor do projecto, a substituição dos métodos e técnicas de construção ou dos materiais previstos no presente caderno de encargos e no projecto por outros que considere mais adequados, sem prejuízo da obtenção das características finais especificadas para a obra.
CLÁUSULA 14.ª Especificações dos equipamentos, dos materiais e elementos de construção
1. Os equipamentos, materiais e elementos de construção a empregar na obra terão a qualidade, as dimensões, a forma e as demais características definidas no respectivo projecto e nos restantes documentos contratuais, com as tolerâncias regulamentares ou admitidas nestes documentos.
(…) Cláusulas Complementares (…)
10. Redes provisórias. O empreiteiro deverá construir e manter em funcionamento as redes provisórias de águas, esgotos de energia eléctrica e de telecomunicações que satisfaçam as exigências da obra e do pessoal.
11. Encargos relacionados com as redes provisórias.
A manutenção e a exploração das redes provisórias, bem como as diligências necessárias à obtenção das respectivas licenças, são de conta do empreiteiro, por inclusão dos respectivos encargos nos preços por ele propostos no acto do concurso.
(…) 15. Materiais e mão-de-obra. 15.1. Geral. 15.1.1. Os materiais e equipamentos a incorporar nos trabalhos deverão obedecer às características técnicas especificadas no projecto e/ou proposta e ser de qualidade igual ou superior à indicada no projecto. (…)” (cf. fls. do PA constantes de fls. 922 e seguintes dos autos);
D) O projecto de execução que acompanhava o Caderno de Encargos era composto, entre outros, pelo Mapa de Quantidades, no qual se podia ler, designadamente, o seguinte: “(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
” (cf. fls. do PA constantes de fls. 1006 e seguintes dos autos);
E) A 13/07/2023, a Autora apresentou a sua proposta, pelo valor global de € 3.050.831,06, a qual se dá aqui por integralmente reproduzida (cf. fls. do PA constantes de fls. 2404 e seguintes);
F) Na mesma data, a CI apresentou a sua proposta, pelo valor global de € 2.780.000,00, a qual se dá aqui também por integralmente reproduzida (cf. fls. do PA constantes de fls. 3620 e seguintes);
G) No documento designado “Memória descritiva e justificativa” que compõe a proposta apresentada pela CI pode ler-se, designadamente, o seguinte:
“(…) 10.6.1. Betão de limpeza. Após a abertura dos caboucos e verificação do solo, se está de acordo com a estratigrafia apresentada pelo projectista, procede-se à aplicação do betão C16/20. (…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)” (cf. fls. do PA constantes de fls. 3646 e seguintes dos autos);
H) A 23/08/2023, o júri do procedimento elaborou o relatório preliminar, no qual admitiu as propostas apresentadas pela Autora, pela CI, bem como por três outras entidades empresariais, e no qual avaliou as propostas, para o que interessa, nos seguintes moldes:
“(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
9. Proposta de Adjudicação. Em conformidade com a análise e verificando os pressupostos do critério de apreciação das propostas estabelecido, o Júri do procedimento deliberou, por unanimidade, propor a adjudicação ao concorrente [SCom02...] Unipessoal Lda. pelo valor máximo global de 2.780.000,00€ (dois milhões, setecentos e oitenta mil euros), acrescido de IVA à taxa legal aplicável, nos termos da proposta apresentada e nas condições estabelecidas pelo Caderno de Encargos, pelo prazo máximo de execução de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias. (…)” (cf. fls. do PA juntas a fls. 3824 e seguintes);
I) A 31/08/2023, a Autora exerceu o seu direito de audição prévia, o qual se dá aqui por integralmente reproduzida, destacando-se, designadamente, o seguinte:
“(…) 13. Ora, analisando a Memória descritiva e justificativa apresentada pelo concorrente [SCom02...], verificamos que, além de conter alguns erros que importam, como veremos, uma reavaliação da sua proposta, contém também graves vícios que obstam a um legal e adequado cumprimento do contrato. 14. ISTO PORQUE, analisando as páginas 106, 107 e 108, relativas à descrição da tarefa do capítulo 10.16 – «Estruturas: Edifício, Muro de suporte, edifício de assistência religiosa, casa das máquinas e posto de transformação», o concorrente propõe-se a utilizar materiais diferentes aos que lhe são exigidos em Projecto e Caderno de Encargos. 15. Tal como podemos verificar, para o caso do material betão de limpeza, o solicitado em Caderno de Encargosseria betão C12/15, e o concorrente refere que irá aplicar C16/20. (…) 16. Podemos ainda verificar, que para o caso do tipo de betão e tipo de armadura do betão armado, também aqui existe um incumprimento grave, uma vez que o solicitado em Caderno de Encargos seria betão C25/30 e aço A400NR, e o concorrente refere que irá executar todos os elementos em betão C20/25 e aço A500NR. (…) 17. O próprio concorrente assume o erro, ao transcrever para a memória descritiva os trabalhos solicitados em Caderno de Encargos e previstos no mapa de quantidades da empreitada. 18. O concorrente viola claramente o disposto no n.º 1 da Cláusula 14 do Caderno de Encargos. «Os equipamentos, materiais e elementos de construção a empregar na obra terão a qualidade, as dimensões, a forma e as demais características definidas no respectivo projecto e nos restantes documentos contratuais…» (pág. 10) 19. Assim, atendendo a que o concorrente, de forma incompreensível e injustificada, se propõe a realizar estes trabalhos em moldes completamente contrários aos que lhe são exigidos, prejudicando assim o Projecto com a aplicação de materiais de inferior qualidade no caso do betão e consequente violação dos princípios da concorrência por serem materiais mais económicos face aos contabilizados por todos os outros concorrentes, e visto que não apresentou nenhum motivo válido para o fazer, impõe-se a exclusão da sua proposta nos termos do artigo 70.º, n.º 2, alíneas a) e b), ex vi artigo 57.º do CCP. b) DAS CAUSAS DE EXCLUSÃO DA PROPOSTA – Imputação de custos ao Dono de Obra. 20. Nos termos do artigo 10. e 11. das Cláusulas Complementares do Caderno de Encargos, «O empreiteiro deverá construir e manter em funcionamento as redes provisórias de águas, esgotos de energia eléctrica e de telecomunicações que satisfaçam as exigências da obra e do pessoal.» «A manutenção e a exploração das redes provisórias, bem como as diligências necessárias à obtenção das respectivas licenças, são de conta do empreiteiro, por inclusão dos respectivos encargos nos preços por ele propostos no acto do concurso.» 21. Ou seja, todos os encargos com as redes provisórias, incluindo luz eléctrica e fornecimento de água, serão por conta do empreiteiro e deverão estar os encargos contabilizados nos preços unitários do concurso. 22. Acontece, que mais uma vez, o concorrente [SCom02...], viola o princípio da concorrência. 23. ISTO PORQUE, analisando as páginas 116 e 126 da Memória descritiva e justificativa do concorrente, o mesmo refere que foi considerada na proposta, o fornecimento de água por conta do Dono de Obra, tal como o fornecimento de luz eléctrica, incumprindo assim com o disposto no Caderno de Encargos. (…) 24. Ora, este incumprimento afecta a concorrência e a igualdade de tratamento para com os outros concorrentes, uma vez que estes custos, no caso da [SCom01...] e certamente os demais concorrentes, foram considerados na sua proposta, tal como era exigível. 25. Assim, atendendo a que o concorrente, de forma incompreensível e injustificada, viola o princípio da concorrência, imputando custos ao Dono de Obra que a si seriam exigíveis, impõe-se a exclusão da sua proposta nos termos do artigo 70.º, n.º2, alíneas a) e b), ex vi artigo 57.º do CCP. POSTO ISTO, 26. Ainda que assim não se entenda o que por mera cautela se equaciona, mesmo que esta proposta não seja excluída, nunca poderia ser graduada em primeiro lugar uma vez que, como se verá, foi alvo de uma excessiva avaliação, a qual se assentou em erro manifesto do Exmo. Júri. POIS VEJAMOS, c) DOS ERROS NA AVALIAÇÃO DO FATOR «VT - VALIA TÉCNICA DA PROPOSTA» E DA CONSEQUENTE NECESSIDADE DE RECLASSIFICAÇÃO. 27. Como se disse, nunca a proposta deste concorrente poderia ser graduada em primeiro lugar, uma vez que, como se demonstrará, foi alvo de uma inflacionada avaliação que não teve em conta as imperfeições, insuficiências e os erros de que esta proposta padece. 28. O que importa, obrigatoriamente, a atribuição de uma pontuação muito inferior àquela que foi atribuída, impondo-se assim uma reclassificação da proposta, caso não se decida pela exclusão da mesma (o que hipoteticamente se equaciona). (…)” (cf. fls. do PA junto aos autos sob fls. 3981 e seguintes);
J) A 03/10/2023, o júri do procedimento remeteu à CI o seguinte pedido: “Exmos. Senhores, Verifica-se na memória descritiva e justificativa elaborada e apresentada por V./Exas., a seguinte afirmação: «Foi considerado o fornecimento de água e de luz eléctrica por conta do Dono de Obra». Queiram, no prazo de 2 (dois) dias úteis, proceder à devida clarificação da afirmação acima mencionada, de acordo com os termos e condições descritos no caderno de encargos. (…)” (cf. fls. do PA constantes de fls. 4115 e seguintes dos autos);
K) A 04/10/2023, a CI apresentou ao júri do procedimento a seguinte resposta: “Exmos. Senhores, Bom dia. Vimos pelo presente, e em resposta ao solicitado, clarificar que a CT, em caso de adjudicação da obra, assumirá o fornecimento das redes provisórias de estaleiro (água e luz) durante a execução da empreitada. (…)” (cf. idem);
L) A 11/10/2023, o júri do procedimento elaborou o relatório final, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido, destacando-se, designadamente, o seguinte: “(…) Após a análise da pronúncia apresentada, o júri do procedimento entendeu, por unanimidade, não aceitar os argumentos invocados pelo concorrente [SCom01...], S.A., nos termos e com os seguintes fundamentos: 1. Alega o concorrente [SCom01...] S.A. na pronúncia apresentada, e em síntese, que a proposta apresentada pelo concorrente [SCom02...] Unipessoal Lda. padece de vícios e de irregularidades que nos termos da lei e das próprias peças do procedimento não podem ser ignorados e como tal, impõe a sua exclusão do presente procedimento. 2. Da pronúncia apresentada resulta um conjunto de argumentos que, na opinião do concorrente [SCom01...] SA, deveria levar à exclusão do concorrente [SCom02...] Unipessoal Lda., e que de seguida se identificarão, com a respectiva pronúncia do júri sobre cada um dos argumentos apresentados: A. Do incumprimento do caderno de encargos por força da inclusão na memória descritiva de materiais distintos daqueles que constam do projecto de execução, e por consequência do caderno de encargos. 3. Alega, em síntese, o concorrente [SCom01...] SA: «analisando as páginas 106, 107 e 108, relativas à descrição da tarefa do capítulo 10.16 – «Estruturas: Edifício, Muro de suporte, edifício de assistência religiosa, casa das máquinas e posto de transformação», o concorrente propõe-se a utilizar materiais diferentes aos que lhe são exigidos em Projecto e Caderno de Encargos. Tal como podemos verificar, para o caso do material betão de limpeza, o solicitado em Caderno de Encargos seria betão C12/15, e o concorrente refere que irá aplicar C16/20.» 4. Mais alega que «Podemos ainda verificar, que para o caso do tipo de betão e tipo de armadura do betão armado, também aqui existe um incumprimento grave, uma vez que o solicitado em Caderno de Encargos seria betão C25/30 e aço A400NR, e o concorrente refere que irá executar todos os elementos em betão C20/25 e aço A500NR». 5. Defende o concorrente [SCom01...] SA que «o concorrente viola claramente o disposto no n.º 1 da Cláusula 14 do Caderno de Encargos. «Os equipamentos, materiais e elementos de construção a empregar na obra terão a qualidade, as dimensões, a forma e as demais características definidas no respectivo projecto e nos restantes documentos contratuais…». 6. Conclui na pronúncia apresentada, quanto a este ponto, que «atendendo a que o concorrente, de forma incompreensível e injustificada, se propõe a realizar estes trabalhos em moldes completamente contrários aos que lhe são exigidos, prejudicando assim o Projecto com a aplicação de materiais de inferior qualidade no caso do betão e consequente violação dos princípios da concorrência por serem materiais mais económicos face aos contabilizados por todos os outros concorrentes, e visto que não apresentou nenhum motivo válido para o fazer, impõe-se a exclusão da sua proposta nos termos do artigo 70.º, n.º2, alíneas a) e b), ex vi artigo 57.º do CCP». Analisada a pronúncia supramencionada, o júri entende que não assiste razão ao concorrente [SCom01...] SA, atentos os seguintes termos e fundamentos: 7. O concorrente [SCom02...] Unipessoal Lda. apresentou, como documento da proposta, a declaração exigida nos termos da al. a) do nº 1 do artigo 57.º do CCP, da qual resulta, de forma expressa que «declara, sob compromisso de honra, que a sua representada se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas». 8. Para além da referida declaração, as propostas, como sucede com a proposta do concorrente [SCom02...] Unipessoal Lda., tinham de ser constituídas por uma Memória descritiva e justificativa com o modo de execução dos trabalhos, de acordo com o mapa de quantidades, bem como da sua relação com as equipas e correspondentes rendimentos, plano de trabalhos e plano de equipamentos, bem como Lista dos preços unitários, de todas as espécies de trabalhos previstas no mapa de quantidades. 9. Estes documentos, para além de todos os outros exigidos pelo programa de procedimento, constituem, no seu conjunto, a proposta dos concorrentes, sendo que, nos termos do disposto no artigo 56.º do CCP, é do conjunto desses documentos que constitui a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo. 10. Ora, ainda que da memória descritiva apresentada pelo concorrente [SCom02...] Unipessoal, Lda. resultem algumas incongruências, relativamente a materiais a aplicar, com o previsto no caderno de encargos, verifica-se que a da lista de preços unitários resulta de forma clara e inequívoca que os preços apresentados dizem respeito a trabalhos a executar com os materiais previstos no projecto de execução e caderno de encargos. 11. Assim, não obstante a existência da referida incongruência, em três materiais a aplicar em obra, retira-se, sem margem para dúvidas, da proposta do concorrente [SCom02...] Unipessoal, Lda., que o mesmo declara, de forma expressa, que executará a obra de acordo com o definido no caderno de encargos. Tal conclusão resulta da análise ao conjunto de documentos da proposta apresentada pelo concorrente [SCom02...] Unipessoal, Lda., em especial, da análise da declaração exigida nos termos da al. a) do nº 1 do artigo 57.º do CCP e da descrição dos trabalhos a executar constante da lista dos preços unitários. 12. Acresce que, decorre do disposto no artigo 96.º n.º 5 do CCP que em caso de divergência, o disposto no caderno de encargos prevalece sobre a proposta adjudicada. Ainda que esta regra se aplique em fase de execução de contrato, a mesma visa, precisamente, garantir que eventuais incongruências entre o que consta no caderno de encargos e o que consta da proposta adjudicada se resolvem com o cumprimento integral do disposto no caderno de encargos. B. Da exclusão da proposta do concorrente pela imputação de custos ao dono da obra 13. Alega o concorrente [SCom01...] SA, quanto a este ponto, e em síntese, que «Nos termos do artigo 10. e 11. das Cláusulas Complementares do Caderno de Encargos, «O empreiteiro deverá construir e manter em funcionamento as redes provisórias de águas, esgotos de energia eléctrica e de telecomunicações que satisfaçam as exigências da obra e do pessoal.» «A manutenção e a exploração das redes provisórias, bem como as diligências necessárias à obtenção das respectivas licenças, são de conta do empreiteiro, por inclusão dos respectivos encargos nos preços por ele propostos no acto do concurso. Ou seja, todos os encargos com as redes provisórias, incluindo luz eléctrica e fornecimento de água, serão por conta do empreiteiro e deverão estar os encargos contabilizados nos preços unitários do concurso». 14. Refere o concorrente na pronúncia em análise que «analisando as páginas 116 e 126 da Memória descritiva e justificativa do concorrente, o mesmo refere que foi considerada na proposta, o fornecimento de água por conta do Dono de Obra, tal como o fornecimento de luz eléctrica, incumprindo assim com o disposto no Caderno de Encargos». 15. O júri analisou a pronúncia apresentada pelo concorrente [SCom01...] SA e, nessa sequência, solicitou, ao abrigo do disposto no artigo 72.º n.º 1 do Código dos Contratos Públicos (CCP), ao concorrente [SCom02...] Unipessoal Lda. um esclarecimento à proposta nos seguintes termos: Verifica-se na memória descritiva e justificativa elaborada e apresentada por V./Exas., a seguinte afirmação: "Foi considerado o fornecimento de água e de luz eléctrica por conta do Dono de Obra. Queiram, no prazo de 2 (dois) dias úteis, proceder à devida clarificação da afirmação acima mencionada, de acordo com os termos e condições descritos no caderno de encargos”. 16. O concorrente [SCom02...] Unipessoal Lda., em resposta ao referido pedido de esclarecimento, e no prazo fixado para o efeito, veio comunicar o seguinte: «Vimos pelo presente, e em resposta ao solicitado, clarificar que a CT, em caso de adjudicação da obra, assumirá o fornecimento das redes provisórias de estaleiro (água e luz) durante a execução da empreitada». 17. Nestes termos, entende-se que fica claro, do esclarecimento prestado, que, nos termos do disposto no artigo 72.º n.º 2 do CCP faz parte integrante da proposta, que não há qualquer incumprimento de termos e condições previstos no caderno de encargos, na medida em que, também no caso da proposta apresentada pelo concorrente [SCom02...] Unipessoal Lda. o custo com a manutenção e a exploração das redes provisórias, bem como as diligências necessárias à obtenção das respectivas licenças, ficam por conta do empreiteiro, estando incluídas nos respectivos encargos nos preços por ele proposto que serão, a final, naturalmente, suportados pelo Dono de Obra. 18. O júri entende que os esclarecimentos prestados dissiparam as dúvidas legitimamente apresentadas na pronúncia do concorrente [SCom01...] SA, mais se verificando que esses esclarecimentos não contrariaram os elementos constantes dos documentos que constituem a proposta, não tão pouco alteraram ou completaram os respectivos atributos, nem vieram suprir omissões que determinam a exclusão da proposta nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP. (…) 3. Em resultado das observações efectuadas pelos concorrentes ao abrigo do direito de audiência prévia, o júri do procedimento procedeu a uma nova avaliação das propostas admitidas e entendeu, por unanimidade, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 148.º do CCP, modificar o teor e as conclusões do relatório preliminar no que respeita á pontuação atribuída ao concorrente [SCom02...] Unipessoal Lda. no subfactor «MDJ - Memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra, que considere a manutenção do funcionamento dos serviços do Lar» do factor valia técnica da proposta e aplicar uma penalização de 10 pontos uma vez que se constata que existem erros na memória descritiva que, não sendo estruturais, devem ser objecto de ponderação da pontuação a atribuir.4. Assim, foram obtidas as seguintes pontuações finais:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
5. Em resultado do supra exposto, apesar de ter sido alterada a pontuação final das propostas, não foi alterada a ordenação das mesmas, mantendo-se ordenação das propostas apresentada no relatório preliminar:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
7. PROPOSTA DE ADJUDICAÇÃO. Em conformidade com a análise e verificando os pressupostos do critério de apreciação das propostas estabelecido, o Júri do procedimento deliberou, por unanimidade, manter as conclusões do relatório preliminar e propor a adjudicação ao concorrente [SCom02...] Unipessoal Lda. pelo valor máximo global de 2.780.000,00€ (dois milhões, setecentos e oitenta mil euros),acrescido de IVA à taxa legal aplicável, nos termos da proposta apresentada e nas condições estabelecidas pelo Caderno de Encargos, pelo prazo máximo de execução de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias. (…)” (cf. fls. do PA constantes de fls. 4045 e seguintes dos autos);
M) A 13/10/2023, a Entidade Demandada deliberou adjudicar o contrato de empreitada ora em discussão à CI, pelo valor de € 2.780.000,00 (cf. fls. do PA constantes de fls. 4055 e seguintes dos autos);
N) A decisão identificada no ponto anterior foi comunicada aos concorrentes no mesmo dia (cf. fls. do PA constantes de fls. 4065 e seguintes dos autos);
O) A petição inicial foi apresentada neste Tribunal a 30/10/2023 (cf. fls. 1 e seguintes dos presentes autos).
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II. 2. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
As Recorrentes põem em crise a sentença proferida pelo TAF do Porto que julgou procedente a acção de contencioso pré-contratual intentada pela recorrida e, em consequência, anulou o acto de admissão da proposta apresentada pela CI, adjudicatária da empreitada, o acto de adjudicação do contrato a esta mesma CI, bem como o contrato celebrado entre a Entidade Adjudicante, “Centro Social da Paróquia de ...” e a referida CI, e, consequentemente, todos os actos subsequentes e condenou este a adjudicar à Autora a empreitada destinada à “Criação de raiz de ERPI e Centro de Dia e alargamento do SAD do Centro Social da Paróquia de ...”.
A Entidade Demandada/recorrente, no recurso que interpôs, requereu a ampliação da matéria de facto, porquanto, entende que sentença recorrida para além dos factos que deu como provados, nomeadamente que “A 03/10/2023, o júri do procedimento remeteu à CI o seguinte pedido: “Exmos. Senhores, Verifica-se na memória descritiva e justificativa elaborada e apresentada por V./Exas., a seguinte afirmação: «Foi considerado o fornecimento de água e de luz eléctrica por conta do Dono de Obra». Queiram, no prazo de 2 (dois) dias úteis, proceder à devida clarificação da afirmação acima mencionada, de acordo com os termos e condições descritos no caderno de encargos. (…)” - Facto J; “A 04/10/2023, a CI apresentou ao júri do procedimento a seguinte resposta: “Exmos. Senhores, Bom dia. Vimos pelo presente, e em resposta ao solicitado, clarificar que a CT, em caso de adjudicação da obra, assumirá o fornecimento das redes provisórias de estaleiro (água e luz) durante a execução da empreitada. (…)” - Facto K), devia a sentença recorrida ter dado como provado, também, que, no dia 6 de Outubro de 2023 a Contra-Interessada assinou uma declaração que deu entrada na entidade adjudicante e no processo administrativo no dia 9 de Outubro de 2023 (junta aos autos em 21.11.2023 com o nº Sitaf ...72) e que seria do seguinte teor: “sobre o fornecimento das redes provisórias de estaleiro (água e eletricidade) para a construção da ERPI desta instituição, assunto este já esclarecido, mais informamos que, se por lapso, existir outro tipo de erro ou omissão na nossa proposta, informamos que iremos cumprir rigorosamente as quantidades, medidas e normas expressas em Caderno de Encargos que serviu de base para a apresentação da nossa proposta”.
Assim, entende o recorrente que o TCAN, alterando a decisão sobre matéria de facto da sentença recorrida, deve dar como provado, também, o seguinte facto: - No dia 6 de Outubro de 2023 a Contra Interessada “[SCom02...] Unipessoal, Ldª “ procedeu à subscrição da declaração que apresentou à entidade adjudicante no dia 9.10.2023, com o seguinte teor: “em aditamento ao seu esclarecimento de 4 de outubro de 2023, sobre o fornecimento das redes provisórias de estaleiro (água e eletricidade) para a construção da ERPI desta instituição, assunto este já esclarecido, mais informamos que, se por lapso, existir outro tipo de erro ou omissão na nossa proposta, informamos que iremos cumprir rigorosamente as quantidades, medidas e normas expressas em Caderno de Encargos que serviu de base para a apresentação da nossa proposta”.
Vejamos.
Decorre do nº1 do artigo 662.º do CPC, ex vi do n.º 3 do art. 140.º do CPTA, sob a epígrafe “Modificabilidade da decisão de facto”, que deve o Tribunal de recurso alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
A impugnação da decisão relativa à matéria de facto impõe ao Recorrente o ónus de especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considere incorretamente julgados; os concretos meios probatórios, nomeadamente, constantes do processo, que impõem, no seu entender, decisão diversa da proferida pelo tribunal recorrido no que tange p.ex. à selecção da matéria de facto - art.º 640.º do CPC ex vi do n.º 3 do art. 140.º do CPTA,
No caso dos autos, verifica-se que foram cumpridos os referidos ónus, pelo que, importa saber se deve ser aditada ao probatório a factualidade indicada pela recorrente.
Como resulta dos autos, na contestação apresentada, a recorrente não fez qualquer menção à declaração a que, agora, se reporta, datada de 6 de Outubro de 2023, tendo procedido à sua junção os autos aquando da resposta ao incidente de levantamento do efeito suspensivo sem, contudo, nessa resposta, ter feito qualquer referência a essa declaração e à eventual relevância do seu conteúdo para efeito da sua posição quanto ao incidente e à sua defesa na acção.
Além disso, a matéria factual que a recorrente pretende ver incluída na factualidade assente e que resultará de declaração da qual consta que “se por lapso, existir outro tipo de erro ou omissão na nossa proposta, informamos que iremos cumprir rigorosamente as quantidades, medidas e normas expressas em Caderno de Encargos que serviu de base para a apresentação da nossa proposta”, alegadamente rectificativa da que consta do item k) do probatório e que se reporta a resposta que, em 04/10/2023, a CI apresentou ao júri do procedimento, referindo que em caso de adjudicação da obra, assumirá o fornecimento das redes provisórias de estaleiro (água e luz) durante a execução da empreitada, não é mais do que a repetição do compromisso que integra a declaração constante do facto K) e do que integra o documento de apresentação obrigatória, tal como exigido na al. a) do nº1 da cláusula 16.º do PP, isto é, a declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao CCP, na redacção dada pela Lei n.º 30/2021, de 21 de Maio (já com as alterações previstas no artigo 23.º do referido diploma legal), devidamente assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para obrigar (Anexo I do presente Programa de procedimento).
Nessa medida, não estando reunidos os necessários pressupostos para o aditamento à matéria de facto selecionada pelo Tribunal a quo, não há lugar à pretendida ampliação da matéria factual assente, nos termos em que a recorrente pretendia.
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Vejamos, agora, se padece a sentença recorrida do imputado erro de julgamento de direito.
Para as recorrentes a sentença recorrida errou quando decidiu que a proposta da adjudicatária do concurso devia ter sido excluída em virtude da apresentação de Memória descritiva e justificativa em violação do CE, na qual indicou a utilização de materiais diferentes daqueles que são exigidos pelo Programa de Execução e no Caderno de Encargos, designadamente, no betão de limpeza a utilizar, no tipo de betão e tipo de armadura do betão armado, assim violando o artigo 14º do Caderno de Encargos e as cláusulas complementares do Caderno de Encargos, relativas à imputação de custos ao dono de obra referentes à água e luz eléctrica do estaleiro, o que levou, entre o mais, à anulação do acto de adjudicação da empreitada à proposta da CI.
As recorrentes, no essencial, coincidem com os argumentos aduzidos em sede de recurso e que se reconduzem ao seguinte: que apesar da proposta da Contra - Interessada ter sido instruída com uma memória descritiva e justificativa, nos termos do artigo 56º do CCP, a qual apresentava algumas incongruências com o caderno de encargos, certo é que, com a proposta foi apresentada uma lista de preços unitários, na qual foram indicados os materiais previstos no projecto de execução e caderno de encargos; na memória descritiva que a CI apresentou em obediência ao disposto na alínea f) do nº 1 do artigo 16.º do Programa do Procedimento, e em consonância com o artigo 57.º, n.º 1, al. c) do CCP, a CI indicou materiais diferentes dos previstos no Projeto de Execução e no Caderno de Encargos; sucede que a CI não se propôs empregar materiais ou elementos de construção diversos das caraterísticas da obra nem de qualidade inferior aos usualmente empregues em obras que se destinem a idêntica utilização (cfr n.º 2 da cláusula 14ª do CE); na proposta apresentada pela CI e no que respeita a materiais a aplicar de acordo com o previsto no caderno de encargos, esta formulou a lista de preços unitários, na qual apresenta de forma clara e inequívoca que os preços apresentados dizem respeito a trabalhos a executar com os materiais previstos no projeto de execução e caderno de encargos; não obstante a existência da referida incongruência num dos documentos que integram a proposta, relativa a três materiais a aplicar em obra, a CI , noutro documento que também integra a mesma proposta e que define a formulação dos preços unitários, declara de forma expressa e inequívoca que executará a obra de acordo com o definido no caderno de encargos indicando os preços para este mesmo betão exigido pelo mesmo CE; a Contra Interessada subscreveu a declaração exigida nos termos da al. a) do n° 1 do artigo 57.º do CCP, na qual expressamente assume, sob compromisso de honra, que se obriga a executar o contrato em conformidade com o conteúdo do caderno de encargos, relativamente ao qual declarou aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas; o disposto na Cláusula 3ª do Caderno de Encargos (com a epígrafe “Interpretação dos documentos que regem a empreitada”), em consonância com o disposto no art.º 96º n.º 2 e 5 do Cód. Contratos Públicos, que prevê que, em caso de divergência, prevalece o previsto no projeto de execução e mapa de quantidades (enquanto integrante do Caderno de Encargos), em detrimento do previsto na proposta.
Mais referem as recorrentes, que quanto à circunstância da CI não ter cumprido os artigos 10. º e 11.º das Cláusulas Complementares do Caderno de Encargos, cláusulas que referem que “o empreiteiro deverá construir e manter em funcionamento as redes provisórias de águas, esgotos de energia elétrica e de telecomunicações que satisfaçam as exigências da obra e do pessoal” sendo que “a manutenção e a exploração das redes provisórias, bem como as diligências necessárias à obtenção das respetivas licenças, são de conta do empreiteiro, por inclusão dos respetivos encargos nos preços por ele propostos no acto do concurso”, sucede que, na sequência de pedido de esclarecimentos formulado pelo júri, a CI esclareceu em 4.10.2023 que, em caso de adjudicação da obra, assumirá o fornecimento das redes provisórias de estaleiro (água e luz) durante a execução da empreitada, facto que integra o item K) dos factos assentes, pelo que, a proposta da CI não padece de qualquer incumprimento do Caderno de Encargos.
A sentença recorrida julgou a ação procedente por entender, em suma, que “(…) é notório que incorre a proposta apresentada pela CI, quanto às especificações técnicas de três itens, designadamente, no que respeita ao betão de limpeza, betão armado e tipo de aço a usar, em desconformidade com o que é exigido pelo caderno de encargos, pelo que resulta preenchida a situação prevista na alínea b) do nº 2 do artigo 70º do CCP. Cumpre dar nota que, não obstante tais desconformidades surgirem no documento designado “Memória descritiva e justificativa”, que já não naquele designado “Lista de preços unitários”, sublinhando-se que ambos contêm atributos da proposta (valia técnica da proposta, o primeiro; preço, o segundo), não afasta tal entendimento, já que não pode a entidade adjudicante optar por “desconsiderar” um documento em prol do outro (sendo a pergunta imediata a de qual seria, já que ambos contêm atributos da proposta…), nem ignorar que “confessa” a concorrente a violação de especificações técnicas impostas pelo caderno de encargos. Por outro lado, sempre se refira que a declaração genérica de aceitação do caderno de encargos não permite “compensar” o incumprimento específico das indicações exigências técnicas quanto a certos materiais a usar em obra exigidas em caderno de Encargos, na medida em que “(…) na interpretação de qualquer texto jurídico, a declaração especial prevalece sobre a geral, pelo que a declaração de aceitação não pode cobrir desconformidades específicas com as peças do procedimento – as quais precisamente desmentem essa aceitação e a derrogam nesse concreto aspecto contratual.” (…) Idêntico entendimento se impõe relativamente à arguida violação do previsto nas Cláusulas Complementares do Caderno de Encargos, concretamente, na matéria atinente à imputação de custos ao dono de obra, referentes à água e luz eléctrica do estaleiro. Conforme decorre do probatório coligido, foi entendimento do júri do concurso que, em tal caso, se justificava a apresentação de um pedido de esclarecimentos àquela concorrente, em cumprimento do disposto no artigo 72º, nº 2, do CCP . Ora, tal entendimento não encontra respaldo na lei aplicável, como vem sendo a mesma interpretada por jurisprudência unânime e reiterada dos tribunais superiores portugueses.(…) No caso sub iudice, e a coberto do pedido de esclarecimentos apresentado pelo júri do concurso, a Contra-interessada veio proceder a uma verdadeira “alteração” da sua proposta, quanto ao seu atributo, o preço. Apesar de não ter o esclarecimento prestado significado um efectivo acréscimo ou decréscimo do mesmo, veio proceder a uma verdadeira alteração à proposta inicialmente apresentada, no âmbito da designada “Memória descritiva e justificativa”, com a indicação de que aqueles custos correriam por conta do empreiteiro, que não do dono-de-obra, o que contraria os elementos constantes da proposta primitiva e altera um dos seus documentos, em absoluta violação do previsto no nº 2 do artigo 72º do CCP.(..) Assim, a indicação nos documentos que contenham os atributos ou termos ou condições da proposta, como é a “Memória descritiva e justificativa”, de uma situação reveladora de incumprimento das exigências técnicas do Caderno de Encargos será sempre sancionada com a sua exclusão, nos termos do constante nas alíneas b) e c) do nº 1 do artigo 57º e nº 2 do artigo 70º do CCP, não podendo o júri, nestes casos, dirigir pedidos de esclarecimentos à concorrente”.
Concluiu, assim, a sentença recorrida, que “(…) está o acto impugnado ferido de vício de violação de lei, especificamente, os artigos 70º, nº 2, alíneas a) e b), 72º, nºs 2 e 3, e 146º, nº 2, alínea b), todos do CCP, vício este gerador da sua anulabilidade. Está ainda o acto impugnado ferido de anulabilidade por violação dos princípios da intangibilidade e da estabilidade da proposta (que proíbe a alteração desta nem momento posterior à sua apresentação), da comparabilidade das propostas (obrigatoriedade das propostas de responderem a um padrão comum) e da igualdade de tratamento (imposição à entidade adjudicante de um tratamento igual dos concorrentes até à adjudicação)”, com a consequente anulação do acto de admissão da proposta da CI e de adjudicação do contrato e demais actos subsequentes, condenando a ED a adjudicar à Autora do contrato de empreitada.
A questão a dirimir assenta, essencialmente, em saber se, a proposta adjudicatária respeitava as regras estabelecidas nas peças procedimentais bem assim como no CCP e, por isso, nenhuma causa de exclusão poderia ser aplicada à proposta adjudicada, como sustentam as recorrentes ou se, ao invés, a proposta adjudicatária afrontava essas regras e, por isso, se impunha a sua exclusão do concurso, como decidiu o Tribunal a quo.
Vejamos, então.
A exclusão de uma proposta só pode ocorrer quando esta não cumpra as condições estabelecidas na lei e nas peças do procedimento como condições ou requisitos de regularidade.
Refere Pedro Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, 4ª Edição, Almedina, p. 936, que se trata de propostas com vícios ou anomalias, que podem ser de índole substancial e orgânica ou formais.
Mais referindo o citado Autor que os artigos 70.º, n.º 2, 118.º, n.º 2, 122.º, n.º 2, 146.º, n.º 2 e 152º, n.º 2, indicam as possíveis causas legais de exclusão das propostas estabelecidas diretamente na lei e que, além dessas causas, são causas de exclusão as que se encontrem previstas, em certos termos, nas regras do procedimento. Eis o que resulta do disposto na alínea n) do n.º 2 do artigo 146.º: esta norma legal autoriza o órgão adjudicante a excluir as propostas “que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto nas regras referidas no n.º 4 do artigo 132.º, desde que o programa do concurso assim o preveja expressamente” – Pedro Gonçalves, op. Cit., p. 937.
Pedro Sanchez (Direito da Contratação Pública, Volume II, AAFDL Editora, p. 226 e ss.) elenca, como causas de exclusão das propostas, razões formais (plasmadas no artigo 146.º CCP) e razões materiais (pasmadas no artigo 70.º CCP). No tocante às razões materiais, este Autor preconiza a seguinte arrumação das mesmas: exclusão por omissão de atributos ou termos ou condições (alínea a) do artigo 70.º CCP), ou seja, cada um dos fatores e subfactores que densificam o critério de adjudicação terá, obrigatoriamente, de obter uma resposta expressa por parte do concorrente. Relativamente à omissão de termos ou condições (e uma vez que se prendem com aspetos atinentes à execução do contrato não submetidos à concorrência, mas que a entidade adjudicante pretende vincular os concorrentes a observar), a omissão só releva caso a entidade adjudicante especificamente exigir uma resposta expressa; exclusão por insusceptibilidade de avaliação dos seus atributos (alínea c)) – ocorre nos casos em que a proposta é omissa quanto aos atributos e quanto aos casos em que, não se verificando tal omissão, algum dos atributos é apresentado de uma forma que inviabiliza a sua avaliação; exclusão por violação do caderno de encargos: o caderno de encargos como projeto imperativo de contrato a respeitar pelos concorrentes (alínea b)), ou seja, este preceito inclui as propostas que não são omissão quanto aos atributos, termos e condições, mas que violam os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar; exclusão por violação do preço base (alínea d)); exclusão por violação do bloco de juricidade vigente (alínea f)); exclusão da proposta por violação das regras da concorrência.
Além disso, “tal como resulta da sequência procedimental prevista nos artigos 146.º, 70.º, 73.º e 74.º, o júri procede, em primeiro lugar, à análise das propostas, aferindo a sua conformidade com as peças do procedimento e, em geral, com o disposto na lei e nos regulamentos aplicáveis, verificando a presença de quaisquer eventuais causas de exclusão previstas no n.º 2 do artigo 70.º e no n.º 2 do artigo 146.º. Apenas no caso de tal aceitabilidade contratual estar confirmada é que subsequentemente, pode proceder à avaliação das propostas que não hajam sido excluídas, através da aplicação do critério de adjudicação previsto no programa do procedimento.” – Pedro Sanchez, Direito da Contratação Pública, Vol. II, AAFDL Editora, 2020, p. 225.
No caso de proposta que devesse ter sido excluída e não o tenha efetivamente sido, a consequência que daí advém é a ilegalidade da decisão de adjudicação, materializada na decisão final do procedimento, que efetua a ordenação final das propostas e, por consequência, a invalidade derivada do contrato celebrado.
Nos termos do n.º1 do artigo 56.º do CCP, a proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo, enquanto que o atributo da proposta será qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos (cfr. art.º56.º, n.º2 do CCP).
De acordo com o artigo 57.º do CCP:
1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a) Declaração do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante;
b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativas a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;
2 - No caso de se tratar de procedimento de formação de contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, a proposta deve ainda ser constituída por:
a) Uma lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projeto de execução;
b) Um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º, quando o caderno de encargos seja integrado por um projeto de execução;
c) Um cronograma financeiro, quando o caderno de encargos seja integrado por um projeto de execução, contendo um resumo dos valores globais correspondentes à periodicidade definida para os pagamentos, subdividido pelas componentes da execução de trabalhos a que correspondam diferentes fórmulas de revisão de preços;
d) Um estudo prévio, nos casos previstos no n.º 3 do artigo 43.º, competindo a elaboração do projeto de execução ao adjudicatário. (...).
Por seu turno, o artigo 146.º, n.ºs 1 e 2 do CCP dispõe da seguinte forma:
1 - Após a análise das propostas, a utilização de um leilão eletrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas.
2 - No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:
a) Que tenham sido apresentadas depois do termo fixado para a sua apresentação;
b) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto no n.º 2 do artigo 54.º;
c) Que sejam apresentadas por concorrentes relativamente aos quais ou, no caso de agrupamentos concorrentes, relativamente a qualquer dos seus membros, a entidade adjudicante tenha conhecimento que se verifica alguma das situações previstas no artigo 55.º;
d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 57.º;
e) Que não cumpram o disposto nos n.os 4 e 5 do artigo 57.º ou nos n.os 1 e 2 do artigo 58.º;
f) Que sejam apresentadas como variantes quando estas não sejam admitidas pelo programa do concurso, ou em número superior ao número máximo por ele admitido;
g) Que sejam apresentadas como variantes quando não seja apresentada a proposta base;
h) Que sejam apresentadas como variantes quando seja proposta a exclusão da respetiva proposta base;
i) Que violem o disposto no n.º 7 do artigo 59.º;
j) (Revogada.)
l) Que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no artigo 62.º;
m) Que sejam constituídas por documentos falsos ou nas quais os concorrentes prestem culposamente falsas declarações;
n) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto nas regras referidas no n.º 4 do artigo 132.º, desde que o programa do concurso assim o preveja expressamente;
o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º.
Estabelece o artigo 70.º, n.ºs 1 e 2 do CCP que:
1 - As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.
2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º;
b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.os 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;
c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos;
d) Que o preço contratual seria superior ao preço base;
e) Um preço ou custo anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte;
f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;
g) A existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência.
Nos termos do artigo 40.º, n.º 1, al. c) do CCP, no concurso público, as peças do procedimento de formação de contratos são o anúncio, o programa do procedimento e o caderno de encargos. O programa do procedimento é o regulamento que define os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua celebração (artigo 41.º do CCP) e o Caderno de Encargos é a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar (artigo 42.º, n.º 1 do CCP).
Ambos são, no dizer do legislador processual, documentos conformadores do procedimento pré-contratual (cf. artigo 103º do CPTA).
O caderno de encargos de um procedimento de formação de contratos de empreitada de obras públicas, tendo em conta as prestações que constituem o objecto contratual concursado, obedece a um regime legal mais densificado pelo legislador, desde logo na fase de formação do contrato, em conformidade com o artigo 43º do CCP.
Desse modo, quando não se trate de empreitadas de manifesta simplicidade, o caderno de encargos do procedimento de formação de contratos de empreitada de obras públicas deve incluir um projecto de execução (cf. artigo 43º do CCP e Portaria nº 701-H/2008, de 29 de Julho), como sucedeu na empreitada aqui em causa (v. cláusula 5ª nº2 do CE).
Segundo a definição oferecida pelo artigo 1º, alínea t), da Portaria nº 701-H/2008, o projecto de execução é “o documento elaborado pelo Projectista, a partir do estudo prévio ou do anteprojecto aprovado pelo Dono da Obra, destinado a facultar todos os elementos necessários à definição rigorosa dos trabalhos a executar”.
Nos termos do artigo 43º, nº 4, do CCP, o projecto de execução deve vir sempre acompanhado dos seguintes elementos: “a) Uma descrição dos trabalhos preparatórios ou acessórios, tal como previstos no artigo 350º; b) Uma lista completa de todas as espécies de trabalhos necessárias à execução da obra a realizar e do respectivo mapa de quantidades”.
Nessa conformidade, as propostas dos concorrentes, num procedimento de formação de contratos de empreitada de obras públicas, devem ser acompanhadas, entre outros, pelos documentos exigidos no artigo 57º CCP.
Revertendo para o caso dos autos, conforme decorre do probatório, o artigo 16º do programa de procedimento, sob a epígrafe, “proposta e documentos que a constituem” estabelece:
“1. Os concorrentes deverão fazer acompanhar as suas propostas, dos documentos seguintes, sob pena de exclusão, elaborados nos termos previstos no CCP, designadamente em conformidade com o artigo 57.º:
a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao CCP, na redacção dada pela Lei n.º 30/2021, de 21 de Maio (já com as alterações previstas no artigo 23.º do referido diploma legal), devidamente assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para obrigar (Anexo I do presente Programa de procedimento);
b) Proposta de preço, de acordo com o modelo constante do Anexo IV ao presente Programa de Procedimento, devidamente assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para obrigar;
c) Declaração de Independência da Proposta elaborada em conformidade com o Anexo V ao presente programa de procedimento, devidamente assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar;
d) Lista dos preços unitários, de todas as espécies de trabalhos previstas no mapa de quantidades (em suporte editável – Excel, e em formato não editável, PDF);
e) Preços parciais dos trabalhos que se propõe executar correspondentes às habilitações contidas nos alvarás ou títulos de registo ou nas declarações emitidas pelo IMPIC – IP, para efeitos de verificação da conformidade desses preços com a classe daquelas habilitações, nos termos do n.º 4 do artigo 60.º do CCP; e que deverá cumprir com classe que cubra o valor da obra, nas seguintes categorias e subcategorias: (…)
f) Memória descritiva e justificativa com o modo de execução dos trabalhos, de acordo com o mapa de quantidades, bem como da sua relação com as equipas e correspondentes rendimentos, plano de trabalhos e plano de equipamentos;
g) Plano de trabalhos, nos termos do definido no artigo 361.º do CCP, que permita verificar o seguinte:
i. Programa de trabalhos, que defina com precisão os momentos de início e de conclusão da empreitada, bem como a sequência e interdependência das actividades, o escalonamento no tempo, o intervalo e o ritmo de execução das diversas espécies de trabalho, distinguindo as fases que porventura se considerem vinculativas, o caminho crítico e a unidade de tempo que serve de base à programação;
ii. Plano de mão-de-obra a afectar à empreitada, elaborado em sintonia com o plano de trabalhos, plano de equipamentos e memória descritiva, que mencione os efectivos mensais ao longo do prazo de execução da empreitada;
iii. Plano de equipamentos a afectar à empreitada, elaborado em sintonia com o plano de trabalhos, plano de mão-de-obra e memória descritiva, que mencione o equipamento principal a utilizar na empreitada e distribuição da utilização dos mesmos;
iv. Plano de pagamentos em relação directa com os rendimentos e quantidades constantes no plano de trabalhos, elaborado de acordo com o definido no artigo 361.º-A do CCP.
h) Cronograma financeiro, contendo um resumo dos valores globais correspondentes à periocidade definida para os pagamentos, subdividido pelas componentes da execução de trabalhos a que correspondam diferentes fórmulas de revisão de preços;
(…)
k) Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n.º 1 do artigo 57º do CCP, nomeadamente elementos que indiquem condições especiais da execução da empreitada e obrigações adicionais que o concorrente pretenda assumir de modo a garantir a mais adequada execução e progressão dos trabalho, não devendo, em nenhum caso, esses elementos contrariar o estipulado neste Programa de Procedimento e no Caderno de Encargos integrado pelo projecto de execução.
2. A entidade adjudicante pode, a qualquer momento, exigir a apresentação de documentos comprovativos das declarações prestadas pelo concorrente.
(…)”.
A par disso, cumpre notar que a Entidade Demandada optou por estabelecer, no artº 21º do PP, como critério de adjudicação, o critério da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade multifactor, sendo o critério de adjudicação densificado por um conjunto de factores e subfactores, correspondentes a diversos aspectos da execução do contrato a celebrar, nos termos da alínea a), n.º 1, artigo 74.º do CCP de acordo com o modelo Anexo VI do Programa de Procedimento que estabelece o seguinte:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Por sua vez, o caderno de encargos elaborado pela Entidade Demandada, em consonância com o artº 96º do CCP estabelece na sua cláusula 2ª nº2:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
E, na cláusula3ª dessa peça procedimental,
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Quanto aos materiais e mão de obra estabelece a cláusula 15ª do CE, entre o mais, o seguinte:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Tendo presente estas regras, o júri do procedimento no respectivo relatório preliminar fez a seguinte avaliação das propostas admitidas a concurso:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Na sequência da pronúncia da A./recorrida em sede de audiência prévia o júri do procedimento entendeu que “não obstante se considerar que as referidas incongruências da memória descritiva do concorrente [SCom02...] Unipessoal Lda não constituem fundamento para excluir a proposta, as mesmas terão, efetivamente de ter impacto na classificação do subfactor “MDJ - Memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra, que considere a manutenção do funcionamento dos serviços do Lar” do fator valia técnica da proposta, pelo que, nos termos do disposto no programa de procedimento, será a proposta aqui em causa penalizada em 10 pontos uma vez que se constata que existem erros na memória descritiva que, não sendo estruturais, devem ser objeto de ponderação da pontuação a atribuir. 21.Relativamente aos restantes subfactores do fator valia técnica, o júri decidiu manter as pontuações atribuídas por considerar que foi feita uma análise cabal e congruente com o modelo de avaliação previsto no programa de procedimento, conforme fundamentação apresentada no relatório preliminar para cada um dos subfactores”.
Assim, procedeu o júri do procedimento à atribuição das seguintes pontuações finais e consequente ordenação das propostas nos seguintes termos:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Vejamos, então, se a decisão de adjudicação que veio a ser proferida em consonância com a supra referida avaliação do júri do procedimento, padece ou não de ilegalidade.
O projecto de execução patenteado a concurso no Mapa de Quantidades estabelece:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Na “Memória descritiva e justificativa” que a CI apresentou refere-se o seguinte:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Por seu turno, na lista de preços unitários que integra a proposta da CI, consta: [Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Como vemos, na proposta da CI, mais concretamente na memória descritiva e justificativa (item 10.16.1 Betão de limpeza) consta a indicação da aplicação de betão C16/20 e (item 10.16.5) aplicação de Betão C20/25 e Aço A500NR (no item 10.16.3), quando devia referir a aplicação de betão de limpeza C12/15, Betão C25/30 e Aço A400NR, respectivamente.
Por seu turno, na lista de preços unitários da proposta da CI, observa-se que consta uma descrição dos materiais a empregar nesses concretos itens, nos exactos termos exigidos no projecto de execução patenteado a concurso, com a correcta indicação do betão e do aço a utilizar.
A memória descritiva e justificativa do plano de trabalhos configura um documento que é exigido (quer no PP quer no CCP) para que o concorrente, tendo em conta os planos de trabalhos, de mão-de-obra e de equipamentos que instruem a proposta apresentada, explicite de forma mais descritiva a metodologia que irá adoptar na execução dos trabalhos, sendo um documento complementar dos referidos planos.
Nessa linha, refere a memória descritiva e justificativa do plano de trabalhos que instrui a proposta da CI, no ponto 1. o seguinte: “é realizada a descrição e justificação dos elementos técnicos constituintes da proposta apresentada para a empreitada referente à “Criação de raiz de ERPI e Centro de Dia e alargamento do SAD do Centro Social da Paróquia de ...”. Neste documento, serão identificados os modos construtivos de trabalhos, controlo de prazos, planeamento e implantação do estaleiro, questões de segurança dos trabalhadores e de controlo de qualidade da obra”.
O comprometimento da CI com a execução dos trabalhos, em conformidade com as exigências do dono de obra, expressas no projecto de execução, também resulta efectivo da “declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos”, nos termos do Anexo I do CCP que, apesar de não ter, por si só, a capacidade de suprir eventuais falhas nas exigências fixadas nas peças do procedimento, nomeadamente, no projeto de execução, tem que ser considerado como um elemento de instrução relevante, em articulação com todos os demais documentos que instruem a proposta apresentada e que, em conjunto, representam os termos em que a proponente se vincula na execução da obra.
A questão está em saber se a designação diversa do tipo de betão e tipo de aço a usar, que se faz apenas na memória descritiva da proposta da CI tem a relevância que a A. lhe deu e que foi sindicada pelo Tribunal a quo, ao ponto de determinar a exclusão da proposta adjudicatária apresentada pela CI quando, a par dos considerandos elencados, acresce o concreto critério de adjudicação fixado pela entidade adjudicante que é multifactorial, preço e valia técnica, o primeiro, avaliado com suporte nos documentos que indicam o preço proposto, e o segundo, avaliado quanto ao modo de execução da obra, com recurso aos documentos memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra, plano de trabalhos, plano de mão de obra, plano de equipamentos e plano de pagamentos, tendo a ED, em sede de avaliação desses aspectos submetidos à concorrência (os designados atributos - cf. artigos 56º, nº 2, e 57º, nº 1, alínea b), do CCP), penalizado a proposta da CI no que tange à memória descritiva e justificativa, precisamente, porque considerou os erros detectados justificativos dessa penalização e a proposta da CI revela-se constituída por outros elementos, designadamente, a lista de preços unitários, que se mostra em conformidade com o projecto de execução patenteado, no que toca à indicação dos materiais a empregar em obra.
Julgamos que a resposta tem que ser negativa.
Na verdade, é inquestionável que a proposta da CI se mostra constituída por todos os documentos exigidos no artº 16º do Programa do Procedimento e, conforme decorre do n.º 1 do artigo 70.º do CCP as propostas são analisadas em todos os seus atributos (aspectos submetidos à concorrência), representados pelos fatores e subfactores que densificam o critério de adjudicação e pelos termos ou condições (aspectos não submetidos à concorrência) que não são objecto de avaliação e classificação [cf. artigos 42º, nºs 5 e 11 (2ª parte), e 70º, nº 1, in fine, do CCP) mas são relevantes para efeitos de análise da regularidade das propostas, que, no caso em apreço, a entidade adjudicante verificou, concluindo e bem no sentido da sua total conformidade com as exigências legais e procedimentais, não deixando de atender, como era devido, às regras definidas no artigo 96.º n.º 5 do CCP e nas cláusulas 2ª e 3ª do CE, a propósito da interpretação dos documentos que regem a empreitada.
Note-se que, o conteúdo da proposta está vertido nos vários documentos que a constituem e não apenas na declaração formalmente indicada como tal, sendo através da interpretação de todos esses documentos e declarações que se alcançará tal conteúdo para o que há que atender ao sentido que seria apreendido por um declaratário normal colocado na posição do declaratário real - art.º 236.º, n.º 1, do C. Civil.
Nesta medida, tudo visto e ponderado, impõe-se julgar procedente o imputado erro de julgamento de direito da sentença recorrida, no segmento em que decidiu que incorria a proposta apresentada pela CI, quanto às especificações técnicas de três itens, designadamente, no que respeita ao betão de limpeza, betão armado e tipo de aço a usar, em desconformidade com o que é exigido pelo caderno de encargos, pelo que resultava preenchida a situação prevista na alínea b) do nº 2 do artigo 70º do CCP.
*
Vejamos, agora, se padece a sentença recorrida do imputado erro de julgamento de direito, quando decidiu ser ilegal a actuação do júri do procedimento, consubstanciada no pedido de esclarecimentos que dirigiu à CI em 3/10/2023, ao abrigo do artigo 72º, nº 2, do CCP, a propósito da afirmação constante da memória descritiva e justificativa relativa a custos com o fornecimento de água e luz eléctrica.
As cláusulas complementares 10º e 11ª do CE estabelecem, respectivamente, que “O empreiteiro deverá construir e manter em funcionamento as redes provisórias de águas, esgotos de energia eléctrica e de telecomunicações que satisfaçam as exigências da obra e do pessoal” e que “a manutenção e a exploração das redes provisórias, bem como as diligências necessárias à obtenção das respectivas licenças, são de conta do empreiteiro, por inclusão dos respectivos encargos nos preços por ele propostos no acto do concurso”.
Na memória justificativa do plano de trabalhos apresentado pela CI refere-se o seguinte: “Após o levantamento existente, serão marcados todos os traçados que são para ficar embutidos, para assim ser abertos os rasgos necessários. Todo o tapamento dos rasgos necessários será efetuado com argamassa, onde nas aberturas de dimensões significativas será aplicada uma tela de poliéster ou fibra de vidro (rede) para evitar o aparecimento de fissuras. Para a abertura e tapamento de roços será utilizada mão-de-obra de apoio de construção civil as especialidades, que estará para esse efeito em obra. Na fase de conclusão, será cuidadosamente aplicado e posto a funcionar todo o equipamento previsto. Os materiais a empregar serão de primeira qualidade e em consonância com os indicados na memória descritiva. Foi considerado o fornecimento de água por conta do Dono de Obra” bem assim como “Tal como nas restantes especialidades, todos os trabalhos referentes a instalação de infraestruturas de telecomunicações, serão executados por uma equipa de técnicos qualificados para executar este tipo de trabalhos constituída por eletricistas e ajudantes de eletricistas. Em termos de materiais e equipamentos, serão utilizadas esteiras metálicas, escadas, berbequins, parafusadoras, alicates de eletricista, materiais isolantes, e ferramentas diversas de eletricista. Todos os materiais e equipamentos serão previamente submetidos a aprovação da fiscalização, sendo rejeitados os que não cumpram as condições exigidas. Foi considerado o fornecimento de luz elétrica por conta do Dono de Obra” (sublinhado nosso).
O júri do procedimento, na sequência da pronúncia da A./recorrida em sede de audiência prévia após a elaboração do relatório preliminar, remeteu à CI o seguinte pedido: “Exmos. Senhores, Verifica-se na memória descritiva e justificativa elaborada e apresentada por V./Exas., a seguinte afirmação: «Foi considerado o fornecimento de água e de luz eléctrica por conta do Dono de Obra». Queiram, no prazo de 2 (dois) dias úteis, proceder à devida clarificação da afirmação acima mencionada, de acordo com os termos e condições descritos no caderno de encargos. (…)” e a 4/10/2023, a CI apresentou ao júri do procedimento a seguinte resposta: “Exmos. Senhores, Bom dia. Vimos pelo presente, e em resposta ao solicitado, clarificar que a CT, em caso de adjudicação da obra, assumirá o fornecimento das redes provisórias de estaleiro (água e luz) durante a execução da empreitada. (…)” .
Perante a resposta da CI, o júri do procedimento entendeu que os esclarecimentos prestados dissipavam as dúvidas apresentadas na pronúncia da ora A./recorrida, mais considerando que esses esclarecimentos não contrariavam os elementos constantes dos documentos que constituem a proposta, nem tão pouco alteravam ou completavam os respectivos atributos, nem supriam omissões que determinassem a exclusão da proposta, nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.
O Tribunal a quo dando razão à A/recorrida, decidiu que era ilegal o pedido de esclarecimentos, por não se enquadrar na previsão legal e que a coberto desse pedido a CI veio a proceder a uma alteração da sua proposta, quanto ao seu atributo, o preço.
Vejamos.
O artº 72º do CCP, na redacção dada pelo DL n.º 78/2022, de 07 de Novembro, aplicável ao caso dos autos, atenta a data (14/06/2023) em que se iniciou o procedimento pré-contratual (v. artº 9º), sob a epígrafe “Esclarecimentos e suprimento de propostas e candidaturas” estabelece:
“1 - O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas.
2 - Os esclarecimentos prestados pelos respetivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º.
3 - O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento de irregularidades formais das suas candidaturas e propostas que careçam de ser supridas, desde que tal suprimento não seja suscetível de modificar o respetivo conteúdo e não desrespeite os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência, incluindo, designadamente:
a) A não apresentação ou a incorreta apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da candidatura ou da proposta, incluindo as declarações dos anexos i e v ao presente Código ou o Documento Europeu Único de Contratação Pública;
b) A não junção de tradução em língua portuguesa de documentos apresentados em língua estrangeira;
c) A falta ou insuficiência da assinatura, incluindo a assinatura eletrónica, de quaisquer documentos que constituam a candidatura ou a proposta, as quais podem ser supridas através da junção de declaração de ratificação devidamente assinada e limitada aos documentos já submetidos.
4 - O júri procede à retificação oficiosa de erros de escrita ou de cálculo contidos nas candidaturas ou propostas, desde que seja evidente para qualquer destinatário a existência do erro e os termos em que o mesmo deve ser corrigido.
5 - Os pedidos do júri formulados nos termos dos n.os 1 e 3, bem como as respetivas respostas, devem ser disponibilizados em plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, devendo todos os candidatos e concorrentes ser imediatamente notificados desse facto”.
Um dos princípios fundamentais no domínio da contratação pública é o princípio da intangibilidade das propostas. Este princípio impõe que com a entrega da proposta o concorrente fique vinculado à mesma, não a podendo retirar ou alterar até que seja proferido o ato de adjudicação, ou até decorrer o respetivo prazo de validade.
As situações em que é permitido ao júri do procedimento intervir à luz do artigo 72.º tem sido progressivamente alargadas. Assim, de acordo com a nova redação do artigo 72.º, n.º 2, do CCP, o júri do procedimento, deve solicitar aos concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias procedam ao suprimento de irregularidades formais das suas candidaturas e propostas, continuando a exigir-se que tal não desrespeite os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência, mas agora (expressamente) também que tal não seja suscetível de modificar o respetivo conteúdo.
O legislador passou a enumerar expressamente alguns dos exemplos concretos para casos de irregularidades que podem ser supridas, entre os quais se conta a falta ou insuficiência da assinatura, incluindo a assinatura eletrónica, de quaisquer documentos que constituam a candidatura ou a proposta, as quais passam agora a poder ser supridas através da junção de declaração de ratificação devidamente assinada e limitada aos documentos já submetidos.
Todas os condicionalismos previstos no artigo 72º do CCP têm que ver com o princípio da intangibilidade das propostas, corolário do princípio da concorrência (cf. artigo 1º-A, nº 1 do CCP), que não permite que um concorrente possa alterar a sua proposta durante a pendência de um procedimento, integrando, modificando, reduzindo ou aumentando a proposta inicialmente apresentada, seja para a tornar conforme às peças do procedimento, seja para melhorar os seus atributos, sendo irrelevante que a alteração resulte da iniciativa dos interessados ou da iniciativa da entidade adjudicante ou do respectivo júri, designadamente através da figura do pedido de esclarecimentos (cf. RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, “Os princípios gerais da contratação Pública”, in Estudos da Contratação Pública, vol. I, Coimbra Editora, 2008, p. 78).
Os esclarecimentos às propostas apenas se poderão consubstanciar em informações e/ou explicações destinadas a tornar claro, congruente ou inequívoco um elemento que na proposta estava apresentado ou formulado de forma pouco clara ou menos apreensível, tendo por objectivo a melhor compreensão de um qualquer aspecto ou elemento da proposta, não podendo contrariar os elementos constantes dos documentos que as constituem, alterar ou completar os respectivos atributos, nem visar suprir omissões que determinem a sua exclusão (cf. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 19-06-2019, proc. nº 48/18.9BEPDL).
Mais, os esclarecimentos prestados têm de incidir sobre os elementos já constantes da proposta, pelo que, os concorrentes não podem, a pretexto desta figura, corrigir ou melhorar a sua proposta ou aditar-lhe elementos novos por tal constituir violação do princípio da intangibilidade (cf. Acórdão do STA, de 29-09-2016, proc. nº 0867/16).
Escreve Miguel Assis Raimundo a propósito do artigo 72.º, n.º 3 do CCP, que: “As limitações ao suprimento prendem-se com a proibição de o suprimento dar origem a uma vantagem competitiva ilegítima do concorrente sobre os demais, pelo que não deve afirmar-se qualquer limitação abstracta ao tipo de elementos da proposta ou candidatura que podem (ou não) ser objecto de suprimento (…)”- Direito dos Contratos Públicos, Vol. I, AAFDL, 2022, p. 494.
No caso em apreço, a CI, perante a questão colocada pelo júri do procedimento, limitou-se a corrigir uma afirmação que colidia com os termos do CE e que eram vinculativos para os proponentes ao nível de custos com o fornecimento de água e energia eléctrica que seriam obrigatoriamente imputados ao empreiteiro e não ao dono de obra, como se refere na memória descritiva e justificativa do plano de trabalhos apresentada pela CI, deixando claro que se vinculava aos exactos termos definidos quanto a esses custos no CE e, por conseguinte, que esses custos corriam a seu cargo.
Com este esclarecimento a CI não introduziu qualquer alteração num dos aspectos de execução contratual submetidos à concorrência, isto é, o preço, que é precisamente um dos atributivos que foi objecto de avaliação pelo Júri do procedimento, em concordância com o critério de adjudicação definido nas peças concursais como, aliás, a sentença recorrida reconhece quando afirma “não ter o esclarecimento prestado significado um efectivo acréscimo ou decréscimo do preço”, não retirando, todavia, dessa afirmação, a conclusão lógica que se impunha, isto é, que não foi alterado o atributo “preço” da proposta apresentada.
Em face disso, o esclarecimento prestado visou apenas esclarecer/clarificar os termos da execução da empreitada que resultava da memória descritiva e justificativa apresentada, não implicando uma modificação da proposta anteriormente apresentada, razão pela qual, não foi beliscado um dos basilares princípios da contratação pública (cf. artº 1º-A do CCP), isto é, o princípio da concorrência.
Por outro lado, como se pode ler em Acórdão do STA de 03.12.2020, Processo n.º 02189/19, “(…) não podemos esquecer que o n.º 4 do artigo 1º do Código dos Contratos Públicos, determina que “À contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência" Ora, no caso, excluir a proposta violaria até o princípio da concorrência nos termos em que acabamos de expor a questão já que excluir uma proposta sem que tal resulte da lei de forma inequívoca e vinculativa viola o referido princípio. Assim, e ao contrário do decidido, as irregularidades em causa são supríveis nos termos do próprio caderno de encargos já que não pode também deixar de ter em conta que uma coisa é a falta de um atributo da proposta e outra coisa é a falta de alguma especificação pedida em relação a ele. A impossibilidade de avaliação de uma proposta só constitui motivo de exclusão de uma proposta se resultar da forma como são apresentados os seus atributos”.
Aqui chegados, impõe-se julgar procedente o imputado erro de julgamento de direito da sentença recorrida, no segmento em que decidiu que a coberto do pedido de esclarecimentos apresentado pelo júri do concurso, a Contra-Interessada veio proceder a uma verdadeira “alteração” da sua proposta, quanto ao seu atributo, o preço, razão pela qual devia a proposta da CI ter sido sancionada com a sua exclusão.
Assim, tirando as devidas conclusões para a situação em análise, impera concluir que a atuação da entidade adjudicante, ora recorrida, ao contrário do entendimento plasmado na sentença recorrida, fez uma correcta e adequada interpretação das regras concursais e do quadro jurídico aplicável e, portanto, uma correcta avaliação da proposta da CI, pelo que, oferendo razão aos recorrentes, se têm que julgar procedentes os recursos interpostos.
*
A recorrida suscita a questão relativa ao pagamento do remanescente da taxa de justiça, considerando que nos processos administrativos urgentes, ainda que em fase de recurso, a taxa de justiça é determinada de acordo com a tabela II, pelo que, não há lugar ao pagamento do remanescente da taxa de justiça e, sem prescindir, requer a dispensa do pagamento do valor devido a título de taxa remanescente.
Vejamos então.
A regra geral, prevista no art.º 6º do RCP, é a de que a taxa de justiça é fixada nos termos da Tabela I, anexa ao regulamento.
Tendo em conta que a presente acção segue a forma processual da acção administrativa urgente de contencioso pré-contratual, o artigo 7º, nº 1, 2ª parte, do RCP, que consagra um regime especial, determina que as partes devem pagar, a título de taxa justiça, por referência à Tabela II, na rubrica “Contencioso pré-contratual”, o valor de 2 UC, independentemente do valor da causa. Nos recursos, de acordo com os artºs 6º, nº 2, e 7º, nº 2, do RCP, a taxa de justiça é a constante da Tabela I-B e é paga pelo recorrente com as alegações e pelo recorrido com a apresentação das contra-alegações.
Como decorre da Tabela I do RCP, quando o valor da causa seja superior a 275.000,00€, ao valor da taxa de justiça acresce, a final, por cada 25.000€ ou fracção, 3 UC, no caso da coluna A, 1,5 UC, no caso da coluna B, e 4,5 UC, no caso da coluna C, sendo esse remanescente – o valor da taxa de justiça correspondente à diferença entre 275.000,00€ e o efectivo superior valor da causa para efeito da determinação daquela taxa –, que deve ser considerado na conta final, se o juiz não dispensar o seu pagamento.
Inexistindo dispensa/ isenção de tal pagamento, o remanescente da taxa de justiça nas referidas causas de valor superior a € 275.000 será considerado na conta final.
Assim, e por se considerar no RCP, que a taxa de justiça corresponde ao impulso processual, no caso de haver apenas uma parte responsável por custas, esta pagará, a final, o remanescente de taxa de justiça através da imputação do valor remanescente na conta de custas.
Tendo presente o enquadramento feito, a taxa fixa prevista na tabela II e para a qual remete o art. 7.º, n.º 1 do RCP apenas se aplica às custas da ação, pois que, no caso dos recursos, a lei expressamente determina no número 2 do art. 7.º que a taxa de justiça é fixada nos termos da tabela I-B .
Em reforço desse entendimento veja-se o que decidiu o STJ em Acórdão de 29/3/2022, processo 3396/14.3T8GMR.2.G1.S1O, a propósito da fixação nos recursos da taxa de justiça nos termos da tabela I-B, tal como preceituam os nºs 2, dos arts. 6º e 7º, do Regulamento que, embora não contemple, obviamente, a situação especial dos processos de contencioso pré-contratual, tem inteira aplicação à situação dos autos.
Nesta medida, não oferece razão à recorrida quando defende que se aplica a Tabela II e por isso, não há lugar ao pagamento do remanescente da taxa de justiça.
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Vejamos, agora, se estão reunidos os pressupostos legais para a dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça.
O RCP prevê no n.º 7 do seu artigo 6.º que “nas causas de valor superior a (euro) 275 000, o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta a final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento”.
Conforme se refere em Acórdão do STA de 23/05/2019, proferido no Processo n.º 01224/16.4BEPRT, “a dispensa do remanescente da taxa de justiça importa ser aferida/apreciada tendo em conta os parâmetros estabelecidos no n.º 7 do art. 530.º do CPC, devendo, por isso, na ponderação concreta atender-se à dificuldade da ação, à dimensão dos articulados e alegações das partes, à natureza das questões a analisar e, ainda, à complexidade temporal e material da instrução processual, cabendo também em sede de recurso jurisdicional determinar, igualmente, se se justifica ou não a dispensa do remanescente da taxa de justiça, verificando se a mesma se afigura desproporcionada em face do concreto serviço prestado, por a questão apreciada não se afigurar de complexidade inferior ou superior à comum e se a conduta processual das partes se limitou ao exigível e legalmente devido. 13. De notar que as questões de elevada especialização jurídica ou especificidade técnica serão, por regra, as que envolvem intensa especificidade no âmbito da ciência jurídica e grande exigência de formação jurídica de quem tem que decidir. 14. Nessa medida, a dispensa do remanescente da taxa de justiça revestirá natureza excecional, pressupondo uma menor complexidade da causa e uma simplificação da tramitação processual aferida pela especificidade da situação processual e pela conduta das partes.”
Na presente acção de contencioso pré-contratual, foi fixado o valor de € 3.050.831.06, tendo os autos versado sobre pretensão impugnatória dirigida a decisão de adjudicação e condenatória, consubstanciada na exclusão da proposta da Contra-Interessada e na adjudicação do contrato à proposta apresentada pela autora.
O Tribunal a quo deu razão à A. julgando a acção totalmente procedente e, consequentemente, anulou o acto de admissão da proposta apresentada pela CI; anulou o acto de adjudicação do contrato à CI, bem como o contrato celebrado entre a Entidade Demandada e a CI, e, consequentemente, anulou todos os actos subsequentes e condenou a Entidade Demandada a adjudicar à Autora o contrato de empreitada.
Inconformadas com a decisão recorrida, a Entidade Demandada e a CI interpuseram recurso para este Tribunal, nos quais invocaram erro de julgamento e a Autora contra-alegou.
Nesta instância, o processo teve uma tramitação linear e as questões nela conhecidas e decididas, reconduziram-se ao objecto dos recursos interpostos que, sendo procedentes, ditaram a revogação da sentença recorrida, não podendo considerar-se como envolvendo ou tendo representado dificuldade superior à média. Por outro lado, quanto à conduta processual das partes, revelou-se a mesma como consentânea com o normal decorrer dos autos, sem comportamentos dilatórios ou anómalos.
Assim sendo, se a taxa de justiça constitui a contrapartida devida pela utilização do serviço público da justiça e não se exige uma equivalência rigorosa entre o valor da taxa e o custo do serviço (que, as mais das vezes, nem seria viável apurar com rigor), temos que o valor do remanescente da taxa de justiça (a calcular entre o intervalo de €275,000,00 até € € 3.050.831.06, por cada € 25.000,00 ou fracção acrescendo 1,5 UC’s (=€153,00), por se tratar de recurso) se revela, no caso, desproporcionado e desrazoável, em face do serviço prestado em segunda instância.
Pelas razões apontadas, e ponderando a especificidade da situação, feita à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, revelam-se reunidos os pressupostos exigidos para a dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça, ao abrigo do disposto no artigo 6.º, nº7 do RCP.
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III. DECISÃO
Em conformidade com o exposto, acordam os Juízes Desembargadores da Secção Administrativa, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Norte, em:
a) Conceder provimento aos recursos interpostos e, consequentemente, revogar a decisão recorrida, julgando a acção improcedente.
b) Dispensar a recorrida do pagamento, nesta instância, do remanescente da taxa de justiça.
Custas pela recorrida (artº 527º, nºs 1 e 2 do CPC).
Notifique.
Porto, 13 de Setembro de 2024.
Maria Clara Ambrósio
Tiago Afonso Lopes de Miranda
Ricardo de Oliveira e Sousa |
