| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os Juízes Desembargadores que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I - Relatório
[SCom01...], S.A, interpôs recurso de apelação relativamente à sentença de 20/6/2024 do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que indeferiu a ampliação da instância a um pedido de anulação do acto de adjudicação e julgou a instância extinta por inutilidade superveniente da lide na acção de contencioso pré-contratual por si instaurada contra [SCom02...], S.A. ([SCom02...]) na qual, com referência ao concurso público, com publicidade internacional, para a contratação de “Empreitada de Execução da Conduta Adutora entre a ETA de Morgavel e o Reservatório de Monte Chãos”, com o «preço base» de € 13,000,000.00, publicitado por anúncio no Diário da República n.º 23/2022, 2.ª Série, de 02/02/2022 e no Jornal Oficial da União Europeia n.º 2022/S 025-059420, de 07/02/2022, formulara o seguinte pedido:
«a) Serem anulados o artigo 9.º do Programa do Concurso e o Ponto 4 do Anúncio de Procedimento, quando interpretados no sentido de não admitir a apresentação de variáveis pelos concorrentes.
b) Serem os termos do concurso alterados no sentido do material dos tubos não ser restrito a FFD, outrossim sendo aberto à restante concorrência tal como admite a AdP.
c) Adicionalmente, e em qualquer caso, serem adoptadas as medidas provisórias que se consideram adequadas, que se consubstanciam na suspensão imediata do procedimento e dos seus efeitos e impedimento à adjudicação, à celebração e à execução do contrato, bem como a concessão de novo prazo para a apresentação das propostas;
Sem prescindir e se tal não for doutamente entendido:
Que seja declarado que o previsto no concurso público aqui em crise, mais concretamente as Cláusulas 8.2, 9.1.6 e 24.1.5 do Caderno de Encargos, que prevêem expressamente a possibilidade de os concorrentes poderem requerer alterações ao projecto e alterações aos elementos de construção e materiais, prevaleça sobre o constante na concretamente (SIC) o artigo 9.º do Programa do Concurso e o Ponto 4 do Anúncio de Procedimento do mesmo concurso que prevê a impossibilidade de variáveis».
Rematou a sua alegação com as seguintes conclusões:
«CONCLUSÕES
A. O presente recurso tem como objecto toda a matéria de direito da sentença proferida nos presentes autos, que indeferiu a modificação objectiva da instância, mais julgando extinta a instância, por inutilidade superveniente da lide.
B. Salvo o devido respeito, que é muito, decidindo como decidiu, a sentença não faz uma adequada aplicação do direito, acabando por proferir uma decisão manifestamente inconstitucional.
C. A sentença proferida neste momento enferma em vícios processuais nomeadamente porque decide de forma surpresa num momento em que já se tinha iniciado a audiência de julgamento e sem que tenha a mesma sido reagendada e concluída (em violação do principio da proibição das decisões-surpresa e do direito de acesso aos tribunais e à tutela jurisdicional efectiva) e, também, (materialmente) pois note-se que deu inicio à audiência de julgamento e, posteriormente, porque aí se ter tido conhecimento (SIC) ter sido acordado que a mesma seria reagendada - algo que nunca chegou a suceder como de resto resulta do relatório da Mm.a Juiz na sentença aqui em crise.
D. E, mais do que isso, não poderia a sentença recorrida ter decidido, como fez, de uma só vez duas situações distintas - a acção tal como apresentada inicialmente e o respectivo pedido primitivo; a ampliação da instância (posterior) que apenas careceu de apresentação atento o conhecimento superveniente de factos relevantes para os presentes autos - o que leva a que mesma enferme em erro na decisão de mérito proferida quanto à alegada falta de interesse em agir e, concomitantemente, ao fazer verter tal decisão como consequência para o pedido inicial ao entender verificar-se uma inutilidade/impossibilidade da lide.
E. No entendimento da recorrente, o indeferimento do pedido de modificação objectiva da instância jamais em tempo algum poderia levar à inutilidade superveniente da lide no pedido inicial por ter sido praticado o acto de adjudicação - aliás a própria lei confere outros mecanismos para as situações como a dos autos, nomeadamente a prevista no artigo 45.° e 45.° - A ambos do CPTA.
F. Em suma, errou a sentença ao julgar verificada a excepção de falta de interesse em agir - o que apenas pode ter decorrido de uma desatenta interpretação de tudo quanto o alegado por parte da aqui Recorrente; E, de gravidade acentuada, as consequências que pretende imputar da alegada falta de interesse em agir a uma inutilidade supervenientes da presente lide (que ainda não se encontra julgada por causas exclusivamente processuais, imputáveis ao tribunal quando a Autora apresentou o competente pedido de adopção de medidas provisórias) - sem sequer o Tribunal a quo accionar o mecanismo previsto nos artigos 45.° e 45.° - A do CPTA.
G. Acresce ainda fazer referência que, de maneira alguma, poderia a sentença recorrida ter decidido nos moldes em que fez sem ter realizado e concluído o julgamento, com produção de prova essencial à decisão final a proferir.
Das nulidades processuais, da violação do principio da proibição de decisões surpresa e da não pronúncia quanto à pretensão da Autora - a sua inconstitucionalidade e a putativa nulidade de sentença por omissão de pronúncia
H. Os presentes autos iniciam-se a 30/03/2022 (dia em que ainda corria prazo para apresentação de propostas ao concurso) com a apresentação em juízo por parte da aqui Autora de uma acção de contencioso pré-contratual, com dedução de incidente de adopção de medidas provisórias, com fundamento na nulidade dos documentos conformadores do procedimento de contratação pública por serem discriminatórios e violarem princípios da concorrência, visto que permitiam apenas que um nicho de mercado apresentasse proposta ao mesmo.
I. Quanto ao incidente foi proferida decisão no passado dia 28 de Abril de 2023 onde a Mm.a Juiz decidiu que não seriam aplicadas as medidas provisórias solicitadas, perfilhando um entendimento de que a questão principal iria ficar solucionada antes do termo do procedimento concursal, não sendo, por isso, necessário a adopção de medidas provisórias: mais fez constar na sua decisão, que a não adopção de medidas provisórias em nada colocaria em causa a tutela dos direitos da Autora visto que ainda que fosse proferido acto de adjudicação poderia sempre o mesmo ser o procedimento concursal retomado.
J. Ora, atento o teor do despacho prosseguiu a acção principal (ilegalidade dos documentos do concurso) os seus normais termos, tendo sido proferido despacho saneador onde se fixou o objecto do litígio e os temas da prova, se ordenou (e realizou) prova pericial e, finalmente, foi designada data para audiência de discussão de julgamento para o passado dia 11 de Março de 2024.
K. Na referida diligência a Mm.a Juiz (diferente da que decidiu o incidente por força da redistribuição de processos) colocou a questão ao Ilustre Mandatário da Entidade Demandada de saber a fase em que o procedimento concursal se encontra, designadamente se já foi praticado o acto de adjudicação e celebrado o contrato — o que se tratou de um mero acaso pela Mm.a Juiz a quo ter sido titular de um outro processo que envolveu este concurso público.
L. O Ilustre Mandatário da Entidade Demandada informou que o acto de adjudicação já havia sido praticado em 2023, e o respectivo contrato celebrado, o que levou o aqui signatário e mandatário da Recorrente, informou o Tribunal que estas superveniências não foram dadas a conhecer à Autora — o que foi confessado pela Recorrida, em violação dos artigos 8.°, n.° 3, 63.°, 84.° e 102.°, n.° 6, todos do CPTA.
M. E, a Mm.a Juiz por ocasião desses novos factos trazidos aos autos comunicou às partes que apesar de antever que poderia haver uma falta do interesse em agir da aqui Autora no que concerne à impugnação do acto de adjudicação em cumprimento do artigo 103.° do CPTA (o que, apesar de tudo, discordamos in totum), porém no que concerne ao pedido inicial relativamente à ilegalidade do concurso que, caso a Autora mantivesse a sua intenção, se poderia fazer julgamento e produzir prova Independente de o acto poder vir a ser revogado ou não.
N. Desde logo a Autora, na pessoa do seu mandatário, mostrado interesse em realizar o julgamento, independentemente do conteúdo do PA que lhe fosse notificado.
O. Foi dada sem efeito a diligência, pois de factos os novos factos trazidos a conhecimento eram de extrema relevância jurídica - mais ficando consignado em acta que a diligência iria ser oportunamente reagendada - cfr. acta da diligência.
P. E é precisamente neste facto que enferma a presente decisão em nulidade, mormente no facto de constituir uma decisão surpresa - o que é proibido conforme entendimento unânime da jurisprudência - pois criou a convicção na Recorrente que se iria proceder à continuação da audiência de julgamento e, apesar disso, acabou por proferir uma sentença - que veio declarar extinta a instância referente ao pedido inicial por inutilidade - sem terminar o julgamento e sem que tenha produzido a prova devida e sem se pronunciar quanto ao mérito da acção.
Q. Ora, a sentença ao ser proferida nestes termos configura, pois, aquilo que vem sendo denominado pela jurisprudência dos Tribunais superiores como “decisão surpresa”.
R. Assim, cabe ao juiz respeitar e fazer observar, com vista à existência de um processo justo e equitativo, o princípio do contraditório ao longo de todo o processo, não lhe sendo lícito conhecer de questões sem dar a oportunidade às partes de, previamente, sobre elas se pronunciarem, sendo proibidas decisões- surpresa.
S. Ora, as denominadas decisões surpresa traduzem-se na solução dada a uma questão que, embora previsível, não tenha sido configurada pela parte, sem que a mesma tivesse obrigação de a prever.
T. Tratam-se de decisões em que o juiz “de forma inopinada e apartado de qualquer aportamento factual ou jurídico envereda por uma solução que os sujeitos processuais não quiseram submeter ao seu juízo, ainda que possa ser a solução que mais se adeqúe a uma correcta decisão do litígio. Não tendo as partes configurado a questão na via adoptada pelo juiz, cabe-lhe dar a conhecer a solução jurídica que pretende vir a assumir para que as partes possam contrapor os seus argumentos, só estando dispensado de o fazer em caso de manifesta necessidade” - Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27.09.2011, proferido no âmbito do processo n.° 2005/03.0TVLSB.L 1.S1.
U. Por força do inicio da audiência de julgamento - que seria oportunamente reagendada - ficou a aqui Recorrente plenamente convicta porquanto não tinha razões para configurar outra hipótese - que iria o Tribunal a quo cumprir o determinado e designar uma nova data para a produção de prova testemunhal e por declarações de parte.
V. A par disso, a produção de prova testemunhal e por declarações de parte era susceptível de influir na decisão da causa.
W. Pelo exposto, ocorrendo a violação do princípio do contraditório, a prolação de uma decisão surpresa, constitui uma nulidade processual, prevista no n.° 1 do artigo 195.° do CPC, aplicável ex vi artigo l.° do CPTA.
X. Destarte, a sentença recorrida enferma de erro de julgamento, por violação do disposto no n.° 3 do artigo 3.° e 613.°, ambos do CPC, devendo, em virtude disso, ser revogado pelo Tribunal ad quem, ordenando-se a baixa dos autos para aí ser proferido novo despacho que designe nova data para produção de prova testemunhal e por declarações de parte, com todas as devidas e legais consequências daí decorrentes.
Sem prescindir,
Y. Ao decidir como o fez, o Tribunal a quo não pauta pela manutenção da ordem jurídica de solução justa e que paute por uma solução compatível com o principio da legalidade administrativa, dando procedência a que se mantenha em vigor na ordem jurídica uma solução desproporcional e ilegal, desfasada da realidade, afastando do concurso público em apreço a concorrência e demais interessados que pretendam apresentar proposta ao mesmo - privilegiando um nicho de mercado, em total detrimento do interesse público — solução esta manifestamente injusta e, por último, não condicente com a realidade, que tem por base um mero lapso - em confronto claro com o preceituado nos artigos 266.° e 268.° da CRP.
Z. Salvo o devido respeito também, que é muito, mas mais importante ainda do que foi supra referido, é o facto de ser na decisão ora em crise, ser peremptoriamente denegado o acesso aos tribunais e à justiça por parte daquela decisão, não permitindo à recorrente, Autora (em tempo, com as taxas de justiça devidamente liquidadas e com fundamento jurídico), fazer valer, perante os tribunais, os argumentos que invoca para que seja apreciada a ilegalidade do concurso público - independentemente das consequências que daí possam advir e independentemente de já não ser possível revogar o acto de adjudicação neste momento.
AA. Pois, é cabal, que a decisão recorrida, ao não terminar o julgamento e a não apreciar a pretensão da Autora (mais ou menos válida, com mais ou menos consequências práticas) viola estrita e directamente o disposto nos artigos 2.° e 20.° da Constituição da República portuguesa, motivo pelo qual, a decisão recorrida encontra-se fadada de inconstitucionalidade, o que expressamente se alega e pretende ver reconhecido com as demais legais consequências.
Ainda sem prescindir,
BB. Igualmente, o teor da sentença aqui em crise - nomeadamente ao entender verificar-se uma inutilidade superveniente da lida - QUE INEXISTE - faz com se verifica uma omissão de pronúncia.
CC. Isto porque, acaba o tribunal por não se pronunciar quanto ao objecto do litigio fixado no despacho saneador, frustrando-se a pronunciar-se quanto à pretensão invocada pela aqui Autora em sede de Pi - a sentença acaba por não se pronunciar quanto à legalidade dos documentos conformadores do procedimento e que foi suscitada no âmbito da presente acção.
DD. omissão de pronúncia é um vicio gerador de nulidade da decisão judicial que ocorre quando o tribunal não se pronuncia sobre questões com relevância para a decisão de mérito e é referida ao concreto objecto que é submetido à cognição do tribunal, correspondendo aos elementos integradores do pedido e da causa de pedir (ou seja, às concretas controvérsias centrais a dirimir).
EE. É a própria Exma. Juiz de Direito a quo que, na própria sentença, assume que não se pronunciou, concluindo que não se pronuncia sobre a questão, “Perante um caso (pendente) em que emitido o acto de adjudicação e celebrado o contrato ainda não há decisão jurisdicional quanto ao pedido de impugnação das peças conformadoras do procedimento”,
FF. Ora, a omissão de pronúncia é uma das causas de nulidade de sentença, nos termos da alínea d) do n° 1 do art. 615° do CPC - Nulidade que pelo presente se alega e pretende ver reconhecida com as demais consequências legais.
GG. Assim sendo, requer-se a V/Exas. que a Sentença recorrida seja revogada e seja ordenada a baixa do processo com a consequente continuação da audiência de discussão e julgamento, produção da respectiva prova e, a aí sim, ser proferida sentença com todos os elementos necessários à mesma, mais se pronunciando sobre as questões suscitadas.
Do indeferimento da modificação objectiva da instância por ocorrência de excepção dilatória de falta de interesse em agir - o crasso erro de julgamento
HH. Entendeu o Tribunal a quo em erro crasso de julgamento - e que salvo melhor opinião - nunca tal decisão poderia ter sido proferida sem a produção de prova, que a Autora não tem interesse em agir nos presentes autos - in prima facie se releve que para tal decisão era imperativo que fosse produzida prova testemunhal, por declarações de parte e averiguada a prova pericial em julgamento.
II. E tal decisão assenta essencialmente numa infundada (e sem prova) interpretação das alegações das partes e de uma errónea interpretação do acórdão do Tribunal Geral citado na sentença.
JJ. Concluindo que a Autora não tem interesse em agir, porque não apresentou proposta e porque não se alcança do pedido formulado qualquer utilidade imediata e pessoal para a esfera jurídica da Autora, dele não retirando a Autora qualquer benefício directo e efectivo - porém labora em erro tal entendimento.
KK. Ora, a situação da Recorrente é precisamente uma das situações excepcionais às quais a jurisprudência da abertura para que um interessado que não tenha apresentado proposta possa impugnar o acto de adjudicação, isto é, quando fica impedida de concorrer em razão das especificações técnicas dos documentos de concurso!!!
LL. Que é precisamente toda a base dos presentes autos - uma impossibilidade de concorrer devido às especificações técnicas do concurso manifestamente ilegais.
MM. Também não colhe o argumento vertido na sentença de que a Autora não se encontrava impedida de apresentar proposta por força do artigo 49.° e 59.° do CCP pois tal seria, como ensina o Ac. citado, excessiva tal exigência quando seria evidente que tal proposta - por contender com as especificações técnicas previstas no procedimento - seria liminarmente excluída ou indeferida, nem sequer sendo sujeita a apreciação pelo Júri do concurso!
NN. No que respeita á legitimidade a Autora sempre foi clara em explanar a este Tribunal a mesma que detinha interesse indirecto, mas também directo podendo intervir como proponente em consórcio com parceiros comerciais (empreiteiros) — como se lograria provar em julgamento - mas que ficou absolutamente impossibilitada de apresentar uma proposta, através de consorcio, por força do teor ilegal das normas ora impugnadas - por violarem os princípios da concorrência, da igualdade de tratamento e da não discriminação e os princípios da concorrência, da igualdade de tratamento e da não discriminação.
OO. E, de facto, se efectivamente fosse possibilitada a utilização destes materiais, como infra se irá melhor explanar, a aqui Autora - juntamente com as sociedades que irão compor o seu consórcio — iriam apresentar a devida proposta para efeitos deste concurso - uma vez mais, este facto não foi averiguado visto que a Mm. a Juiz a quo entendeu por não fazer julgamento e, em consequência, não se realizar a cabal prova necessária à boa decisão dos autos.
PP. Há assim, de facto, um interesse directo que proporcionaria um beneficio à Autora, mas que a mesma ficou impossibilitada de obter (nomeadamente concorrendo em consórcio) por força das ilegais disposições dos documentos do processo, portanto, está evidenciado este primeiro erro de julgamento quanto à falta de interesse em agir e quanto à precipitada conclusão de que a Autora não poderia concorrer à execução da empreitada.
QQ. Além deste, importa aferir se a ausência da proposta constitui, ou não, uma
situação excepcional em que é excessivamente desproporcional ao concorrente apresentar proposta quando sabe que as suas possibilidades de lhe ser adjudicado esse contrato seriam nulas em razão da existência das referidas especificações (cf. ac. supracitado).
RR, A respectiva resposta, pode-se encontrar precisamente nos fundamentos apresentados na Pi e na ampliação do pedido: A Autora não apresentou proposta PORQUE UMA PROPOSTA QUE RECORRESSE A TUBO DE BETÃO. COMPORTARIA UMA PROPOSTA VARIANTE E. EM CONSEQUÊNCIA. SERIA LEMINARMENTE INDEFERIDA!!! Com a sua exclusão!
SS. Caso apresentasse candidatura (variável) a Autora iria necessitar de um grande investimento de meios e recursos para que a mesma fosse automática excluída — ou seja, seria excessivamente desproporcional exigir essa esforço à Autora - e, devido a esse facto, decidiu fazer valer os seus direitos através da acção de contencioso pré-contratual, nomeadamente através do incidente de medidas provisórias, de modo a que este Tribunal viesse declarar a ilegalidade do concurso e o mesmo fosse alterado de modo a permitir que a sua proposta fosse válida e apta, e assim, fosse devidamente analisada com as demais!!
TT. Parece quase irónico que o problema que levou a Autora a recorrer a juízo,
seja a solução que a sentença tenta enquadrar aos autos - a impossibilidade de a Autora apresentar proposta, visto que seria liminarmente excluída, é que a fez valer os seus direitos em juízo e, agora, o Tribunal diz que esta não pode fazer valer os seus direitos precisamente por não ter apresentado a proposta (que estava impossibilitada!!)
UU. Trata-se de um ciclo vicioso que a final culmina com uma denegação da justiça em relação à aqui Recorrente!
W. Ao contrário do vertido na sentença recorrida, caso tivesse sido produzida a prova a que a Recorrente se propôs, teria ficado provado: i. a Autora estava impossibilitada de apresentar proposta ou, caso assim não se entenda, se tivesse apresentado proposta a mesma seria liminarmente excluída e importaria custos elevadíssimos para um indeferimento liminar da proposta; ii. a Autora, em tempo, impugnou a ilegalidade do concurso que obstou a que apresentasse uma proposta ou que, caso tivesse apresentado, levaria à sua imediata rejeição.
WW. Assim, e ao contrário do entendido na sentença recorrida, é evidente que deve ser considerado como excessivo exigir à aqui Recorrente que tivesse apresentado proposta neste processo quando é evidente que “as suas possibilidades de lhe ser adjudicado esse contrato seriam nulas em razão da existência das referidas especificações” - requisito 1 que se extrai da jurisprudência citada.
XX. O requisito 2, “demonstre que as cláusulas do concurso tomam impossível a própria formulação de uma proposta” — é precisamente o objecto de toda a acção que foi absolutamente descurado com a prolação de decisão, sem realização de julgamento e produção de prova - e que não foi permitido à Recorrente!
YY. E, por tanto o exposto, deveria ter-se reconhecido o excepcional interesse em agir à aqui Recorrente apesar de não ter apresentado a proposta! — cf. conforme entendimento previsto e extraído da jurisprudência europeia!
ZZ. Desta forma, e atento tudo o supra exposto, enferma em erro de julgamento
a decisão recorrida, além de que não poderia a mesma decidir nos termos em que fez sem a produção de prova em audiência de julgamento, motivo pelo qual deverá a sentença recorrida [ser] revogada e substituída por outra que declare a verificação de interesse em agir por parte da aqui Recorrente ou, que ordene a baixa do processo à 1.ª Instância, para realização de julgamento e após a produção de prova se aferir do interesse em agir da Autora!
Sem prescindir, e caso tal não seja doutamente atendido,
Da impossibilidade de convolar o indeferimento da modificação objectiva da instância (impugnação acto de adjudicação) na inutilidade da lide quanto ao pedido inicial (ilegalidade documentos conformadores) - o imperativo do artigo 45.° e 45.° -A do CPTA
AAA. Como perscrutado, é evidente o erro de julgamento do Tribunal a quo a considerar a falta de interesse em agir, ainda assim, e caso o supra alegado não seja doutamente entendido, a verificação da falta de interesse em agir não se pode de forma alguma aceitar a consequência jurídica aplicada pela Mm. a Juiz a quo no sentido de considerar inútil o pedido inicial na presente lide.
BBB. Enferma erro grave no que respeita à aplicação do direito e aos expedientes jurídicos expressamente consagrados na lei para estas situações quanto à situação concretamente em apreço.
CCC. Aludimos à citação supracitada da jurisprudência e da Doutrina ao referirem que nos casos de inutilidade ou impossibilidade da lide, “o tribunal deverá fazer prosseguir o processo para efeito de ser atribuída uma indemnização, convidando as partes a acordarem quanto ao montante indemnizatório. e
fixando a indemnização devida, na falta de acordo, a requerimento do autor (artigo 45°, n°s 1 e 3). (...) Admite-se, deste modo, uma modificação objectiva da instância que havia sido originariamente requerida, pela fixação de uma indemnização, evitando-se que o processo termine, ainda na fase declarativa, com uma decisão formal de impossibilidade ou inutilidade superveniente da lide” - Carlos Cadilha no seu “Dicionário de Contencioso Administrativo”, Almedina, Dezembro/2006, pág. 280 e sgs.
DDD. O requerimento de modificação do objecto da instância deu entrada nos presentes Autos, depois de ter tido conhecimento de que já teria havido lugar ao acto de adjudicação do Concurso a favor da ED, em 16/05/2023 - o que foi totalmente omitido DOLOSAMENTE por parte da ED, aqui Recorrida.
EEE. Passando então a acção de declaração de ilegalidade do concurso público/impugnação das peças conformadoras do procedimento a englobar também a impugnação de acto adjudicação com fundamento na invalidade do procedimento concursal, designadamente, a violação dos princípios da concorrência, da igualdade de tratamento e da não discriminação.
FFF. Analisadas as conclusões do Tribunal a quo aqui citadas, podemos dizer, por outras palavras, que este além de julgar improcedente o requerimento de modificação do objecto da instância, uma vez que, na pendência da acção de impugnação das peças conformadoras do procedimento, houve lugar à adjudicação, indeferiu a referida modificação e julgou extinta a instância, por inutilidade superveniente da lide, isto é, julgou extinto o petitório inicial da Autora no que tange à (i)legalidade do concurso público.
GGG. Com a devida vénia, mas na óptica da Autora esta decisão é absolutamente
absurda!
HHH. O tribunal de 1.a instância julgou improcedente este pedido de alteração de
Modificação (SIC) do processo, com base na excepção dilatória de falta de interesse em agir invocada pela ED para o pedido de impugnação do acto de adjudicação - o que como evidenciado foi julgado erradamente.
III. Não bastando, e, no nosso entendimento erradamente, o tribunal de primeira instância em face da decisão de indeferimento da modificação objectiva da instância por falta de interesse em agir da Autora para o pedido de impugnação de acto adjudicação entendeu que este argumento é “extensível” ao pedido inicial de declaração de ilegalidade do procedimento concursal, isto é, do pedido de impugnação das pecas conformadoras do procedimento.
JJJ. Entendendo que este referido pedido inicial deverá ser julgado extinto por inutilidade superveniente da lide, atenta a promoção do acto de adjudicação e execução do contrato ora celebrado.
KKK. Na modesta opinião da Autora, não podia o tribunal ter actuado de modo mais erróneo, visto que, a pretensão da Autora - a declaração de ilegalidade do concurso publico por violação das normas da concorrência, do tratamento igual e da não discriminação - é fundada e merece a devida tutela do direito.
LLL. O que deveria ter feito o Tribunal recorrido era actuar conforme prevê o art. 45.° do CPTA.
MMM. O acto adjudicação implicou a modificação do processo, configurando uma situação de impossibilidade absoluta (inutilidade) para a satisfação dos interesses da Autora - a possibilidade participar no concurso público.
NNN. Assim, verifica-se que, de facto, houve lugar à modificação do objecto do processo nos termos do art. 45.° do CPTA e, portanto, não poderia nunca o tribunal de 1ª instância julgar extinta a instância relativamente ao pedido inicial de impugnação das peças conformadoras do procedimento com base na falta de legitimidade e interesse em agir no que concerne á impugnação do acto de adjudicação.
OOO. Pelo que, a acção teria sempre de seguir os seus termos, porquanto o acto adjudicação, enquanto situação de impossibilidade absoluta verificada, e impeditiva para satisfazer os interesses da Autora de declaração de ilegalidade do concurso, pois em face do acto de adjudicação prolatado, a Autora vê-se impossibilitada de ver acautelada a sua pretensão inicial, porquanto o contrato celebrado com a ED já se encontrar em execução.
PPP. Assim, ao abrigo do disposto na referida norma e julgados verificados todos os pressupostos de que depende a sua aplicação, a Autora teria sempre direito a uma indemnização pela impossibilidade de pronúncia do tribunal da sua pretensão.
QQQ. Não obstante, reforça-se esta posição através da leitura do disposto no art. 45,°-A, dispondo que o regime do art. 45.° se aplica quando o pedido respeito à invalidade do contrato por violação das regras relativas ao procedimento de formação, verificando-se que, na presente data, já não é possível reinstruir o procedimento pré-contratual, na medida em que o contrato celebrado já se encontra em execução pela ED.
RRR. Assim, e se o Tribunal de l.a instância aceita que se tomou impossível ou inútil a pretensão inicial, e a concretização da situação de facto inicialmente peticionada, ou seja, anular o acto de adjudicação com base nas ilegalidades dos documentos conformadores do concurso público, teria que obrigar a cumprir o artigo 45. ° e 45.° - A do CPTA.
SSS. O decurso do tempo para que a recorrente visse a sua pretensão concretizada não se deve à mesma, mas sim ao tribunal que não decidiu a pretensão dentro do tempo em que ainda corria termos o concurso - situação agravada pela Autora ter (SIC), devidamente, solicitado a adopção de medidas provisórias com a suspensão do concurso público - mas mesmo assim poderia tê-la decidido após o fim do concurso e ser anulado os termos do mesmo (aliás como ficou evidenciado no despacho que indeferiu as medidas provisórias).
TTT. Foram alegados todos os factos que provam a ilegalidade do concurso - aliás foi feita prova pericial nesse sentido, preparando-se os intervenientes para fazer prova por declarações de parte, pericial e testemunhal quando fomos surpreendidos por esta sentença.
UUU. É evidente que a Recorrente tinha fundamento na sua pretensão - não tendo sequer a Mm.a Juiz a quo permitido com a realização do julgamento aferir- se de tal facto.
VV. Ora, uma que a acção tinha fundamento (SIC), sendo por isso fundada a pretensão deduzida pela mesma, perante uma inutilidade de lide pelo decurso do tempo, pois foi praticado o acto de adjudicação, teria o tribunal que recorrer ao artigo 45° do CPTA.
WWW. Conforme comentário de Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, em comentário ao CPTA, 3a edição revista 2010, pág. 288 e 289; "Este artigo contempla uma situação de modificação objectiva da instância, quando se verifique, na fase declarativa do processo, que ocorre uma causa legitima de inexecução que tomaria: inviável a execução de uma eventual sentença condenatória que viesse a ser proferida. Quando o tribunal verifique que não pode (por impossibilidade ou excepcional prejuízo para o interesse público) condenar a Administração a prática de certos actos jurídicos ou de certas operações materiais, emite uma sentença em que, por um lado, recusa essa condenação com esse fundamento e, pelo outro, reconhece ao autor o direito a indemnização a que, por esse motivo, tem direito. convidando as partes a acordarem no respectivo montante”.
XXX. No presente caso, considerando bem fundada a pretensão da Autora no que
tange ao pedido impugnatório e outra na impossibilidade de satisfazer o interesse da Autora, impunha-se que o tribunal determinasse a convolação objectiva da instância e observar o disposto no artigo 45° n° 1 do CPTA - deveria ter agido assim o Tribunal a quo.
YYY. O mecanismo indemnizatório previsto no n° 1 do artigo 45° do CPTA tem por objectivo o ressarcimento do Autor pelo facto de, por efeito de verificação de causa legítima de inexecução se haverem frustrado os fins prosseguidos com a dedução do processo declarativo, devendo ser compensado pelos danos decorrentes da perda do direito à execução da presente decisão, o que se denomina de "expropriação do direito à execução" (cf., entre outros, Acs do STA de 20/11/2012, proferido no processo n° 0949/12) e não se confunde com a indemnização ao abrigo da responsabilidade civil extracontratual, onde pode haver lugar à indemnização por todos os danos eventualmente ocorridos, para o que desde já, e para todos os efeitos legais, se adverte.
ZZZ. No caso dos autos, efectivamente estamos perante uma situação de impossibilidade absoluta de facto no que concerne à reinstrução do procedimento pré-contratual, com cláusulas válidas e legais, conforme reconhecido na sentença recorrida, verificando-se a causa legítima de inexecução, pelo que se impõe determinar a convolação objectiva da instância na substituição da pretensão condenatória pela indemnização que, em eventual sede de execução dessa pronúncia, se ela fosse proferida, sempre seria de reconhecer como devida pelo facto da inexecução.
AAAA. Andou mal o tribunal a quo a não decidir desta forma e não convolar o pedido inicial nos termos dos artigos 45.° e 45.° - A do CPTA - neste sentido veja- se o Ac. do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 06/10/2022, no âmbito do processo n.° 078/15.2BEPRT,
BBBB. A modificação objectiva da instância consiste na “substituição da pronúncia que o autor tinha solicitado pela indemnização que, em eventual sede de execução dessa pronúncia, se ela fosse proferida, sempre seria de reconhecer como devida pelo facto da inexecução, por aplicação do instituto das causas de legítimas de inexecução", in MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS CADILHA “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos", 5.a Edição, Almedina, Coimbra Editora, 2022, p. 303.
CCCC. Desta feita, atendendo ao aqui sucedido, assiste razão à Recorrente no que concerne à sua pretensão inicial relativamente à ilegalidade dos termos do concurso público, atenta a evidente ilegalidade e inconstitucionalidade do concurso público por violação de todos os princípios invocados em sede de Pi, nomeadamente princípios da concorrência.
DDDD. Atento tudo o exposto, deveria o Tribunal recorrido ter reconhecido a pretensão da aqui Autora e, entendendo como fez, verificar-se uma situação de impossibilidade de execução da pretensão inicial da Autora, convolar os presentes autos, ao abrigo do artigo 45.° e 45.° - A, declarando a ilegalidade do concurso e convidando as partes a acordarem no montante de indemnização para salvaguarda dos seus interesses tutelados.
EEEE. Nestes termos, deverá ser concedido provimento ao presente recurso e, em consequência, revogar-se a sentença recorrida (que nunca poderia julgar extinta a instância por inutilidade/impossibilidade da lide), sendo determinado a baixa dos autos à l.a instância para realização de julgamento, apreciação do mérito da pretensão inicial da aqui Autora e, em caso de procedência - o que logrará proceder - desencadear-se o mecanismo de modificação do objecto da instância previsto no art. 45° do CPTA.
Nestes termos e nos demais de direito que V. Exas. doutamente suprirão, deverá o presente recurso ser declarado totalmente procedente e, consequentemente:
- Deverá a sentença ser revogada por violação do disposto no n.° 3 do artigo 3.° e 613.°, ambos do CPC, ordenando-se a baixa dos autos para aí ser proferido novo despacho que designe nova data para produção de prova testemunhal e por declarações de parte, com todas as devidas e legais consequências daí decorrentes ou por enfermar em inconstitucionalidade por denegação do acesso à justiça violando os artigos 2.° e 20.° da CRP ou, caso assim não se entenda,
- Deverá a sentença recorrida ser declarada nula por omissão de pronúncia nos termos do artigo 615°, d) do CPC, aplicável ex vi artigo l.° do CPTA,
Sem prescindir,
- Deverá a sentença recorrida ser revogada, substituindo-se por outra, que venha declarar a existência de interesse em agir da aqui Autora; ou,
- Deverá a sentença recorrida ser revogada, e ser determinada a baixa dos autos à l.a instância para realização de julgamento, apreciação do interesse em agir, bem como apreciação do mérito da pretensão inicial da aqui Autora e, em caso de procedência - o que logrará proceder - desencadear-se o mecanismo de modificação do objecto da instância previsto no artigos 45º do CPPTA.»
A Ré e Recorrida contra-alegou, concluindo assim:
«V - CONCLUSÕES
A) A Recorrente defende a existência de decisão surpresa, por ter estado agendada audiência de julgamento e, em lugar de esta se ter efectuado, ter sido depois proferida decisão que concluiu pela inutilidade superveniente da lide, com a consequente extinção da instância.
B) Porém, imediatamente antes da prolação da sentença, decorreu a seguinte tramitação processual: (i) a Autora/Recorrente requereu a ampliação do pedido; (ii) A Entidade Demandada/Recorrida, em resposta, requereu também a extinção da instância por inutilidade da lide; (/'/'/) A Autora/Recorrente foi notificada para se pronunciar; (/V) A Autora/recorrentes pronunciou-se, opondo-se com fundamento no seu interesse em agir.
C) Assim, após a sessão de julgamento (não realizada), a Recorrente suscitou um incidente processual, de ampliação do pedido, tendo-lhe sido conferido direito ao contraditório, por notificação de despacho judicial, com a identificação clara e precisa da excepção deduzida pela Recorrida.
D) Por sua vez, na sequência dessa notificação, a Recorrida opôs-se com a argumentação que para o efeito considerou necessária e conveniente.
E) Inexistiu, portanto, decisão surpresa, porquanto a sentença foi prolatada na sequência do exercício, por ambas as partes, do respectivo contraditório.
F) A douta sentença recorrida concluiu pela inutilidade superveniente da presente lide por concluído não ter ficado demonstrado pela Recorrida o necessário interesse em agir.
G) A Recorrente, embora no âmbito da demonstração do interesse em agir, limitou- se a insistir na invocação da ilegalidade das peças do procedimento, matéria aquém da relativa ao “novo” pedido por si então formulado.
H) Na verdade, perante a nova realidade processual desencadeada pelo incidente da Recorrente, importava demonstrar por esta que não poderia ter apresentado proposta, mas que se tivesse apresentado, poderia ter sido adjudicatária.
I) No entanto, é patente a forte contradição na argumentação da Recorrente, na medida em que a determinado passo afirma que estaria impedida de concorrer e noutro passo admite o seu contrário.
J) Por um lado, porque, segundo as “próprias palavras" da Recorrente (assim refere a sentença), as cláusulas 8.2., 9.1.6 e 24.1.5 do Caderno de Encargos prevêem expressamente a possibilidade de os concorrentes poderem requerer alterações ao projecto e alterações aos elementos de construção e materiais, sem que constituísse motivo para a exclusão da sua proposta.
K) Por outro lado, porque, como também a Recorrente a dado passo afirma, poderia, por não ser empreiteiro, ter concorrido em consórcio com outras entidades empreiteiras.
L) Para além de que o n.° 12 do artigo 49.° do CCP lhe permitiria apresentar proposta, desde que demonstrasse que esta corresponderia ao desempenho exigido ou cumpriria os requisitos funcionais indicados no procedimento (o que, a fazer fé nas peças da Recorrente na fase de articulados seria fácil).
M) Não logrou, portanto, a Recorrente demonstrar o interesse em agir, pois limitou- se a continuar a apontar supostas ilegalidades do procedimento.
N) A douta sentença cita e reproduz elucidativa jurisprudência comunitária, perfeitamente adaptada ao caso sub judicio, que conclui que, mesmo admitindo que os documentos do concurso contivessem cláusulas ilegais, a Recorrente não demonstrou que, na hipótese de os documentos impugnados não conterem as cláusulas pretensamente ilegais, sem dúvida alguma, o contrato lhe teria sido adjudicado.
O) Também neste particular aspecto claudica a pretensão da Recorrente, porquanto não demonstrou que, caso tivesse concorrido sem as ilegalidades que invoca, teria potencialidade para ser adjudicatária.
P) A Recorrente considera ainda que por ter a decisão final da sentença recaído na inutilidade superveniente da lide, existiu omissão de pronúncia, na medida em que as ilegalidades que invocou não foram tidas em conta.
Q) Não é verdade, porquanto a sentença também se pronunciou sobre a suposta ilegalidade do procedimento.
R) A sentença debruça-se sobre as regras do concurso que a Recorrente considera ilegais, as cláusulas 8.2, 9.1.6 e 24.1.5 do Caderno de Encargos (concluindo, citando, inclusivamente, a petição inicial que a sua própria redacção) permitiriam que os concorrentes requeressem alterações ao projecto e alterações aos elementos de construção e materiais.
S) Assim como confirmou a sentença o entendimento de que “como deriva de forma expressa do artigo 59.° do CCP” a apresentação de proposta com parte de outros materiais equivalentes não constitui proposta variante, por não se referir a qualquer atributo.
T) Assim como confirmou ainda a sentença que a Cláusula 9.1.4 do Caderno de Encargos prescreve expressamente que às especificações técnicas se aplica o artigo 49.° do CCP, o que permitiria a apresentação de proposta acompanhada de prova de equivalência.
U) Não há, pois, também, omissão de pronúncia, a sentença analisa e não considera, de forma clara e directa, procedente o pedido de declaração de ilegalidade do procedimento concursal.
V) A sentença não enferma de qualquer das patologias apontadas pela Recorrente, não sendo ilegal, nem merecendo ser anulada, nem revogada.
Termos em que deve improceder o recurso interposto pelas Recorrentes, fazendo-se a costumada JUSTIÇA.»
II- Delimitação do objecto do recurso
A - Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito do recurso é delimitado pelo objecto das conclusões das alegações, interpretadas em função daquilo que se pretende sintetizar, isto é, o corpo das alegações.
Posto isto, as questões que a Recorrente pretende ver apreciadas em apelação são as seguintes:
1ª Questão
A Sentença Recorrida deve ser anulada, pois decorre de uma nulidade processual prevista no artigo 195º nº 1 do CPC, por constituir uma decisão surpresa, i.e. violadora do princípio do contraditório – artigo 3º nº 3 do CPC – já que sobreveio, sem mais, a um despacho dado em audiência de julgamento, que, além do mais, determinara que oportunamente seria designada nova data para a realização da mesma audiência, o que criou na recorrente a convicção de que a instância iria prosseguir para produção da sua prova testemunhal e apreciação da sua alegação de invalidade das normas do procedimento por si impugnadas?
Se não:
2ª Questão
A sentença recorrida é nula, nos termos do artigo 615º nº 1 alª d) do CPC por omitir a pronúncia quanto às ilegalidades dos “documentos do concurso”, suscitadas pela Autora, pois, ao julgar extinta a lide, acabou por não se pronunciar sobre aquela alegação?
3ª Questão
A decisão recorrida, não tendo sido retomada a audiência de julgamento e não tendo sido apreciada a pretensão da Autora, viola directamente o disposto nos artigos 2.° e 20.° da Constituição da República portuguesa?
4ª Questão
O Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de direito ao indeferir a ampliação do objecto da instância com fundamento em falta de interesse da Recorrente em agir, nessa parte, por não ter apresentado proposta no concurso, já que a situação da Recorrente - impedida de concorrer em razão das especificações técnicas dos documentos de concurso - é precisamente uma das situações excepcionais às quais a jurisprudência do Tribunal Geral e do TJUE reconhece a legitimidade de um interessado que não tenha apresentado proposta, para impugnar o acto de adjudicação?
5ª Questão
Ao declarar extinta a instância por inutilidade superveniente da lide com mero fundamento no indeferimento do pedido de ampliação da instância, a sentença errou de direito, violando os artigos 45º e 45-A do CPTA, cuja aplicação se impunha conforme ac. do STA de 6/10/2022 processo nº 078/15.2BEPRT?
III - Apreciação do objecto do recurso
A sentença recorrida fez a seguinte selecção de factos relevantes e provados e não provados:
«Com interesse para esta decisão consideram-se provados os seguintes factos:
A) - A Autora é uma sociedade comercial, sob a forma de sociedade anónima, que tem como objecto social o comércio, por grosso e a retalho, importação e exportação de madeira e materiais para a construção civil, nomeadamente, tubos de betão armado com alma de aço e peças especiais, máquinas, equipamentos, ferragens, ferramentas, equipamento sanitário, material de bricolage, tintas e vernizes a indústria da construção civil, compra e venda de bens imóveis e revenda dos adquiridos - cf. documento n.° 6 junto com o requerimento de modificação do objecto da acção;
B) - A Autora dispõe de uma fábrica que se dedica inteiramente à produção de tubos de betão armado - por acordo;
C) - Por anúncio publicado em Diário da República n.° 23/2022, 2.a Série, de 02/02/2022 e no Jornal Oficial da União Europeia n.° 2022/S 025-059420, de 07/02/2022, a [SCom02...] lançou um concurso público, com publicidade internacional, para a contratação de “Empreitada de Execução da Conduta Adutora entre a ETA de Morgavel e o Reservatório de Monte Chãos”, com o «preço base» de € 13,000,000.00 - cf. anúncios que constam do PA;
D) - Extrai-se do CE relativo à empreitada identificada na alínea antecedente que o seu objecto é o seguinte:
“a execução da Conduta Adutora entre a ETA de Morgavel e o Reservatório de Monte Chãos, incluindo:
a) A execução de todos os trabalhos de construção definidos nas cláusulas 5.2.1 a 5.2.3 e 5.2.4.1 do [...] Caderno de Encargos relativos à “Obra”, considerada como Obra de IX - Abastecimento e Tratamento de Água de Categoria III, de acordo com o definido no artigo 11.° do anexo I e no anexo II da Portaria n.° 701H/2008, correspondente a “Sistemas ou partes de sistemas de abastecimento de água, excluindo tratamento, para mais de 10 000 habitantes;
b) A realização das actividades e trabalhos de “Comissionamento” da “Obra”;
c) A realização das actividades de “Inspecções e Ensaios de Funcionamento” para verificação da conformidade da “Obra”.”
E) - Extrai-se, ainda, do referido Caderno de Encargos, o seguinte, quanto aos pontos 8.2., 9. e 24.:
8.2 ALTERAÇÕES AO PROJETO PROPOSTAS PELO EMPREITEIRO
8.2.1 No decorrer da obra, o Empreiteiro poderá propor à aprovação do Dono da Obra alterações de soluções construtivas, apresentando, para tal efeito, todos os elementos necessários à sua perfeita apreciação.
8.2.2 Os elementos referidos na cláusula anterior devem incluir, nomeadamente, a memória ou nota descritiva e explicativa da solução, com indicação das eventuais implicações nos prazos e custos e, se for caso disso, peças desenhadas e cálculos justificativos e especificações de qualidade da proposta de alteração.
8.2.3 Não podem ser executados quaisquer trabalhos nos termos das alterações ao Projecto propostas pelo Empreiteiro sem que estas tenham sido expressamente aceites pelo Dono da Obra.
(...)
9. ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS
9.1 DISPOSIÇÕES GERAIS
9.J.I O Empreiteiro obriga-te a respeitar, no que seja aplicável aos equipamentos a instalar e aos trabalhos a realizar e não esteja em oposição com os documentos do Contrato, as Especificações Técnicas do presente Caderno de Encargos.
9.1.2 As especificações técnicas (ANEXO I. ANEXO II. ANEXO III e ANEXO IV), são apresentadas em anexa a este Caderno de Encargos.
9,1.3 As condições técnicas especiais relativas à execução dos trabalhos, materiais equipamentos
mecânicos e electromecânicos, instalações eléctricas e instrumentação da empreitada são as apresentadas neste Caderno de Encargos e em anexo (ANEXO IX).
9.1.4 À As especificações técnicas anexas aplica-se o disposto no artigo 49.° do CCP.
9.1.5 Quando o Empreiteiro decida adoptar normas de qualidade para os materiais e equipamentos ou normas para a execução dos trabalhos distintas das constantes da Especificações Técnicas anexas, deverá demonstrar a sua equivalência através de meias de prova adequados, designadamente os previstos no artigo 49."-A do CCP.
9.1.6 Quando as especificações referidas nas cláusulas anteriores fizerem menção, a título excepcional, a fabricantes ou proveniência determinados, a processos específicos de fabrico, a marcas, patentes ou modelos. tais referências deverão ser consideradas como acompanhadas da menção "ou equivalente".
9.2 RELATIVAS AO EQUIPAMENTO
9.2.1 O “Equipamento” a fornecer e a montar satisfará as correspondentes Especificações Técnicas anexas, de acordo com o artigo 49.° do CCP.
9.2.2 O modo de execução dos trabalhos de montagem do "Equipamento” está definido em Especificações Técnicas e Condições Técnicas Especiais anexas, de acordo com o artigo 49.° do CCP.
9.3 RELATIVAS À CONSTRUÇÃO CIVIL
9.3.1 As características dos materiais e elementos de construção a empregar na construção civil estão definidos em Especificações Técnicas anexas, de acordo com o artigo 49 ° do CCP.
9.3.2 O modo de execução dos trabalhos de construção civil está definido em Especificações Técnicas e Condições Técnicas Especiais anexas, de acordo com o artigo 49 ° do CCP.
(…)
14,1.5 O Empreiteiro poderá propor a substituição de qualquer especificação de materiais ou de elementos, desde que não contrarie os regulamentos da construção, nomeadamente os de segurança A proposta deverá ser feita por estrito, devidamente fundamentada, e indicando pormenorizadamente as características de qualidade a que a material ou elemento irá satisfazer.
- cf. CE que consta do PA;
F) - Faz parte integrante do Concurso identificado na alínea C), a Lista de Preços Unitários (LPU), cujo teor se dá por integralmente reproduzido, de que extrai, entre o mais:
2.3 TUBAGENS. ACESSÓRIOS E CABODUTO DE TELE GESTÃO
2.3.1 TUBAGENS E ACESSÓRIOS
Fornecimento a assentamento em vala de tubagem e acessórios em Ferro Fundido Dúctil para rede de água, com juntas automáticas do tipo Standard.
Revestimento normal destinado a condições normais, tubagem com revestimento exterior com 400 [g'm2] de liga de zinco-alumínio (85/'I5) enriquecida com 05 % de cobre (Cu) como complemento aplicada sobre esse revestimento, uma camada de tinta acrílica-pvdc. de base aquosa, de cor azul cm conformidade com a norma EN 545: 2010. A espessura desta camada dc tinta epoxídica terá um valor médio mínimo de 80 micrones, incluindo |untas elásticas, ensaios de pressão, mangas de selagem ou passa-muros em FFD e selagem cm resina epóxi na ligação às câmaras de válvulas e todos os trabalhos c macerais necessários e complementares, de acordo com o definido no projecto e no Caderno de Encargos.
2.3.1.1,1 Tubagem em vala. DN800
(…): vide, para o que falta transcrever da Lista de preços unitários nesta alínea, a imagem a pág. 9-11 da sentença.
(…)
- CF LPU que consta do P.A.
G) - Foram apresentadas as seguintes propostas ao Concurso identificado na alínea C),
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cf. lista que se extrai do relatório preliminar de apreciação das propostas;
H) - A Autora não apresentou proposta ao Concurso - cf. relatórios de apreciação das propostas;
I) - De entre as propostas apresentadas no âmbito do Concurso identificado na alínea C), foram admitidas e avaliadas pelo júri as seguintes propostas, nestes termos,
 | Factor A. Valia Preço | Factor B.
Valia
Técnica | | |
| Concorrente | Preço da Proposta (€) | Pontuação
Ponderada
(60%) | Pontuação
Ponderada
(40%) | Pontuação
Global | das
Propostas |
| 10 | [SCom03...]. SA. | 11 000 000.00 | 3.723029621 | 3.375000000 | 7.098029621 | \ |
| 5 | [SCom04...], SA | 11 289 377.44 | 3.352927921 | 3.300000000 | 6.652927921 | z |
| 9 | [SCom05...]. S. A. | 11 948 267.44 | 2.321689139 | 3.300000000 | 5.621689139 | 3 |
| 6 GR4FT | 12 017 200.00 | Z196890027 | Z500000000 | 4,696890027 | 4 |
- Cf. relatório final que consta do PA;
J) - Em 16-05-2023, o Conselho de Administração da Entidade Demandada deliberou aprovar o relatório final e adjudicar a empreitada à concorrente adjudicatária [SCom06...], S.A. (actual [SCom07...], S.A.) - cf. decisão de adjudicação que consta do PA;
K) - O contrato para a realização da empreitada identificada na alínea C) foi celebrado entre a ED e a concorrente adjudicatária em 22-12-2023, pelo preço de € 11.000.000,00 e prazo de execução de 540 dias - cf. contrato que consta do PA;
Mais ficou provado que.
L) - A presente acção de contencioso pré-contratual, de impugnação das peças conformadoras do procedimento, foi instaurada pela Autora em 30-03-2022, com a configuração que foi dada e que consta da petição inicial, articulada com o requerimento apresentado pela Autora em 26-05-2022, na sequência do despacho de aperfeiçoamento proferido em 19-05-2022 - cf. fls. 1 e seguintes do Sitaf;
M) - Na petição inicial foi deduzida pela Autora o incidente de adopção de medidas provisórias, destinado à “suspensão imediata do procedimento e dos seus efeitos e impedimento à adjudicação, à celebração e à execução do contrato, bem como a concessão de novo prazo para a apresentação das propostas”, o qual, por decisão judicial prolatada em 28-04-2022, foi julgado improcedente, recusando-se a adopção de medidas provisórias - cf. fls. 1 e seguintes do Sitaf e decisão de fls. 399 e seguintes do Sitaf;
N) - Em 19-03-2024, no âmbito desta acção de contencioso pré-contratual, a ED comunicou nesta acção a emissão do acto de adjudicação emitido no âmbito deste Concurso, datado de 16-05-2023, acima identificado, bem como a celebração do respectivo contrato, em 22-12-2023, o que foi comunicado à Autora através de pen drive que lhe foi remetida, em 19-03-2024, pela ED, e, ainda, por ofício deste Tribunal de 22-03-2024 - cf. fls. 1271 e seguintes do Sitaf;
O) - Em 27-03-2024, no âmbito desta acção de contencioso pré-contratual, a Autora apresentou requerimento autónomo de modificação do objecto da acção, cujo teor se dá por reproduzido, formulando o seguinte pedido:
“a) Que seja admitida a presente ampliação da instância nos termos do art. 63.°, n.° 2 d CPTA;
b) Que seja revogado, por ilegal, o acto de adjudicação proferido no âmbito do presente procedimento concursal e determinando-se a realização de novo concurso público, no âmbito do qual seja expressamente admitido a admissão de variáveis pelos concorrentes; ou, prevendo-se expressamente a alteração dos termos do concurso alterados no sentido do material dos tubos não ser restrito a FFD, outrossim sendo aberto à restante concorrência tal como admite a AdP; ou”
- Cf. fls. 1292 e ss. do Sitaf;
P) - Em 07-06-2023, a [SCom08...], S.A., que apresentou proposta ao Concurso identificado na alínea C), instaurou acção de contencioso pré-contratual, contra a aqui ED, que correu termos, neste Juízo de Contratos Públicos do TAF do Porto, sob o n.° 1193/23...., de impugnação do acto de adjudicação de 16-05-2023, emitido no âmbito deste mesmo Concurso, identificando os contra-interessadas na acção (empresas que apresentaram proposta ao Concurso e a mesma foi admitida), em que a aqui Autora não consta como parte - cf. consulta oficiosa do processo n.° 1193/23.... no Sitaf (de que a aqui signatária também foi titular);
Q) - No âmbito da acção de contencioso pré-contratual identificada na alínea antecedente, foi suscitado pela ED o incidente de levantamento de efeito suspensivo, que, por decisão judicial prolatada em 08-11-2023, foi julgado procedente, tendo sido determinado o levantamento do efeito suspensivo do acto de adjudicação impugnado, de 16-05-2023 - cf. consulta oficiosa do processo n.° 1193/23.... no Sitaf;
R) - Não foi interposto recurso da decisão incidental identificada na alínea antecedente - Cf. - cf. consulta oficiosa do processo n.° 1193/23.... no Sitaf;
S) - Por sentença proferida em 04-03-2024, a acção de contencioso pré-contratual n.° 1193/23.... foi julgada totalmente improcedente - cf. consulta oficiosa do processo n.° 1193/23.... no Sitaf (de que a aqui signatária também foi titular).
T) - Não foi interposto recurso da sentença proferida na acção de contencioso pré-contratual n.° 1193/23.... identificada na alínea antecedente - cf. - cf. consulta oficiosa do processo n.° 1193/23.... no Sitaf (de que a aqui signatária também foi titular).
Não existem factos não provados com interesse para esta decisão.»
Posto isto, recordemos e enfrentemos as questões acima expostas.
1ª Questão
A Sentença Recorrida deve ser anulada pois decorre de uma nulidade processual prevista no artigo 195º nº 1 do CPC, por constituir uma decisão surpresa, i.e. violadora do princípio do contraditório – artigo 3º nº 3 do CPC - já que sobreveio, sem mais, a um despacho dado em audiência de julgamento, que, além do mais, determinara que oportunamente seria designada nova data para a realização da mesma audiência, o que criou na recorrente a convicção de que a instância iria prosseguir para produção da sua prova testemunhal e apreciação da sua alegação de invalidade das normas do procedimento, por si impugnadas?
Nos termos do artigo 195º nºs 1 e 2 do CPC, “1 - Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.
2 - Quando um acto tenha de ser anulado, anulam-se também os termos subsequentes que dele dependam absolutamente; a nulidade de uma parte do acto não prejudica as outras partes que dela sejam independentes.
Nos termos do nº 3 artigo 3º do Código do Processo Civil, “3 - O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.”
Depreende-se da alegação da recorrente que a mesma entende que a omissão de dar contraditório e ou de outro acto processual porventura devidos imediatamente antes da sentença resulta, não numa nulidade da sentença por excesso de pronúncia, mas numa nulidade processual secundária, das previstas em geral no artigo 195º nº 1 do CPC.
Nisso, acompanhamos a Recorrente quer porque a putativa causa de nulidade não está expressamente prevista no artigo 615º do CPC ou outra norma legal, quer porque o enquadramento no excesso de pronúncia, além de teoricamente forçado, resultaria no absurdo de uma sentença poder ter de ser errada para não ser nula.
Quanto ao tempo e o modo de arguição desta nulidade, remetemos para o que se discorreu no ac. deste TCAN tirado no processo nº 256/13.9BEMDL em 19/4/24, que relatámos, a propósito da alegada omissão de um despacho de aperfeiçoamento da Petição Inicial:
«A Recorrente começa por suscitar aqui, uma nulidade processual, subsumível à espécie cuja definição resulta do artigo 195º nº 1 do CPC, de maneira que a invalidade da sentença não advém da sua própria nulidade, antes surge como consequência da nulidade processual alegada. Julgamos ser este o correcto iter lógico-jurídico para se alegar a invalidade da sentença com fundamento na omissão, a montante, de um trâmite processual alegadamente devido, como supostamente é o caso do despacho de convite ao aperfeiçoamento da Petição Inicial.
Não ignoramos jurisprudência e insistente doutrina que, laborando sobre a emissão de uma sentença com violação do dever de audiência prévia ou do contraditório – a chamada “decisão surpresa” – tem sustentado que do que se trata é de uma nulidade da sentença por excesso de pronúncia conforme artigo 615º nº 1 alª d) do CPC. Contudo (…) nos parece forçado, tal entendimento (…)
É certo que, seguindo-se este iter jus-processual sem mais nada questionar, dir-se-ia, como alerta Miguel Teixeira de Sousa nos posts indicados em notaMiguel Teixeira de Susa, no seu Blog do IPPC, https://blogippc.blogspot.com/2020/09/nulidades-do-processo-e-nulidades-da.html e https://blogippc.blogspot.com/search?q=nulidade+processual (nota do relator), ficarmos logicamente obrigados a julgar que a nulidade processual quejanda não poderia ser arguida em recurso. Com efeito, em regra não são o recurso de apelação nem o tribunal ad quem o meio e a sede própria para a invocação de nulidades processuais. Conforme decorre dos artigos 196º, 199º e 200º do CPC, as nulidades da espécie do artigo 195º nº1 do CPC são arguidas perante o tribunal que lhes deu causa.
Impõe-se, contudo, considerar que este é um caso de excepção, a tratar excepcionalmente, por isso que a causa da nulidade processual só pode logicamente ser conhecida pelo seu arguente com a notificação da sentença recorrida, tal como sucede com a nulidade (intrínseca) da sentença. Tal tratamento excepcional só pode ser esse de a nulidade processual dever ser invocada em recurso, perante o tribunal ad quem.
É certo que não há uma impossibilidade lógica de, no prazo regra de dez dias (artº 149º nº 1 do CPC), a contar da notificação da sentença (cf. nº 1 do artigo 199º do CPC) se arguir a nulidade perante o próprio juiz do processo. Parece-nos, mesmo assim, que a sede própria para a arguição só pode ser o recurso interposto da sentença. De outro modo, poderia, a parte, ter de lidar em duas frentes, a reclamação e o recurso, em dois prazos a correrem em simultâneo, designadamente, poder-se-ia ver na contingência de ter de apresentar recurso sem saber se a sentença seria anulada pelo tribunal reclamado, enquanto subsequente à nulidade processual arguida, solução irrazoável, contra toda a economia processual, logo, hermenêuticamente proscrita.»
Vejamos, então, se ocorreu a nulidade processual do artigo 195º nº 1 do CPC:
Os actos processuais que, segundo a Recorrente, a Mª Juiz a qua omitiu indevidamente são os seguintes actos:
- realização da audiência de julgamento, com produção da prova requerida;
- notificação das partes para se pronunciarem sobre uns preconizados indeferimento da ampliação da instância e extinção da mesma por impossibilidade/inutilidade superveniente.
Depreende-se, ainda, da alegação da Recorrente, que a mesma entende que a sentença deve ser anulada em consequência da nulidade processual inerente à omissão destes actos.
Antes de mais, importa notar que não há norma que preveja directamente a anulação dos actos subsequentes à omissão de um acto processual devido. Na verdade, o nº 2 do artigo 195º do CPC refere-se apenas à anulação de um acto que se praticou mas não devia ter sido praticado, ou foi praticado em termos indevidos, não à omissão de um acto devido, a qual, sem embargo, não deixa de estar prevista, no nº 1, como causa de nulidade processual.
Ora, o desígnio revelado pelo nº 1 artigo 195º citado consiste em limitar os efeitos da declaração de uma nulidade processual aos actos subsequentes cujo conteúdo a irregularidade tinha a virtualidade de afectar. Por sua vez, a ratio legis revelada pelo nº 2 reside no entendimento de que a invalidade dos actos absolutamente dependentes do acto anulado é necessária, mas suficiente, para assegurar a eficácia da anulação.
Pois bem: também só a anulação de pelo menos certos actos que não deveriam ter sido praticados sem ter sido praticado, antes, o acto ilegalmente omitido poderá assegurar a eficácia da declaração de uma nulidade consistente na falta desse acto.
As situações são, assim, análogas, pelo que se impõe recorrer, conforme o artigo 10º nºs 1 e 2 do CC, à aplicação, por analogia, do nº 2 do artigo 195º citado, para concluir que a omissão do acto processual devido implica a anulação dos actos subsequentes que dele dependam absolutamente.
Entre esses actos pode estar a sentença, pois, ao menos segundo a Recorrente, a mesma não deveria ter sido proferida sem terem sido produzidos e apreciados os meios de prova ilegalmente dispensados e ter sido facultado às partes a emissão de alegações finais, quer em geral quer em especial sobre os preconizados indeferimento da ampliação da instância e extinção da mesma por inutilidade superveniente.
Vejamos se foi o caso:
Quanto ao indeferimento da ampliação, não houve, seguramente, qualquer omissão de contraditório, já que a questão é de direito e, necessariamente, foi objecto de pronúncia pelo Recorrente no respectivo requerimento e na resposta do Réu.
Quanto à extinção da instância, se é verdade que, conforme consta do próprio relatório da sentença, a falta de interesse em agir quanto ao objecto da ampliação, de que viria a resultar a declaração de extinção da instância, foi suscitada pela Réu e objecto de resposta pela ora recorrente, também é certo que esse efeito de “morte súbita” da instância, sobrevindo em consequência dos fundamentos jurídicos do indeferimento da ampliação e tendo, a montante, um despacho que supunha ir o processo prosseguir com audiência de julgamento, surge como uma questão não só inédita como inesperável, pelo que, nos termos do nº 3 do Artigo 3º CPC, cumpria ao Tribunal dar às partes oportunidade de sobre isso se pronunciarem.
Dir-se-ia, assim, que, na medida em que partiu para a emissão da sentença sem, fosse em audiência de julgamento a realizar, fosse em despacho escrito, facultar a discussão da extinção da instância por impossibilidade superveniente, quanto ao pedido inicial (e único admitido) – extinção que prejudicaria, como prejudicou, a realização de audiência de julgamento, a Mª Juiz a qua incorreu na nulidade processual arguida pela Recorrente.
Entretanto, conforme o citado nº 1, a omissão do acto processual devido só produz a nulidade processual se puder influir na decisão da causa.
Como veremos, julga este tribunal de recurso que, quer a decisão de indeferimento do pedido de ampliação da instância quer a conclusão, a partir dos fundamentos desse indeferimento pela inutilidade superveniente da lide, foi a única que o direito impunha, mesmo que se provassem todos os factos alegados pela Autora e Recorrente.
Se assim é, podemos dizer que a omissão do contraditório quanto à extinção da instância por inutilidade superveniente em consequência do indeferimento da ampliação da mesma instância superveniente não podia influir na decisão da causa, o que tem como consequência não ter ocorrido a nulidade processual arguida me recurso.
É negativa, portanto, a resposta a esta primeira questão.
2ª Questão
A sentença recorrida é nula, nos termos do artigo 615º nº 1 alª d) do CPC por omitir a pronúncia quanto às ilegalidades dos “documentos do concurso”, suscitadas pela Autora, pois ao julgar extinta a lide acabou por não se pronunciar sobre aquela alegação?
É reiterada e uniforme jurisprudência deste TCAN que, por muito errada que possa ser, não incorre em omissão de pronúncia sobre determinada questão suscitada pelas partes, a decisão judicial que expressa ou tacitamente declarar que e por que o não faz.
Por outro lado, em complemento ao disposto no artigo 95º do CPTA, dispõe, o artigo 608º do CPC, aplicável ex vi artigo 1º daquele primeiro diploma, que “1 (…) a sentença conhece, em primeiro lugar, das questões processuais que possam determinar a absolvição da instância, segundo a ordem imposta pela sua precedência lógica” e que “2 - O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras: (…).
Ora, a decisão de declarar a extinção da lide por impossibilidade ou inutilidade superveniente prejudica logicamente a apreciação do mérito do objecto da causa.
Como assim, não só a sentença não é nula por não apreciar as alegações de ilegalidade do caderno de encargos que constituíam a causa de pedir da acção, como, no pressuposto de proceder aquela causa de extinção da instância, bem andou a Mª Juiz a qua em não ter pronunciado julgamento de mérito sobre as “ilegalidades dos documentos do concurso”.
3ª Questão
A decisão recorrida, não tendo sido retomada a audiência de julgamento e não tendo sido apreciada a pretensão da Autora, viola directamente o disposto nos artigos 2.° e 20.° da Constituição da República portuguesa??
Segundo a recorrente, se bem a entendemos, a dispensa da realização da audiência de julgamento violaria um seu direito liberdade e garantia constitucional a aceder à Justiça. Daí a alegação de uma violação directa daquelas normas constitucionais (cf. artigo 18º nº 1 da Constituição).
Não vemos que assim possa ser.
Na verdade, tanto lhe foi garantido o acesso à justiça que, em conformidade com o direito processual e substantivo aplicável, foi proferida a decisão de que agora recorre.
A Recorrente confunde nitidamente acesso à Justiça com o “acesso” a uma apreciação, de meritis, nestes autos, da sua alegação de ilegalidade das normas, por si impugnadas, do procedimento concursal, bem como da validade do acto final do procedimento.
Uma vez que, ao menos segundo a Juiz a qua, a pretendida ampliação da instância é inadmissível e mesmo a instância original está extinta por inutilidade superveniente da lide, tanto basta para que aquele direito fundamental tenha sido respeitado – isto ainda que, porventura, a decisão recorrida tenha sido errada.
Se assim não se entendesse ter-se-ia que sustentar o absurdo de todo o erro de julgamento ser uma violação do direito fundamental ao acesso à Justiça.
É negativa, portanto, a resposta a esta questão.
4ª Questão
O Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de direito ao indeferir a ampliação do objecto da instância com fundamento em falta de interesse da Recorrente em agir, nessa parte, por não ter apresentado proposta no concurso, já que a situação da Recorrente - impedida de concorrer em razão das especificações técnicas dos documentos de concurso - é precisamente uma das situações excepcionais às quais a jurisprudência do Tribunal Geral e do TJUE reconhece a legitimidade de um interessado que não tenha apresentado proposta, para impugnar o acto de adjudicação’?
A Autora e Recorrente alega que não apresentou proposta porque uma proposta que recorresse a tubo de betão comportaria uma proposta variante e, em consequência, seria liminarmente excluída, pelo que seria desproporcional exigir-lhe cumprir tal ónus para poder vir a juízo. Mais diz que tinha interesse directo, sim, no objecto do pedido, se se associasse em consórcio com um empreiteiro, como era sua intenção e não teve oportunidade de provar.
A fundamentação de direito da sentença recorrida, depois de denunciar o equívoco, em que laborava a Autora, de confundir propostas variantes – sobre atributos da proposta – excluídas, com propostas, ou melhor, requerimentos de alterações quanto a termos e condições do caderno de encargos, expressamente permitidas, discorre em termos redutíveis aos seguintes excertos:
«A primeira questão que importa responder nesta decisão é saber se é de admitir a modificação do objecto desta acção à impugnação do acto de adjudicação emitido, no âmbito deste Concurso, em 16-05-2023, a favor da concorrente adjudicatária [SCom06...], S.A. (actual [SCom07...], S.A.), sabendo-se já que o respectivo contrato foi celebrado em 22-12-2023 entre a ED, [SCom02...], S.A., e a referida concorrente adjudicatária.
Vejamos.
Comecemos a apreciação desta questão por recuperar nesta parte da decisão o pedido inicial formulado pela Autora (…)
Pede a Autora na petição inicial desta acção o seguinte:
“Nestes termos e nos demais de direito que V. Ex.a doutamente suprirá, deve a presente acção ser julgada totalmente procedente, por provada, e em consequência:
a) Serem anulados o artigo 9.° do Programa do Concurso e o Ponto 4 do Anúncio de Procedimento, quando interpretados no sentido de não admitir a apresentação de variáveis pelos concorrentes.
b) Serem os termos do concurso alterados no sentido do material dos tubos não ser restrito a FFD, outrossim sendo aberto à restante concorrência tal como admite a AdP.
c) Adicionalmente, e em qualquer caso, serem adoptadas as medidas provisórias que se consideram adequadas, que se consubstanciam na suspensão imediata do procedimento e dos seus efeitos e impedimento à adjudicação, à celebração e à execução do contrato, bem como a concessão de novo prazo para a apresentação das propostas;
Sem prescindir e se tal não for doutamente entendido,
Que seja declarado que o previsto no concurso público aqui em crise, mais concretamente as Cláusulas 8.2, 9.1.6 e 24.1.5 do Caderno de Encargos, que prevêem expressamente a possibilidade dos concorrentes poderem requerer alterações ao projecto e alterações aos elementos de construção e materiais, prevaleça sobre o constante na concretamente o artigo 9.° do Programa do Concurso e o Ponto 4 do Anúncio de Procedimento do mesmo concurso que prevê a impossibilidade de variáveis”.
Ora, este pedido assim formulado pela Autora foi objecto de um despacho de aperfeiçoamento, com o seguinte teor:
“(…)
Assim, notifique a A. para, em 3 dias, esclarecer cabalmente,
a. Se a invocada ilegalidade se centra, apenas, na restrição do CE quanto ao material da tubagem na parte que se reporta à exigência de tubagem FFD ou se a mesma abarca também os outros materiais. Ou seja, se o que a A. pretende é que na parte da empreitada que decorre do projecto de execução que a conduta seja em tubagem FFD, seja também admitido TBPAA, ou se, também nas demais partes, em que se exige outro tipo de tubagem (vg. PVC, PEAD, etc.) seja admitido o TBPAA;
b. Clarificar, face ao exposto, quais as normas - que serão do Caderno de Encargos (vg. entre outros, o artigo 2.3.1. e respectivos subárcticos da LPU) - que restringindo o(s) material(ais) da tubagem, não admitindo TBPAA, cuja declaração de ilegalidade pretende” - destaque nosso.
E a resposta da Autora a este despacho de aperfeiçoamento foi a seguinte:
“1. No que diz respeito ao primeiro ponto cuja clarificação foi requerida, esclarece-se que o pretendido é que na parte da empreitada que decorre do projecto de execução que conduta seja em tubagem FFD, seja também admitido TBPAA. já que as demais partes da empreitada têm uma diâmetro muito reduzido.
2. Já no que concerne a quais as normas que restringindo o material da tubagem, não admitindo TBPAA. a declaração de ilegalidade se pretende, são as seguintes:
a. Da LPU:
i. Artigo 2.3.1 e respectivos subartigos de 2.3.1.1 a 2.3.1.6 ii. Artigo 3.1.2 iii. Artigo 3.2.3.1 e 3.2.2.1.3 iv. Artigo 3.3.2.1 v. Artigo 3.4.2 e respectivos subartigos de 3.4.2.1 a 3.4.2.3 vi. Artigo 3.5.2 e respectivos subartigos 3.5.2.1.1 e 3.5.2.1.6 vii. Artigo 3.6.2.1 viii. Artigo 3.7.2.1. ix. Artigos 3.8.2.1 e 3.8.2.1.8 x. Artigos 3.9.2.1,3.9.3.1,3.9.3.27,3.9.3.2.17 xi. Artigos 3.10.2.1 e 3.10.2.4 xii. Artigos 3.11.2.1 e 3.11.2.1.2 xiii. Artigos 3.12.2.1, 3.12.2.1.4 e 3.12.2.14 xiv. Artigos 3.13.2.1 e 3.13.2.1.9 xv. Artigo 3.14.2.1
b. Do Caderno de Encargos:
i. as cláusulas 8.2 (8.2.1 ;8.2.2 e 8.2.3),
ii. a cláusula 9.1.6
iii. a cláusula 24.1.5
c. Da Memória Descritiva e Justificativa
i. O ponto 7º, com especial ênfase no ponto 7.5
3. Todos eles no sentido do material dos tubos na parte em que o material admitido é restrito a FFD, ser aberto à restante concorrência tal como admite a AdP, aqui se incluindo TBPAA” - destaque nosso.”
É, pois, esta pretensão da Autora com o recurso a esta acção de contencioso pré- contratual, ao abrigo do artigo 103.° do CPTA.
O que a Autora pretende é, pois, que o “material dos tubos na parte em que o material admitido é restrito a FFD”, seja “aberto à restante concorrência tal como admite a AdP. aqui se incluindo TBPAA”. nos concretos artigos que lista que se encontram previstos na LPU/mapa de quantidades.
O que significa que a invocada ilegalidade das peças concursais, tal como configurada nesta Acção pela Autora, se centra, apenas, na restrição constante da LPU quanto ao material da tubagem na parte que se reporta à exigência de tubagem FFD e não abarca os outros materiais, i.e. não abarca as demais partes da LPU. em que se exige outro tipo de tubagem, como por ex. PVC, PEAD, etc.
Aliás, como o Tribunal já havia esclarecido a Autora neste despacho de aperfeiçoamento, “a causa de pedir assenta, essencialmente, na alegação de que as restrições/exigências quanto ao material das tubagens - essencialmente no que se reporta à FFD - seria violadora da concorrência, devendo ser admitida tubagem de betão pré-esforçado com alma de aço”.
Por outro lado, o Tribunal já aí esclareceu a Autora que:
- “só podem ser apresentadas propostas alternativas quanto a aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência, mas já não quanto a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência”; e que
- “objecto da avaliação [i.e. que passa pelo crivo do critério de adjudicação e dos seus factores, e que, portanto, são aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência] é o nível de detalhe na caracterização dos equipamentos e materiais principais identificados na tabela 5, que inclui a tubagem e acessórios FFD, mas não o material e/ou as características destes”.
Assim, diz o Tribunal naquele despacho de aperfeiçoamento do pedido, que se reitera, “conjugado o art. 17.° do PC e Anexo VIII com o Caderno de Encargos resulta que, quanto ao material a empregar em obra, a exigência que corresponda a tubagem FFD - ou melhor, a não admissão do material tubo de betão pré-esforçado não se reporta a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência, ou seja atributo da proposta, mas sim a um aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência, a saber uma condição ou termo da proposta”.
Ou seja, no fundo, esclarece já aqui o Tribunal neste Despacho que a apresentação de uma proposta com tubagem de betão pré-esforçado com alma de aço (para cumprir a exigência que corresponda a tubagem FFD), constituindo apenas uma condição ou termo da proposta, não constitui qualquer proposta variante, nos termos e para os efeitos do artigo 59.° do CCP.
Portanto, em resumo:
quanto à alínea a) do pedido: em face do aqui referido, o artigo 9.” do Programa do Concurso e o Ponto 4 do Anúncio de Procedimento, não poderiam, em caso algum, ser interpretados no sentido de não admitir a apresentação de variáveis pelos concorrentes.
quanto à alínea b) do pedido, de “Serem os termos do concurso alterados no sentido do material dos tubos não ser restrito a FFD, outrossim sendo aberto à restante concorrência tal como admite a AdP”, o mesmo refere-se aos artigos da LPU relativos (apenas) à exigência de tubagem FFD e não abarca os outros materiais.
E depois temos o pedido subsidiário, em que, com ele, a Autora resolve este pedido formulado na alínea h):
“Que seja declarado que o previsto no concurso público aqui em crise, mais concretamente as Cláusulas 8.2, 9.1.6 e 24.1.5 do Caderno de Encargos, que prevêem expressamente a possibilidade dos concorrentes poderem requerer alterações ao projecto e alterações aos elementos de construção e materiais, prevaleça sobre o constante na concretamente o artigo 9.° do Programa do Concurso e o Ponto 4 do Anúncio de Procedimento do mesmo concurso que prevê a impossibilidade de variáveis”.
Saliente-se que é a Autora que reconhece que o CE do Concurso, “as Cláusulas 8.2. 9.1.6 e 24.1.5 do Caderno de Encargos. (...) prevêem expressamente a possibilidade dos concorrentes poderem requerer alterações ao projecto e alterações aos elementos de construção e materiais”, e já sabe ou deveria saber (e que ficou claro no despacho de aperfeiçoamento do pedido), até porque isso deriva de forma expressa do artigo 59.° do CCP, que a apresentação de proposta com outros materiais equivalentes não constitui proposta variante (não existe nem se verifica este fundamento de exclusão de uma proposta apresentada nestas condições).
Portanto, a pretensão da Autora aparentemente, segundo as suas próprias palavras, seria resolvida no próprio processo de concurso.
Mas a Autora não apresentou proposta.
Dito isto, alcançada a pretensão da Autora com o pedido inicial e com o recurso a esta acção, cumpre agora aferir o seu interesse em agir, de que forma é que as ilegalidades invocadas afectam, de forma efectiva e real, a sua esfera jurídica.
Neste particular, o que a Autora alega na petição inicial, na parte que dedica à alínea “B) Da legitimidade da Autora” é que:
- A Autora é uma sociedade comercial, sob a forma de sociedade anónima, que tem como objecto social o comércio, por grosso e a retalho, importação e exportação de madeira e materiais para a construção civil, nomeadamente, tubos de betão armado com alma de aço e peças especiais, máquinas, equipamentos, ferragens, ferramentas, equipamento sanitário, material de bricolage, tintas e vernizes a indústria da construção civil, entre outros;
- O objecto do procedimento relevante nos presentes autos, mais concretamente o objecto do contrato a celebrar no âmbito do concurso já descrito, envolve, directa e indirectamente, a aqui Autora;
- Veja-se, parte do objecto social da Autora envolve a produção e comercialização de tubos de betão, sendo fornecedora desses materiais, dispondo de uma fábrica que se dedica inteiramente à produção de tubos de betão armado;
- A empreitada objecto do contrato a celebrar envolve a aquisição e utilização de tubos e respectivos acessórios;
- A aqui Autora directamente por si ou ainda indirectamente através do fornecimento a outros proponentes tem um interesse directo no concurso objecto da presente acção;
- Atenta a forma como o concurso foi apresentado, não o poderá fazer no presente concurso público.
- Porque o mesmo, nos termos constantes do seu caderno de encargos e que resulta em irremediáveis contradições entre as cláusulas ali previstas, restringe o fornecimento deste elemento de construção a um só tipo de material.
E já vimos que este tal material se restringe à exigência de tubagem FFD e não abarca os outros materiais de tubagem.
A acção prosseguiu. Foi indeferido o incidente de adopção de medidas provisórias suscitado pela Autora.
Foi junto o PA e nessa fase o Concurso encontrava-se na fase de apresentação e propostas.
Não existiu pronúncia expressa sobre o “interesse em agir” da Autora com o recurso a esta acção e foram proferidos despachos de indicação do valor da acção, fixação do objecto do litígio e enunciação dos temas da prova.
Foi feita prova pericial oficiosa.
Foi agendada audiência de julgamento e esta acção de contencioso pré-contratual foi redistribuída.
E antes de se iniciar a audiência final (em 11-03-2024), foi suscitada oficiosamente pelo Tribunal a questão da prática do acto de adjudicação que poderia colidir com a utilidade desta acção e, por consequência, com a utilidade no prosseguimento da diligência, tendo desde logo presente que o incidente de adopção de medidas provisórias havia sido recusado, o que já havia acontecido no ano de 2022.
E foi aqui nesta sede que ficou confirmado que o acto de adjudicação deste Concurso fora praticado em 16-05-2023, há quase um ano, e o contrato já havia sido celebrado no fim do ano de 2023, mas, na verdade, que não havia sido junto a estes autos pela ED a tramitação subsequente do procedimento (i.e. a partir da fase de apresentação de propostas).
O que foi ordenado pelo Tribunal, conforme se retira da acta que consta de fls. 1268 e seguintes do Sitaf.
E foi na sequência da junção do PA completo que a Autora apresentou o requerimento de modificação do objecto desta instância que aqui se aprecia, pedindo a este Tribunal, ao abrigo do artigo 103.°, n.° 3 do CPTA (para cumprir o ónus de impugnação autónoma do acto de aplicação das disposições alegadamente ilegais):
“a) Que seja admitida a presente ampliação da instância nos termos do art. 63.°, n.° 2 d CPTA;
b) Que seja revogado, por ilegal, o acto de adjudicação proferido no âmbito do presente procedimento concursal e determinando-se a realização de novo concurso público, no âmbito do qual seja expressamente admitido a admissão de variáveis pelos concorrentes; ou, prevendo-se expressamente a alteração dos termos do concurso alterados no sentido do material dos tubos não ser restrito a FFD, outrossim sendo aberto à restante concorrência tal como admite a AdP; ou”
Passando, portanto, esta acção para uma impugnação de acto de adjudicação, sustentada em invalidades das peças concursais (assacadas na petição inicial e reiteradas neste seu requerimento).
A Autora nos artigos 44.° e seguintes deste requerimento replica os fundamentos da sua “legitimidade” utilizados na petição inicial, acrescentando (nos artigos 51.° a 54.°) que as ilegalidades invocadas:
- Violam os princípios da concorrência, da igualdade de tratamento e da não discriminação;
- E ainda, com maior relevância, o princípio geral da prossecução do interesse público, da proporcionalidade, da sustentabilidade e da responsabilidade;
- Todos previstos no artigo 1.°- A do Código dos Contratos Públicos.
- Devido a estes factos, a Autora esteve efectivamente impedida de apresentar a sua candidatura ao procedimento concursal, tendo-se já consumado prejuízos efectivos na sua esfera jurídica.
A ED apresentou a sua resposta e oposição a esta pretensão da Autora de modificação do objecto da acção nestes termos e suscitou a questão prévia da inutilidade superveniente da lide e ainda matéria de excepção, que, atenta a causa de pedir, é de configurar como alegada falta de interesse em agir para a impugnação do acto de adjudicação - cf. artigos 27.° a 29.°.
E a Autora respondeu a esta oposição da ED, e, no que se refere concretamente ao interesse em agir, referiu o seguinte:
“A Autora não apresentou proposta PORQUE UMA PROPOSTA QUE RECORRESSE A TUBO DE BETÃO, COMPORTARIA UMA PROPOSTA VARIANTE E, EM CONSEQUÊNCIA, SERIA LIMINARMENTE INDEFERIDA!!!”
“COM A EXCLUSÃO DA CANDIDATURA!!”
“Ou seja, a resposta encontra-se precisamente nos fundamentos que trouxeram a acção a juízo e assenta na violação [dos] princípios da concorrência, da igualdade de tratamento e da não discriminação e ainda o principio geral da prossecução do interesse público, da proporcionalidade, da sustentabilidade e da responsabilidade”.
“Ou seja, a Autora não apresentou proposta precisamente pelo facto de o CONCURSO ESTAR FADADO DE ILEGALIDADE.
“Caso apresentasse candidatura (varável) a Autora iria necessitar de um grande investimento de meios e recursos para que a mesma fosse automática excluída. 57. Por isso mesmo, decidiu fazer valer os seus direitos através da acção de contencioso pré-contratual, nomeadamente através do incidente de medidas provisórias, de modo a que este Tribunal viesse declarar a ilegalidade do concurso e o mesmo fosse alterado de modo a permitir que a sua proposta fosse válida e apta, e assim, fosse devidamente analisada com as demais.
Refira-se, por fim, que o n.° 12 do artigo 40.° não obviaria a que a proposta fosse variável e, por conseguinte, excluída automaticamente nos termos previstos no concurso”.
Diz ainda a Autora que:
- “Vigora na jurisprudência um entendimento pacifico que o candidato a um concurso apenas tem legitimidade (isto é, interesse em agir) para impugnar o acto de adjudicação caso também ataque o acto de exclusão da sua proposta.”
- No caso concreto dos presentes autos está provado o seguinte: i. a Autora estava impossibilitada de apresentar proposta ou, caso assim não se entenda, se tivesse apresentado proposta a mesma seria liminarmente excluída e importaria custos elevadíssimos para um indeferimento liminar da proposta; ii. a Autora, em tempo, impugnou a ilegalidade do concurso que obstou a que apresentasse uma proposta ou que, caso tivesse apresentado, levaria à sua imediata rejeição”.
- “Fica assim evidenciado que a Autora fez tudo em conformidade com o que lhe era possível, visto que o concurso ilegal lhe obstou a possibilidade de apresentar uma proposta com “pernas para andar”.
Mas não lhe assiste razão.
É certo que para que a Autora seja considerada parte legítima numa acção de impugnação de documentos conformadores do procedimento, agora (em cumulação) com a impugnação do acto (de adjudicação) que lhes dê aplicação, não necessita de ter apresentado, de facto, uma proposta ao procedimento a que os documentos respeitem, bastando, portanto, que tenha interesse em participar no procedimento em causa.
Agora é preciso que fique demonstrado no processo, que, de facto, sem as ilegalidades invocadas a Autora tinha reais e efectivas condições de participar directamente no procedimento pré-contratual e de executar o contrato de empreitada (cf. ponto 29 das conclusões do Advogado Geral apresentadas em 16 de Outubro de 2003, Proc. C-230/02).
E, para nós, a Autora não tem interesse em agir na impugnação deste acto de adjudicação e muito menos para pedir ex novo a abertura de um novo concurso (que é um acto que se situa na esfera discricionária da entidade adjudicante), ainda que tenha impugnado as peças concursais, nos moldes acima referidos, quer por via da aplicação do artigo 103.°, n.° 3, quer por via da aplicação do artigo 101.°, ambos do CPTA.
É que o interesse em agir na impugnação das peças conformadoras do procedimento é apenas excepcional e temporário.
A partir do momento em que ocorre a prática do acto de adjudicação exige-se a impugnação autónoma deste mesmo acto (que poderá ser exercido em cumulação com o pedido inicial, dirigido agora contra as disposições contidas nos documentos conformadores, que serão conhecidas e apreciadas a título incidental, pois a acção agora visa a anulação de um acto concreto de aplicação dessas disposições alegadamente eivadas de ilegalidades).
Agora imperioso é que esteja preenchido o pressuposto relativo ao interesse em agir para a impugnação de um acto de adjudicação, ainda que (surja em cumulação e) na decorrência da impugnação das peças concursais.
Neste caso, para o preenchimento deste pressuposto do interesse em agir, exige-se que haja um interesse directo, pessoal, actual e efectivo, em que recai sobre o autor o ónus de alegar e demonstrar no processo que necessita de proteger um interesse ou direito através do processo judicial e que a sua eventual procedência tem de trazer para o autor uma efectiva utilidade, um benefício ou uma vantagem real e não indirecta ou meramente eventual.
Concretamente sobre o interesse em agir no caso de não apresentação de proposta, importa considerar a jurisprudência do TJUE e do Tribunal Geral. A este propósito, com acuidade, por conter uma síntese da jurisprudência do TJUE sobre esta matéria e fornecer pistas que constituem auxiliares interpretativos da apreciação do interesse em agir, atente- se no recente Acórdão do Tribunal Geral, de 26 de Janeiro de 2022, no processo T-849/19, Leonardo SpA/Frontex, secundado pela jurisprudência do TJUE que enuncia ao longo da decisão, em que se escreveu o seguinte:
“(…)”
E o que se extrai desta jurisprudência (direccionada para um caso de não apresentação de proposta em que a recorrente afirma ter sido impedida de apresentar uma proposta em razão das especificações técnicas dos documentos do concurso lançado, especificações técnicas que ela contesta, tal como no caso em apreço), é o seguinte:
- O interesse em agir pressupõe que “a anulação desse acto seja susceptível de ter, por si própria, consequências jurídicas e que o recurso possa, desse modo, em razão do seu resultado, proporcionar um beneficio à parte que o interpôs”:
- “na hipótese de uma empresa não ter apresentado uma proposta em razão da presença de especificações pretensamente discriminatórias nos documentos relativos ao concurso ou no caderno de encargos, as quais teriam precisamente impedido de poder fornecer todos os serviços pedidos, seria excessivo exigir-lhe que apresente, antes de poder utilizar os processos de recurso previstos pela Directiva 89/665 contra tais especificações, uma proposta no âmbito do processo de adjudicação do contrato em causa”, mas desde que “as suas possibilidades de lhe ser adjudicado esse contrato seriam nulas em razão da existência das referidas especificações”:
- “na medida em que só a título excepcional um direito de recurso pode ser reconhecido a um operador que não apresentou uma proposta”:
- “não se pode considerar como excessivo exigir-lhe que demonstre que as cláusulas do concurso tornam impossível a própria formulação de uma proposta”.
Portanto, para preencher este pressuposto do interesse em agir, não basta uma alegação genérica, descontextualizada do caso, é mesmo necessário demonstrar que, no caso, as cláusulas do concurso/as especificações técnicas que contesta, tornam impossível a própria formulação de uma proposta.
No caso,(…)
Não se trata aqui de um procedimento pré-contratual destinado à aquisição de serviços de tubos e respectivos acessórios, como a Autora parece inculcar com a sua alegação, mas, reitere-se, da contratação da execução de uma empreitada.
E para a execução desta empreitada, que naturalmente e forçosamente tem de ser executada por um empreiteiro, com as necessárias habilitações legais, teria o mesmo de adquirir e utilizar tubos e respectivos acessórios dos materiais de tubagem FFD. mas também de outros materiais como PEAD. PVC. corrugado, entre outros.
A Autora o que diz - e isso ficou provado na alínea A) do probatório - é que é uma sociedade comercial, sob a forma de sociedade anónima, que tem como objecto social o comércio, por grosso e a retalho, importação e exportação de madeira e materiais para a construção civil, nomeadamente, tubos de betão armado com alma de aço e peças especiais, máquinas, equipamentos, ferragens, ferramentas, equipamento sanitário, material de bricolage, tintas e vernizes a indústria da construção civil, entre outros.
E que “parte do objecto social da Autora envolve a produção e comercialização de tubos de betão, sendo fornecedora desses materiais, “dispondo de uma fábrica que se dedica inteiramente à produção de tubos de betão armado”.
A Autora é fornecedora de tubos de betão e dispõe de uma fábrica que se dedica inteiramente à produção de tubos de betão armado, como ficou provado.
Ou seja, a Autora não é empreiteiro. É apenas uma eventual fornecedora de tubos de betão armado, para (apenas) uma parte dos materiais que, como pretende demonstrar com o recurso a esta acção, (também e eventualmente, caso fique demonstrada a equivalência) poderiam ser utilizados em obra, por um eventual empreiteiro (o tal “material dos tubos na parte em que o material admitido é restrito a FFD”, para que, segundo a Autora, seja “aberto à restante concorrência tal como admite a AdP, aqui se incluindo TBPAA). E a Autora não apresentou qualquer proposta a Concurso.
Não se vê como a Autora poderia participar directamente neste procedimento, nem a Autora assim o esclarece, nem se vê como a Autora estaria em condições de, por si, assegurar a execução desta obra.
E a mera possibilidade de vir a produzir e/ou fornecer materiais a um potencial concorrente (o empreiteiro), com o fito de responder a uns determinados artigos de uma empreitada (ou parte dela) posta a concurso, está longe de cumprir o requisito da lesividade para a esfera jurídica da Autora apta a conferir interesse em agir para a impugnação de um acto de adjudicação que seja digno de tutela jurídica, nos moldes em que esta acção foi instaurada e configurada pela Autora.
(…)
Do que se antevê que o interesse invocado pela Autora, a existir, é um interesse meramente indirecto e eventual.
A Autora diz que “estava impossibilitada de apresentar proposta ou, caso assim não se entenda, se tivesse apresentado proposta a mesma seria liminarmente excluída e importaria custos elevadíssimos para um indeferimento liminar da proposta”.
Mas não se vê que assim seja.
Repare-se que é a própria Autora que reconhece na petição que apresentou que:
(i) “as Cláusulas 8.2, 9.1.6 e 24.1.5 do Caderno de Encargos, (...) prevêem expressamente a possibilidade dos concorrentes poderem requerer alterações ao projecto e alterações aos elementos de construção e materiais” (cf. probatório);
e, como acima ficou dito,
(ii) sabe ou deveria saber, até porque isso deriva de forma expressa do artigo 59.° do CCP, que a apresentação de proposta com (parte de) outros materiais (equivalentes) não constitui, no caso, proposta variante (pois não se refere a qualquer atributo), pelo que, ao contrário do que a Autora alvitra e alega, não se pode verificar este fundamento de exclusão de uma proposta apresentada nestas condições.
Diga-se, ainda, que a Cláusula 9.1.4. do CE prescreve que “às especificações técnicas anexas aplica-se o disposto no artigo 49.° do CCP”. Poderia, por isso, a Autora (como qualquer outro concorrente), tivesse ela apresentado proposta, dentro do próprio procedimento concursal. fazer valer a prova da equivalência na sua função de (parte) das exigências dos materiais FFD que aqui pretende (cf. artigo 49.°, n.°s 11 e 12 e 49.°-A do CCP].
Importa recordar que embora a Autora afirme que as regras do CE “restringe o fornecimento deste elemento de construção a um só tipo de material”, “violando assim os princípios da concorrência, da igualdade de tratamento e da não discriminação”, o que se constata é que 19 empresas apresentaram proposta e que, que 4 delas, pelo menos, cumpriam todas as especificações técnica.
Depois, tal como no Acórdão do Tribunal Geral que aqui acompanhamos, também neste caso, a Autora “não demonstra que as especificações técnicas lhe tenham sido aplicadas de maneira diferente em relação aos outros candidatos nem, de um modo mais geral, que tenha sido objecto de um tratamento diferente quando se encontrava numa situação análoga à dos outros candidatos”; e, por último, a Autora afirma que “se tivesse apresentado proposta a mesma seria liminarmente excluída e importaria custos elevadíssimos para um indeferimento liminar da proposta” e, seguindo o mesmo aresto, “esta afirmação não pode demonstrar uma discriminação a seu respeito. Pelo contrário, (...) tal afirmação sugere que a impossibilidade de a recorrente apresentar uma proposta se devia mais a uma causa que lhe era própria do que a prescrições técnicas discriminatórias. (...)”.
Finalmente, a Autora refere, ainda, que pretende ver impugnado o acto de adjudicação obtendo, assim, com a procedência desta acção, o “ressarcimento dos prejuízos causados na sua esfera jurídica”, mas do que se trata é de uma alegação manifestamente vaga e altamente hipotética quando a Autora nem sequer apresentou proposta ao Concurso. Não se sabe de que prejuízos a Autora aqui fala quando não apresentou proposta ao Concurso e não demonstra sequer que tinha condições de o fazer, de se obrigar à execução desta obra, não fora as exigências do CE quanto a uma parte do material de tubagens exigidas para a execução de uma empreitada, que a Autora reputa de ilegais.
Diga-se, em todo o caso, tal como decidido no citado Acórdão do Tribunal Geral, de 26.01.2022, aplicando-se aqui mutatis mutandis, que “a perda da oportunidade de lhe ser adjudicado um contrato só constitui um prejuízo real e certo se não houvesse qualquer dúvida de que, na falta de comportamento culposo da instituição, a recorrente teria obtido a adjudicação do referido contrato (v., neste sentido, Despacho de 22 de Junho de 2011, Evropalki Dynamiki/Comissão, T-409/09, EU:T:2011:299, n.°85 e jurisprudência referida). Não é o que sucede no caso vertente. Com efeito, mesmo admitindo que os documentos do concurso contivessem cláusulas ilegais, é pacífico que três empresas participaram no processo de concurso lançado pelo anúncio de concurso impugnado e que a recorrente não demonstrou que, na hipótese de os documentos impugnados não conterem as cláusulas pretensamente ilegais, sem dúvida alguma, o contrato lhe teria sido adjudicado, e não a uma das referidas três empresas” - sublinhado nosso.
Nestes termos, face a tudo quando fitou dito, não se alcança do pedido formulado qualquer utilidade imediata e pessoal para a esfera jurídica da Autora, dele não retirando a Autora qualquer benefício directo e efectivo.
E, por isso, a modificação objectiva da instância requerida pela Autora tem de ser indeferida, por ocorrência de excepção dilatória de falta de interesse em agir por parte da Autora para o pedido de impugnação do acto de adjudicação de 16-05-2023, sustentado em invalidades das peças concursais, e, bem assim, de condenação da ED a abertura de novo Concurso - cf. artigos 89.°, n.° 2 do CPTA, 278.°, n.° 1, al. e) e 516°, n.°s 1 e 2, CPC, ex vi artigo 1° CPTA(…).
Julgou bem, a Mmª juiz a qua.
Lidos os excertos supratranscritos, facilmente se convém em que não tem consistência a alegação da Recorrente, de que o seu caso era desses relativamente aos quais a invocada jurisprudência do TJUE e do Tribunal Geral abre excepção à necessidade de prévia participação no procedimento pré contratual, mediante a apresentação de proposta, para se ter legitimidade para a impugnação judicial do acto final do acto de adjudicação do contrato objecto do procedimento, conforme se pode deduzir, no nosso direito interno do artigo 55º nº 1 do CPTA.
Recordemos, entre o mais, o seguinte:
1- A Recorrente não é empreiteira de obras públicas, isto é, não é seu objecto social tal actividade nem a sua actividade económica é integrada pela execução de obras de construção civil, antes és um fabricante e fornecedor de materiais de construção, entre estes aquele que, alegadamente, está proscrito para as tubagens, no concurso sub juditio;
2 - O programa do concurso, ao invés do que supõe a Recorrente, não proscreve definitivamente o material em causa (tubos em betão pré-esforçado com alma em aço), pois “as Cláusulas 8.2, 9.1.6 e 24.1.5 do Caderno de Encargos, (...) prevêem expressamente a possibilidade dos (SIC) concorrentes poderem requerer alterações ao projecto e alterações aos elementos de construção e materiais”;
- Não foram alegados factos de que resulte que a exclusão, inicial, do material produzido pela Recorrente era discriminatória, i.e., arbitrária, em seu prejuízo, ou determinada pelo desígnio da exclusão de determinados operadores económicos das vantagens decorrentes da realização do contrato público.
Tanto basta, julgamos, para ser, este, um caso exemplar da falta dos requisitos exigidos por aquela indiscutida jurisprudência.
Desde logo, desmente-se a si própria a alegação da Recorrente de que, apesar de não ser empreiteira, “directamente por si ou ainda indirectamente, através do fornecimento a outros proponentes tem um interesse directo no concurso objecto da presente acção” (destaque do relator). Como se pode ter indirectamente um um interesse directo?
Posto que a Recorrente era meramente um produtor e fornecedor de materiais de construção, designadamente de um material excluído, para determinados trabalhos, no caderno de encargos, de modo nenhum se pode julgar que tinha um interesse directo e actual no acto final do procedimento. Na verdade, apenas havia a possibilidade tão provável como provavelmente inócua, de que, a ser admitido no caderno de encargos, o seu produto viesse a ser opção de algum concorrente, seguindo-se a possibilidade, menos geral, mas mais remota, de que o adjudicatário fosse um desses que teriam tomado tal opção e, por fim, a possibilidade, ainda mais remota do que as antecedentes, de que o adjudicatário viesse e a escolher a Recorrente como seu fornecedor.
A Recorrente diz que podia associar-se, em consórcio, com um empreiteiro e, desse modo, ter vantagem directa na adjudicação. Mas isso não é um facto, é uma hipótese: se tivesse sido alegado e provado que a Recorrente integrava, então, um consórcio pré formado, para concorrer a esta obra pública, poder-se-ia cogitar que a Recorrente, enquanto consorte, partilhava do interesse do consórcio em que o material por si produzido fosse considerado no caderno de encargos. Mas na realidade não existia consórcio, este era uma mera possibilidade, pelo que o interesse não deixa de ser indirecto e eventual.
Tão pouco se pode dizer que uma proposta do hipotético consórcio da Recorrente com um empreiteiro, estava condenada a uma exclusão. Antes de tudo, o tal consórcio, precisamente por ser um consórcio com uma empreiteira, isto é, já não se trataria de um concorrente monoprodutor de certo material, não estava naturalmente impedido de concorrer apresentando os materiais à partida preconizados para as tubagens. Depois, as citadas cláusulas do Caderno de encargos facultavam que o concorrente requeresse alterações quanto a materiais a utilizar, o que o hipotético consórcio poderia, entretanto, fazer relativamente ao material produzido pela aqui recorrente. É certo que essas alterações não podiam ser requeridas ab initio, na proposta, mas apenas no decorrer da obra, como expressamente se referia na cláusula 8.2. O contrário significaria divergir do caderno de encargos. Assim, na proposta propiamente dita o material preconizado para as tubagens não podia ser esse que a Autora produzia. Mas, como já vimos, concorrendo, a Recorrente, em consórcio com um empreiteiro, como alega que seria sua intenção, nada impedia a indicação, ab initio, de um material compatível com o caderno de encargos, sem prejuízo de um oportuno requerimento de alteração.
Enfim, a Mª Juiz a qua, ao julgar não estarem reunidos os requisitos necessário a uma impugnação, pela Recorrente, do despacho de adjudicação por este não ter apresentado proposta, fez correcta aplicação do direito e da jurisprudência do TJUE e do Tribunal Geral invocada pela própria Recorrente.
Pelo exposto, é negativa a resposta à presente questão.
5ª Questão
Ao declarar extinta a instância por inutilidade superveniente da lide com mero fundamento no indeferimento do pedido de ampliação da instância, a sentença errou de direito, violando os artigos 45º e 45-A do CPTA, cuja aplicação se impunha?
Aqui a Recorrente labora num pressuposto falso, equívoco este que a sentença recorrida – diga-se em seu abono – de modo nenhum sugere – que é de que a impugnação, pela Recorrente das normas do procedimento e a anulação, procedendo aquela, do acto de adjudicação do objecto do concurso eram absolutamente impossíveis simplesmente porque a adjudicação se havia tornado num facto consumado.
Não é em tal raciocínio que a sentença recorrida fundamenta a extinção da instância, se não na ilegitimidade ou na falta de interesse em agir – se porventura se trata, de pressupostos processuais diversos na impugnação judicial de actos administrativos ou normas. A sentença recorrida funda a extinção da lide por inutilidade superveniente na consideração de o acto de adjudicação não ser impugnável pela Autora, devido à sua falta de legitimidade ou interesse em agir para tal pedido, daí resultando a inutilidade de se discutir a legalidade do programa do concurso.
A modificação do objecto do processo preconizada e meticulosamente prevista no nº 1 do artigo 45º do CPTA, que é pressuposto de tudo o mais que se dispõe nas duas normas, ocorre quando a pretensão do Autor é julgada fundada, mas à sua satisfação obstam uma “impossibilidade absoluta” ou o julgamento de que o cumprimento dos deveres a que seria condenada a entidade demandada causaria excepcional prejuízo para o interesse público.
In casu, a pretensão da Autora, de ver julgados ilegais e ou interpretadas de certo modo determinadas normas do concurso está longe de poder ter sido julgada procedente, antes se julga inútil apreciar o seu mérito, por ser inútil, para a Autora, tal apreciação, desde logo porque da sua procedência não resultaria invalidação do acto de adjudicação.
Por outro lado, não há qualquer impossibilidade lógica, cronológica ou natural de se declarar ilegais quaisquer normas do concurso.
Enfim, a possibilidade de realidade representada no e objecto do nº 1 do artigo 45º do CPTA nada tem a ver com a situação dos autos, pois à apreciação do mérito do pedido obsta simplesmente a superveniente inutilidade, para o Autor, dessa apreciação, em virtude de ele não ter apresentado proposta no procedimento pré-contratual.
Esta norma foi pensada, não para obrigar o julgador a apreciar inutilmente o mérito de uma alegação, como resultaria da distorcida – se não mesmo contorcida – aplicação que dela pretende fazer o Recorrente, mas sim e apenas para, tendo sido apreciado, útil e positivamente, o mérito da pretensão do Autor, se lhe fazer a justiça possível quando naturalmente já não for possível satisfazer, em acto e em espécie, o direito que lhe foi reconhecido; ou quando for de entender que tal satisfação traria ao interesse público um prejuízo excepcional.
Resta dizer que o ac. do STA de 6/10/2022 processo nº 078/15.2BEPRT, invocado pela Recorrente como se sufragasse a sua contorcida invocação do artigo 45º do CPTA, lhe é totalmente alheio, antes se refere, precisamente, a um exemplar caso em que a impossibilidade de satisfazer a pretensão Autor, cuja utilidade, para ele, era inquestionada e inquestionável, residia no facto natural do decurso do tempo.
É, assim, negativa, também, a resposta esta última questão.
Conclusão
Do exposto resulta que bem andou a Mª Juiz a qua em tudo o que discorreu e decidiu e vem impugnado, pelo que o recurso improcede totalmente, indo confirmada a sentença recorrida.
Custas
As custas hão-de ficar a cargo da Recorrente, atento o seu total decaimento (artigo 527º do CPC).
Dispositivo
Assim, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao recurso.
Custas: pela Recorrente.
Porto, 25/10/2024
Tiago Afonso Lopes de Miranda
Maria Clara Alves Ambrósio
Ricardo Jorge Pinho Mourinho de Oliveira e Sousa |