1. [SCom01...], LDA. e ..., Autoras nos presentes autos de AÇÃO ADMINISTRATIVA em que é Réu o MUNICÍPIO ..., vêm intentar o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do T.A.F. do Porto, editada em 29.11.2019, que julgou “(…) a ação parcialmente procedente e, consequentemente condena-se o Réu Município a pagar às Autoras o que vier a ser determinado em execução de sentença relativamente aos custos incorridas por esta com a elaboração das propostas, e absolvendo-se o mesmo do demais peticionado (…)”.

2. Alegando, as Recorrentes formularam as seguintes conclusões: “(…)

A. A douta Sentença em recurso padece de nulidade por absoluta omissão de pronúncia, incorre em errada seleção e julgamento da matéria de facto dada como provada e como não provada, incidindo seguidamente em erro de julgamento nas questões de direito submetidas à sua jurisdição, como seguidamente se demonstrará.

B. O douto Tribunal recorrido limita-se a reproduzir, em dois parágrafos, a conclusão factual de que o júri excluiu a proposta das Autoras a um dos concursos dos autos (o referente às piscinas de ...) com fundamento no facto de as Autoras não terem na sua proposta o número mínimo de 36 docentes com as habilitações legais definidas.

C. Em momento algum, na douta Sentença recorrida, se apreciando se essa decisão do júri é, ou não, conforme às disposições legais e regulamentares pertinentes, sendo certo que na sua petição inicial, concretamente nos seus artigos 79 a 103, as Autoras defenderam que tal exigência do caderno de encargos não constitui um fator de exclusão de propostas, mas outrossim um critério de avaliação e graduação de propostas.

D. E nos artigos 104 a 121 da sua petição, defenderam as Autoras que tal critério de avaliação e graduação de propostas, ao restringir as habilitações legalmente previstas para o exercício da docência, careceria de uma justificação ou fundamentação que fluísse das peças patenteadas ao concurso, o que não sucede, em violação do princípio da proporcionalidade, consistindo assim numa disposição regulamentar arbitrária e ilegal.

E. A douta Sentença em recurso incorre em nulidade por omissão de pronúncia, pois que o douto tribunal a quo deixou de pronunciar-se - sem apresentar qualquer justificação – sobre questões que devesse apreciar, violando o disposto no artigo 615.º n.º 1 alínea d) do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA.

F. O Tribunal a quo fez igualmente uma errada seleção da matéria de facto pertinente e provada.

G. As Autoras alegaram na sua petição inicial, como causa de pedir e ao abrigo dos artigos 552.º n.º 1 alínea d) e 5.º do CPC, que o Réu, ao abrir os concursos públicos dos autos, sabia bem desde há mais de 15 dias, pelo menos, que iria previsivelmente realizar em 2016 obras de restauro nas piscinas de ....

H. Constando tais obras das Grandes Opções do Plano para 2016.

I. E estando tais obras já cabimentadas no orçamento do Município para o ano de 2016.

J. Da instrução da causa resultou como facto instrumental (pois várias testemunhas em julgamento o declararam), que a assembleia municipal do Réu, no mandato de 2013/2017, era de maioria do Partido Socialista, tal como a Câmara Municipal, não tendo nunca ocorrido uma situação em que uma proposta proveniente da câmara municipal não fosse aprovada na assembleia municipal.

K. Este facto instrumental, porque capaz de demonstrar a previsibilidade ou imprevisibilidade da realização das obras na piscina de ..., à data da abertura dos concursos públicos dos autos, poderia e deveria ter sido selecionado e considerado como provado pelo douto tribunal recorrido, de consonância com o disposto no artigo 5.º n.º 2 alíneas a) e b) do CPC.

L. Trata-se, ademais, de um facto público e de conhecimento oficioso, de consonância com o disposto no artigo 5.º n.º 2 alínea c) do CPC.

M. E tal facto (foi ainda afirmado pelas testemunhas «AA» e «BB».

N. Pelo que, o douto Tribunal recorrido deveria ter considerado relevante e dado como provado que: A assembleia municipal do Réu, no mandato de 2013/2017, era de maioria do Partido Socialista, tal como a Câmara Municipal, não tendo nunca ocorrido uma situação em que uma proposta formulada pela câmara municipal não fosse aprovada na assembleia municipal.

O. De igual modo, a douta sentença ora recorrida desconsiderou por completo nos factos provados – ou não provados – uma questão factual central na presente lide, apresentada como causa de pedir da ilegalidade por erro nos seus pressupostos, das decisões de revogação das decisões de contratar em ambos os procedimentos dos autos: o encerramento das piscinas de ..., para a realização de obras, implicariam a absorção, se não da totalidade, de grande parte dos utentes dessas piscinas na Piscina de ... (polo 2).

P. A douta sentença em recurso é completamente omissa a tal factualidade, integrada nos primeiros temas de prova fixados por douto despacho proferido na audiência prévia, em 23/11/2018.

Q. Com relevância para a decisão factual de tais temas de prova, foram produzidos os seguintes meios de prova:

Documental – requerimento e dois documentos juntos aos autos com a referência n.º ...43, de dia 07/12/2018, que provam a existência de alternativas às piscinas de ..., que, como se sabia, não teria capacidade para acolher os utentes das Piscinas de ..., polo 1.

Testemunhal – Depoimentos de «CC» e «DD».

R. O douto tribunal recorrido, por tal factualidade essencial se inscrever nos primeiros temas de prova, constituir causa de pedir da apreciação da ilegalidade das decisões do Réu e por constituir o fundamento apresentado pelo Réu para as suas decisões revogatórias, incorreu em errada seleção da matéria de facto pertinente para a decisão da causa, nas diversas soluções plausíveis da questão de direito. S. Devendo aditar-se à matéria provada nos autos que:

Existiam outras alternativas às piscinas de ..., polo 1, designadamente a piscina da ..., que poderiam absorver os utentes que se iriam ver impossibilitados de auferir dos seus serviços e não apenas o polo 2 (...), não tendo este recebido a quase totalidade dos utentes da piscina de ..., mas apenas entre 10 a 20%.

T. O douto tribunal recorrido não considerou relevante para a decisão da causa o facto de as obras de renovação nas piscinas de ..., polo 1, não terem iniciado até junho de 2017, não obstante o concurso público de concessão tivesse sido lançado para os anos de 2016 e 2017, sendo as decisões de revogação ainda do final do ano de 2015.

U. Matéria que se mostra integrada no 1.º tema de prova fixado na audiência prévia de 23/11/2018.

V. As Autoras alegaram este facto (em parte) no artigo 39.º e no artigo 190.º da sua petição e o Réu, no artigo 1.º da Contestação, aceitou como verdadeiro este facto alegado em 39.º e em 190.º da petição.

W. Assim, o douto tribunal não só andou mal ao desconsiderar tal matéria da factualidade pertinente – pois é suscetível de abalar a argumentação do Réu de que as obras iriam ter lugar logo em 2016, na vigência do concurso de concessão anulado – como tal matéria se encontra provada por acordo entre as Autoras e o Réu.

X. Acresce que, dos depoimentos das testemunhas «BB» e ... resulta provado e a aditar à matéria assente que:

As obras nas piscinas de ..., polo 1, até junho de 2017, não tinham iniciado ainda, sem qualquer razão de atraso justificado.

Y. O douto tribunal recorrido não considerou relevante para a decisão da causa a distância entre as piscinas municipais existentes ao redor da piscina de ..., por forma a aferir se existiam alternativas à absorção (não verificada) dos utentes pela piscina de ....

Z. Matéria que se mostra integrada no 2.º tema de prova fixado na audiência prévia de 23/11/2018 (proximidade geográfica à piscina de ...).

AA. As Autoras alegaram este facto nos artigos 66.º e 67.º da sua petição, tal qual constam acima e o Réu, no artigo 1.º da Contestação, aceitou como verdadeiros estes factos.

BB. Assim, o douto tribunal não só andou mal ao desconsiderar tal matéria da factualidade pertinente – pois integra o 2.º tema de prova e é suscetível de abalar a argumentação do Réu de que os utentes seriam incorporados na piscina de ..., na sua grande maioria – como tal matéria se encontra provada por acordo entre as Autoras e o Réu.

CC. O douto tribunal recorrido não considerou relevante para a decisão da causa dar como provado ou não provado o alegado em 203.º da petição.

DD. O Réu, no artigo 1.º da Contestação, aceitou como verdadeiro este facto, ou seja, confessou terem sido as Autoras ilegalmente excluídas do procedimento concursal relativo às piscinas de ....

EE. Assim, o douto tribunal não só andou mal ao desconsiderar tal matéria da factualidade pertinente, como tal matéria se encontra provada por acordo entre as Autoras e o Réu.

FF. O douto tribunal recorrido não considerou relevante para a decisão da causa a matéria alegada em 262.º da petição inicial, sendo esta factualidade integrada nos temas de prova e o Réu, no artigo 1.º da Contestação, aceitou como verdadeiro este facto.

GG. Assim, o douto tribunal não só andou mal ao desconsiderar tal matéria da factualidade pertinente – pois integra os temas de prova e é suscetível de contribuir para a fixação da indemnização por responsabilidade civil – como tal matéria se encontra provada por acordo entre as Autoras e o Réu.

HH. Também quanto aos factos que considerou não provados em a), c) e d) da sentença em recurso, o tribunal incorreu em erro de julgamento

II. Sobre o facto em a), as testemunhas não se recordavam com precisão do teor da reunião, exceção feita ao depoente «EE», que expôs com precisão o teor dessa reunião.

JJ. Motivo pelo qual, deveria o douto Tribunal recorrido ter dado como provado o facto constante da alínea a) da factualidade dada como não provada.

KK. Sobre o facto em c), a sua prova resulta dos depoimentos de «EE» e de «FF».

LL. Motivo pelo qual, deveria o douto Tribunal recorrido ter dado como provado o facto constante da alínea c) da factualidade dada como não provada.

MM. Sobre o facto em d), a sua prova resulta do depoimento de «EE».

NN. Motivo pelo qual, deveria o douto Tribunal recorrido ter dado como provado o facto constante da alínea d) da factualidade dada como não provada.

OO. O douto tribunal recorrido incorreu em erro nos pressupostos de direito da decisão do júri do Réu que excluiu a proposta das Autoras ao concurso da piscina de ....

PP. O tribunal recorrido incorreu em erro de julgamento ao considerar – contra o facto provado em 36 e sem que qualquer outro elemento de interpretação tenha sido produzido ou resulte dos autos – que o júri se limitou a propor a exclusão da proposta das autoras.

QQ. Ao contrário do decidido, o Júri integrado no Réu, ao deliberar excluir a proposta das Autoras, praticou um ato administrativo dotado de eficácia externa e lesivo, ferido de incompetência relativa e portador do desvalor da anulabilidade, nos termos consignados no artigo 163.º n.º 1 do CPA.

RR. Da interpretação e aplicação conjugada das normas do Caderno de Encargos e do Programa do Procedimento referidas no corpo das alegações que aqui se reproduzem, ao contrário do decidido pelo Réu e não conhecido pelo tribunal recorrido, resulta evidente que apenas é fator de exclusão de propostas a não apresentação de documento que não indique o número de docentes proposto para a lecionação, a qualidade dos mesmos, a sua experiência ou omita a apresentação do plano de atividades exigido e não o número mínimo de 36 docentes.

SS. A exclusão decidida pelo Júri da proposta das Autoras confunde o que são atributos submetidos à concorrência com atributos não submetidos à concorrência, aplicando erradamente o disposto no artigo 70.º n.º 1 alínea b) do CCP.

TT. E viola gravemente o disposto no artigo 4.º alínea a) do Caderno de Encargos, conjugado com os artigos 10.º alínea c), 13.º n.º 1 alínea a) e 15.º B1, todos do Programa do Procedimento.

UU. Ao não apreciar tal questão, omitindo por completo a sua pronúncia, o douto tribunal recorrido deixou de examinar a ilegalidade substantiva da decisão do júri de exclusão da proposta das Autoras, fundada em causa que não constitui motivo de exclusão.

VV. Por outro lado, o Réu violou o Princípio da Legalidade, plasmado no artigo 3.º n.º 1 do Novo Código do Procedimento Administrativo (CPA), os princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade, expressamente previstos no artigo 7.º e no artigo 8.º do CPA e no artigo 266.º n.º 2 da Constituição, que impõem a atuação da administração em obediência à lei e ao direito, ao restringir as habilitações legais para a docência, sem apresentar ou fluir das peças do procedimento qualquer razão que o justifique.

WW. A douta Sentença em recurso deveria ter apreciado e decidido desta questão, conhecendo da ilegalidade da decisão do júri integrado no Réu.

XX. O tribunal recorrido incorreu também em erro de julgamento, ao corroborar o desacerto do Réu nos Pressupostos de Facto das decisões de revogação das decisões de contratar em ambos os procedimentos dos autos.

YY. É seguro que ao abrir o concurso em 5 de novembro de 2015, o Réu já sabia, pelo menos desde ../../2015 (15 dias antes) que previa vir a executar no ano de 2016 as ditas obras previstas nas Grandes Opções do Plano e inscritas no Orçamento de 2016.

ZZ. Sendo certo que a assembleia municipal do Réu, tendo maioria do mesmo partido da Câmara Municipal, não deixaria de aprovar tais documentos, como sempre sucedeu sem qualquer exceção ao longo de tal mandato autárquico.

AAA. Ainda assim, o Réu decidiu abrir as propostas, elaborar o relatório preliminar de apreciação das mesmas, reunir com as Autoras, decidindo-se pela revogação da decisão de contratar com base em algo que de antemão já sabia que iria ocorrer.

BBB. E justificar a revogação de um procedimento com factos respeitantes ao encerramento da piscina que constitui o objeto mediato do outro procedimento, não tem qualquer razão de ser, tanto mais que, ao contrário do afirmado na fundamentação, existiam outras alternativas às Piscinas de ..., polo 1, como por exemplo as Piscinas Municipais de ..., e só depois, mais longe, as piscinas de ....

CCC. E tanto tal é verdade que a piscina de ... apenas teve um incremento entre 10% a 20%, muito longe portanto, da quase totalidade ou de grande maioria, que o Réu sem qualquer aderência à realidade fez constar da sua fundamentação para a revogação da decisão de contratar.

DDD. O que só demonstra que a fundamentação que esteve na base da decisão do Réu, não só é errada e factualmente imprecisa, como também apenas consubstancia uma tentativa grosseira de impedir as ora Recorrentes de vencer os concursos em causa, adjudicando os contratos públicos à mesmíssima empresa, todos os anos, ininterruptamente.

EEE. O Réu Município afirmou, ainda, que, em setembro de 2016, as piscinas de ..., polo 1, iriam encerrar para as referidas obras, porém, em junho de 2017 e à data da propositura da presente ação, o procedimento de concurso público de empreitada das mesmas ainda não se encontrava concluído, sem qualquer atraso que o justificasse.

FFF. Sendo que, a essa data, as obras não tinham tido início e a piscina continuava aberta com os serviços a serem prestados por outrem – a sociedade [SCom02...].

GGG. Nem as obras começaram, nem o Réu adotou qualquer outro procedimento que não fosse o de adjudicar, até hoje e consecutivamente, à sociedade [SCom02...], Lda, a execução dos serviços em causa.

HHH. O tribunal recorrido incorreu em erro de julgamento ao considerar como não violado o dever de audiência prévia, por alegadamente essa pronúncia ser irrelevante, violando o artigo 121.º n.º 1 do CPA, como corolário do princípio constitucional da participação dos interessados, constante do artigo 267.º n.º 5 da Constituição da República.

III. Mal andou o douto Tribunal Recorrido ao entender que, sendo a fundamentação da decisão de não adjudicação e de revogação da decisão de contratar proferida pelo Réu no âmbito dos concursos n.ºs 6782/2015 e 6783/2015, subsumível na situação elencada na alínea d), do n.º 1, do artigo 79.º, do CCP, tal decisão, tomada em reunião camarária de 07/01/2016, não padece de vício de violação de lei.

JJJ. Incorrendo em erro de julgamento ao não reconhecer a ilegalidade de decisões administrativas desproporcionadas e desrazoáveis, que afetam os direitos e interesses legalmente protegidos das Autoras e beneficiam – em boa verdade – os interesses da sociedade [SCom02...], Lda. em prestar os serviços mediante ajustes diretos consecutivos, que ultrapassam todos os limiares da lei.

KKK. Mostram-se reunidos os pressupostos da responsabilidade civil constantes do artigo 7.º, n.º 1 e 2, artigo 9.º, n.º 1 e 10.º n.º 1 e 2, todos da Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro.

LLL. Existindo nexo de causalidade entre os factos ilícitos culposos do Réu e os danos causados às Autoras (…)”.

1. O recurso não merece provimento, não padecendo a douta decisão recorrida de nenhum dos vícios que lhe são assacados.

A) DA ALEGADA NULIDADE POR OMISSÃO DE PRONÚNCIA.

2. Ao contrário do que vem alegado, o Tribunal a quo pronunciou-se sobre a apregoada invalidade das deliberações do Júri do concurso, concluindo com clareza:

Em face do que precede, não constituindo os atos em questão uma decisão unilateral da administração, suscetível de produzir efeitos externos imediatos na esfera jurídica das Autoras, importa concluir pela ausência de censurabilidade das decisões do júri do concurso, datadas de 15/12/2015.

3. Tanto basta para concluir que não houve omissão de pronúncia.

B) DA ALEGADA APRECIAÇÃO ERRADA DA PROVA PRODUZIDA.

4. Nenhuma razão assiste às Recorrentes na matéria em apreço.

B1) Quanto ao «facto instrumental de a assembleia municipal sempre ter aprovado todas as propostas provenientes da Câmara Municipal».

5. Em primeiro lugar, as Recorrentes não alegam que a prova que invocam não tenhas sido contrariada por outros elementos de prova, o que, só por si, impede a alteração da matéria de facto.

6. Em segundo lugar, a prova que invocam é testemunhal, quando se trata de matéria que só pode ser provada documentalmente (art. 364, Cód. Civil; art. 150, CPA).

7. Em terceiro lugar, trata-se de matéria irrelevante para a questão que se discute – nem as Recorrentes procuram demonstrar essa relevância.

B2) Quanto ao «facto essencial de a piscina de ... não ter absorvido a quase totalidade, nem sequer a maioria dos utentes da piscina de ...».

8. Mais uma vez, as Recorrentes não alegam que a prova que invocam não tenha sido contrariada por outros elementos de prova, o que, só por si, impede a alteração da matéria de facto.

9. Mais uma vez também, a matéria é irrelevante – até porque, como é evidente, uma previsão não confirmada a posteriori não implica, como é óbvio, que o acto que considerou tal previsão enferme de erro nos pressupostos de facto.

B3) Quanto ao «facto essencial de as obras nas piscinas de ... não terem iniciado em 2016, como indicado pelo Réu, sendo que em junho de 2017 a piscina ainda se encontrava aberta e os serviços a serem prestados por ajuste direto por outrem, sem que qualquer imprevisto justificasse o atraso no seu início».

10. Aplica-se aqui, mutatis mutandis, o que antes se afirmou quanto ao valor das previsões na formação de actos administrativos.

11. E, de novo, as Recorrentes não alegam que a prova que invocam não tenha sido contrariada por outros elementos de prova.

... O que, no caso, é especialmente chocante, dado o cuidado com que evitaram transcrever, p. ex. o depoimento da testemunha «BB», na parte em que justificou os atrasos, assim resumida na douta decisão em exame:

As obras das piscinas iniciaram-se no período de vigência dos dois anos, tendo havido um atraso no inicio das obras, que só se iniciaram em 2017, em virtude em parte das vicissitudes do próprio concurso para a realização das mesmas, bem como devido aos imprevistos decorrentes do programa de apoio às autarquias locais.

B4) Quanto ao ponto «A piscina de ... dista 6 km da piscina de ... e a Piscina de ... dista 5 km da piscina municipal da ...».

12. Trata-se, claramente, de matéria absolutamente irrelevante para a questão que se discute, conforme, de resto, foi assinalado no decorrer da audiência.

Como se sabe, ... e ... são dois municípios diferentes, sendo impensável que o MUNICÍPIO ... procurasse resolver os problemas decorrentes do encerramento de uma piscina com recurso a equipamento que é propriedade de Município vizinho – maxime, sem que se saiba se haveria, nesse município, capacidade para o efeito e sendo certo que o MUNICÍPIO ... dispunha de meios para, por si, fazer face à situação.

B5) Quanto ao ponto «O Júri do Réu propôs ou excluiu ilegalmente a proposta das Autoras no concurso de concessão para a piscinas de ...».

13. Como é (ou deveria ser, para toda a gente...) óbvio, o que o Recorrido aceitou foi o facto constante do art. 203 da Petição: o de que o Júri propôs a exclusão da proposta das Autoras.

O advérbio «ilegalmente» encerra um juízo de Direito que, até porque contradiz toda a defesa deduzida, não faz parte da aceitação.

14. Por isso mesmo – i.e., porque o que as Recorrentes pretendem é, não uma alteração da matéria de facto provada, mas a inclusão nela de um conceito de Direito –, a impugnação não pode ser atendida.

B6) Quanto ao ponto «As Autoras dedicaram vários dias de cinco pessoas à elaboração de propostas sólidas e conformes com todas as exigências patenteadas aos procedimentos».

15. Antes do mais, sublinha-se a falta de escrúpulo com que as Recorrentes tentam tirar proveito de um manifesto lapso cometido pelo Recorrido (rectius: pelo signatário).

As Recorrentes alegam que o Recorrido aceitou, no art. 1 da Contestação, o sobredito facto, alegado no art. 262 do libelo.

Os arts. 261 e 262 da Petição rezam assim:

261. [As Autoras] Elaboraram e apresentaram todos os documentos que constituem as suas propostas.

262. Dedicaram vários dias de cinco pessoas à elaboração de propostas sólidas e conformes com todas as exigências patenteadas aos procedimentos.

O Município, na sua Contestação, incluiu o art. 262 no elenco dos factos aceites e o art. 261 no dos que ignora, sem obrigação de conhecer – numa troca que se afigura ostensiva e perceptível para qualquer destinatário normal.

Pois não é evidente que o Município sabe que as Recorrentes apresentaram todos os documentos que constituem as suas propostas?! Pois não é evidente que o Município não sabe, nem pode saber, que meios as Recorrentes afectaram à elaboração daquelas?!

Deve, por conseguinte, rectificar-se, nos alegados termos, o teor dos arts. 1 e 2 da Contestação (art. 145-1, CPC).

16. Sem prescindir, sempre se acrescenta que o facto é, também ele, irrelevante, porquanto a avaliação dos meios utilizados para elaboração das propostas terá o seu lugar próprio na liquidação a efectuar oportunamente.

B7) Quanto ao ponto «Impugnação de factos dados como não provados».

17. As alegações das Recorrentes demonstram, só por si, que a sua pretensão não pode ser acolhida.

18. Efectivamente, elas persistem na sua visão de que as declarações feitas pelas testemunhas que arrolaram têm força probatória plena.

19. O modo por que as Recorrentes pretendem pôr em crise a decisão recorrida afigura--se, salvo o devido respeito, tão inconsistente que se mostram inúteis, nesta matéria, outros desenvolvimentos.

C) DOS ALEGADOS ERROS DE JULGAMENTO.

20. Apesar da prolixidade da minuta das Recorrentes – numa vã tentativa de fazer parecer complexo o que é substancialmente simples –, todas as questões suscitadas estão já antecipadamente rebatidas, com solidez e acerto, pela douta sentença sub censura.

Nestas circunstâncias, o Recorrido entende supérfluas outras considerações e limita-se a dar por reproduzido o teor da Contestação e o da sólida decisão recorrida, que subscreve. (…)”.

7. O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.

8. Neste pressuposto, as questões essenciais a dirimir consistem em saber se a sentença recorrida, na parte em que foi desfavorável às Recorrentes, incorreu em (i) nulidade de sentença, por omissão de pronúncia, bem como em (ii) erro[s] de julgamento de (ii.1) facto e de (ii.2) direito.

9. É na resolução de tais questões que se consubstancia a matéria que a este Tribunal Superior cumpre solucionar.

10. As Autoras intentaram a presente ação administrativa visando a efetivação de responsabilidade extracontratual do Réu, tendo fundamentado a sua pretensão no direito de indemnização emergente (i) da prática de facto ilícito e culposo [pretensa ilegalidade das decisões do Júri de exclusão da proposta da Autora no procedimento n.º 6783/2015 [piscinas de ...] e da Presidente da Câmara Municipal [datada de 30/12/2015], ratificadas por maioria pela Câmara Municipal ... em sessão de 07.01.2016, que revogou as decisões de contratar dos procedimentos concursais sindicados nos autos], ou, quando assim não se entenda, (ii) pelo exercício da função administrativa e pelo sacrifício.

11. Esta ação foi julgada parcialmente procedente, tendo o Réu sido condenado a pagar às Autoras o que vier a ser determinado em execução de sentença relativamente aos custos incorridas por esta com a elaboração das propostas, e absolvendo-se o mesmo do demais peticionado.

12. Esquadrinhando a fundamentação de direito vertida na sentença recorrida, verifica-se que o juízo de procedência parcial da presente ação mostra-se ancorado, com reporte ao pretenso direito indemnizatório fundado na prática de facto ilícito e culposo, na inatendibilidade dos vícios assacados às decisões administrativas visadas nos autos, e, dessa sorte, pela inverificação do requisito de ilicitude, improcedendo a ação nesta parte.

13. Quanto ao demais peticionado, isto é, quanto ao invocado direito indemnizatório pelo exercício da função administrativa e pelo sacrifício, o Tribunal a quo concluiu no sentido da existência de um dever indemnizatório circunscrito aos encargos em que as Autoras incorreram com a elaboração das respetivas propostas, nos termos do artigo 79º do CCP, tendo relegando, porém, a quantificação de tais encargos para incidente de liquidação.

14. As Recorrentes não se conformam com o assim decidido na parte que lhe é desfavorável, impetrando-lhe (i) nulidade de sentença, por omissão de pronúncia, e uma miríade de (ii) erros de julgamento de (ii.1) facto e de (ii.2) direito.

15. Realmente, e em jeito de síntese, as Recorrentes clamam que o Tribunal a quo não se pronunciou quantos aos demais vícios imputados às decisões do júri concursal, melhor elencados nos artigos 79 a 121 da sua petição inicial, assim incorrendo em nulidade de sentença, por omissão de pronúncia [Conclusões A) a E)].

16. Apregoam que o Tribunal a quo incorreu em errada seleção da matéria de facto provada e não provada [Conclusões F) a NN)].

17. Mais argumentam que as decisões do júri concursal são verdadeiros atos administrativos dotados de eficácia externa e lesivo dos interesses das Autoras, devendo ser verificada a sua invalidade por este Tribunal ad quem, sendo que, ainda que assim não se entendesse, sempre os fundamentos das mesmas são ilegais, por errada interpretação de facto e direito [Conclusões OO) a WW)].

18. Clamam ainda que o Tribunal a quo errou ao legitimar a justificação das revogações das decisões de contratar, por não se verificar, em substância, nenhuma das razões que servem de motivação ao Réu para a prática dos atos revogatórios [Conclusões XX) a GGG)].

19. Ademais, insistem na tese veiculada na ação declarativa quantos aos vícios de preterição de audiência prévia e de violação de lei associados às decisões da Sra. Presidente da Câmara Municipal de revogação da decisão de contratar, mais reiterando a existência de fundamento para condenação do Réu, a título de responsabilidade extracontratual emergente de facto ilícito e culposo ou, subsidiariamente, pelo sacrifício, no valor da indemnização peticionado nos autos [Conclusões HHH) a LLL)].

20. Vejamos estas questões especificadamente.

21. Assim, e com reporte ao primeiro esteio argumentativo, cabe notar que incumbe ao Tribunal o conhecimento de todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas segundo a ordem imposta pela sua precedência lógica, sem prejuízo do conhecimento oficioso de outras, permitido ou imposto por lei, devendo analisar-se, em primeira linha, as questões que possam obstar ao conhecimento do mérito do pedido [cf. art. 95.°, n.° 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) em articulação com o art. 608.°, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil (CPC)].

22. Como se sabe, as Autoras formularam, de entre outras, uma pretensão impugnatória das decisões do Júri de exclusão da proposta da Autora no procedimento n.º 6783/2015 [piscinas de ...], tendo-lhe assacado os vícios de (i) incompetência e de (ii) violação de lei, este último por ofensa (ii.1) do disposto no artigo 4.º alínea a) do Caderno de Encargos, conjugado com os artigos 10.º, alínea c), 13.º n.º 1, alínea a), e 15.º B1, todos do Programa do Procedimento, e (ii.2) dos princípios da legalidade, proporcionalidade e da razoabilidade.

23. Ora, a propósito das causas de invalidade associadas às decisões do júri concursal, vem referido na fundamentação de direito da sentença recorrida o seguinte: “(…)

No relatório preliminar, o júri do procedimento, e conforme decorre dos factos dados como assentes nos pontos 13 e 36, limitou-se a propor a exclusão da proposta apresentada pelas ora Autoras, em conformidade, aliás, com o disposto no artigo 146.º n.º 2, do Código dos Contratos Públicos, segundo o qual “[n]o relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas”.

Ora, o júri do procedimento ao propor, no relatório preliminar, a exclusão da proposta apresentada pelas Autoras, limitou-se a exarar uma mera proposta/projeto de decisão, nada decidindo sobre a matéria em causa (isto é, sobre a exclusão da proposta das Autoras). Ou seja, tal proposta (de exclusão da proposta das Autoras), não se consubstancia num ato administrativo (cfr. artigo 148º, do Código de Procedimento Administrativo - “Para os efeitos do disposto no presente Código, consideram-se atos administrativos as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta” ).

Com efeito, tendo o júri por função a preparação da decisão final de adjudicação (artigo 76.º, do CCP) ou não do contrato (artigo 79.º, do CCP), terá de preparar a respetiva fundamentação, o que faz elaborando um relatório preliminar donde constem os elementos enumerados no artigo 146.º, do Código dos Contratos Públicos, sendo este completado pelo relatório final consequente à audiência prévia dos interessados e em que as respostas destes são devidamente ponderadas pelo júri (artigo 148.º do CCP).

Neste contexto, as deliberações do júri do procedimento concursal constantes do relatório preliminar constituem atos de preparação da decisão final de adjudicação, não sendo, como tal, impugnáveis, por não constituírem (ainda) uma decisão administrativa, mas um mero projeto de ato (proposta de decisão) relativamente à qual foi desencadeada a audiência prévia de interessados, como claramente resulta dos pontos dos pontos 13, 14, 36 e 37 da matéria de facto assente. Não poderá concluir-se estarmos (ainda) perante um ato com eficácia externa.

E, atenha-se, o Código de Processo nos Tribunais Administrativos, no seu artigo 51.º, define como princípio geral o que é tido como ato contenciosamente impugnável, colocando o acento tónico na “eficácia externa”, prevendo-se no preceito legal que “ainda que não ponham termo a um procedimento, são impugnáveis todas as decisões que, no exercício de poderes jurídico administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta” (n.º 1).

Tais deliberações, tratam-se, tão-só, de atos pré-procedimentais que emergentemente conduziriam à prolação da decisão final de adjudicação, a qual não se veio a verificar, no caso em apreço, por a decisão de contratar ter sido revogada pelo Réu Município.

Assim sendo, os referidos atos, não haviam ainda definido a situação das Autoras, não assumindo qualquer conteúdo decisório, carecendo deste modo de efeitos externos e potencialidade lesiva dos respectivos direitos.

Em face do que precede, não constituindo os atos em questão uma decisão unilateral da administração, suscetível de produzir efeitos externos imediatos na esfera jurídica das Autoras, importa concluir pela ausência de censurabilidade das decisões do júri do concurso, datadas de 15/12/2015 (…)”.

24. Ora, a pronúncia em questão, nos termos em que se mostra supra expressada nos parágrafos antecedentes, revela-nos que o Tribunal a quo, efetivamente, tomou posição a propósito das decisões do júri concursal, tendo emitido um juízo de ausência de censurabilidade das mesmas, por não constituírem uma decisão unilateral da administração, suscetível de produzir efeitos externos imediatos na esfera jurídica das Autoras.

25. Neste enquadramento, isto é, ante a conclusão extraída pelo Tribunal a quo de que as deliberações do júri concursal visadas nos autos não são suscetíveis de impugnação contenciosa, é de manifesta evidência que qualquer resolução em torno do apuramento das causas de invalidades associadas a tal atuação consubstancia um exercício inócuo e estéril, por desprovido de fundamento legal, e, dessa sorte, determinante da prejudicialidade do seu conhecimento.

26. Logo, não se verifica qualquer omissão de pronúncia, uma vez que esta não abrange as questões submetidas pelas partes cujo conhecimento resulte prejudicado pela solução dada a outras.

27. Concludentemente, a sentença recorrida não padece da assacada nulidade de sentença fundada na violação do artigo 615.º, n.º 1, alínea d) do CPC, a qual improcede.

28. O que nos transporta para a segunda questão suscitada no recurso ora em análise, e que se prende com os alegados erros de julgamento de facto perpetrados na sentença recorrida.

29. A este propósito, cabe notar que a lei processual, para facultar a reapreciação da decisão matéria de facto, exige, desde logo, o cumprimento do ónus processual preconizado no artigo 640.º do CPC.

30. De facto, e no que concerne à sua legal admissibilidade, ressuma com evidência do preceituado no n.º 2 do artigo 640.º do CPC que, “sob pena de imediata rejeição do recurso”, deve o Recorrente “indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes”.

31. No caso em apreço, a impugnação da matéria trazida a juízo recursivo observa os ditames da normação contida no artigo 640.º do CPC, n.º 1, a) a c), e n.º 2, a), do NCPC, pelo que importa conhecer do recurso nesta parte.

32. Do preceituado no n.º1 do artigo 662.º do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA, ressuma com evidência que este Tribunal Superior deve alterar a matéria de facto, se os factos tidos por assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuser decisão diversa.

33. Na interpretação desta normação de lei ordinária, decidiu-se no aresto do Tribunal da Relação de Guimarães, de 02.11.2017, o seguinte:

“(…) o Tribunal da Relação, assumindo-se como um verdadeiro Tribunal de Substituição, que é, está habilitado a proceder à reavaliação da matéria de facto especificamente impugnada pelo Recorrente, pelo que, neste âmbito, a sua atuação é praticamente idêntica à do Tribunal de 1ª Instância, apenas ficando aquém quanto a fatores de imediação e de oralidade. Na verdade, este controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode deitar por terra a livre apreciação da prova, feita pelo julgador em 1ª Instância, construída dialeticamente e na importante base da imediação e da oralidade.

A garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova (consagrado no artigo 607.º, nº 5 do CPC) que está atribuído ao tribunal da 1ª instância, sendo que, na formação da convicção do julgador não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também, elementos que escapam à gravação vídeo ou áudio e, em grande medida, na valoração de um depoimento pesam elementos que só a imediação e a oralidade trazem. (...)

O princípio da livre apreciação de provas situa-se na linha lógica dos princípios da imediação, oralidade e concentração: é porque há imediação, oralidade e concentração que ao julgador cabe, depois da prova produzida, tirar as suas conclusões, em conformidade com as impressões recém-colhidas e com a convicção que, através delas, se foi gerando no seu espírito, de acordo com as máximas de experiência aplicáveis.

E na reapreciação dos meios de prova, o Tribunal de segunda instância procede a novo julgamento da matéria de facto impugnada, em busca da sua própria convicção - desta forma assegurando o duplo grau de jurisdição sobre essa mesma matéria - com a mesma amplitude de poderes da 1.ª instância. (...).

Ao Tribunal da Relação competirá apurar da razoabilidade da convicção formada pelo julgador, face aos elementos que lhe são facultados.

Porém, norteando-se pelos princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e regendo-se o julgamento humano por padrões de probabilidade, nunca de certeza absoluta, o uso dos poderes de alteração da decisão sobre a matéria de facto, proferida pelo Tribunal de 1ª Instância, pelo Tribunal da Relação deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados, devendo ser usado, apenas, quando seja possível, com a necessária certeza e segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados.

Assim, só deve ser efetuada alteração da matéria de facto pelo Tribunal da Relação quando este Tribunal, depois de proceder à audição efetiva da prova gravada, conclua, com a necessária segurança, no sentido de que os depoimentos prestados em audiência, conjugados com a restante prova produzida, apontam para direção diversa e impõem uma outra conclusão, que não aquela a que chegou o Tribunal de 1ª Instância. Na apreciação dos depoimentos, no seu valor ou na sua credibilidade, é de ter presente que a apreciação dessa prova na Relação envolve “risco de valoração” de grau mais elevado que na primeira instância, em que há imediação, concentração e oralidade, permitindo contacto direto com as testemunhas, o que não acontece neste tribunal. E os depoimentos não são só palavras; a comunicação estabelece-se também por outras formas que permitem informação decisiva para a valoração da prova produzida e apreciada segundo as regras da experiência comum e que, no entanto, se trata de elementos que são intraduzíveis numa gravação. Por estas razões, está em melhor situação o julgador de primeira instância para apreciar os depoimentos prestados uma vez que o foram perante si, pela possibilidade de apreensão de elementos não apreensíveis na gravação dos depoimentos.

Em suma, na reapreciação das provas em segunda instância não se procura uma nova convicção diferente da formulada em primeira instância, mas verificar se a convicção expressa no tribunal a quo tem suporte razoável naquilo que consta da gravação com os demais elementos constantes dos autos, que a decisão não corresponde a um erro de julgamento (…)”.

34. Posição que se acolheu no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte de 27.11.2020, tirado no processo nº. 01291/14.5BEAVR: “(…) Nesse domínio, impõe-se precisar que da conjugação do regime jurídico previsto nos arts. 637º, n.º 2, 640º, n.ºs 1 e 2, al. a), 641º, n.º 2, al. b) e 662º do CPC ex vi art. 1º do CPA, é pacífico o entendimento que perante o direito positivo processual vigente, sempre que esteja em causa a impugnação do julgamento da matéria de facto em relação a facticidade cuja prova ou não prova tenha sido sustentada em meios de prova submetidos ao princípio da livre apreciação, a 2.ª Instância tem de efetuar um novo julgamento, limitado à matéria de facto impugnada, procedendo à efetiva reapreciação da prova produzida, considerando os meios de prova indicados pelo apelante no recurso, assim como, ao abrigo do princípio do inquisitório, outros que entenda pertinentes, tudo da mesma forma como o faz o juiz da 1ª Instância, formando a sua convicção autónoma, de acordo com o princípio da livre apreciação da prova e recorrendo a presunções judiciais ou naturais, embora esteja naturalmente limitado pelos princípios da imediação e da oralidade, “devendo alterar a decisão da matéria de facto sempre que, no seu juízo autónomo, os elementos de prova que se mostrem acessíveis determinem uma solução diversa, designadamente em resultado da reponderação dos documentos, depoimentos e relatórios periciais, complementados ou não pelas regras de experiência” Abrantes Geraldes, ob. cit., págs. 273 e 274; Acs. STJ de 14/01/2012, Proc. 6823/09.3TBRG.S1; RG. de 01/06/2017, Proc. 1227/15.6T8BRGC.C1, in base de dados da DGSI..

No entanto, para que ao tribunal ad quem seja consentido alterar o julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª Instância, nos termos do art. 662º, n.º 1 do CPC, não basta que a prova indicada pelo apelante, conectada com a restante prova constante dos autos, a que o tribunal ad quem, ao abrigo do princípio da oficiosidade, entenda dever socorrer-se, consinta esse julgamento de facto diverso, mas antes que o determine, isto é, que o “imponha”.

Essa exigência legal fixada pelo mencionado n.º 1 do art. 662º decorre da circunstância de se manterem em vigor no atual CPC os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova.

Deste modo, apesar de serem de rejeitar as teses que defendem que a modificação da decisão de matéria de facto apenas está reservada para os casos de “erro manifesto” e, bem assim aquelas que sustentam não ser permitido à 2.ª Instância contrariar o juízo formulado pela 1ª Instância relativamente a meios de prova que são objeto do princípio da livre apreciação da prova, importa ter presente que os princípios da livre apreciação da prova, da imediação, da oralidade e da concentração se mantêm vigorantes e que como decorrência dos mesmos e da consideração que o julgamento humano se guia por padrões de probabilidade e não de certeza absoluta, não se pode aniquilar, em absoluto, a livre apreciação da prova que assiste ao juiz da 1ª Instância, sequer desconsiderar totalmente os princípios da imediação, da oralidade e da concentração da prova, que tornam percetíveis a esse julgador, que intermediou na produção da prova, determinadas realidades relevantes para a formação da sua convicção, que fogem à perceção do julgador do tribunal ad quem através da mera audição da gravação áudio dos depoimentos pessoais prestados em audiência final. Como tal, os poderes de alteração da decisão da 1ª Instância sobre a matéria de facto só deve ser usado quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados, isto é, quando depois de proceder à audição efetiva da prova gravada e à análise da restante prova produzida que entenda pertinente, conclua, com a necessária segurança, no sentido de que os depoimentos prestados em audiência final, conjugados com a restante prova produzida, apontam em direção diversa e delimitam uma conclusão diferente daquela que vingou na 1ª Instância.

Deriva do que se vem dizendo que após a 2.ª Instância ter feito esse seu julgamento autónomo em relação à matéria de facto impugnada pela apelante, “em caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela 1ª Instância em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso”Ana Luísa Geraldes, “Impugnação e Reapreciação Sobre a Matéria de Facto”, in “Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Lebre de Freitas, vol. IV, pág. 609 (…)”.

35. Reiterando esta linha jurisprudencial, tem-se, portanto, por assente que, perante a impugnação do tecido fáctico fixado em 1.ª instância, impende sobre o Tribunal Superior a realização de um novo julgamento, encontrando-se a alteração do tecido fáctico fixado em 1.ª instância apenas reservada para as situações em que a prova produzida imponha decisão diversa, o que não sucede quando o Tribunal ad quem, apreciada essa prova, propende antes para uma diferente convicção, contudo, não imposta pela prova produzida.

36. Realmente, inexistindo uma convicção inevitável quanto à prova produzida, o Tribunal Superior terá que conceder na prevalência da decisão proferida pela 1.ª Instância em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova.

37. Cientes destes considerandos de enquadramento, atentemos, agora, no caso sub juditio.

38. As Recorrentes vieram pugnar pela alteração da decisão sobre a matéria de facto, por entenderem que o Tribunal a quo teria feito uma errada interpretação e valoração da prova produzida, já que a mesma permitiria que se dessem como demonstrados (i) factos omitidos no elenco dos provados, bem como (ii) factos considerados não provados, importando, assim, proceder à alteração do probatório coligido nos autos por forma a que sejam aditados os seguintes factos: “(…)

(i) “A assembleia municipal do Réu, no mandato de 2013/2017, era de maioria do Partido Socialista, tal como a Câmara Municipal, não tendo nunca ocorrido uma situação em que uma proposta formulada pela câmara municipal não fosse aprovada na assembleia municipal”;

(ii) “Existiam outras alternativas às piscinas de ..., polo 1, designadamente a piscina da ..., que poderiam absorver os utentes que se iriam ver impossibilitados de auferir dos seus serviços e não apenas o polo 2 (...), não tendo este recebido a quase totalidade dos utentes da piscina de ..., mas apenas entre 10 a 20%.”;

(iii) “As obras nas piscinas de ..., polo 1, até junho de 2017, não tinham iniciado ainda, sem qualquer razão de atraso justificado”;

(iv) “A piscina de ... dista 6 km da piscina de ... e a Piscina de ... dista 5 km da piscina municipal da ...”.

(v) “O Júri do Réu propôs ou excluiu ilegalmente a proposta das Autoras no concurso de concessão para a piscinas de ...”.

(vi) “Na reunião havida em 14/12/2015 pela Presidente da Câmara Municipal ... foi comunicado às Autoras que a Piscina de ... iria ser sujeita a obras e tendo afirmado o técnico do Réu Dr. «GG» que quando tal sucedesse o contrato de concessão ficaria suspenso pelo período das obras retomando seguidamente a sua vigência pelo período em falta para o seu prazo de duração”.

(vii) “As Autoras não lograram obter qualquer outra concessão ou prestação de serviços equivalente”.

(viii) “Os prejuízos correspondentes ao montante de lucro que as Autoras deixaram de auferir, no montante de € 207.468,30, no que concerne à concessão por dois anos das piscinas de ..., e na quantia de € 64.751,90, no que respeita à concessão por dois anos das piscinas de ...”.

39. Porém, é nosso entendimento que nenhum dos factos supra assinalados merece ser aditado ou mesmo integrado à materialidade já assente.

40. Em primeiro lugar, porque a formulação de juízos conclusivos e/ou de direito não têm lugar no domínio da fixação da matéria de facto.

41. Realmente, a matéria de facto a coligir no probatório reporta-se exclusivamente à verificação de “eventos históricos” e não à qualificação subjetiva e/ou legal de tais eventos.

42. Os juízos valorativos, a existir, devem ser formulados, se for esse o caso, em sede de direito, em face dos factos dados como provados.

43. Assim, sendo essa a natureza substancial do tecido alegado pelas Recorrentes no sobredito ponto (v), é para nós absolutamente apodítico que o mesmo não deve integrar o probatório reunido nos autos, sob pena de se incorrer em violação das regras que devem presidir à fixação da matéria pertinente à boa decisão da causa.

44. Em segundo lugar, porque são os factos alegados nos sobreditos pontos (i), (ii), (iii), (iv) e (vi) ora pretendidos aditar ou alterar inócuos e insuficientes para - de per se, conjugados um com o outro, ou conjuntamente com os demais provados – relevar em termos de definição da solução da causa recursiva.

45. Realmente, como se depreenderá mais adiante, o Tribunal a quo não andou bem a propósito do vício de violação de lei imputado às decisões de revogação da decisão de contratar, juízo decisório perfeitamente atingível sem o recurso ao aditamento do quadro fáctico pretendido, aí residindo o “punctum saliens” distintivo da falta de préstimo à boa decisão de causa recursiva.

46. Finalmente, e com reporte aos factos não provados elencados sob os (vii) e (viii), temos, para nós, que a constelação argumentativa das Recorrentes é absolutamente incapaz de impor a tomada de qualquer decisão diversa da ali espraiada.

47. De facto, a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova por parte do julgador que se mostra vertido no artigo 607.º, n.º 5, 1.ª parte, do CPC.

48. Escrutinada a motivação da matéria de facto, logo se constata que o Tribunal a quo não deu como provado que a margem de lucro projetada com os concursos visados nos autos se situava na ordem dos 15% a 30%, desde logo, por falta de indicação dos “(…) projetos em que tal margem de lucro tenha sido conferida (…)” [depoimento prestado pela testemunha «FF»].

49. Esta convicção, segundo as regras da lógica, da ciência e da experiência, é uma das soluções possíveis.

50. Realmente, não basta invocar a existência de margem de lucro situada na ordem dos 15% a 30%, importando que tal alusão seja densificada e demonstrada, sob pena de não se mostrar evidenciada a tese invocada pelas Recorrentes.

51. As Recorrentes procuram obviar esta representação com base numa versão sincopada dos depoimentos prestados, quer pelo representante legal das Autoras, do seu nome «EE», quer ainda pela testemunha «FF».

52. Ora, o depoimento do representante legal das Autoras foi desvalorizado pelo Tribunal em razão de se mostrar “(…) pouco credível no que respeita aos inconvenientes sofridos, atendendo à forma como procurou hiperbolizar os mesmos (…)”.

53. Nestas situações, isto é, quando a atribuição de falta de credibilidade a uma fonte de prova pelo julgador se basear em opção assente na imediação e na oralidade, o Tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção é ilógica e é inadmissível face às regras da experiência e ao senso comum.

54. Ora, em momento algum as Recorrentes procuram afastar a atestada falta de isenção e imparcialidade do depoimento prestado pelo representante legal das Autoras, situação que tem um verdadeiro efeito de implosão relativamente à validação da tese invocada pelas Recorrentes com base neste depoimento.

55. Também o depoimento prestado pelo testemunha «FF» é imprestável para efeito de aquisição da realidade espraiada no sobredito ponto (vii).

56. De facto, o depoimento em questão não aporta nenhuma evidência da falta de existência de outros concursos que possam ter colmatada a ausência dos procedimentos concursais descritos, mas, apenas, o desconhecimento pessoal se tal realidade ocorreu ou não, o que é claramente insuficiente para impor uma decisão diversa da tomada pela 1.ª instância.

57. Assim deriva, naturalmente, que se não antolha a existência de qualquer fio condutor lógico jurídico que justifique a reversão da materialidade coligida no probatório, com que fica negada a procedência do imputado erro de julgamento da mesma.

58. Ponderado o acabado de julgar, temos por assente que a factualidade pertinente à demanda recursiva se consubstancia unicamente naquela que mereceu acolhida pela douta sentença censurada, a qual, por economia processual, aqui se reputa integralmente reproduzida, conforme decorre do preceituado no art.º 663.º, n.º 6, do Código de Processo Civil.

59. Dirimida esta querela, cumpre agora ajuizar se as Recorrentes logram razão ao sustentar que a douta decisão recorrida incorreu em erros de julgamento de direito quanto à declarada inatendibilidade dos vícios assacados às atuações visada nos autos.

60. A indagação suscitada encontra resposta favorável às pretensões das Recorrentes, embora não com projeção plena.

61. Realmente, secundamos plenamente o juízo decisório firmado pelo Tribunal a quo no tocante à declarada ausência de censura dos atos do júri concursal.

62. Como bem entendeu o Tribunal Recorrido, os atos dos júris concursais visados nos autos não atravessam nenhuma decisão materialmente administrativa de autoridade cujos efeitos se projetem para fora do procedimento onde o ato se insere.

63. De facto, limitam-se os mesmos a projetar um sentido decisório, assumindo um caráter de uma pronúncia instrumental ou instrutória de uma decisão final.

64. Conforme assinala o aresto do T.C.A Sul, de 10.03.2016, tirado no processo nº. 12908/16, “(…) Acto administrativo será apenas o acto que, na sequência dessa proposta do júri do procedimento, determina a exclusão da proposta das recorrentes, ou seja, a deliberação, de 30 de Janeiro de 2015, do Conselho de Administração da [SCom03...], SA, que aprovou a proposta contida no relatório final no sentido da exclusão da proposta das recorrentes, em conformidade com o prescrito no art. 148º n.º 4, do CCP [“Cabe ao órgão competente para a decisão de contratar decidir sobre a aprovação de todas as propostas contidas no relatório final, nomeadamente para efeitos de adjudicação (…)” (sublinhados e sombreados nossos)], pois só esse acto define a situação jurídica das recorrentes – neste sentido, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, 2014, págs. 429 (“De resto, o que o júri leva ao órgão adjudicante, no relatório final, é, di-lo a lei, uma proposta (carente de decisão), não um acto ou decisão (carente de aprovação) -, sendo manifesto que o órgão adjudicante pode alterar os juízos que o júri tenha formulado a propósito das diversas questões sobre que verse esse relatório”), 437 (“Por outro lado, o júri aparece legalmente arvorado em órgão de condução do procedimento e dotado de amplas competências próprias para o efeito, as quais – mesmo se, nalguns casos mais relevantes, se destinam apenas ao estudo e à formulação de propostas de decisão ao órgão adjudicante (…)”), 922 (“Note-se, porém, que a competência do júri nesta matéria é de carácter instrumental, não abrangendo a decisão de exclusão propriamente dita, a qual é da competência exclusiva do órgão adjudicante e tem necessariamente autonomia jurídica em relação à decisão sobre a avaliação de propostas”), 956 e 957 (“Não é nesta fase de análise, exclusão e avaliação de propostas pelo júri do procedimento que, como dissemos logo a abrir esta secção, se decide administrativa e efectivamente da sua exclusão – decisão que só sobrevirá se o órgão adjudicante “aprovar”, nos termos do art. 148.º/4, a proposta que nesse sentido o júri lhe apresentar no relatório final”), e Jorge Andrade da Silva, Código dos Contratos Públicos, 4ª Edição, 2013, pág. 236 (“A atividade do júri é exclusivamente dirigida a preparar as decisões ou deliberações sobre os direitos dos candidatos e concorrentes no procedimento. Em princípio, não pratica, portanto, atos administrativos com eficácia externa, mas tão somente atos preparatórios desses atos externos”).

65. Por isso, tem de entender-se que os mesmos não são suscetíveis de impugnação contenciosa, por os mesmos não consubstanciarem quaisquer decisões materialmente administrativas, mas apenas atos de trâmite preparatórios da decisão final, desprovidos, portanto, da capacidade de produzir quaisquer efeitos jurídicos numa situação individual e concreta.

66. Não se descortina, portanto, qualquer necessidade de rever o julgamento do Tribunal a quo operado no domínio em análise.

67. A mesma asserção, porém, já não é atingível no domínio da desconsideração dos vícios de forma, por preterição de audiência prévia, e de violação de lei.

68. Realmente, e quanto à invocada preterição da audiência prévia, deteta-se no tecido fáctico apurado nos autos a evidência do Relatório Preliminar pelo Júri Concursal, em relação ao qual foi plenamente operado o princípio da participação dos particulares na tomada de decisão de Administração, na vertente da audiência prévia de interessados.

69. Porém, já não se observa o mesmo quanto à decisão de revogação da decisão de contratar.

70. Neste domínio, refira-se que não se ignora a jurisprudência expendida no Acórdão do Tribunal Centra Administrativo Sul, de 19/01/2012, no processo n.º 08222/1, disponível in www.dgsi.pt, no sentido de que “(…) Operada essa desistência, não faz qualquer sentido proceder à audiência prévia dos concorrentes interessados (…)”.

71. Esta posição reporta-se, porém, à eventual situação de continuação do procedimento adjudicatório e não à própria decisão de revogação da decisão de contratar, que, a nosso ver, devia ter sido precedida de audiência prévia de interessados, tal como imposto no artigo 121.º do CPA.

72. De facto, esta disposição, representando a obrigação de associar o administrado à tarefa de preparar a decisão final e traduzindo-se na concessão do direito de influenciar essa decisão, constitui, assim, uma sólida garantia de defesa dos direitos do administrado e, porque o é, constitui um princípio estruturante da atividade administrativa e, por isso, uma formalidade essencial.

73. E, porque assim, a violação dessa norma procedimental ou a sua incorreta realização tem como consequência a ilegalidade do próprio ato final a qual é geradora da sua anulabilidade, sanção regra prevista no C.P.A. para os "(…) atos administrativos praticados com ofensa de princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção (…)” [artº 163º do CPA].

74. A importância da audiência prévia justifica, assim, que, tanta a inexistência, como a dispensa do direito de audiência, devem ser objetivamente justificados e devidamente fundamentados.

75. No caso em apreço, não foi promovida a audiência prévia de interessados previamente à decisão de revogação da decisão de contratar, não se descortinando qualquer justificação quanto à sua inexistência ou dispensa, assomando, por isso, manifesta a violação da normação contida no artigo 163.º do C.P.A.

76. O que serve para atingir que, no particular conspecto em análise, o Tribunal a quo interpretou mal e violou o disposto no bloco legal aplicável.

77. E também não andou bem o MMº. Juiz a quo ao declarar a improcedência do invocado vício de violação de lei das decisões de revogação da decisão de contratar.

78. De facto, pese embora não se verifique qualquer desconformidade entre os pressupostos de facto que a administração partiu para emanar a sua decisão e a sua verificação no caso concreto, é de manifesta evidência que as decisões de revogação das decisões de contratar encerram em si uma errada interpretação do bloco legal aplicável.

79. Concretizando.

80. A Câmara Municipal ... deliberara ratificar os despachos da Sra. Presidente da Câmara Municipal de revogação da decisão de contratar no âmbito dos procedimentos públicos n.ºs 5984/2016 e 6783/2015 nos termos e com os fundamentos propostos pelo técnico jurista do Réu, de 30.12.2015.

81. Analisada a fundamentação [per relationem] em causa, é de meridiana evidência que as decisões de revogação da decisão de contratar estribaram-se na consideração de que “(…) em 22 de dezembro a Câmara Municipal deliberou emitir parecer prévio favorável à contratualização, por ajuste direto, com convite a três entidades, da prestação de serviços de execução de projetos, mapa de medições, estimativa orçamental, caderno de encargos, processo de concursos e assessoria técnica do projeto em obra, das Piscinas Municipais de .... Tal procedimento, em consonância com o previsto no Plano Plurianual de Investimentos municipal, que prevê um montante de 1.000000,00€, em 2016, para obras de remodelação das Piscinas Municipais de ..., determinou a reavaliação do concurso para concessão dos serviços de coordenação técnico pedagógico, ensino e monitorização de aulas de natação, hidroginástica e fisioterapia. Ou seja, uma vez que o contrato a celebrar seria de 2 anos, ocorrendo as obras de remodelação antes do fim daquele prazo, previsivelmente em setembro de 2016, a execução do contrato terá de ficar suspensa pelo tempo em que decorrem as obras, ficando a Câmara Municipal automaticamente obrigada a indemnizar o concessionário pelo tempo em que ocorrer a suspensão ou a cessação antecipada do contrato, com o mesmo dever de indemnizar o concessionário. Tal situação implica que se proceda à revogação do ato administrativo de decisão de contratar, tomado após a autorização da Assembleia Municipal acima referida, com notificação às entidades concorrentes, tendo para o efeito competência própria a Câmara Municipal (…)”.

82. Ou seja, basearam-se na aparente “colisão” entre os procedimentos concursais descritos nos autos e o procedimento concursal, posteriormente aberto, em consonância com o previsto no Plano Plurianual de Investimentos municipal, com vista à aquisição de prestação de serviços conexos com a remodelação das Piscinas de ..., justificando-se, por isso, a revogação do ato administrativo de decisão de contratar.

83. O Tribunal a quo validou este entendimento, por considerar que o mesmo é subsumível ao disposto na alínea d) do n.º1 do artigo 79.º do CCP.

84. Não sufragamos, porém, este entendimento.

85. De facto, é claro o artigo 79.º do CCP quando dispõe que: “(…)

1 - Não há lugar a adjudicação, extinguindo-se o procedimento, quando: (…)

d) Circunstâncias supervenientes relativas aos pressupostos da decisão de contratar o justifiquem; (…)”.

86. Por “circunstâncias supervenientes” devem entender-se todas as situações que a entidade adjudicante não estava preparada ou não contava e que se efetivaram em momento posterior à data de abertura concursal.

87. No caso em apreço, não se pode afirmar que a entidade adjudicante, previamente à abertura dos procedimentos concursais, não representasse já a intenção de proceder à remodelação profunda das Piscinas de ....

88. De facto, o probatório coligido nos autos é inequívoco na afirmação de que, em já 29.10.2015, isto é, previamente à abertura dos procedimentos concursais visados, a Sra. Presidente da Câmara Municipal ... subscreveu e assinou as Grandes Opções do Plano e o Orçamento para o ano de 2016, nas quais, a folhas 6, se afirma o seguinte: “ (…) O Orçamento de 2016 prevê importantes investimentos de caráter infraestrutural para um maior e melhor desenvolvimento da prática Desportiva. Correspondendo à estratégia definida, dar-se-á início a um grande projeto de instalação de equipamentos desportivos municipais, de que se destacam a construção de um Pavilhão de Desportos, da profunda renovação das Piscinas Municipais de ... (…)”.

89. A representação assim vertida nas Grandes Opções do Plano e o Orçamento para o ano de 2016 não deixa dúvidas quanto à intenção da Câmara Municipal ... de, entre outros projetos, proceder à profunda remodelação das Piscinas Municipais de ... no ano de 2016.

90. Neste enquadramento, não sentimos qualquer hesitação em assumir que se mostra afastada a previsão contida no artigo 79.º, n.º1, alínea d) do CCP, por inexistência de qualquer circunstância superveniente à decisão de contratar.

91. E nada do assim decidido bole com a circunstância da renovação das Piscinas Municipais de ... estar dependente da aprovação da Assembleia Municipal – que só se efetivou em 28 de abril de 2016.

92. De facto, a previsão contida no artigo 79.º, n.º1, alínea d) do CCP basta-se com a representação da possibilidade de remodelação das piscinas municipais de ... previamente à abertura do concursos visados nos autos, não reclamando a consumação do procedimento necessário para a realização da dita remodelação.

93. Deste modo, não sendo este o caminho trilhado na sentença recorrida, impõe-se reconhecer que esta é merecedora da censura que as Recorrentes lhe dirigem no domínio em análise.

94. Assim, por tudo o quanto se vem de expor, ressuma evidente que o Réu, com as decisões de revogação da decisão de contratar, infringiu o quadro legal que deriva do disposto (i) no artigo 163º do CPA, e, bem assim, (ii) do artigo 79.º, n.º1, alínea d) do CCP

95. Assente esta realidade, e sopesando que, em sede da responsabilidade civil extracontratual do Estado e dos demais entes públicos, são tidos como ilícitas «(…) as ações ou omissões dos titulares de órgãos, funcionários e agentes que violem disposições ou princípios constitucionais, legais ou regulamentares ou infrinjam regras de ordem técnica ou deveres objetivos de cuidado e de que resulte a ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos (…)», entendemos ser forçosa a conclusão de que a infração do quadro normativo que se vem de evidenciar não pode deixar de ser considerada como sendo uma conduta ilícita para efeitos de responsabilidade extracontratual aferida à luz da Lei nº. 67/2007, de 31.12, por traduzir uma violação clara do princípio [estruturante da atividade administrativa] da legalidade.

96. Verificada positivamente a ilicitude, importa agora indagar, à luz do disposto no artigo 149º, nº. 2 do C.P.T.A., dos demais pressupostos da responsabilidade civil.

97. A culpa consiste no nexo de imputação ético-jurídico existente entre o agente e o facto, exprimindo uma ligação reprovável ou censurável da pessoa com o facto, e deve ser apreciada em concreto, visto que respeita ao lado individual e subjetivo do facto ilícito.

98. Ora, partindo da ideia que “(…) o primeiro dever da Administração é conhecer e respeitar o Direito (…)” [Vide Mário Aroso de Almeida, “ Anulação de Atos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes”, p. 827 e demais Doutrina aí citada], o Supremo Tribunal, em relação ao regime do DL nº 48 051, consolidou, há muito, jurisprudência inclinada a considerar que toda a ilegalidade da Administração é de considerar culposa, sem necessidade de outras indagações, dado que “(…) quando é violado o dever de boa administração pela prática de um acto administrativo ilegal, o elemento culpa dilui-se na ilicitude, assumindo a culpa o aspeto subjetivo da ilicitude (…)” [cfr., entre outros, os acórdãos de 1996.03.21 – rec. nº 35 909 e de 1996.12.03 – rec. nº 39 020], e que “(…) quando os factos alegados são ilícitos, por violação de normas legais e regulamentares, desde logo arrastam uma presunção judicial de negligência (…)”.

99. Não obstante editada no domínio do anterior regime jurídico da responsabilidade extracontratual, não vemos razões para divergir desta jurisprudência firme relativamente à lei da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas coletivas públicas, por assomar a mesma, a nosso ver, como a mais concordante e consentânea com o caso versado nos autos.

100. As considerações vindas de expender permitem, assim, fundar um juízo de culpa quanto à atuação do Réu.

101. Por outro lado, e quanto ao nexo de causalidade, emerge claramente já que, de toda a factualidade apurada, dimana como consequência do facto ilícito, a verificação dos danos coligidos no probatório.

102. Por conseguinte, e sopesando o acabado de expor, é cristalino que a atuação do R. constitui causa adequada da produção dos danos coligidos no probatório, devendo, portanto, considerar verificado o pressuposto referente à causalidade adequada.

103. Preenchida que está a previsão do artigo 7º, nº 1, da Lei nº. 67/2007, de 31.12, e do artigo 483º, ou seja, verificada que está a existência de responsabilidade civil do Réu por factos ilícitos, resta agora ao Tribunal extrair as respetivas consequências legais, no que aos danos e à obrigação de indemnizar diz respeito.

104. Constitui princípio geral do nosso direito positivo, consagrado no art. 562° do C. Civil que a obrigação de indemnizar se oriente no sentido da reconstituição da situação que existiria na esfera do lesado se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação [teoria da diferença].

105. No caso em apreço, como é sabido, não se provou que “ (…) Os prejuízos correspondentes ao montante de lucro que as Autoras deixaram de auferir, no montante de € 207.468,30, no que concerne à concessão por dois anos das piscinas de ..., e na quantia de € 64.751,90, no que respeita à concessão por dois anos das piscinas de ... (…)”.

106. Tal não significa, porém, que as Autoras não tenham incorrido em danos com a atuação da Administração visada nos autos.

107. De facto, da matéria de facto não provada não se extrai que as Autoras não suportaram danos com a atuação da Administração visada nos autos, mas apenas os prejuízos correspondentes ao lucro que as Autoras deixaram de auferir no que concerne à concessão por dois anos não foram nos montantes de € 207.468,30 e € 64.751,90, o que, como está bom de ver, não “fecha a porta” à ponderação de outros prejuízos.

108. De facto, escrutinada a motivação da matéria de facto, resulta cristalino que a apreciação centrou-se, tão só, na eventual demonstração da margem de lucro situada entre 15% a 30%, o que permite considerar a existência de outros prejuízos, todavia, limitados pelos ditames da prova já realizada em sede declarativa.

109. Nesse cenário, deve ponderar-se que as Autoras apresentaram-se a dois concursos de concessão de serviços de coordenação técnico pedagógica, ensino e motorização de aulas de natação, hidroginástica e fisioterapia para as piscinas municipais de ... – Polo 2 – ... e Polo 1, em ..., tendo apresentado propostas aos mesmos.

110. Deve ainda equacionar-se que, no âmbito do concurso “Polo 2 – ...”, as Autoras foram graduadas em 1º lugar no âmbito do Relatório Preliminar, tendo sido proposto a adjudicação concursal às mesmas.

111. Já quanto ao concurso “Polo 1 - ...”, deve atentar-se que a proposta das Autoras foi excluída do procedimento concursal.

112. Em termos de racionalidade e coerência, deve assumir-se que as Autoras só se apresentaram a concurso com a expectativa de vir a obter lucros com a prestação dos serviços concessionados.

113. Mais deve assumir-se que, se não fora a atuação ilegal da Administração, inexoravelmente a Autora veria a almejada adjudicação no âmbito do concurso “... provida na sua esfera jurídica.

114. Embora se saiba que o montante dos lucros projetados pelas Autoras não se situa na margem de 15% a 30% do valor da proposta apresentada, ignora-se o real valor dos mesmos no âmbito do concurso “Polo 2 – ...”.

115. Por outra banda, é consensual que as Autoras despenderam custos com a elaboração e apresentação das respetivas propostas.

116. Contudo, desconhece-se o valor dos custos que as Autoras dispensaram com a elaboração das respetivas propostas.

117. Significa, isto, portanto, que, quanto aos danos assim projetados, não subsistem dúvidas quanto à sua ocorrência, mas apenas quanto ao seu valor.

118. Deste modo, não sendo possível apurar o quantum indemnizatório a atribuir às Autoras, impõe-se equacionar a possibilidade de o Tribunal relegar para incidente de liquidação de sentença o cálculo do montante desta condenação.

119. Diga-se ainda que é entendimento da jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo que a condenação ilíquida tanto é possível no caso de ter sido formulado pedido genérico, como no caso de ter sido formulado pedido específico e não se terem coligido elementos suficientes para se fixar, com precisão e segurança, o objecto ou a quantidade da condenação, entendimento que aqui expressamente se acolhe [cfr. o citado Ac. S.T.A. de 14-03-2002, Rec. nº 43724 e ainda Ac. S.T.A. de 14-05-2002, Rec. nº 410/02].

120. O que determina a prejudicialidade no conhecimento das demais questões objeto de recurso.

121. Em tais termos, impõe-se conceder parcial provimento ao presente recurso, revogar a sentença recorrida, e condenar o Réu a pagar às Autoras a quantia que se vier a apurar em incidente de liquidação de sentença, a título de indemnização pelo (i) lucro que as Autoras deixaram de auferir no âmbito do concurso “Polo 2 – ...” com a decisão de revogação da decisão de contratar, e, bem assim, pelos (ii) custos incorridos por estas com a elaboração das propostas.

122. Assim se decidirá.

Nestes termos, acordam em conferência os Juízes da Subsecção de Contratos Públicos da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202.º da C.R.P., em CONCEDER PARCIAL PROVIMENTO ao recurso jurisdicional em análise, revogar a sentença recorrida, e condenar o Réu a pagar às Autoras a quantia que se vier a liquidar em execução de sentença, a título de indemnização pelo (i) lucro que as Autoras deixaram de auferir no âmbito do concurso “Polo 2 – ...” com a decisão de revogação da decisão de contratar, e, bem assim, pelos (ii) custos incorridos por estas com a elaboração das propostas.

Custas da ação e do recurso pelo Recorrido.

Registe e Notifique-se.