| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os Juízes Desembargadores que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I - Relatório
[SCom01...], Lda. interpôs recurso de apelação relativamente à sentença de 01/05/2024, do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual por si instaurada contra PATRIMÓNIO CULTURAL, I.P. («Entidade Demandada/ED»), com os sinais nos autos, e a Contra-interessada [SCom02...], LDA. com os sinais dos autos.
Rematou a sua alegação com as seguintes conclusões:
«EM CONCLUSÃO:
1) É o presente recurso interposto da Sentença proferida pelo Tribunal a quo, datada de 01/05/2024 e pela qual se julgou improcedente, por não provada, a presente acção de contencioso pré-contratual.
2) Instaurada pela aí Autora e ora Recorrente, contra acto adjudicatório do Presidente do Património Cultural, IP (ora Recorrido), datado de 25/01/2024 e pelo qual se resolveu e a final de procedimento concursal e público adjudicar empreitada designada por “Obras de reestruturação das infra-estruturas de electricidade, wi-fi, segurança e acessibilidades do Paço dos Duques de ..., ...” a proposta da sociedade “[SCom02...], Lda.
3) A impugnação do acto adjudicatório nos presentes autos surgiu na sequência de antecedente pronúncia da Recorrente sobre o Relatório Preliminar (em sede de audiência prévia a que se reporta o art. 147° do CCP), onde, também aí, pugnou pela exclusão da proposta adjudicatária, pelas mesmas razões pelas quais veio a recorrer à presente acção de contencioso pré-contratual.
4) Sobre essa pronúncia da Recorrente, veio o Recorrido a pronunciar-se, por via do Relatório Final (parte integrante e de fundamentação do acto em impugnação), nos termos que constam sob a al. K do probatório.
5) Em tal fundamentação do acto adjudicatório (praticado pela mesma entidade competente para abertura do procedimento, bem como de elaboração e/ou aprovação suas peças regulamentares), reconhece-se e explicitamente que o concursado foi com prazo de 335 dias.
6) E fixo, porquanto de outro modo, ou seja, se o mesmo prazo tivesse sido pretendido como de limite máximo ou de limite mínimo, não teria (nem legalmente poderia!) a entidade promotora do concurso deixado de o explicitar e levar para critério/subcritério de adjudicação do concursado tal prazo, de modo a permitir/viabilizar comparabilidade e avaliação de propostas.
7) No procedimento do concursado não só não se manifestou e explicitamente que tal prazo era tido como prazo máximo (ou como prazo mínimo!), como não se levou para critério/subcritério de adjudicação o prazo, como e claramente se teve o mesmo como fixo, quer em sede de seu Anúncio, quer em sede de seu Programa de Procedimento.
8) Caso no concursado se tivesse pretendido e permitido prazo de execução inferior ou superior ao no mesmo estabelecido e, porventura ou certamente, ter-se-iam apresentado propostas no mesmo com condições diferentes daquelas que aí foram apresentadas, designadamente em termos de preço.
9) Ademais, não se nos afigura que a um prazo inferior de execução de empreitada possa corresponder e necessariamente um maior encargo, porquanto a prazo inferior corresponde um menor custo com manutenção de mão-de-obra, equipamento e, em geral, de permanência de estaleiro em obra
1) O juízo final judicatório de improcedência da presente acção só veio a "falhar" - e salvo o devido respeito, que é muito -, por não se ter atentado na circunstância de que, não tendo o prazo de execução constituído critério/subcritério de adjudicação do concursado, inviabilizava comparabilidade e avaliação de propostas.
2) Assim como menos adequada e infundada interpretação de que o prazo de 335 dias estabelecido no concursado era um prazo máximo.
3) Com efeito, circunstância decisiva e que inviabiliza esta interpretação é a circunstância de o prazo estabelecido no concursado não ter constituído critério de adjudicação, como se ajuizou na Sentença em impugnação.
4) Como também a circunstância de própria entidade autora/responsável pelas peças procedimentais regulamentadoras do concursado, o Recorrido e em interpretação autêntica, ter reconhecido e explicitamente como tendo estabelecido o prazo de 335 dias para o concursado.
5) Neste enquadramento, não se deixa de chamar à colação que todas as demais propostas apresentadas no concursado (em total de 6), com excepção da proposta adjudicatária, apresentaram prazo para realização do mesmo de 335 dias.
6) Ao não se ter entendido conforme vem de se expor, fez a Sentença em impugnação menos adequada interpretação e aplicação do sob arts. 42°, n°s. 3, 5 e 11, 56°, 70°, n°. 2, al. b), e 146°, n°. 2, al. o), do CCP, art. 4º, 2.1, do Programa do Procedimento e cláusula 1.02.05. iii) do Caderno de Encargos do concursado, violando-os.
7) Não fosse a ilegalidade de que enferma o impugnado acto de adjudicação e este não poderia deixar de incidir sobre a proposta validamente admitida e classificada em 2º lugar no concursado, a proposta da Recorrente.
Venerandos Juízes Desembargadores,
Em provimento do presente recurso e substituição da Sentença em impugnação por Acórdão deste alto Tribunal Central de acolhimento do peticionado pela Recorrente, farão Vossas Excelências, como habitualmente, devida aplicação da Lei e realizarão Justiça.»
A CI, constituída como tal, respondeu, concluindo nos seguintes termos:
« A. Carece em absoluto de sentido a censura imputada pela Recorrente à sentença proferida nestes autos, sustentada pela Recorrente no seguinte pressuposto: o prazo de execução é um prazo “fixo, porquanto de outro modo, ou seja, se o mesmo prazo
tivesse sido pretendido como de limite máximo ou de limite mínimo, não teria (nem legalmente poderia!) a entidade promotora do concurso deixado de o explicitar e levar para critério/subcritério de adjudicação do concursado tal prazo, de modo a permitir/viabilizar comparabilidade e avaliação de propostas” (realce nosso).
B. Isto porque, conforme decorre de forma clarividente da sentença proferida:
«(...) se é certo que, nos termos do artigo 42.- do CCP, "as cláusulas do caderno de encargos relativas aos aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência podem fixar os respectivos parâmetros base a que as propostas estão vinculadas" (n.3 sendo que tais parâmetros base podem dizer respeito a "quaisquer aspectos da execução do contrato, tais como o preço a pagar ou a receber pela entidade adjudicante, a sua revisão, o prazo de execução das prestações objecto do contrato ou as suas características técnicas ou funcionais, bem como às condições da modificação do contrato", podendo os mesmos limites ser definidos através de mínimos ou máximos (n.º 4), certo é também, e isso importa aqui sublinhar, o caderno de encargos pode também descrever aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, mediante a fixação de limites mínimos ou máximos a que as propostas estão vinculadas (n.º 5).»(negrito nosso)
C. Efectivamente, dispõe o n.º 5 do artigo 42.º do CCP que caderno de encargos pode também descrever aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência, nomeadamente mediante a fixação de limites mínimos ou máximos a que as propostas estão vinculadas".
D. Ora, dúvidas não restam de que:
a. o prazo de execução é, neste caso, um aspecto de execução do contrato não submetido à concorrência (na medida em que não corresponde a factor ou subfactor densificador do critério de adjudicação);
b. Os aspectos de execução do contrato não submetidos à concorrência podem ser estabelecidos mediante a fixação de limites (máximos ou mínimos).
E. Portanto, evidente se torna concluir que a alegação de recurso apresentada pela Recorrente, padece de uma perspectiva manifestamente deturpada do direito aplicável, na medida em que, nos termos do disposto no n.º 5 do artigo 42.º do CCP, os aspectos de execução do contrato não submetidos à concorrência podem ser definidos através de limites máximos e mínimos.
F. Acresce que se a circunstância de serem definidos limites máximos e mínimos, relativamente a aspectos de execução submetidos à concorrência afectasse a comparabilidade das propostas, então, certamente, o n.º 5 do artigo 42.º do CCP não o teria admitido.
G. Assim, também por este fundamento não assiste razão à Recorrente.
H. Deste modo, a sentença proferida não ocorre em qualquer erro de julgamento, pelo que não se vislumbra qualquer fundamento para o provimento do presente recurso.
Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas., que se impetra, deverá o recurso ser julgado integralmente improcedente e, assim, confirmada a Sentença recorrida.
II- Delimitação do objecto do recurso
A - Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito do recurso é delimitado pelo objecto das conclusões das alegações, interpretadas em função daquilo que se pretende sintetizar, isto é, o corpo das alegações.
Posto isto, as questões que a Recorrente pretende ver apreciadas em apelação são as seguintes:
1ª Questão
A sentença incorre em erro de direito ao confirmar a admissão da proposta da CI apesar de esta apresentar um prazo de conclusão da obra de 333 dias, diferente do prazo constante do regulamento do concurso e do caderno de encargos – excluído da concorrência, que era de 335 dias, com o que, quer a decisão de adjudicação ao CI, quer a sentença recorrida violaram os artigos 42°, n°s. 3, 5 e 11, 56°, 70°, n°. 2, al. b), e 146°, n°. 2, al. o), do CCP, bem como o artigo. 4º, 2.1, do Programa do Procedimento e cláusula 1.02.05. iii) do Caderno de Encargos do concurso?
2ª Questão
Da resposta afirmativa à antecedente questão resulta dever, este Tribunal de Recurso, condenar a Entidade Demandada a adjudicar a empreitada objecto do concurso à recorrente, já que, uma vez excluída a proposta da CI, a proposta da ora Recorrente ficaria graduada em primeiro lugar?
III - Apreciação do objecto do recurso
A sentença recorrida fez a seguinte selecção de factos relevantes e provados e não provados:
«Com interesse para a decisão consideram-se provados os seguintes factos:
A) - Em 28-09-2023, a Directora Regional da DIREÇÃO REGIONAL DE CULTURA DO NORTE, ora PATRIMÓNIO CULTURAL, I.P., proferiu despacho de autorização de abertura de procedimento pré-contratual para a execução da empreitada designada “Obras de reestruturação das infra-estruturas de electricidade, WiFi, segurança e acessibilidades do Paço dos Duques de ..., ...”, ao qual foi dada publicidade em Diário da República, de 29-09-2023, n.º 190, Anúncio de procedimento n.° 16328/2023 - cf. PA e documentos juntos com a petição;
B) - Consta do Anúncio de Procedimento Concursal identificado na alínea antecedente, cujo teor se dá por reproduzido, que o objecto deste Concurso refere-se à execução de “OBRAS DE REESTRUTURAÇÃO DAS INFRAESTRUTURAS DE ELETRICIDADE, WiFi, SEGURANÇA E ACESSIBILIDADES DO PAÇO DOS DUQUES DE ..., ....”, com «preço base» de € 1,461,000.00, com «Prazo de execução do contrato [prazo inicial sem incluir renovações]: 335 dias» - cf. PA e documentos juntos com a contestação da ED;
C) - Do Programa do Procedimento («PP») referente ao mencionado Concurso, que aqui se dá por integralmente reproduzido, extrai-se o seguinte:
“Artigo 4º. Preço base e Prazo de Execução
1. Preço base
1.1-0 preço base do presente concurso público é de € 1.461.000,00 (um milhão quatrocentos e sessenta e um mil euros), de acordo com o estabelecido no Caderno de Encargos, que não inclui o valor do imposto sobre o valor acrescentado.
(...)
2 Prazo de Execução
2.1- O prazo para a execução do trabalho e para efeito do concurso é de 335 dias, incluindo sábados, domingos e feriados nacionais, sendo o seu início de acordo com o Artigo 362.º do CCP.
(...)
Artigo 7°. Critério de adjudicação
1. A adjudicação é feita à Proposta economicamente mais vantajosa, para a entidade adjudicante, de acordo com o estabelecido no art.º 74, n°1- alínea a) do Código da Contratação Pública (CCP), determinada pela melhor relação qualidade-preço.
A apreciação do mérito das propostas é feita mediante a atribuição da pontuação final (PF) das propostas, tendo em conta os factores preço da proposta (Pr), com 60% de ponderação, e valia técnica da proposta (Vt), com 40% de ponderação; tudo resumido na seguinte expressão numérica da pontuação das propostas:
PF=0,6*Pr+0,4*Vt Senda que:
PF - Pontuação final Pr Ponderação do factor preço <60%)
Vt - Ponderação do factor valia técnica da proposta (40%)
| Factores | Subfactores | Ponderação
Subfactores | Escala |
| Preço (Pr) |  | 60% | 0-10 |
Valia Técnica
(Vt) | | 40%. |
| Memória Descritiva e Justificativa (MDJ) | 50% |
| Planeamento de Trabalhos (PT) | 50% |
2 - Factor Preço
2.1 - Classificação do factor Preço (Pr)
O factor preço da proposta será pontuado, no Intervalo (1,10], pela seguinte fórmula, sendo considerada mais vantajosa a que apresentar a pontuação mais elevada:
(Pr) Preço (60%)
Pr = - (9/10000)cpA(( «p ''2)225) +10 em que:
<p = 10xP/Pb
Pr - Preço da proposta
Pb - Preço base estabelecido para o procedimento, assumido como o valor máximo admitido.
Se a aplicação da fórmula der como resultado valores inferiores a 1 será atribuído valor igual a 1, já que não serão dadas classificações com valores inferiores a 1.
3 Factor Valia Técnica
3.1 ■ Classificação do factor valia técnica (Vt) (40%) ■ O factor valia técnica da proposta será pontuado, no intervalo [0.10], pela seguinte fórmula:
Vt = (50% x MD) + (50% x PT)
MDJ • Memória descritiva e justificativa do modo de execução dos trabalhos PT • Planeamento de Trabalhos
A apreciação das propostas, em termos do factor qualitativo Valia Técnica, será o resultado da avaliação de dois subfactores, correspondentes aos documentos de apresentação obrigatória, previstos no capítulo “Documentos que constituem a Proposta” deste programa de procedimento: • Memória Descritiva e Justificativa "MDJ"
- Planeamento de Trabalhos “PT": Memória descritiva do Planeamento e Planos exigidos.
3.2 - Cada subfactor da ‘valia técnica’ da proposta será pontuado mediante a verificação da adequação dos atributos das propostas (pela análise dos elementos que as acompanham | no que respeita aos aspectos da execução do contrato; serão analisados:
| SUBFATORES | PONDERAÇÃO (%) |
| Memória Descritiva e Justificativa, (MDJ) | 50 |
| Planeamento de Trabalhos, (PT) | 50 |
Os subfactores serão ponderados tendo em conta a decomposição nos respectivos descritores, a seguir definidos:
3.2.1 • Subfactor Memória Descritiva (MDJ) do modo de execução dos trabalhos:
Na classificação deste subfactor será avaliado o modo como o concorrente apresenta a sua proposta ao projecto posto a concurso, no cumprimento dos atributos descritos na alínea d) do ponto 2 do artigo 12° deste programa, sendo para tal consideradas as seguintes pontuações:
| Descritores | Pontuação
Quantitativa |
| Apresenta 4 dos atributos, descritos na alínea d| do ponto 2 do artigo 12° deste programa. | 10 |
| Apresenta 3 dos atributos, descritos na alínea d) do ponto 2 do artigo 12° deste programa. | s |
| Apresenta 2 dos atributos, descritos na alínea d) do ponto 2 do artigo 12° deste programa. | 6 |
| Apresenta 1 dos atributos, descritos na alínea d| do ponto 2 do artigo 12° deste programa. | A |
| Não apresenta nenhum dos atributos descritos na alínea d) do ponto 2 do artigo 12” deste programa. | a |
Nota: Os atributos apresentados não são considerados caso não esteiam em conformidade com o descrito na alínea d) do ponto 2 do artigo 12° deste programa
3.2.2 - Subfactor Planeamento de Trabalhos (PT|:
Na classificação deste subfactor será avaliado o modo como o concorrente apresenta o seu planeamento, desenvolvendo o modo como prevê a sua execução, de forma articulada com as exigências descritas no cumprimento dos atributos descritos na alínea ei do ponto 2 do artigo 12° deste programa, sendo para tal consideradas as seguintes pontuações:
| Descritores | Pontuação
Quantitativa |
| Apresenta todos os atributos, descritos na memória descritiva do planeamento da alínea e) do ponto 2 do artigo 12° deste programa. | -E0 |
| Apresenta 3' dos atributos, descritos na memória descritiva do planeamento da alínea e) do ponto Z do artigo 12° deste programa. | a |
| Apresenta 2 dos atributos, descritos na memória descritiva do planeamento | |
| da alínea ei do ponto Z do artigo 12” deste programa. | |
| Apresenta 1 dos atributos, descritos na memória descritiva do planeamento | |
| da alínea e) do ponto Z do artigo 12° deste programa | |
| Não apresenta nenhum dos atributos descritos na memória descritiva do planeamento da alínea e) do ponto Z do artigo 12° deste programa. | 0 |
Nota: Os atributos apresentados não serão considerados caso não estejam em conformidade com o descrito na alínea c) do ponto 2 do artigo 12°'deste programa.
Artigo 12°. Documentos da Proposta
1. Na proposta o concorrente manifesta a sua vontade de contratar e indica as condições em que se dispõe a fazê-lo.
2. A proposta deve ser acompanhada pelos seguintes elementos:
(...)
d) Memória Descritiva e Justificativa, (MDJ) ■ com um limite máximo de 35 páginas escritas (não incluindo este limite máximo de págs, peças desenhadas e registos fotográficos), numeradas, em tamanho A4. devendo o texto ser escrito em letra tipo Times New Roman (tamanho 11 pt) ou Arial (tamanho 10 pt), abordando os seguintes aspectos:
• Descrição da metodologia a seguir para a realização dos trabalhos, desenvolvendo como se prevê a sua execução, de forma articulada com as exigências descritas, nos seguintes atributos:
i) metodologia a empregar no modo de execução dos trabalhos das actividades identificadas no projecto, a desenvolver na empreitada de forma articulada, justificação das técnicas envolvidas a utilizar em cada caso, para o cumprimento dos objectivos em todas as fases do contrato;
ii) identificação de materiais e equipamento específico a utilizar em cada caso, para o cumprimento dos objectivos em todas as fases do contrato;
iii| eventuais condicionantes no desenvolvimento das tarefas, para o cumprimento dos objectivos em todas as fases do contrato;
iv) apresentação de procedimentos de qualidade, ambiente e segurança, para o cumprimento dos objectivos em todas as fases do contrato;
v) outros aspectos considerados relevantes;
e) Planeamento dos trabalhos, contendo:
(1) Memória descritiva e justificativa do planeamento, contendo a descrição da metodologia a seguir para a realização dos trabalhos, desenvolvendo de modo como se prevê a sua execução, de forma articulada com as exigências descritas nos seguintes atributos:
i) descrição global da duração e conclusão do modo de execução e sequência dos trabalhos de cada uma das actividades identificadas no projecto, a desenvolver na empreitada de forma articulada. Justificação das técnicas envolvidas, materiais e equipamento especifico a utilizar em cada caso, incluindo justificação de preços, para o cumprimento dos objectivos em todas as fases do contrato;
ii) identificação das actividades consideradas criticas;
iii) eventuais condicionantes que possam implicar o aumento do prazo das fases criticas o da globalidade do projecto, assinalando e comentando as situações de maior complexidade de realização, quer peto seu grau de exigência, quer pelo seu grau de dificuldade:
iv) planos de contingência relativos ás eventuais condicionantes identificadas no ponto anterior;
(2) plano de trabalhos (a unidade de tempo a utilizar é a semana):
(3) plano de mão-de-obra (a unidade de tempo a utilizar é a semana);
(4) plano de equipamento (a unidade de tempo a utilizar é a semana);
(5) plano de pagamentos (a unidade de tempo a utilizar é o mês), os documentos serão elaborados da seguinte forma:
Apresentação planos por gráfico de barras, com altura de 297mm, (do formato A3 ao baixo); memória descritiva por documento escrito, com descrição do plano de trabalhos, com indicação do cálculo de rendimentos médios e evidência do caminho critico (formato A4 ao alto). Descriminação dos Trabalhos a Executar: por capítulos e trabalhos mais significativos (é fundamental que o plano de trabalhos esteja detalhado nas mesmas actividades consideradas na lista de trabalhos do Caderno de Encargos e que demonstre as interligações entre as diversas actividades e a respectiva duração).
cf. PP que consta do PA junto aos autos;
D) - Do Caderno de Encargos («CE») referente ao Concurso mencionado na alínea A), que aqui se dá por integralmente reproduzido, extrai-se o seguinte:
“(...)
1.02.05 Prazo de execução
- O empreiteiro obriga-se a;
i) iniciar a execução da obra na data da conclusão da consignação total ou da data em que a DIREÇÃO REGIONAL DE CULTURA DO NORTE comunique ao empreiteiro a aprovação do plano de segurança e saúde, caso esta última data seja posterior, sem prejuízo do plano de trabalhos aprovado;
ii) cumprir todos os prazos parciais vinculativos de execução previstos no plano de trabalhos em vigor;
iii) concluir a execução da obra e solicitar a realização de vistoria da obra para efeitos da sua recepção provisória no prazo de 335 dias, a contar da data da sua consignação ou da data em que a DIREÇÃO REGIONAL DE CULTURA DO NORTE comunique ao empreiteiro a aprovação do plano de segurança e saúde, caso esta última data seja posterior.
(...)” - cf. CE que consta do PA junto aos autos;
E) - Foram apresentadas ao Concurso mencionado na alínea A) quatro propostas, cujos teores se dão por integralmente reproduzidos, conforme propostas juntas com o PA, de entre as quais se destaca as propostas admitidas e apreciadas pelo Júri que foram apresentadas pelas concorrentes [SCom01...], LDA., ora Autora, e [SCom02...], LDA., ora Cl - cf. relatório preliminar e teor das propostas constantes do PA;
F) - Consta do documento “Memória Descritiva e Justificativa do Planeamento” que integra a proposta da ora Cl, quanto ao prazo de execução, o seguinte:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Cf. proposta da CI que consta do P.A.
G) - A proposta da Cl integra o documento designado “DECLARAÇÃO DE ACEITAÇÃO DO CONTEÚDO DO CADERNO ENCARGOS”, cujo teor se dá por integralmente reproduzido - cf. proposta da Cl que consta do PA;
H) - Em 20-12-2023, o Júri elaborou o Relatório Preliminar de análise e de apreciação das propostas, no qual propôs a ordenação das propostas, da seguinte forma:
Assim* sendo, a lista de concorrentes com as propostas admitidas para análise, por ordem de entrada na plataforma electrónica, é a seguinte-
| 1a Esclaesboço, Lda | 1.450.979,24€. |
| 2H [SCom03...], Lda | 1.360 632.31€ |
| 3" [SCom01...], LOA | 1 461.000 00€ |
| 4* [SCom02...] LOA | 1.194.272.37€ |
Assim* sendo, a lista de concorrentes com as propostas admitidas para análise, por ordem de entrada na plataforma electrónica, é a seguinte-
| 1a [SCom04...], Lda | 1.450.979,24€. |
| 2H [SCom03...] Lda | 1.360 632.31Í |
| 3" [SCom01...], LOA | 1 461.000 □□€ |
| 4* [SCom02...] LOA | M94.272.37t |
(...)
Destes valores resulta a lista ordenada dos concorrentes por ordem decrescente de pontuação, após aplicação dos factores de avaliação pré-definidos:
ORDEM
DE
ENTRADA | CONCORRENTE | ORDENAÇÃO | CLASSIFICAÇÃO
FINAL |
| 4a | [SCom02...], LDA. | 1 | 9,852 |
| 3a | [SCom01...], LDA | 2 | 9,801 |
| 2a | [SCom03...], LDA | 3 | 7,929 |
| Ia | [SCom04...], LDA | 4 | 4.966 |
I) - A concorrente [SCom03...], LDA. apresentou pronúncia escrita em sede de audiência dos interessados, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, em que pediu a exclusão da proposta das concorrentes n.° 4, AOF (concorrente adjudicatária) e n.° 3, [SCom01...] (concorrente classificada em 2.° lugar) ou a alteração das pontuações atribuídas, bem como a adjudicação do Concurso a favor da sua proposta — cf. pronúncia que consta do PA junto aos presentes autos;
J) - A concorrente [SCom01...], ora Autora, apresentou pronúncia escrita em sede de audiência dos interessados, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, pedindo da exclusão da proposta da ora Cl e a adjudicação do Concurso a favor da sua proposta, da qual se extrai, designadamente, o seguinte:
II- A proposta do co-concorrente n°. 4 "[SCom02...], Lda" apresenta prazo para execução de tal pretendido de 333 dias, tal como consta ou resulta de diversa documentação que a integra, designadamente de seu "Formulário Principal da Proposta"
III- Tal prazo de 335 dias não foi submetido à concorrência, antes constituiu termo ou condição do concursado, atento o critério de adjudicação estabelecido para este mesmo concursado.
IV- Ora, tendo o co-concorrente nº 4 "[SCom02...], Lda" proposto um prazo diferente do pretendido no concursado, não deve a respectiva proposta vir a ser admitida no mesmo, antes deve ser excluída, por violação dos referidos ponto 2.1 do Programa do Procedimento e cláusula 1.02.05.iii) do Caderno de Encargos e atento o disposto sob art. 70º/2/b/2º segmento do Cód. dos Contratos Públicos.
Em face do exposto, dignem-se Vossas Excelências vir a reponderar o constante do RP e, em consequência, vir a propor:
1) a exclusão do concursado da proposta do co-concorrente nº. 4 "[SCom02...], Lda"; e 2) como proposta economicamente mais vantajosa a proposta apresentada pela co-concorrente nº. 3 "[SCom01...] LDA.", atenta classificação final constante do RP.
- cf. pronúncia que consta do PA junto aos presentes autos;
K) - Em 25-01-2024, o Júri elaborou o Relatório Final, no qual manteve a ordenação das propostas constante do Relatório Preliminar, nos seguintes termos:
1. [SCom01...], LDA:
Questão Única: O concorrente [SCom01...], LDA reclama por o concorrente [SCom02...], LDA, apresentar um documento no qual faz referência a um prazo de execução de 333 dias, quando o prazo fixado para a execução do trabalho deste concurso é de 335 dias.
Resposta: A proposta do concorrente [SCom02...], LDA, refere na página 4, da Memória Descritiva e Justificativa do Planeamento (ponto 2) que ‘o prazo previsto no programa de concurso é de 11 meses (333 dias). Ora, desta redacção é evidente a intenção de o concorrente pretender respeitar o prazo estipulado no programa de concurso, não existindo, portanto, violação da alínea t) do nº 2 do artigo 70º do CCP, uma vez que este concorrente ao referir os 333 dias não está a apresentar proposta alternativa, variante ou uma contraproposta. Acontece que no Plano de Trabalhos apresentado pelo concorrente o início está previsto para o mês de Fevereiro, no plano designado como “M1” e o desenvolvimento da obra decorre num período de 11 meses a partir dessa data até ao mês designado por “M11". Ora, sendo o tratamento do planeamento dos trabalhos feito através de programa informático adaptado à execução de obras, o facto de se ter indicado o mês de Fevereiro no (mais curto em dias) como o mês inicial da calendarização dos trabalhos, desta circunstância decorre uma diferença temporal em dias de trabalho, o que resultou num período de 333 dias.
O júri considerou que a questão é totalmente irrelevante, tanto pelo facto da diferença de menos 2 dias num período de 335 (prazo de execução previsto) não alterar a proposto ou modo como o concorrente prevê o planeamento dos trabalhos, como por tal diferença de dois dias não violar os termos ou condições de aspectos da execução do contrato não submetidos á concorrência.
Acresce que o júri, nos termos de prerrogativa legal, entendeu tal menção enquanto lapso não substancial (e considerado, de forma evidente, justificável) e irrelevante - artigo 72º nº 4 do CCP.
cf. relatório final junto com o PA;
L) - Por despacho de 25-01-2024 do Presidente do Conselho Directivo do PATRIMÓNIO CULTURAL, I.P., foi autorizada a adjudicação à proposta apresentada pela Concorrente Adjudicatária, ora Cl, [SCom02...], LDA. - cf. despacho que consta do PA.
*
3.1. B) DOS FACTOS NÃO PROVADOS:
Não existem factos não provados, em face das possíveis soluções de direito, com interesse para esta decisão.”
Posto isto, enfrentemos as questões acima expostas.
1ª Questão
A sentença incorre em erro de direito, ao confirmar a admissão da proposta da CI apesar de esta apresentar um prazo de conclusão da obra de 333 dias, diferente do prazo constante do regulamento do concurso e do caderno de encargos – excluído da concorrência, que era de 335 dias, com o que quer a decisão de adjudicação ao CI, quer a sentença recorrida violaram os artigos 42°, n°s. 3, 5 e 11, 56°, 70°, n°. 2, al. b), e 146°, n°. 2, al. o), do CCP, bem como o artigo. 4º, 2.1, do Programa do Procedimento e cláusula 1.02.05. iii) do Caderno de Encargos do concurso?
Essencialmente, a sentença recorrida labora no pressuposto de que a proposta da CI tinha efectivamente como objecto a conclusão da obra num prazo de 333 dias, mas julgou que isso não implicava qualquer desrespeito do termo ou condição do prazo de 335 dias, constante do programa do concurso e do caderno de encargos, porque o período de 333 dias se continha nesse outro de 335, respeitando, portanto, o prazo (máximo) programado e excluído da concorrência.
Atento, porém, o teor do relatório final do Júri, impõe-se-nos reconhecer que não foi no pressuposto de que a proposta da CI tinha como objecto um prazo de 333 dias, nem como esse fundamento de que o prazo de 335 dias era um prazo limite máximo que, portanto, não fora ultrapassada pela proposta da CI, de 333, que aquele órgão colegial deliberou não excluir a proposta da CI, mas sim com o fundamento de que não se tratava de uma proposta de prazo alternativo ou diferente do estipulado no Programa do Procedimento, mas de uma diferença irrelevante na prática, apenas consequente de o primeiro mês suposto, no plano dos trabalhos, como início dos 11 integrantes do prazo, ser Fevereiro, um mês com apenas 28 dias.
Ao validar a decisão impugnada com um fundamento absolutamente inédito relativamente ao invocado no acto impugnado e insusceptível de por algum modo se reconduzir ou filiar neste, a sentença recorrida acaba por fazer, a posteriori, uma fundamentação judicial de um acto que foi e é um acto administrativo, portanto, um acto cuja validade apenas pode ser sindicada em função da que tiver sido a sua fundamentação no momento em que foi emitido.
Nessa medida, isto é, no que toca a este aspecto basilar da sua fundamentação, não podemos acompanhar a sentença recorrida, sem prejuízo do acerto que reconhecemos ao discurso, abstractamente considerado.
Porém, sempre se impõe confirmar a sentença recorrida, no seu dispositivo.
Na verdade, julgamos que bem andou o Júri ao não excluir a proposta da CI, com a fundamentação com que o fez.
Só uma visão toldada pelo afã de encontrar motivo de exclusão da proposta da CI pode encontrar na alusão a um prazo de 333 dias, que é um mero comentário ao prazo preconizado no programa do concurso, a apresentação de um termo da proposta diverso do preconizado neste.
O discurso em que tal alusão é feita pressupõe ostensivamente o prazo querido pela entidade adjudicante e ilustra a vontade, do proponente, de o aceitar e cumprir. Não há nos tempos verbais utilizados, nem na natureza do documento, o menor vestígio de se querer ou sequer de se pressupor um prazo, de conclusão da empreitada, diferente do preconizado no PP e no Caderno de Encargos (CE).
Acresce que o Júri detectou a razão lógica da diferença de dois dias, para menos, no número de dias de calendário suposto pela CI no incauto trecho – Cf. alínea k) dos factos provados – e concluiu fundamentadamente pela sua irrelevância, em termos cuja procedência é, entre o mais, um imperativo do princípio da boa fé no procedimento pré-contratual.
Como assim, bem andou a sentença recorrida, se bem que por esta outra ordem de razões, em manter na ordem jurídica o acto impugnado, em todo o espectro do seu objecto.
Do assim julgado, decorre ficar prejudicada a 2ª questão.
Conclusão
Do exposto resulta que o recurso improcede.
Custas
As custas hão-de ficar a cargo do Recorrente, atento o seu total decaimento (artigo 527º do CPC).
Entretanto:
Considerando a simplicidade do processo e o concreto valor das custas a suportar a final pela recorrente, no seu decaimento total, valor que se mostra relativamente desproporcionado, entendemos que se justifica a dispensa de todo o remanescente de taxa de justiça devida, nos termos do disposto no n.º 7 do artigo 6.º do RCP.
Como assim, dispensa-se a Recorrente do remanescente da Taxa de Justiça.
Dispositivo
Assim, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao recurso.
Custas: pela Recorrente, indo dispensada o pagamento do remanescente da taxa de justiça.
Porto, 13/9/2024
Tiago Afonso Lopes de Miranda
Ricardo Jorge Pinho Mourinho de Oliveira e Sousa
Maria Clara Alves Ambrósio |