| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção Administrativa, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Norte,
I. RELATÓRIO
[SCom01...] UNIPESSOAL, LDA., intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela acção de contencioso pré-contratual contra o MUNICÍPIO ..., na qual, por referência ao Concurso Público publicitado no Diário da República, II Série, n.º 137, de 18 de julho de 2022, para a execução da empreitada denominada “Área de Acolhimento Empresarial ... – Polo II – Zona Industrial de ...”, tendo formulado o pedido seguinte: “a) Deve o ato de adjudicação ser suspenso nos seus efeitos, nos termos do disposto no artigo 103.º-A, n.º 1 do CPTA b) Deve ser anulado o ato de adjudicação da empreitada denominada “Área de Acolhimento Empresarial ... – Polo II – Zona Industrial de ...”, à CI, [SCom02...], S.A.; devendo também, c) Ser anulado todos os atos subsequentes, incluindo o respetivo contrato se, entretanto, celebrado; d) Ser o Réu condenado a tomar nova decisão e a admitir a proposta apresentada pela Autora e a excluir as Contrainteressadas nos termos expendidos nesta ação. E, em consequência, e) Ser adjudicada à Autora a presente empreitada, por a sua proposta ser a economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, nos termos previstos no ponto 16 do PC.”
Indicou a Autora os seguintes contrainteressados: [SCom02...], S.A.; [SCom03...], S.A., [SCom04...], LDA, e [SCom05...], S.A..
Para tanto sustentou, em síntese, a ilegalidade da decisão da Entidade Demandada de exclusão da sua proposta quando se entendeu que o planeamento da obra apresentado pela Autora, não cumpre o definido nas peças procedimentais; por falta de fundamentação de direito da decisão de excluir a proposta da A. do concurso; por incumprimento do disposto no artigo 72.º, n.º 3 do CCP; ilegalidade da admissão das propostas apresentadas pelos concorrentes: (i) “[SCom02...], S.A.; (ii) “Consórcio [SCom06...], SA e [SCom04...], Lda”. E, (iii) “[SCom05...], S.A.”, porquanto, no mapa de quantidades que integram os trabalhos a realizar, consta a obrigatoriedade de efetuar trabalhos de instalação de rede de gás, que obriga à existência de alvará da 9ª subcategoria da 4ª categoria e que cada um destes concorrentes (i) “[SCom02...], S.A.; (ii) “Consórcio [SCom06...], SA e [SCom04...], Lda” e (iii) [SCom05...], S.A, não demonstram ter, por si, ou através de entidades terceiras, com a indicação dos subempreiteiros e serem os mesmos titulares do Alvará de construção que os habilite a executá-los.
Por sentença proferida em 30 de Março de 2024, o Tribunal a quo julgou a acção improcedente, e consequentemente, absolveu a Entidade Demandada e as Contra-Interessadas do pedido, com fundamento em que, em síntese, “no cronograma do plano de trabalhos da Autora pode ler-se, nomeadamente, que: - a execução da empreitada tem o início agendado para 01/09/2022 e termo previsto em 28/08/2023; - A consignação ocorre a 05/09/2023; - A Fase 1 da empreitada, com a conclusão de todos os trabalhos correspondentes a 80 lotes (nº 56 ao nº 135, inclusive), tem o início agendado para 01/09/2022 e termo previsto em 26/05/2023); - A Terraplenagem, com a desmatação, incluindo derrube de árvores, desenraizamento, limpeza do terreno, carga, transporte e limpeza, regularização e compactação de aterros, tem o início previsto a 06/09/2022 e termo previsto a 03/04/2023; - As infraestruturas hidráulicas, respeitantes à rede de abastecimento de água, têm o seu início agendado para 18/11/2022 e termo previsto para 02/08/2023, sendo que a rede de drenagem de águas pluviais da N313-I tem o seu início agendado para 18/11/2022, mas a escavação para abertura de valas em terreno somente prevista para 10/02/2023, estando o termo de ambas previsto para 04/05/2023. - A Fase 2 da empreitada, correspondente à finalização dos trabalhos relativos aos restantes lotes, tem o início agendado para 26/05/2023 e termo previsto em 23/08/2023. Donde, pode concluir-se que a programação dos trabalhos por parte da Autora não prevê, efetivamente, o arranque em simultâneo das duas frentes de obra, relativas, por um lado, à fase de movimentação de terras e, por outro, à fase de infraestruturas hidráulicas, havendo um desfasamento de cerca de dois meses e meio, sem que o plano de trabalho justifique esse desalinhamento, pese embora o alegado “a posteriori” pela Autora. Por outro lado, quanto ao cumprimento do prazo de 9 meses para entrega dos lotes, não é líquido que o mesmo não ocorra, atendendo a que no cronograma se prevê a sua entrega em 26/05/2023, 262 dias (menos de nove meses, portanto) após a consignação dos trabalhos. É certo que se podem suscitar dúvidas sobre a exequibilidade de tal prazo, face à calendarização prevista para a conclusão de diversos trabalhos, mormente os relativos ao enterramento de infraestruturas hidráulicas, mas essa aparente incongruência era suscetível de ser esclarecida pela Autora, a instâncias do júri, ao abrigo do artigo 72º, n.os 1 e 2 do CCP (…)Na situação em apreço, embora o segundo fundamento invocado no parecer da equipa projetista para a exclusão da proposta da Autora fosse suscetível de ser clarificado por esta, a instâncias do júri, ao abrigo do artigo 72º, nº 1 e 2 do CCP, já o mesmo não se poderá dizer relativamente ao primeiro item, respeitante ao desfasamento do início das duas frentes de obra. Com efeito, em face do disposto no artigo 72º, nº 2, parte final, do CCP, não seria possível à Autora prestar esclarecimentos que alterassem o cronograma da sua proposta, uma vez que o teor do mesmo era determinante da sua exclusão, por não obedecer ao previsto no caderno de encargos, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 57º, nº 1, al. c) e artigo 70º, nº 2, al. a) e b) do CCP.(…) quanto à exclusão das propostas das contrainteressadas, por alegada falta de indicação do alvará necessário para cada tipo de trabalho, sempre se diga que essa questão nunca poderia levar à exclusão sem mais daquelas propostas, atento o disposto no artigo 72º, n.os 2 e 3 do CPP, uma vez que o júri devia solicitar às concorrentes o esclarecimento ou o suprimento daquelas irregularidades, caso existissem, por se enquadrarem na previsão legal.(…)”.
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Inconformada com a decisão proferida pelo Tribunal a quo, a Autora interpôs recurso jurisdicional para este Tribunal Central Administrativo Norte, no qual, após convite do Tribunal nos termos do disposto no nº 3 do artº 639º do CPC, formulou as seguintes conclusões:
“ A. Vem o presente recurso interposto da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, datada de 30.03.2024, que julgou a ação intentada pela Autora, ora Recorrente, totalmente improcedente e, em consequência, absolveu a Entidade Demandada (ED) e as Contrainteressadas (CI) do pedido,
B. Mas em claro erro de julgamento, pela errada apreciação que faz da legislação aplicável no plano substantivo, in casu, mais concretamente, dos artigos 56.º, 57.º, n.ºs 1 e 2, 70.º, n.º 2, al. a); 72.º, n.ºs 1, 2 e 3 e 146.º, n.º 2 e 3, todos do CCP.
C. Tribunal a quo, que errou, ainda, por não se pronunciar nem decidir quanto à exclusão das proposta das CI (com os fundamentos previstos no artigo 57.º, n.º 1 al c); artigo 70.º, n.º 2, al. a) e artigo 146.º, n.º 2, al. d) e o), todos do CCP, por tais propostas), que se apresentam em clara e manifesta violação dos Pontos 4 e 10.1.3.6, ambos do PC,
D. A merecer, por isso, a devida apreciação deste Venerando Tribunal, atento o manifesto erro de julgamento do Tribunal a quo, por errada interpretação e aplicação do direto aos factos.
ASSIM, apreciando a decisão do Tribunal a quo,
(I) Quanto à exclusão da proposta da Autora, por violação da clausula 3.ª do Caderno de Encargos Especiais (Artigo 146.º, n.º 2 e 3 do CCP).
E. A cláusula 3ª do caderno de Encargos Clausulas Especiais (CECE) prevê o seguinte: “Em conformidade com as condicionantes de execução da obra considera-se impor nesta fase de concurso a organização da execução em duas frentes de obra em simultâneo, ou seja: - Arranque da fase de movimento de terras para obtenção das plataformas necessárias para o arranque das infraestruturas na zona dos lotes a criar; - Arranque da fase de infraestruturas hidráulicas exteriores aos lotes, em particular nas ligações ao longo da EN313-1 à zona da passagem. Esta zona representa aproximadamente 10% do valor da obra e é essencial para que os lotes possam entrar em funcionamento o mais cedo possível. Impondo assim, ter os lotes todos disponíveis num prazo de 9 meses, sendo que os trabalhos complementares de requalificação e alargamento da M1251, devem ser concluídos num prazo adicional de 3 meses, resultando assim na execução global de 12 meses, com entrega dos lotes em 9 meses” (cfr. fls. 117- 122 do PA)”.
F. Esta clausula 3ª do CECE não determina que a fase de movimentação de terras e a fase de infraestruturas hidráulicas exteriores aos lotes tem de se iniciar no mesmo dia. Têm apenas de decorrer em simultâneo, iniciando-se cada uma destas fases logo que obtidas as autorizações/condições devidas para o arranque da obra,
G. Sendo que a condição que é imposta por esta referida clausula 3ª, é a ED ter os lotes todos disponíveis num prazo de 9 meses. (cfr. fls. 117-122 do PA)”,
H. Até porque, o arranque da fase de infraestruturas hidráulicas exteriores aos lotes, contempla o abastecimento de água; rede de saneamento e rede de águas pluviais, na EN 313-1, que pressupõe, quanto a estas tarefas, autorização prévia de entidade externa à ED (no caso a ADIN) e carece, também, de prévia autorização das Infraestruturas de Portugal (IP) que terá, ainda, de aprovar, para esta obra, o Plano de Sinalização; o Plano de Segurança e Saúde e o Plano de Resíduos.
I. Por isso a equipa projetista ([SCom07...]) fixou na Calendarização de Execução da Obra, para efeitos de prazo de execução da obra, coisa bem diferente do teor daquela referida clausula 3ª, quanto ao início da fase de infraestruturas hidráulicas exteriores aos lotes. E,
J. Mais em detalhe, esta [SCom07...] fixou então que as infraestruturas de água, esgotos, águas pluviais e residuais; eletricidade; telecomunicações; Gás; paisagismos e sinalização, serão iniciadas no mês 3 do calendário da execução da obra.
K. Donde, não pode o Tribunal a quo determinar que o planeamento da Recorrente não cumpre o definido na clausula 3.ª do CECE, atento o seu Plano de Trabalhos: Início da fase de movimentos de terras no dia 01.09.2022; e da fase de infraestruturas hidráulicas, o dia 18.11.2022, com o início, concreto, de execução destes últimos trabalhos, a realizar de acordo com o projeto de REDE DE DISTRIBUIÇÃO,
L. Com o detalhe explicado pela [SCom07...] na calendarização de execução da obra,
M. Esta atividade das infraestruturas hidráulicas na EN313 (lugar da passagem) tem tarefas antecessoras, ou seja, é sempre uma tarefa ajustável, sem alterar a imutabilidade das propostas na fase pré adjudicatória, para não infringir os princípios gerais da concorrência e da igualdade, e sempre dependente de autorizações, várias, de entidades externas ao dono de obra,
N. Pelo que tais trabalhos nunca poderão começar com a consignação, nem o seu momento pode desde já ser determinado.
O. Muito menos no mesmo dia da fase de movimentos de terras.
P. Deste modo, a data prevista, pela Recorrente, para início destes trabalhos (dia 18.11.2022), vai de encontro à calendarização da execução da obra, fixada pela equipa projetista (a Sociedade [SCom07...]).
Q. Todavia, se a Recorrente não cumpre o fixado nesta clausula 3ª, também as demais CI incumprem as imposições aí consignadas, como é exemplo, claro, o proposto pela CI- “[SCom02...], S.A.”, no seu Plano de Trabalhos: - Que a fase de movimento de terras arranca no início da obra, com a desmatação, após a montagem do estaleiro, ou seja, a 01.11.2022 e que, (coincidentemente para cumprir a interpretação da ED quanto à dita clausula 3ª), a fase das infraestruturas hidráulicas tem início no mesmo dia 01.11.2022,
R. Contudo, esta CI apesar de assim o escrever, enquanto tarefa sumária, que as redes hidráulicas começam no dia 01.11.2022, logo na linha seguinte diz exatamente o seu contrato, quanto ao início efetivo desta tarefa (agora executiva), declarando que, efetivamente, começa a executar esta tarefa apenas no dia 31.01.2023 (indo de encontro à calendarização da execução de obra proposta pela projetista [SCom07...]), com o movimento de terras da rede de abastecimento de água.
S. E o mesmo se passa com os Planos de trabalhos do Consórcio [SCom03...], SA e [SCom04...], Lda, aqui Contrainteressadas 2 e 3: - Que a fase de movimento de terras arranca no início da obra, com a desmatação, após a montagem do estaleiro, ou seja, a 01.10.2022 e que a fase das infraestruturas hidráulicas tem início no mesmo dia 01.10.2022. - Mas logo de seguida dizem exatamente o seu contrato, declarando que, efetivamente, começam a executar esta tarefa apenas no dia 31.12.2022, com o movimento de terras da rede de abastecimento de água.
T. E com o Plano de trabalhos da CI “[SCom05...], S.A.” que: - A fase de movimento de terras arranca no início da obra, a 12.09.2022 e que, a fase das infraestruturas hidráulicas tem início no mesmo dia 12.09.2022. - Mas que começa a executar esta tarefa apenas no dia 21.11.2022, com o movimento de terras da rede de abastecimento de água.
U. Donde, sem qualquer margem para dúvidas, se a Recorrente não cumpre o arranque simultâneo das duas frentes de trabalho, também os demais concorrentes, aqui CI, incumprem tal condição, conforme fica aqui amplamente, demonstrado.
V. Mais. Para além da Recorrente cumprir com a exigência prevista na clausula 3ª do CECE (nos exatos termos das demais CI, repete-se), cumpre ainda o requisito da disponibilidade dos lotes em 9 meses, dado que o seu Plano de Trabalhos respeita escrupulosamente as datas-limite que vinculam a proposta, não havendo nenhuma tarefa que ultrapasse os prazos solicitados.
W. Pelo que jamais a proposta apresentada pela Recorrente poderia ser excluída, como erradamente foi determinado e, muito menos, com a fundamentação de direito, genérica, invocada (artigo 146.º, 2 e 3 do CCP), por alegada violação da referida clausula 3ª do CECE.
(II) – Quanto à decisão do Tribunal a quo, a determinar a impossibilidade da prestação de esclarecimento pela Recorrente, nos termos do disposto no artigo 72.º, n.º 2 do CCP.
X. A este título, decidiu o Tribunal a quo que “… não seria possível à Autora prestar esclarecimentos que alterassem o cronograma da sua proposta, uma vez que o teor do mesmo era determinante da sua exclusão, por não obedecer ao previsto no caderno de encargos, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 57º, nº 1, al. c) e artigo 70º, nº 2, al. a) e b) do CCP”.
Y. Entendimento que a Recorrente não aceita, por chocar, frontalmente, com o princípio da concorrência, assim como aquilo que foi a ratio legis do n.º 3 do artigo 72.º do CCP.
Z. In casu, considera a Recorrente que podia e devia o Júri do procedimento recorrer à possibilidade prevista no n.º 3 do artigo 72.º do CCP, até porque sempre lhe foi possível proceder à comparação, à avaliação e à graduação das propostas apresentadas a concurso.
AA.Este entendimento do Tribunal a quo, de não ser possível à Recorrente prestar esclarecimentos que alterassem o cronograma da sua proposta, viola os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, uma vez que determinam a exclusão de propostas que se mostrem manifestamente desproporcionadas e prejudiciais para o interesse público.
(iii) – Quanto à decisão do Tribunal a quo, de não exclusão das propostas das CI:
BB. Determina o Ponto 4 do PC, que só podem ser admitidos a concurso, os titulares de Alvará de construção e que este deve conter as autorizações constantes do Ponto 4.3do mesmo PC. Esta mesma exigência, consta do Anúncio do Concurso publicado no DR, 2ª série, de 18.07.2022, sendo que neste órgão oficial se exige, ainda – por necessária à execução da totalidade dos trabalhos – a 1ª, 5ª, 9ª, 10ª, 12ª e 14ªsubcategoria da 4ª categoria da classe correspondente ao valor dos trabalhos a que respeitem a proposta.
CC. De acordo com o ponto 10.1.3.6 do PC, a proposta dos concorrentes deverá, ainda, incluir “declaração do concorrente que mencione os trabalhos a efetuar em cada uma das subcategorias e o respetivo valor e, se for o caso, declarações de compromisso subscritas pelo concorrente e por cada um dos subempreiteiros…”.
DD. Ou seja, desta última declaração, a apresentar pelos concorrentes, resulta ser obrigação destes mencionar todos os trabalhos a realizar (em função do mapa de quantidades), com a indicção do alvará correspondente: Se próprio, se de terceiros, em regime de subempreitada e as respetivas declarações de compromisso.
EE. Donde, a titularidade de Alvará, emitido pelo IMPIC, IP, contendo as habilitações adequadas e necessárias à execução da obra a realizar, reveste, por isso, um verdadeiro requisito especial de participação no procedimento concursal, para efeito de poder concorrer e não apenas como uma mera exigência para a habilitação do adjudicatário.
FF. Ora, no mapa de quantidades que integram os trabalhos a realizar, consta a obrigatoriedade de efetuar trabalhos de instalação de rede de gás, que obriga à existência de alvará da 9ª subcategoria da 4ª categoria, GG. E que cada um dos concorrentes (i) “[SCom02...], S.A.; (ii) “Consórcio [SCom06...], SA e [SCom04...], Lda” e (iii) [SCom05...], S.A, não demonstram ter, por si, ou através de entidades terceiras, com a indicação dos subempreiteiros, e serem os mesmos titulares do Alvará de construção que os habilite a executá-los.
HH. Ou seja, quanto aos referidos trabalhos de instalação de rede de gás, os concorrentes (i) “[SCom02...], S.A.”; (ii) “Consórcio [SCom06...], S.A., e [SCom04...], Lda” e (iii) “[SCom05...], S.A,”, não apresentaram Alvará que demonstre serem titulares de Alvará contendo essas autorizações, nem identificaram empresas que fossem titulares de tal autorização a quem iriam subcontratar essa concreta execução,
II. Nem as declarações de compromisso de subempreiteiros a contratar, com as autorizações exigidas para a execução dos trabalhos relacionados com as referidas habilitações.
JJ. Por isso, por nenhuma destas concorrentes ter indicado na sua proposta ser titular de alvará de construção, que a habilitasse à realização dos trabalhos das obras abrangidas da 9ª subcategoria da 4ª categoria (por necessárias à execução dos trabalhos referentes à instalação da rede de gás e que na proposta da Recorrente ascendem a € 96.135,11), nem de outro modo, terem indicado qual a entidade em quem subcontrata para a execução dos respetivos trabalhos, e se a mesma é titular de Alvará de construção que a habilitasse a executar essas obras,
KK. Cada umas destas propostas das CI deveriam ter sido excluídas do procedimento concursal, nos termos definidos no artigo 57.º, n.º 1, al. c); artigo 70.º, n.º 2, al. a) e artigo 146.º, n.º 2, al. d) e o), todos do CCP.
LL. Donde e sem mais, terá de ser revogada a decisão proferida pelo Tribunal a quo e substituído por um acórdão que julgue a presente ação de contencioso pré-contratual, totalmente procedente, com todas as devidas e legais consequências daí decorrentes.
AINDA e sobre as custas devidas a final, MM. Conforme refere o artigo 6.º, n.º 7 do Regulamento das Custas Processuais (RCP), nas causas de valor superior a 275.000,00 €, o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta a final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento.
NN. Determinando o artigo 530.º, n.º 7 do CPC, para efeitos de condenação no pagamento de taxa de justiça, o que se consideram de especial complexidade as ações e os procedimentos cautelares.
OO. Deste modo, a decisão judicial de dispensa do remanescente da taxa de justiça, a que se refere o artigo 6.º do RCP, depende, designadamente, da complexidade da causa e da conduta processual das partes.
PP. Nos presentes autos, verifica-se que todos os articulados das partes foram apresentados de forma rigorosa, que as questões colocadas nos autos são apenas questões de direito e que não foi realizada audiência para produção de prova testemunhal.
QQ. Pelo que, pelos fundamentos atras deduzidos; por referência ao princípio da proporcionalidade consagrado no artigo 2.º da CRP e ao direito fundamental de acesso à justiça, acolhido no artigo 20.º da mesma Constituição, pode ser dispensado o pagamento do remanescente da taxa de justiça devida a final, nos termos previsto no artigo 6.º, n.º 7 do RCP, como agora se requer.
TERMOS EM QUE: E nos melhores de Direito aplicáveis, com o sempre mui douto suprimento de V. Exas, deverá ser dado provimento aoRecurso e julgado procedente, por provado, revogando-se a douta decisão recorrida, proferida pelo Tribunal a quo em 30.03.2024 e, por conseguinte, julgadas as pretensões da Recorrente totalmente procedentes. E sempre, dispensado o pagamento do remanescente da taxa de justiça devida a final, nos termos requeridos e previsto no artigo 6.º, n.º 7 do RCP, Assim se fazendo JUSTIÇA!
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A Recorrida, [SCom02...]. SA", apresentou contra-alegações e, a título subsidiário, requereu a ampliação do objeto do recurso, na qual, após convite do Tribunal, formulou as seguintes conclusões:
“I. Nas suas contestações/defesas, quer a entidade demandada, quer a contrainteressada “[SCom02...]” afirmaram que a recorrente “[SCom01...]”, no plano de trabalhos por si apresentado, não respeitou o prazo vinculativo de nove meses para entregar os lotes ao dono da obra, a contar da consignação, como exigido pela cláusula 3. das cláusulas especiais do caderno de encargos.
II. A recorrente propôs-se proceder à consignação da obra da empreitada em causa, em 05 de setembro de 2022; pelo que, contados nove meses, desde essa data, teria de disponibilizar os lotes ao Município adjudicante/consignante, até 05 de junho de 2023.
III. Contudo, da leitura da calendarização do plano de trabalhos da recorrente “[SCom01...]” verifica-se, não só, incongruência no planeamento apresentado, designadamente, pela impossibilidade lógica e física de a camada de base (granulometria extensa), subjacente, necessariamente anterior à pavimentação e sinalização horizontal do pavimento, estar, ali, prevista ser executada a 26 de Abril de 2023 e, portanto, em data posterior à pavimentação, prevista para 17/04/2023 e à sinalização horizontal, prevista para 18/04/2023, como, outrossim,
IV. Propõe-se, ali, fazer escavações e a meter tubagens de água, em 02 de Agosto de 2023, o que, para além de ser impossível fazê-lo lógica e fisicamente (porque, em Abril e Maio desse ano já a [SCom01...] afirma teria realizado, já, a pavimentação pedonal e a pavimentação viária),
V. Estamos, assim, face a confissão, (que nenhum esclarecimento pode redimir, sob pena de violação dos princípios concursais, designadamente, o de tratamento igualitário dos concorrentes) de que, desse modo, incumpria a condição vinculativa, que exigia a entrega dos lotes, no prazo de nove meses; ou seja, até junho de 2023, de acordo com a data da consignação da obra, por si, recorrente, proposta.
VI. O Meritíssimo Juiz, na douta sentença, sob apreciação, perfilhou o entendimento de que as incongruências referidas eram suscetíveis de ser esclarecidas pela recorrente, a instâncias do júri, ao abrigo do artigo 72º, nºs 1 e 2 do CCP.
VII. No entanto, o Meritíssimo Juiz não atentou em que a recorrente, no art.º 40º da sua p.i. afirma que foi solicitada pelo júri do concurso, em sede de audiência prévia, a prestar esclarecimentos sobre essas “incongruências”.
VIII. Parece óbvio, no entanto, que, por um lado, esses “esclarecimentos” transcritos no texto, a recorrente, não só, mantém a confusão sobre datas e trabalhos que, cronologicamente, conflituam,
IX. Como, inequivocamente, reconhece que, em 02 de Agosto de 2023, ainda estaria a realizar trabalhos para a conclusão dos lotes e, portanto, que incumpria a condição vinculativa de entrega dos mesmos em nove meses, a contar da consignação.
X. Sob esta ótica, a proposta da [SCom01...] foi bem excluída, por aplicação conjugada do que dispõe a al. b) do nº 2. e al. o) do art.º 146º do CCP.
XI. Porque, assim, ao abrigo da faculdade que lhe confere o nº 1. do art.º 636º do CPC, a recorrida/contrainteressada “[SCom02...] SA” requer a esse Venerando Tribunal que, a título subsidiário, (prevenindo, pois, a necessidade da sua apreciação por hipotética procedência deste recurso), permita a ampliação do seu âmbito e prolate douto acórdão, que declare que, para além do fundamento, em que se apoiou o Meritíssimo Juiz para decidir pela improcedência da pretensão da recorrente [SCom01...], ocorre idêntica razão de decidir pela improcedência dos pedidos formulados pela recorrente, agora, com base em não ter esta cumprido, também, a exigência, igualmente contida na cláusula 3. das cláusulas especiais do caderno de encargos, que lhe impunha, vinculativamente, aspeto este não submetido à concorrência, que, no plano de trabalhos previsse e se obrigasse a entregar os lotes, em causa, no prazo de nove meses, a contar da data da consignação, por si indicada, condição, essa que, pelo, acima, justificado, incumpriu. Deliberando Vossas Excelências, como se pede, afigura-se será feita e, aqui, pede JUSTIÇA!”
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Também o Recorrido, MUNICÍPIO ..., apresentou contra-alegações, nas quais, após convite do Tribunal, formulou as seguintes conclusões:
“A) A Recorrente foi notificada do despacho de 17/07/2024 para apresentar as conclusões de forma sintética, sob a expressa cominação de não se conhecer do recurso (nº3 do artº 639º do CPC). Apesar do convite ao aperfeiçoamento, das 54 conclusões iniciais a Recorrente limitou-se a juntar a repetição de 42 conclusões, em tudo idêntico às anteriormente apresentadas, sem qualquer esforço de síntese do texto das conclusões em confronto com as alegações a que dizem respeito, pelo que, s.m.j., a Recorrente não cumpriu a obrigação de sintetizar as conclusões das alegações determinado.
B) É vedado à instância de recurso conhecer de questões novas, anteriormente não suscitadas, já que a finalidade do recurso é a de reapreciação da sentença recorrida e não um novo julgamento da causa (excluída, portanto, as conclusões Q) a U) das alegações).
C) A Recorrente não questiona a decisão da matéria de facto, que se mostra correta e está definitivamente assente e consolidada na ordem jurídica.
D) No que respeita ao alegado nas conclusões GG) e JJ) das alegações, trata-se apenas de um argumento e não da impugnação da matéria de fato. Ainda que assim não se entenda, o certo é que a Recorrente não satisfaz o ónus previsto no artigo 640º, nº1 do CPC que impunha a indicação do ponto de fato considerado incorretamente julgado, os concretos meios de prova constantes do processo que impunham decisão sobre o ponto de fato, e a decisão que, no seu entender, devia ser proferida.
E) Como resulta dos fatos provados (pontos 3 e 4 probatório), comprovou-se que as Cláusulas Especiais do Caderno de Encargos exigiam, nomeadamente, que: “Em conformidade com as condicionantes de execução da obra considera-se impor nesta fase de concurso a organização da execução em duas frentes de obra em simultâneo, ou seja: - Arranque da fase de movimento de terras para obtenção das plataformas necessárias para o arranque das infraestruturas na zona dos lotes a criar; - Arranque da fase de infraestruturas hidráulicas exteriores aos lotes, em particular nas ligações ao longo da EN313-1 à zona da passagem. Esta zona representa aproximadamente 10% do valor da obra e é essencial para que os lotes possam entrar em funcionamento o mais cedo possível».
F) Aquilo que interessa, essencialmente, é que a douta sentença recorrida julgou provada a proposta da A. (ponto 5 do probatório), incluindo transcrição do cronograma do plano de trabalhos (pág. 11 da sentença), onde pode ler-se, nomeadamente, que: - A Terraplenagem, com a desmatação, incluindo derrube de árvores, desenraizamento, limpeza do terreno, carga, transporte e limpeza, regularização e compactação de aterros, tem o início previsto a 06/09/2022 e termo previsto a 03/04/2023; - As infraestruturas hidráulicas, respeitantes à rede de abastecimento de água, têm o seu início agendado para 18/11/2022 e termo previsto para 02/08/2023, sendo que a rede de drenagem de águas pluviais da N313-I tem o seu início agendado para 18/11/2022, mas a escavação para abertura de valas em terreno somente prevista para 10/02/2023, estando o termo de ambas previsto para 04/05/2023
G) A Recorrente, na conclusão K) das alegações, confessa o desfasamento do plano de trabalhos: “Apresenta como início da fase de movimentos de terras o dia 01.09.2022; e da fase de infraestruturas hidráulicas, o dia 18.11.2022, com o início, concreto, de execução destes últimos trabalhos, a realizar de acordo com o projeto de REDE DE DISTRIBUIÇÃO”
H) Neste enquadramento, bem andou a douta sentença recorrida ao concluir que a programação dos trabalhos por parte da Autora, ora Recorrente, não prevê, efetivamente, o arranque em simultâneo das duas frentes de obra, relativas, por um lado, à fase de movimentação de terras e, por outro, à fase de infraestruturas hidráulicas, havendo um desfasamento de cerca de dois meses e meio, sem que o plano de trabalho justifique esse desalinhamento, pese embora o alegado “a posteriori” pela Autora.
I) O Tribunal “a quo” fez uma correta interpretação e aplicação da clausula 3.ª das Clausulas Especiais do Caderno de Encargos (a que se referem os pontos 3 e 4 do probatório), assim como das consequências jurídicas da sua violação, determinante da exclusão da proposta da Recorrente, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 57º, nº 1, al. c) e artigo 70º, nº 2, al. a) e b) do CCP.
J) Como elucidado no discurso fundamentador da douta sentença recorrida, em face do disposto no artigo 72º, nº 2, parte final, do CCP, não seria possível à Autora prestar esclarecimentos que alterassem o cronograma da sua proposta.
K) Donde, o ato de adjudicação não incorre no vício que lhe é assacado pela Autora, não havendo, por isso, razão para anular o mesmo. Por tabela, atento o disposto no artigo 283º, nº 2 do CPP, não existe fundamento para anular o contrato celebrado entre a Entidade Demandada e a contrainteressada adjudicatária.
L) Ao ter assim decidido, a douta sentença fez uma correta interpretação e aplicação da lei, pelo que deve ser confirmada e mantida na ordem jurídica. NESTES TERMOS, e com o douto suprimento de V. Exas., deve ser negado provimento ao recurso e, consequentemente, confirmando-se a douta sentença recorrida, que não merece qualquer reparo ou censura; como é de DIREITO e de JUSTIÇA!
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Notificado o Ministério Público junto deste TCA Norte, nos termos e para efeitos do disposto no n.º 1, do artigo 146.º do CPTA, não foi emitido parecer.
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Com dispensa de vistos legais, atento carácter urgente do processo, vem o processo submetido à conferência para julgamento.
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Conforme jurisprudência firmada, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPTA).
À luz do exposto, cumpre a este Tribunal de recurso apreciar se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, quando decide que (i) o ato de adjudicação não incorre nos vícios que lhe são imputados (ii) não ocorre motivo determinante da exclusão das propostas das contrainteressadas. Subsidiariamente, (iii) conhecer do erro de julgamento da sentença recorrida quando decide que as incongruências da proposta da A. quanto ao prazo eram suscetíveis de ser esclarecidas pela recorrente, a instâncias do júri, ao abrigo do artigo 72º, nºs 1 e 2 do CCP.
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II. Fundamentação
II.1. De Facto
Na sentença recorrida foram dados como assentes os seguintes factos:
1. O MUNICÍPIO ..., através da Câmara Municipal, abriu um procedimento concursal para a escolha do co-contratante para a execução da empreitada denominada “Área de Acolhimento Empresarial ... – Polo II – Zona Industrial de ...”, conforme anúncio n.º 9060/2022, publicado no Diário da República, II Série, n.º 137, de 18 de julho de 2022 (cfr. fls. 50-53 do PA, a fls. 5270 e ss. do suporte eletrónico do processo).
2. As peças do procedimento a concurso, designadamente, o Programa do Concurso (PC), determinavam que a adjudicação da empreitada aqui em crise, seria feita segundo o critério da proposta mais vantajosa para a entidade adjudicante, na modalidade MONOFATOR, consistindo na AVALIACÃO PREÇO - único critério (cfr. fls. 57-71 do PA).
3. O Caderno de Encargos estipula, no seu artigo 9º, nº 1, al. b), que “o prazo global de execução da obra, contado a partir da data de consignação, será o prazo indicado na proposta do empreiteiro, não podendo exceder 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias, cumprindo com os prazos parcelares vinculativos conforme Caderno de Encargos Cláusulas Especiais, ao fim dos quais deve estar concluída a obra e ter sido solicitado a realização de vistoria para efeitos da sua receção provisória” (cfr. fls. 79- 116 do PA).
4. As Cláusulas Especiais do Caderno de Encargos preveem, na cláusula 3ª, o seguinte: “Em conformidade com as condicionantes de execução da obra considera-se impor nesta fase de concurso a organização da execução em duas frentes de obra em simultâneo, ou seja: - Arranque da fase de movimento de terras para obtenção das plataformas necessárias para o arranque das infraestruturas na zona dos lotes a criar; - Arranque da fase de infraestruturas hidráulicas exteriores aos lotes, em particular nas ligações ao longo da EN313-1 à zona da passagem. Esta zona representa aproximadamente 10% do valor da obra e é essencial para que os lotes possam entrar em funcionamento o mais cedo possível. Impondo assim, ter os lotes todos disponíveis num prazo de 9 meses, sendo que os trabalhos complementares de requalificação e alargamento da M1251, devem ser concluídos num prazo adicional de 3 meses, resultando assim na execução global de 12 meses, com entrega dos lotes em 9 meses” (cfr. fls. 117-122 do PA).
5. A Autora apresentou a sua proposta, juntando a esta diversos documentos previstos nas peças procedimentais (cfr. fls. 3092-3844 do PA, que aqui se dão por reproduzidas).
6. As 1ª e 4ª contrainteressadas, bem como o consórcio formado pelas 2ª e 3ª, contrainteressadas, também apresentaram as suas propostas, juntando diversos documentos previstos nas peças procedimentais (cfr. fls. 1372 e ss. do PA, que aqui se dão por reproduzidas).
7. Decorrida toda a fase procedimental de receção, análise e graduação das propostas, o Júri, no Relatório Preliminar, propôs a exclusão da proposta da Autora e a adjudicação da empreitada à proposta da concorrente, [SCom02...], pelo preço da sua proposta de 7.468.714,00€ (cfr. fls. 3850-3854 do PA, que aqui se dão por reproduzidas).
8. Para justificar a sua posição, o Júri amparou-se em parecer da equipa projetista, o qual anexou ao referido relatório preliminar, fazendo dele parte integrante (cfr. fls. 3855-3862 do PA, que aqui se dão por reproduzidas).
9. No referido parecer, a [SCom07...], Lda. sustenta o seguinte, a propósito da proposta da Autora:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
10. Notificada do Relatório Preliminar, a Autora pronunciou-se, ao abrigo do Direito de Audiência Prévia, pugnando pela ilegalidade da decisão do Júri de exclusão da sua proposta (cfr. fls. 3863-3880 do PA).
11. A Autora pronunciou-se ainda pela ilegalidade - com a consequente e obrigatória exclusão - das propostas apresentadas pela contrainteressada (1) [SCom02...], S.A; pelo consórcio formado pelas contrainteressadas (2) [SCom03...], S.A., e (3) [SCom04...], LDA., e pela contrainteressada (4) [SCom05...], S.A. (cfr. fls. 3863-3880 do PA).
12. Em 19.10.2022, o Júri elaborou o Relatório Final, no qual reiterou a sua proposta de exclusão da proposta da Autora, com a seguinte fundamentação de facto e de direito, respetivamente (cfr. fls. 3887-3893 do PA, que aqui se dão por reproduzidas): - “A proposta apresentada viola a cláusula 3ª do Caderno de Encargos Cláusulas Especiais, apresentando termos ou condições que violam os aspetos de execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência [b) nº 2 artigo 70º CCP]”; - “Cuja análise revela a existência de situações previstas no nº 2 do artigo 146º”.
13. No Relatório Final consta ainda o seguinte: “Nos termos do artigo 147º do CCP, aprovado pelo DL nº 18/2008, de 29 de janeiro na sua atual redação, procedeu o júri à audiência prévia escrita dos concorrentes tendo obtido duas pronúncias, que se anexam ao presente relatório e dele fazem parte integrante, sobre as pronúncias apresentadas solicitou o júri pronúncia à equipa projetista e parecer jurídico, que também se anexam ao presente relatório e dele fazem parte integrante” (cfr. fls. 3887- 3893 e 3918-3933 do PA).
14. O Júri voltou também a propor a adjudicação da empreitada à Contrainteressada [SCom02...], pelo preço de 7.468.714,00€ ((cfr. fls. 3887-3893 do PA).
15. A proposta do Júri veio a ser acolhida pela Entidade Demandada e confirmada pelo ato administrativo de adjudicação da respetiva Câmara Municipal, em reunião de 31.10.2022, a favor da referida contrainteressada (cfr. fls. 3887 do PA).
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II. 2. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
A Autora/recorrente e as CI, como resulta do probatório, apresentaram propostas para a execução da empreitada designada “Área de Acolhimento Empresarial ... – Polo II – Zona Industrial de ...”, tendo a proposta da A. sido excluída e a adjudicação do concurso recaído sobre a proposta da concorrente, [SCom02...].
A A/recorrente ataca a validade da decisão de exclusão da sua proposta que se repercute no acto de adjudicação e em todos os actos subsequentes bem como da decisão de admissão das propostas das CI e formula um pedido condenatório da Entidade Demandada a adjudicar-lhe a empreitada.
O Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela proferiu sentença em 30 de Março de 2024, julgando a ação totalmente improcedente.
Insatisfeita a A./recorrente interpôs recurso para este Tribunal, no qual alega, em síntese, que a mesma incorreu em manifesto erro de julgamento de direito, pela errada apreciação que faz da legislação aplicável no plano substantivo, in casu, mais concretamente, dos artigos 56.º, 57.º, n.ºs 1 e 2, 70.º, n.º 2, al. a); 72.º, n.ºs 1, 2 e 3 e 146.º, n.º 2 e 3, todos do CCP. E, segundo a A./recorrente errou, ainda, o Tribunal a quo, ao não se pronunciar nem decidir acerca dos fundamentos que expressamente invocou no seu petitório inicial, para excluir as proposta das CI (com os fundamentos previstos no artigo 57.º, n.º 1 al c); artigo 70.º, n.º 2, al. a) e artigo 146.º, n.º 2, al. d) e o), todos do CCP, por tais propostas), uma vez que apresentavam clara e manifesta violação dos Pontos 4 e 10.1.3.6, ambos do PC, o que constitui causa de exclusão das propostas, por implicar, no contrato a celebrar, a violação de vinculações legais ou regulamentares aplicáveis.
O acto de exclusão da proposta da A./recorrente fundou-se em (i) incumprimento da clausula 3ª do CE, isto é, incumprimento do arranque simultâneo das duas frentes de trabalho relativas, por um lado, à fase de movimentação de terras e, por outro, à fase de infraestruturas hidráulicas, havendo um desfasamento de cerca de dois meses e meio, sem que o plano de trabalho justifique esse desalinhamento; (ii) incumprimento do prazo de 9 meses para entrega dos lotes.
Como resulta do probatório, para justificar a sua posição, o Júri do concurso amparou-se em parecer da equipa projetista, o qual anexou ao relatório preliminar que propôs a exclusão da proposta da Autora e a adjudicação da empreitada à proposta da concorrente, [SCom02...].
No referido parecer elaborado pela [SCom07...], Lda, a propósito da proposta da Autora refere-se que “o plano de trabalhos apresentado prevê a realização da consignação a 05/09/2022, ou seja, 9 meses depois temos de validar que todos os lotes terão de estar disponíveis para funcionamento em inícios de junho de 2023. Em relação ao arranque em simultâneo das duas frentes de trabalho, verifica-se que: A "fase de movimento de terras paro obtenção das plataformas necessárias para o arranque das infraestruturas na zona dos lotes a criar", arranca no início da obra, com a desmatação após a montagem do estaleiro, ou seja, a 06/09/2022. Em relação às redes hidráulicas, verificamos ainda que a rede de águas pluviais ao longo da EN313-I até à zona da Passagem, tem início efetivo a 10/02/2023, ou seja, 208 dias (6,93) meses após o início da outra frente embora termine dentro dos 9 meses previstos. Ou seja, as duas frentes de trabalho arrancam efetivamente com uma décalage de 6,93 meses. Em resumo não é cumprido o primeiro aspeto vinculativo. Relativamente à disponibilidade dos lotes 9 meses após o arranque da obra (início de junho de 2023 atendendo à data considerada para a consignação no plano de trabalhos) verificamos que: As infraestruturas enterradas terminam a 2/8/2023, incluindo ligação às redes; A pavimentação viária do loteamento termina a 17/05/2023; [Imagem que aqui se dá por reproduzida]A pavimentação pedonal do loteamento termina a 28/04/2023 (obs. O plano de trabalhos prevê concluir a camada de agregado de granulometria extensa (camada de base) em 26/04/2023, e revestimento final em 17/04/2023, o que obviamente não é possível, pois apenas se pode aplicar o revestimento final depois da camada de base); A sinalização do loteamento termina a 18/04/2023 (obs. Trata-se obviamente de uma incoerência do planeamento, pois não é possível concluir a sinalização, como as pinturas, antes de concluir as pavimentações)”.
A Autora pronunciou-se, ao abrigo do direito de audiência prévia, pugnando pela ilegalidade da decisão do Júri de exclusão da sua proposta e ainda pela ilegalidade, com a consequente e obrigatória exclusão, das propostas apresentadas pela contrainteressada [SCom02...], S.A; pelo consórcio formado pelas contrainteressadas [SCom03...], S.A., e [SCom04...], LDA., e pela contrainteressada [SCom05...], S.A.
O Júri elaborou o Relatório Final, no qual reiterou a sua proposta de exclusão da proposta da Autora, com fundamento em que, a proposta apresentada viola a cláusula 3ª do Caderno de Encargos Cláusulas Especiais, apresentando termos ou condições que violam os aspetos de execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência [b) nº 2 artigo 70º CCP]”, cuja análise revela a existência de situações previstas no nº 2 do artigo 146º, proposta que foi acolhida pela Entidade Demandada e confirmada pelo ato administrativo de adjudicação da Câmara Municipal, em reunião de 31.10.2022, a favor da referida contrainteressada, [SCom02...], S.A.
O Tribunal a quo no que tange ao primeiro fundamento do acto de exclusão – incumprimento da imposição do arranque simultâneo das duas frentes de trabalho: - fase de movimento de terras para obtenção das plataformas necessárias para o arranque das infraestruturas na zona dos lotes a criar e fase de infraestruturas hidráulicas exteriores aos lotes – concluiu que assim acontecia havendo um desfasamento de cerca de dois meses e meio entre essas duas fases, sem que o plano de trabalho o justificasse.
Quanto ao segundo fundamento do acto de exclusão – incumprimento do prazo de 9 meses para entrega dos lotes – entendeu o Tribunal a quo que não era líquido que o mesmo não ocorresse, atendendo a que no cronograma se prevê a sua entrega em 26/05/2023, 262 dias após a consignação dos trabalhos, havendo sim dúvidas sobre a exequibilidade de tal prazo, face à calendarização prevista para a conclusão de diversos trabalhos, mormente os relativos ao enterramento de infraestruturas hidráulicas.
Em face disso, a sentença recorrida considerou que, quanto ao detectado incumprimento da imposição do arranque simultâneo das duas frentes de trabalho, tal não seria suscetível de ser clarificado, a instâncias do júri, ao abrigo do artigo 72º, nº 1 e 2 do CCP, porquanto “não seria possível à Autora prestar esclarecimentos que alterassem o cronograma da sua proposta, uma vez que o teor do mesmo era determinante da sua exclusão, por não obedecer ao previsto no caderno de encargos, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 57º, nº 1, al. c) e artigo 70º, nº 2, al. a) e b) do CCP” – fls. 12 da sentença.
Já no que tange ao segundo fundamento do acto de exclusão - incumprimento do prazo de 9 meses para a entrega dos lotes - a sentença recorrida decidiu que “essa aparente incongruência era suscetível de ser esclarecida pela Autora, a instâncias do júri, ao abrigo do artigo 72º, n.os 1 e 2 do CCP” - fls. 11 da sentença recorrida.
A recorrente insiste que a sua proposta dá cumprimento ao estabelecido na clausula 3.ª do Caderno de Encargos Clausulas Especiais e, por conseguinte, não existe qualquer violação motivadora da exclusão da proposta, prevista no aludido artigo 146.º, n.º 2 e 3 do CCP.
Vejamos, então.
A exclusão de uma proposta só pode ocorrer quando esta não cumpra as condições estabelecidas na lei e nas peças do procedimento como condições ou requisitos de regularidade.
Os artigos 70.º, n.º 2, 118.º, n.º 2, 122.º, n.º 2, 146.º, n.º 2 e 152º, n.º 2, todos do CCP, indicam as possíveis causas legais de exclusão das propostas estabelecidas diretamente na lei. Além dessas causas, são causas de exclusão as que se encontrem previstas, em certos termos, nas regras do procedimento.
Resulta desde logo do disposto na alínea n) do n.º 2 do artigo 146.º que a entidade adjudicante deve excluir as propostas que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto nas regras referidas no n.º 4 do artigo 132.º, desde que o programa do concurso o preveja expressamente.
Pedro Sánchez (Direito da Contratação Pública, Volume II, AAFDL Editora, p. 226 e ss.) elenca, como causa de exclusão das propostas, razões formais (plasmadas no artigo 146.º CCP) e razões materiais (pasmadas no artigo 70.º CCP). No tocante às razões materiais, este Autor preconiza a seguinte arrumação das mesmas: exclusão por omissão de atributos ou termos ou condições (alínea a) do artigo 70.º CCP), ou seja, cada um dos fatores e subfactores que densificam o critério de adjudicação terá, obrigatoriamente, de obter uma resposta expressa por parte do concorrente. Relativamente à omissão de termos ou condições (e uma vez que se prendem com aspetos atinentes à execução do contrato não submetidos à concorrência, mas que a entidade adjudicante pretende vincular os concorrentes a observar), a omissão só releva caso a entidade adjudicante especificamente exigir uma resposta expressa; exclusão por insusceptibilidade de avaliação dos seus atributos (alínea c)) – ocorre nos casos em que a proposta é omissa quanto aos atributos e quanto aos casos em que, não se verificando tal omissão, algum dos atributos é apresentado de uma forma que inviabiliza a sua avaliação; exclusão por violação do caderno de encargos: o caderno de encargos como projeto imperativo de contrato a respeitar pelos concorrentes (alínea b)), ou seja, este preceito inclui as propostas que não são omissão quanto aos atributos, termos e condições, mas que violam os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar; exclusão por violação do preço base (alínea d)); exclusão por violação do bloco de juricidade vigente (alínea f)); exclusão da proposta por violação das regras da concorrência.
Além disso, “tal como resulta da sequência procedimental prevista nos artigos 146.º, 70.º, 73.º e 74.º, o júri procede, em primeiro lugar, à análise das propostas, aferindo a sua conformidade com as peças do procedimento e, em geral, com o disposto na lei e nos regulamentos aplicáveis, verificando a presença de quaisquer eventuais causas de exclusão previstas no n.º 2 do artigo 70.º e no n.º 2 do artigo 146.º. Apenas no caso de tal aceitabilidade contratual estar confirmada é que subsequentemente, pode proceder à avaliação das propostas que não hajam sido excluídas, através da aplicação do critério de adjudicação previsto no programa do procedimento.” – Pedro Sanchez, Direito da Contratação Pública, Vol. II, AAFDL Editora, 2020, p. 225.
Nos termos do n.º1 do artigo 56.º do CCP, a proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo, enquanto que o atributo da proposta será ¯qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos (cfr. art.º56.º, n.º2 do CCP).
De acordo com o artigo 57.º do CCP,
1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a) Declaração do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante;
b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativas a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;
2 - No caso de se tratar de procedimento de formação de contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, a proposta deve ainda ser constituída por:
a) Uma lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projeto de execução;
b) Um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º, quando o caderno de encargos seja integrado por um projeto de execução;
c) Um estudo prévio, nos casos previstos no n.º 3 do artigo 43.º, competindo a elaboração do projeto de execução ao adjudicatário. (...).
Por seu turno, o artigo 146.º, n.ºs 1 e 2 do CCP dispõe da seguinte forma:
1 - Após a análise das propostas, a utilização de um leilão eletrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas.
2 - No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:
a) Que tenham sido apresentadas depois do termo fixado para a sua apresentação;
b) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto no n.º 2 do artigo 54.º;
c) Que sejam apresentadas por concorrentes relativamente aos quais ou, no caso de agrupamentos concorrentes, relativamente a qualquer dos seus membros, a entidade adjudicante tenha conhecimento que se verifica alguma das situações previstas no artigo 55.º;
d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 57.º;
e) Que não cumpram o disposto nos n.os 4 e 5 do artigo 57.º ou nos n.os 1 e 2 do artigo 58.º;
f) Que sejam apresentadas como variantes quando estas não sejam admitidas pelo programa do concurso, ou em número superior ao número máximo por ele admitido;
g) Que sejam apresentadas como variantes quando não seja apresentada a proposta base;
h) Que sejam apresentadas como variantes quando seja proposta a exclusão da respetiva proposta base;
i) Que violem o disposto no n.º 7 do artigo 59.º;
j) (Revogada.)
l) Que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no artigo 62.º;
m) Que sejam constituídas por documentos falsos ou nas quais os concorrentes prestem culposamente falsas declarações;
n) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto nas regras referidas no n.º 4 do artigo 132.º, desde que o programa do concurso assim o preveja expressamente;
o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º.
Estabelece o artigo 70.º, n.ºs 1 e 2 do CCP que:
1 - As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.
2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º;
b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.os 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;
c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos;
d) Que o preço contratual seria superior ao preço base;
e) Um preço ou custo anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte;
f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;
g) A existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência.
Por sua vez, e quanto ao plano de trabalhos, o artigo 361.º CCP preceitua que:
1 - O plano de trabalhos destina-se, com respeito pelo prazo de execução da obra, à fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas e à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, bem como à definição do correspondente plano de pagamentos.
2 - No caso em que o empreiteiro tenha a obrigação contratual de elaborar o programa ou o projeto de execução, o plano de trabalhos compreende as prestações de conceção sob responsabilidade do empreiteiro.
3 - O plano de trabalhos constante do contrato pode ser ajustado pelo empreiteiro ao plano final de consignação apresentado pelo dono da obra nos termos do disposto no artigo 357.º, bem como em caso de prorrogação do prazo de execução, de deteção de erros e omissões reclamados na fase de execução ou quando haja lugar a trabalhos complementares.
4 - Os ajustamentos referidos no número anterior não podem implicar a alteração do preço contratual, nem a alteração do prazo de execução da obra, nem ainda alterações aos prazos parciais definidos no plano de trabalhos constante do contrato, para além do que seja estritamente necessário à adaptação do plano de trabalhos ao plano final de consignação.
5 - O plano de trabalhos ajustado carece de aprovação pelo dono da obra, no prazo de cinco dias após a notificação do mesmo pelo empreiteiro, equivalendo o silêncio a aceitação.
6 - O procedimento de ajustamento do plano de trabalhos deve ser concluído antes da data da conclusão da consignação total ou da primeira consignação parcial.
7 - O dono da obra não pode proceder à aceitação parcial do plano de trabalhos.
O plano de trabalhos é, assim, um elemento do contrato, porquanto é um elemento da proposta, que uma vez adjudicada, fará parte integrante do contrato, nos termos da alínea d) do n.º 2 do artigo 96.º do CCP.
Como ensina Jorge Andrade da Silva (Dicionário dos Contratos Públicos, Almedina, 2.ª edição, 2018, pág. 427-429), “o plano de trabalhos deve, designadamente, (...) definir com precisão as datas de início e de conclusão da empreitada, bem como a sequência, o escalonamento no tempo, o intervalo e o ritmo de execução das diversas espécies de trabalhos, incluindo os trabalhos preparatórios, distinguindo as fases que porventura se considerem vinculativas e a unidade de tempo que serve de base à programação (...) incluir um diagrama da execução das diversas espécies de trabalhos.”
“O plano de trabalhos constitui, pois, um documento elaborado pelo empreiteiro em que este descreve o ritmo que se compromete a imprimir na execução da obra, os meios com que a vai executar e como deverá proceder-se aos pagamentos. O plano de trabalhos é o documento que habilita o dono da obra a fiscalizar a construção e a controlar o ritmo da sua execução, por forma a evitar atrasos que se possam relevar irrecuperáveis. Sem um plano de trabalhos, não pode haver fiscalização eficaz. Por outro lado, o cumprimento do plano de trabalhos é uma obrigação contratual do empreiteiro, sendo que o seu incumprimento pode dar lugar à aplicação de sanções pecuniárias e mesmo à resolução do contrato (artigos 403.º, 404.º e 405.º, n.º 1, f))” - Jorge Andrade da Silva, CCP Comentado e Anotado, p. 784-785.
Resulta do exposto que, no âmbito do procedimento de formação de um contrato de empreitada de obra pública, todos os concorrentes devem indicar nas respetivas propostas, para além das declarações ou elementos referidos no n.º1 do art.º 57.º do CCP, um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º, quando o caderno de encargos seja integrado por um projeto de execução e isso independentemente dessa exigência constar ou não do Programa do Procedimento.
Nos termos do artigo 40.º, n.º 1, al. c) do CCP, no concurso público as peças do procedimento de formação de contratos são o anúncio, o programa do procedimento e o caderno de encargos. O programa do procedimento é o regulamento que define os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua celebração (artigo 41.º do CCP) e o Caderno de Encargos é a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar (artigo 42.º, n.º 1 do CCP).
Ambos são, no dizer do legislador processual, documentos conformadores do procedimento pré-contratual (cf. artigo 103º do CPTA).
O caderno de encargos de um procedimento de formação de contratos de empreitada de obras públicas, tendo em conta as prestações que constituem o objecto contratual concursado, obedece a um regime legal mais densificado pelo legislador, desde logo na fase de formação do contrato, em conformidade com o artigo 43º do CCP.
No caso em apreço, a Entidade Demandada estabeleceu no PP o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, determinada pela modalidade de avaliação do preço, enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar, de acordo com a al. b) do artº 74º do CCP.
Por sua vez, o CE elaborado pela Entidade Demandada, prevê na Cláusula 9ª sob a epígrafe “Prazo de execução da empreitada” o seguinte:
“1 - O empreiteiro obriga-se a:
a) Iniciar a execução da obra na data da conclusão da consignação total ou da primeira consignação parcial ou ainda da data em que o dono da obra comunique ao empreiteiro a aprovação do plano de segurança e saúde, caso esta última data seja posterior, sem prejuízo do plano de trabalhos aprovado;
b) O prazo global de execução da obra, contado a partir da data de consignação, será o prazo indicado na proposta do empreiteiro, não podendo exceder 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias, cumprindo com os prazos parcelares vinculativos conforme Caderno de Encargos Cláusulas Especiais, ao fim dos quais deve estar concluída a obra e ter sido solicitado a realização de vistoria para efeitos da sua receção provisória.
2 - No caso de se verificarem atrasos injustificados na execução de trabalhos em relação ao plano de trabalhos em vigor, imputáveis ao empreiteiro, este é obrigado, a expensas suas, a tomar todas as medidas de reforço de meios de ação e de reorganização da obra necessárias à recuperação dos atrasos e ao cumprimento do prazo de execução.
3 – Quando o empreiteiro por sua iniciativa, proceda à execução de trabalhos fora de horas regulamentares ou por turnos, sem que tal se encontre previsto no caderno de encargos ou resulte de causa de força maior, pode o dono de obra exigir-lhe o pagamento dos acréscimos de custos das horas suplementares de serviço a prestar pelos representantes da fiscalização.
4 – Em caso algum haverá lugar á atribuição de prémios, mesmo em situação do empreiteiro antecipar a conclusão dos trabalhos.
5 – Se houver lugar à execução de trabalhos a mais cuja execução prejudique o normal desenvolvimento do plano de trabalhos e desde que o empreiteiro o requeira, o prazo para a conclusão da obra será prorrogado nos seguintes termos:
a) Sempre que se trate de trabalhos a mais da mesma espécie dos definidos no contrato, proporcionalmente ao que estiver estabelecido nos prazos parcelares de execução constantes do plano de trabalhos aprovado e atendendo ao seu enquadramento geral na empreitada;
b) Quando os trabalhos forem de espécie diversa dos que constam no contrato, por acordo entre o dono de obra e o empreiteiro, considerando as particularidades técnicas de execução.
6 – Na falta de acordo quanto ao cálculo da prorrogação do prazo contratual previsto no ponto anterior, proceder-se-á de acordo com o disposto no n.º 5 do artigo 373.º, do CCP.
7 – Sempre que ocorra suspensão dos trabalhos não imputável ao empreiteiro, considerar-se-ão automaticamente prorrogados por período igual ao da suspensão, o prazo global de execução da obra e os prazos parciais que, previstos no plano de trabalhos em vigor, sejam afetados por essa suspensão”.
Por referência à citada cláusula 9ª do CE, foi fixado nas cláusulas especiais 2ªe 3ª do CE, o seguinte:
“Cláusula 2ª – O Prazo
“1 - Consideram-se como vinculativos os prazos indicados na Cláusula 9.ª do Caderno de Encargos. O prazo para a execução da presente empreitada, não pode exceder 365 dias, ao fim da qual deve estar concluída a obra e ter sido solicitado a realização de vistoria para efeitos da sua recepção provisória”.
E, na sua clausula 3ª - Aspetos Vinculativos, ficou estabelecido que:
“Em conformidade com as condicionantes de execução da obra considera-se impor nesta fase de concurso a organização da execução em duas frentes de obra em simultâneo, ou seja:
- Arranque da fase de movimento de terras para obtenção das plataformas necessárias para o arranque das infraestruturas na zona dos lotes a criar;
- Arranque da fase de infraestruturas hidráulicas exteriores aos lotes, em particular nas ligações ao longo da EN313-1 à zona da passagem. Esta zona representa aproximadamente 10% do valor da obra e é essencial para que os lotes possam entrar em funcionamento o mais cedo possível.
Impondo assim, ter os lotes todos disponíveis num prazo de 9 meses, sendo que os trabalhos complementares de requalificação e alargamento da M1251, devem ser concluídos num prazo adicional de 3 meses, resultando assim na execução global de 12 meses, com entrega dos lotes em 9 meses.”
Do plano de trabalhos que integra a proposta da A., extrai-se o seguinte:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
No confronto entre o estabelecido nas cláusulas especiais do CE, concretamente, a cláusula 3ª e o plano de trabalhos apresentado com a proposta da A., verifica-se que, efectivamente, como consta do parecer técnico da [SCom07...], Lda e do relatório final do júri do procedimento, com base nos quais foi proferida a decisão da entidade adjudicante, a A. não respeitou a imposição estabelecida pela entidade adjudicante de execução da obra em duas frentes em simultâneo, isto é a fase de movimento de terras para obtenção das plataformas necessárias para o arranque das infraestruturas na zona dos lotes a criar, com início indicado pela A. em 6/9/2022 e a fase de infraestruturas hidráulicas com inicio indicado pela A. em 18/11/2022 e, em particular, quanto à rede de drenagem de águas pluviais da N313-1, cuja data de inicio indicada é 18/11/2022 mas o que se verifica é que o movimento de terras dessa rede e a colocação de tubagens tem início a 10/2/2023.
Seja como for, isto é, considerando a data de 18/11/2022 ou a de 10/2/2023, a conclusão é a mesma. Há, efectivamente, uma previsão de execução da obra que não respeita a imposição regulamentar de início simultâneo das duas frentes de obra desejada pelo dono de obra, de forma a permitir atingir o prazo limite de entrega dos lotes, isto é o prazo de 9 meses.
Vejamos, agora, se a situação relatada determinava a exclusão da proposta como decidiu a entidade adjudicante e o Tribunal a quo, ou se, como pretende a A./recorrente podia ser ultrapassada com um pedido de esclarecimentos formulado pelo júri do procedimento, ao abrigo do artº 72º do CCP.
Estabelece o artº 72º do CCP, na redacção anterior ao DL n.º 78/2022, de 07 de Novembro, aplicável ao caso dos autos, atenta a data da publicitação do concurso - 18 de julho de 2022- sob a epígrafe “Esclarecimentos e suprimento de propostas e candidaturas”:
“1 - O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas.
2 - Os esclarecimentos prestados pelos respetivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º
3 - O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento das irregularidades das suas propostas e candidaturas causadas por preterição de formalidades não essenciais e que careçam de suprimento, incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura, e desde que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento.
4 - O júri procede à retificação oficiosa de erros de escrita ou de cálculo contidos nas candidaturas ou propostas, desde que seja evidente para qualquer destinatário a existência do erro e os termos em que o mesmo deve ser corrigido.
5 - Os pedidos do júri formulados nos termos dos n.os 1 e 3, bem como as respetivas respostas, devem ser disponibilizados em plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, devendo todos os candidatos e concorrentes ser imediatamente notificados desse facto”.
O R/recorrido, MUNICÍPIO ..., estabeleceu na cláusula 3ª do CE- Cláusulas especiais -, dentro da sua margem de autovinculação, que a execução da obra implicava a execução simultânea de duas frentes de obra, imposição que o plano de trabalhos apresentado com a proposta da A. não respeita.
Ainda que sejam plausíveis os motivos avançados pela A. como justificativos para o identificado desfasamento das duas frentes de trabalho (tarefa precedente da consignação; do levantamento da pavimentação; da elaboração de um plano de sinalização a aprovar pelos serviços responsáveis; da obtenção de autorizações de entidades externa, designadamente as Águas do Norte), dúvidas não há de que pouco vale a argumentação expendida para reverter a constatação a que se chegou, até porque, se, como alega a recorrente, há desarticulação entre a calendarização da execução da obra prevista no projecto de execução e aquela que se encontra vertida no CE, certo é que, a agora detectada não conformidade não motivou, como podia, ao abrigo do disposto no artº 50º do CCP, a solicitação de esclarecimentos junto do dono de obra.
Ora, prevendo a proposta da A., objectivamente, um desfasamento na execução de duas fases de obra, que contraria a exigência regulamentar vinculativa, não se revelava possível clarificar ou esclarecer o que já estava na proposta da A. pois, não estamos em presença de situação que se reconduza a uma irregularidade formal não essencial passível de suprimento sem alterar o conteúdo da proposta, o que nos leva a concluir que não era possível deitar mão do procedimento previsto no art. 72.º, n.º 3, do CCP.
Convoca-se aqui o que foi decidido por este TCAN em Acórdão de 16/9/2022, processo nº 0735/22.7BEPRT, “a possibilidade de recurso ao mecanismo consagrado no n.º3 do art.º 72.º do CCP apenas existe para as denominadas invalidades formais, ou seja, para aquelas situações em que, pese embora, à partida, as omissões verificadas determinassem a exclusão, tendo emconta versarem sobre formalidades não essenciais, o legislador permitiu a possibilidade de suprir a respetiva invalidade. No caso, como se está perante uma invalidade material da proposta apresentada pela CI, a mesma é insuscetível de suprimento nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 3 do art.º 72.º do CCP. Ademais, como bem frisa a Apelada, também o suprimento previsto nos n.º 1 e 2 do art.º 72º não se adequa à situação dos autos, não só porque o Júri assim o entendeu, não o tendo solicitado, pelo que não se verifica qualquer suprimento, como porque, atentos os limites previstos na segunda parte do n.º 2 do art.72º, nunca seria aplicável á situação dos autos, sob pena de violação dos princípios da proporcionalidade, da igualdade e da concorrência. Eu suma, no caso não está em causa a preterição ou não de uma formalidade, essencial ou não essencial, mas perante uma invalidade material, decorrente da omissão por parte da CI, da indicação dos trabalhos referidos no citado ponto 24.1, não sujeita a avaliação, mas de cumprimento obrigatório”.
Refira-se, ainda, que a respeito do art. 72.º, n.º 3 do CCP, normativo que estabelece que “O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento das irregularidades das suas propostas e candidaturas causadas por preterição de formalidades não essenciais e que careçam de suprimento, incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura, e desde que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento.”, escreve Pedro Gonçalves (in Direito dos Contratos Públicos, 4.ª edição p. 887 e ss.) que o conceito de “irregularidades causadas por preterição de formalidades não essenciais e que careçam de suprimento” tem o sentido equivalente a “irregularidades formais não essenciais que têm de ser supridas”, notando-se que o processo de regularização respeita apenas a irregularidades (formais) não essenciais, afastando do seu campo irregularidades orgânicas, materiais e irregularidades essenciais.
Na situação dos autos não estamos, pois, perante qualquer irregularidade formal não essencial, mas antes perante uma invalidade material, que resulta da omissão de um termo ou condição da proposta (aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência) e que se reporta à execução simultânea de duas frentes de obra, pelo que, comprovando-se que a proposta da A. omite um aspeto da execução do contrato que, embora sem repercussão na avaliação (já que o único aspecto a avaliar de acordo com o critério de avaliação estabelecido, é o preço), representa uma condição a que a entidade adjudicante exigiu que os concorrentes expressamente se vinculassem, não se podendo concluir pela possibilidade de correção, aperfeiçoamento ou sanação, porque tal se traduziria numa alteração do conteúdo da proposta.
Em suma, verificando-se, como se disse, a causa de exclusão da proposta da A., do procedimento concursal destinado à execução da empreitada denominada “Área de Acolhimento Empresarial ... – Polo II – Zona Industrial de ...”, nos termos dos arts. 70.º, n.º 2 al. a) ex vi art. 146.º, n.º 2 al. o) do CCP, e que não seria possível à Autora prestar esclarecimentos que alterassem o plano de trabalhos apresentado, tal como foi decidido pelo Tribunal a quo, improcede o suscitado erro de julgamento de direito que lhe vem imputado.
*
Quanto ao prazo de entrega dos lotes, a sentença recorrida sobre esta matéria o que disse foi que “quanto ao cumprimento do prazo de 9 meses para entrega dos lotes, não é líquido que o mesmo não ocorra, atendendo a que no cronograma se prevê a sua entrega em 26/05/2023, 262 dias (menos de nove meses, portanto) após a consignação dos trabalhos. É certo que se podem suscitar dúvidas sobre a exequibilidade de tal prazo, face à calendarização prevista para a conclusão de diversos trabalhos, mormente os relativos ao enterramento de infraestruturas hidráulicas, mas essa aparente incongruência era suscetível de ser esclarecida pela Autora, a instâncias do júri, ao abrigo do artigo 72º, n.os 1 e 2 do CCP (…)”.
A recorrente, quanto a este segmento decisório, isto é, a possibilidade de o júri do procedimento formular um pedido de esclarecimentos, quanto a dúvidas relativas ao cumprimento do prazo de 9 meses para entrega dos lotes, não lhe aponta nenhum erro de julgamento. O que a A/recorrente sustenta é que a sua proposta cumpre com o prazo estipulado.
Será que é assim?
De acordo com o parecer da [SCom07...] e que sustentou também este aspecto da decisão da entidade adjudicante,
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Efectivamente, do plano de trabalhos apresentado pela A./recorrente decorre a entrega dos lotes no dia 26/5/23 relativamente à fase 1 da empreitada com a conclusão de todos os trabalhos correspondentes a 80 lotes e, por conseguinte, dentro do prazo fixado nas condições vinculativas estabelecidas.
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Todavia, consta do PT apresentado pela A.
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
A A. reconhece em sede de audiência prévia, realizada após a elaboração de relatório preliminar, que as infraestruturas enterradas do loteamento serão concluídas a 02/08/2023, mas que isso tem a ver com a finalização/remates de trabalhos acima da superfície, bem como, trabalhos nos órgãos de drenagem e ainda trabalhos de acabamento em ramais domiciliários.
Temos, assim, que a proposta da A. contempla objectivamente a assunção de um prazo para finalização de alguns trabalhos para além do prazo previsto no CE e no PT da A. para a conclusão da obra, o que contraria exigência regulamentar vinculativa.
A sentença recorrida entende que há duvidas quanto ao efectivo cumprimento do prazo de entrega dos lotes 9 meses mas que essa dúvida podia ser esclarecida através da formulação de um pedido de esclarecimentos pelo júri do procedimento.
Discorda-se desse entendimento, tendo por base os argumentos expendidos em relação ao incumprimento da cláusula 3ª do CE. Na verdade, não se vislumbra como é que avançar para a esclarecimento do prazo indicado (2/8/2023) pudesse conduzir a uma explicitação que não colidisse com um aspecto vinculativo (não sujeito a concorrência) da proposta apresentada.
Pese embora essa discordância, temos que o recorrente em relação a esse segmento decisório não lhe imputa qualquer erro de julgamento e a CI, ao contra-alegar, requereu a ampliação do objecto de recurso, a título subsidiário, (prevenindo, pois, a necessidade da sua apreciação por hipotética procedência do recurso), pelo que, a questão relativa ao segmento decisório da sentença recorrida que admitiu a possibilidade de o júri do procedimento dirigir à A. um pedido de esclarecimentos com o intuito de esclarecer aquilo que considerou tratar-se de uma dúvida quanto ao cumprimento do prazo de entrega dos lotes (9meses), por um lado, extravasa o objecto do recurso da A./recorrente, delimitado pelas conclusões das respetivas alegações e, por outro lado, a reapreciação desse fundamento vem formulada pela CI a título subsidiário (cf. artº 636º, nº1 do CPC ex vi artº 1º do CPTA), isto é, apenas na hipótese de o fundamento do recurso interposto pela A. vir a ser procedente, o que, como vimos, não se verifica.
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A recorrente, nas conclusões do recurso apresentado, suscita ainda erro de julgamento da sentença recorrida que decidiu pela não exclusão das CI, “[SCom02...], S.A., “Consórcio [SCom06...], SA e [SCom04...], Lda” e [SCom05...], S.A, com fundamento em, ao contrário do decidido, deviam as CI ter sido excluídas, porquanto, no mapa de quantidades que integram os trabalhos a realizar, consta a obrigatoriedade de efetuar trabalhos de instalação de rede de gás, que obriga à existência de alvará da 9ª subcategoria da 4ª categoria e, cada uma das CI não o demonstram ter, por si, ou através de entidades terceiras, com a indicação dos subempreiteiros, e serem os mesmos titulares do Alvará de construção que os habilite a executá-los.
Por isso, sustenta a recorrente, por nenhuma destas concorrentes ter indicado na sua proposta ser titular de alvará de construção, que a habilitasse à realização dos trabalhos das obras abrangidas da 9ª subcategoria da 4ª categoria (por necessárias à execução dos trabalhos referentes à instalação da rede de gás e que na proposta da Recorrente ascendem a € 96.135,11), nem de outro modo, terem indicado qual a entidade em quem subcontrata para a execução dos respetivos trabalhos, e se a mesma é titular de Alvará de construção que a habilitasse a executar essas obras, cada umas destas propostas das CI deveriam ter sido excluídas do procedimento concursal, nos termos definidos no artigo 57.º, n.º 1, al. c); artigo 70.º, n.º 2, al. a) e artigo 146.º, n.º 2, al. d) e o), todos do CCP.
A sentença recorrida, depois de ter decidido que “o ato de adjudicação não incorre no vício que lhe é assacado pela Autora, não havendo, por isso, razão para anular o mesmo. Por tabela, atento o disposto no artigo 283º, nº 2 do CPP, não existe fundamento para anular o contrato que possa, porventura, ter sido, ou venha a ser, celebrado entre a Entidade Demandada e a contrainteressada. Assim sendo, não pode o Tribunal atender ao pedido de condenação da Entidade Demandada à prática do ato devido, nomeadamente quanto à admissão da proposta da Autora e à adjudicação à mesma da empreitada em causa”, debruçou-se sobre o pedido de exclusão das propostas das CI nos seguintes termos: “quanto à exclusão das propostas das contrainteressadas, por alegada falta de indicação do alvará necessário para cada tipo de trabalho, sempre se diga que essa questão nunca poderia levar à exclusão sem mais daquelas propostas, atento o disposto no artigo 72º, n.os 2 e 3 do CPP, uma vez que o júri devia solicitar às concorrentes o esclarecimento ou o suprimento daquelas irregularidades, caso existissem, por se enquadrarem na previsão legal. No entanto, o artigo 81º do CCP desloca para a fase de habilitação a prova da titularidade de alvará e certificado de empreiteiro de obras públicas, pelo que, por força do disposto no artigo 51º do CCP, essa norma legal prevalece sobre o disposto nas peças do procedimento. Aliás, os documentos de habilitação do adjudicatário são notificados aos demais concorrentes (cfr. artigo 85º do CCP) e a falta da sua apresentação conduz à caducidade da adjudicação, dando lugar à adjudicação da proposta ordenada em segundo lugar (cfr. artigo 86º, nºs 1 e 4 do CCP)” .
Concluiu, assim, a sentença recorrida, que “não se vislumbra motivo para determinar a exclusão das propostas das contrainteressada com o fundamento invocado pela Autora”.
Vejamos então.
Tendo presente a análise que foi feita dos erros de julgamento imputados à sentença recorrida, concluímos que a mesma não merece a censura que a recorrente lhe faz no que tange ao cumprimento dos termos definidos no CE, nomeadamente, quanto à forma como devia a empreitada ser executada, isto é, em duas frentes simultâneas, pelo que, se manterá a decisão proferida pelo Tribunal a quo, permanecendo, assim, na ordem jurídica o acto de exclusão da proposta apresentada pela A.
Em face do assim decidido, não tendo a A./recorrente alcançado a reversão da decisão de exclusão do concurso, não tem a mesma qualquer interesse juridicamente atendível, isto é, um interesse directo e actual, na exclusão das propostas apresentadas pelas CI e na anulação do ato de adjudicação, porquanto, não retiraria para si qualquer vantagem dessa exclusão e anulação, uma vez que o interesse da A., plasmado na prática de novo acto de adjudicação da empreitada à sua proposta só seria alcançado se o acto de exclusão fosse declarado inválido e, assim, a sua proposta se mantivesse como potencialmente adjudicatária, o que, como vimos, não sucede.
Assim, não retirando a A./recorrente qualquer utilidade merecedora de tutela jurisdicional da eventual exclusão das propostas das CI, com a consequente anulação do acto de adjudicação à CI, adjudicatária do concurso, já que a sua proposta foi afastada e como se viu, bem, do rol de potenciais adjudicatários, ocorre obstáculo legal ao conhecimento das razões aventadas pela A./recorrente no que diz respeito ao segmento decisório da sentença recorrida que se debruçou sobre o pedido de exclusão das propostas das CI.
A este propósito v. Acórdão deste Tribunal Central de 9/4/2021, proferido no processo 01719/20.5BEPRT, onde se lê: “Como ensina o Prof. Vieira de Andrade em A Justiça Administrativa, 11.ª ed., Almedina, Coimbra, 2011, pág. 268, o pressuposto processual do interesse em agir exige a verificação objectiva de um interesse real e actual, isto é, da utilidade na procedência do pedido. O interesse em agir não se pode ter como verificado com a constatação de uma qualquer situação subjectiva de dúvida ou incerteza acerca da existência do direito ou do facto ou com um interesse meramente académico de ver o caso definido pelos tribunais, exigindo-se uma situação de incerteza objectiva e grave, que resulte de um facto exterior e que seja capaz de trazer um sério prejuízo ao demandante, impedindo-o de tirar do seu direito a plenitude das vantagens que ele comportaria. Não basta, pois, a existência de legitimidade ativa; seria ainda necessário que a Recorrida retirasse da lide alguma vantagem da procedência do pedido, o que, sendo a sua proposta excluída, não acontece. Tal falta de interesse em agir não é originária, mas decorrente da improcedência de parte do pedido formulado pela Recorrida, de anulação dos atos de exclusão das suas propostas. Como bem aduz o Recorrente, o Tribunal a quo não foi chamado a pronunciar-se sobre esta questão, pois concluiu pela anulação dos atos de exclusão das propostas da Recorrida. Na verdade, o Tribunal recorrido apenas apreciou tal pedido por considerar, indevidamente como achamos, que o pedido de anulação do ato de exclusão da proposta apresentada por esta entidade aos dois lotes a concurso deveria ser considerado procedente”.
Também pode ler-se em sumário de Acórdão deste TCAN, de 21.05.2021, proc. n.º 00648/20.7BELRA, relativamente a situação não inteiramente coincidente com a aqui relatada, mas ainda assim com aplicação ao caso em apreço: “I- O interesse em agir consiste, essencialmente, na necessidade de utilizar o processo para fazer valer uma pretensão, “exige-se, por força dele, uma necessidade justificada, razoável, fundada, de lançar mão do processo ou se fazer prosseguir a ação – mas não mais do que isso” (cfr. Varela, Antunes, Bezerra, J. Miguel e Nora, Sampaio e, “Manual de Processo Civil”, 2.ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 1985, p. 181), [necessidade essa], que só existe quando o interessado puder retirar do processo uma vantagem imediata para si. II- A eventual procedência da pretensão anulatória da deliberação adjudicatória do procedimento concursal nunca trará qualquer vantagem, direta ou indireta, para a esfera jurídica de concorrente devidamente excluído do procedimento concursal, carecendo, por isso, este de falta de interesse em agir para intervir em juízo”.
Acresce sublinhar que, ainda que assim não se entendesse, a questão das habilitações legais das CI foi tratada pelo Tribunal a quo sem que tenha sido objecto da necessária selecção da matéria de facto relevante para dela conhecer. Todavia, apesar disso, a recorrente conformou-se e apenas ataca a decisão do tribunal a quo que conclusivamente considerou que a questão da indicação do alvará necessário para cada tipo de trabalho, nunca poderia levar à exclusão sem mais daquelas propostas, atento o disposto no artigo 72º, nºs 2 e 3 do CPP, uma vez que o júri devia solicitar às concorrentes o esclarecimento ou o suprimento daquelas irregularidades, caso existissem, por se enquadrarem na previsão legal.
Mas, perscrutada a proposta da CI, [SCom02...], que é a proposta adjudicatária cujo preço (único atributo fixado nas peças procedimentais) é o mais baixo e que em relação à qual podia a A./recorrente manter interesse no seu afastamento do concurso, o que se verifica é que a habilitação que mereceu a atenção da recorrente é a 9ª subcategoria da 4ª categoria que refere ter sido omitida quando uma breve consulta do alvará apresentado (v. PA apenso e contestação apresentada pela CI) facilmente se conclui que, para essa categoria e subcategoria, a CI indicou a empresa [SCom08...], LDA que irá executar esses trabalhos com a correspondente declaração de compromisso.
Nesta medida, com os fundamentos supra expostos, improcede o suscitado erro de julgamento.
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A Recorrente vem requerer que seja dispensado do pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos do artigo 6.º n.º 7 do Regulamento de Custas Processuais, alegando que “Nos presentes autos, verifica-se que todos os articulados das partes foram apresentados de forma rigorosa, que as questões colocadas nos autos são apenas questões de direito e que não foi realizada audiência para produção de prova testemunhal”.
Vejamos então.
O Regulamento de Custas Processuais (RCP) prevê no n.º 7 do seu artigo 6.º que “nas causas de valor superior a (euro) 275 000, o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta a final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento”.
Estabelece, por seu turno, o artigo 7ºdo RCP o seguinte:
“1- A taxa de justiça nos processos especiais fixa-se nos termos da tabela i, salvo os casos expressamente referidos na tabela ii, que fazem parte integrante do presente Regulamento.
2 - Nos recursos, a taxa de justiça é fixada nos termos da tabela i-B e é paga pelo recorrente com as alegações e pelo recorrido que contra-alegue, com a apresentação das contra-alegações”.
Conforme se refere em Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 23/05/2019, proferido no Processo n.º 01224/16.4BEPRT, “a dispensa do remanescente da taxa de justiça importa ser aferida/apreciada tendo em conta os parâmetros estabelecidos no n.º 7 do art. 530.º do CPC, devendo, por isso, na ponderação concreta atender-se à dificuldade da ação, à dimensão dos articulados e alegações das partes, à natureza das questões a analisar e, ainda, à complexidade temporal e material da instrução processual, cabendo também em sede de recurso jurisdicional determinar, igualmente, se se justifica ou não a dispensa do remanescente da taxa de justiça, verificando se a mesma se afigura desproporcionada em face do concreto serviço prestado, por a questão apreciada não se afigurar de complexidade inferior ou superior à comum e se a conduta processual das partes se limitou ao exigível e legalmente devido. 13. De notar que as questões de elevada especialização jurídica ou especificidade técnica serão, por regra, as que envolvem intensa especificidade no âmbito da ciência jurídica e grande exigência de formação jurídica de quem tem que decidir. 14. Nessa medida, a dispensa do remanescente da taxa de justiça revestirá natureza excecional, pressupondo uma menor complexidade da causa e uma simplificação da tramitação processual aferida pela especificidade da situação processual e pela conduta das partes.”
Na presente acção de contencioso pré-contratual, foi fixada à causa o valor de € 7.468.714,00, tendo os autos versado sobre (i) pretensão impugnatória dirigida a decisão de exclusão da proposta da A. do concurso, de adjudicação e de todos os atos subsequentes e (ii) condenatória consubstanciada na condenação da Entidade Demandada a admitir a proposta, excluir as propostas das CI e adjudicar a empreitada à proposta que a Autora apresentou, tendo sido analisada a legalidade dos actos impugnados à luz das peças procedimentais e bem assim como do CCP.
Inconformado com a decisão recorrida, a A. interpôs recurso para este Tribunal no qual invocou erro de julgamento resultante da interpretação que nela foi feita do direito aplicável.
Nesta instância, o processo teve uma tramitação linear e as questões nela conhecidas e decididas, reconduziram-se ao objecto do recurso interposto pela A., não podendo considerar-se que envolveu ou representou dificuldade superior à média. Por outro lado, quanto à conduta processual das partes, revelou-se a mesma como consentânea com o normal decorrer dos autos, sem comportamentos dilatórios ou anómalos.
Assim sendo, se a taxa de justiça constitui a contrapartida devida pela utilização do serviço público da justiça e não se exige uma equivalência rigorosa entre o valor da taxa e o custo do serviço (que, as mais das vezes, nem seria viável apurar com rigor), temos que o valor do remanescente da taxa de justiça (a calcular entre o intervalo de €275,000,00 até € 7.468.714,00, por cada € 25.000,00 ou fracção acrescendo 1,5 UC’s (=€153,00), por se tratar de recurso) se revela, no caso, desproporcionado e desrazoável em face do serviço prestado em segunda instância.
Pelas razões apontadas, e ponderando a especificidade da situação, feita à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, revelam-se reunidos os pressupostos exigidos para a dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça, ao abrigo do disposto no artigo 6.º, nº7 do RCP.
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III. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes da Secção Administrativa, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Norte, em:
(i) Negar provimento ao recurso, confirmando-se, assim, a sentença recorrida;
(ii) Dispensar a recorrente do pagamento, nesta instância, do remanescente da taxa de justiça.
Custas pela Recorrente (artº 527º, nºs 1 e 2 do CPC).
Notifique.
Porto, 27 de Setembro de 2024.
Maria Clara Ambrósio
Ricardo de Oliveira e Sousa
Tiago Afonso Lopes de Miranda |
