| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os Juízes Desembargadores que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I - Relatório
O Município ... interpôs recurso de apelação relativamente à sentença de 21/6/2024 do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou procedente a acção de contencioso pré-contratual contra si instaurada por [SCom02...], S.A., com sede na Rua ..., ..., ..., ..., anulando o acto, datado de 01/02/2024, de adjudicação DO CONTRATO à contra interessada [SCom01...], Lda., com sede na Rua ..., ..., em ..., no âmbito do procedimento de consulta prévia n° 90/23, destinado à “Aquisição de Serviços - Recolha, Gestão e Tratamento de óleos alimentares usados no concelho ...”.
Rematou a sua alegação com as seguintes conclusões:
«3 - CONCLUSÕES
1) Vem o presente recurso colocar em crise o entendimento adoptado pelo Tribunal a quo na sentença prolatada nos presentes autos, na qual julgou totalmente procedente a pretensão aduzida pela Recorrida, e, em consequência, decidiu: anular o acto de admissão da proposta apresentada pela CI; anular o acto de adjudicação efectuado a favor daquela; e condenar o aqui Recorrente a adjudicar o contrato de prestação de serviços aqui em causa à Recorrida;
2) Acontece que, conforme decorre da cláusula 20ª, ponto 6.1, al. A.I do Caderno de Encargos, “o co-contratante deverá implementar acções de sensibilização de forma a chegar a todo o público” (online), devendo, para o efeito, “apresentar trimestralmente, para validação uma campanha de sensibilização e comunicação com design próprio, adaptadas as medidas às várias redes sociais, para publicação. Na proposta deverá apresentar a primeira campanha para o lançamento do projecto. A não apresentação implica a exclusão do procedimento.
3) Analisando a proposta da Contra-interessada, percebemos que a mesma cumpre a “exigência” que naquela peça do procedimento lhe foi solicitada, uma vez que na página 11 da mesma, aquela Contra-interessada indicou, na rubrica serviços a adoptar, a disponibilização de uma App denominada de “[SCom01...]” a ser disponibilizada para o Município e todos os munícipes, assim como uma comunicação activa com aqueles munícipes, através das redes sociais e acções de sensibilização periódicas;
4) Não tendo, por isso, em momento algum, aquela Contra-interessada omitido qualquer tipo de exigência ou de termo e/ou condição exigida pelo Caderno de Encargos, tanto que, conforme decorre do vindo de aludir, quer a disponibilização da App [SCom01...], quer a comunicação através de redes sociais e acções de sensibilização periódicas, reconduzem-se, precisamente, a acções de sensibilização online de forma a chegar a todo o público, dando, assim, cumprimento ao disposto na Cláusula 20.ª, ponto 6.1., alínea A.I., do Caderno de Encargos do procedimento concursal em crise;
5) Neste sentido, e uma vez que a Contra-interessada na sua proposta indicou expressamente o seu comprometimento em realizar acções de sensibilização online, a aqui Recorrente considerou, e bem, cumprida a exigência do Caderno de Encargos, mas considerou, e bem, que tal proposta necessitava apenas de uma melhor clarificação, tendo, por isso, decidido por accionar o mecanismo legal previsto no artigo 12° do CCP, o qual se destina precisamente a este tipo de situações;
6) O pedido de esclarecimentos feito pela aqui Recorrente à Cl foi, assim, totalmente legal e dentro dos limites a que o mesmo se destina, sendo certo que, não estando em causa a omissão de nenhum dos documentos exigidos pelo Caderno de encargos (sob pena de exclusão), mas sim apenas uma melhor clarificação sobre o conteúdo e alcance dos mesmos, o uso do mecanismo previsto no artigo 72° do CCP foi feito de forma totalmente legal e em estrito cumprimento dos princípios basilares da contratação pública, como os princípios da legalidade, proporcionalidade, transparência e da concorrência, uma vez que, como se disse, os esclarecimentos solicitados pelo Recorrente à proposta da Contra-interessada consistiu (SIC) apenas em “informações, explicações destinadas a tornar claro, congruente ou inequívoco um elemento que na proposta estava apresentado ou formulado de forma pouco clara ou menos apreensível, tendo por escopo a melhor compreensão de um qualquer aspecto ou elemento da proposta não” tendo tal pedido de esclarecimentos contrariado “(i) os elementos constantes dos documentos que as constituem(ii) alterado ou completado “os respectivos atributos”, (iii) nem visou “suprir omissões que determinem a sua exclusão” (cf. acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 24/11/2016, Proc. n.° 13432/16);
7) Deste modo, nunca o Recorrente fez qualquer uso abusivo do mecanismo previsto no artigo 72° do CCP, não se verificando assim a ilegalidade que o Tribunal a quo julgou existir, incorrendo assim a sentença aqui em crise num claro erro de julgamento;
8) No entanto, e ainda que assim não se entendesse, o que por mera cautela de patrocínio se equaciona, sempre a conduta adoptada pelo Recorrente teria de se considerar válida ao abrigo do artigo 72.°, n.° 3 do CCP, e, consequentemente, ser a suposta irregularidade suprida e admitida a clarificação da campanha que já resultava de dados constantes de toda a proposta.
Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, a sentença recorrida revogada e substituída por outra que julgue totalmente improcedente a presente acção.»
A CI, constituída como tal, respondeu, concluindo nos seguintes termos:
«CONCLUSÕES
A) Na esteira de uma postura processual, que haverá de considerar-se menos como coerente do que como obstinada, o recurso interposto pelas Recorrentes não detém qualquer fundamento que evidencie razão para discórdia da decisão proferida em primeira instância.
B) A Mma. Juiz a quo julgou com pleno acerto e perfeita observância dos factos - e da lei aos mesmos aplicável - pelo que não pode tal decisão merecer qualquer reparo, a deturpada visão no que concerne à aplicação de Direito, a que arrogam as aqui Apelantes, em consciência, conhecer outro desfecho, que não o da sua improcedência.
C) É, de resto, difícil de conceber que as oras Recorrentes manifestem, senão uma desconsideração, pelo menos a maior incompreensão sobre a necessidade de cumprir desde o momento da apresentação da proposta inicial com as exigências do caderno de encargos, bem ainda os princípios da concorrência a que os procedimentos de contratação pública estão sujeitos, bem como pelo tratamento igualitário que o Recorrente Município ... tinha de adoptar na sua actuação investida de poder público, sem beneficiar nenhuma das concorrentes em detrimento das demais.
D) Mais, as Recorrentes tentam dissuadir o verdadeiro teor e conteúdo da inepta proposta apresentada pela Contra-interessada, como também a ilegal actuação da Ré com o pedido de esclarecimentos que mais não foi [do que] uma camuflada forma de permitir à Contra-interessada modificar a sua proposta (!), adoptando um demagogo discurso para tentar - a toda a força - reverter uma decisão que é devidamente fundamentada, clara, concisa e procede a uma análise da situação dos autos não merecedora de qualquer reparo.
E) As Recorrentes, através de um discurso demagogo e falacioso, pretendem encontrar a razão que à SACIEDADE NÃO TEM, e, verdadeiramente, NUNCA TIVERAM, procurando simplesmente substituir-se à posição do julgador por mera discórdia.
F) Limita-se a recorrente, de forma vaga, sem base fáctica ou legal que o sustente e em repetição do teor da Contestação, a invocar que se verificou um erro de julgamento porque no seu entendimento a proposta apresentada inicialmente já fazia menção às acções de sensibilização exigidas pelo caderno de encargos na sua al. A.I, poto 6.1, cláusula 20, alegando ainda - ambas - que o não se trata de uma omissão por parte da Recorrente [SCom01...] outrossim de uma “imprecisão” que levou ao pedido de esclarecimentos.
G) Alegam também - a titulo subsidiário - que na eventualidade de o supra exposto não ser procedente - como não será - que a consequência de tal omissão/incumprimento teria de ser considerada como irregularidade formal, levando ao seu suprimento nos termos do artigo 72.°, n.° 3 do CCP.
H) Tudo além de falso, manifestamente errado!
I) É entendimento da recorrida que existe uma preterição do ónus de alegação e fundamentação por parte das Recorrentes - previsto no artigo 639° do CPC; a pretensão das Recorrentes, de facto, está lá (revogar a decisão recorrida), apenas não se encontra acompanhada de uma fundamentação de Direito que acompanhe a pretensão.
J) Assim, diga-se desde, já que devem os recursos interposto pelas Recorrentes ser julgado improcedente [sic] por falta de fundamento jurídico.
K) Por mera cautela e excesso de patrocínio, urge analisarmos e delimitarmos o âmbito da Apelação.
L) Com efeito, para efeitos da apelação o cerne da questão reside na admissibilidade, ou não, do pedido de esclarecimentos formulado pelo júri do procedimento, nos termos do previsto no artigo 72° do CCP, bem como nas omissões verificadas na proposta apresentada pela Contra-interessada.
M) É por demais evidente que o pedido de esclarecimentos, pelo menos no que respeita à primeira acção de campanha de sensibilização é inadmissível pois o seu fim não foi esclarecer, outrossim permitir à Contra-interessada rectificar a sua proposta inicial em violação do disposto na lei, bem como do princípio da imutabilidade, ou intangibilidade, das propostas.
N) Exigia o Caderno de Encargos, nas Cláusulas especiais do caderno de encargos, na sua Cláusula 2ª, sob epígrafe “Especificações do objecto”, ponto 6.1., alínea A. I. que o Cocontratante deve: “Apresentar trimestralmente, para validação uma campanha de sensibilização e comunicação com design próprio, adaptadas as medidas às várias redes sociais, para publicação. Na proposta deverá apresentar a primeira campanha para o lançamento do projecto, A não apresentação implica a exclusão do procedimento.".
O) Perscrutada a proposta apresentada pela Recorrente verifica-se evidentemente que não apresentou, como lhe era exigido, a primeira campanha para o lançamento do projecto - omitindo totalmente tal documento.
P) E, ao contrário do que pretendem agora as Recorrentes fazer crer - não foi apresentada a primeira campanha conforme exigido - e salvo o devido respeito a singela e abstracta menção “acções de sensibilização periódicas” não o substitui.
Q) A RECORRENTE NÃO APRESENTOU NENHUMA PRIMEIRA CAMPANHA conforme exigido: não referindo o conteúdo da campanha, os seus termos, aplicabilidade, modo de difusão, período, destinatários, duração etc. etc. tendo vindo posteriormente sanar tal facto quando notificada do pedido de esclarecimentos pela Ré.
R) A consequência de tal omissão está claramente vertida na parte final do ponto 6.1., alínea À. I., da cláusula 20.°, “A não apresentação implica a exclusão do procedimento”.
S) O que foi precisamente evidenciado em sede de sentença.
T) Além de decorrer directamente da lei, foi o Recorrente Município ... que optou por incluir expressamente incluir no Caderno de Encargos que a falta de entrega deste documento levaria à exclusão do Concorrente.
U) Pelo que, salvo o devido respeito, vir aquele alegar precisamente o contrário em sede de recurso de apelação constitui um claro abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium
V) O programa do concurso, mormente no Caderno de Encargos estipula, de forma expressa, a consequência da não apresentação da primeira campanha de lançamento do projecto, que é a sua exclusão do procedimento.
W) A proposta apresentada pela Recorrente não estava instruída com a primeira campanha conforme exigido: sendo assim, inequivocamente e sem mais delongas, motivo de exclusão desta proposta nos termos da cláusula 20.°. n.° 6.6.1. AI- como muito bem concluiu o Tribunal a quo!
X) Ora, além da insuficiência da proposta apresentada, também padece de ilegalidade a actuação do Recorrente Município porque em vez de actuar em conformidade com o supra-referido, efectuou um pedido de esclarecimentos à Contra-interessada - ilegal - porque o mesmo visou não esclarecer, mas sim que a Contra-interessada rectificasse a sua proposta!
Y) E, precisamente após esse “pedido de esclarecimentos” é que a Contra-interessada veio apresentar um exemplo de primeira campanha, corrigindo assim os incumprimentos verificados.
Z) O que faz com que o pedido de esclarecimentos seja ele também ilegal, como alegado e reconhecido pelo tribunal a quo, pois este não serve para um concorrente alterar/completar e suprir omissões verificadas na proposta inicial — sendo que um dos princípios gerais que importa considerar em matéria da contratação pública é o da intangibilidade da proposta (ou também denominado de princípio da indisponibilidade ou da imutabilidade da proposta), princípio esse que é um princípio fundamental da contratação pública e significa que, com a entrega da proposta (e com o termo do prazo para a sua apresentação) o concorrente fica vinculado a ela e, consequentemente, já não a pode retirar nem alterar até que seja proferido o acto de adjudicação ou até que decorra o respectivo prazo de validade.
AA) E, uma vez mais, precisamente desse modo e sem qualquer reparo a fazer, decidiu a sentença recorrida.
BB) Fundamentando a sua decisão na Doutrina e na Jurisprudência!
CC) Apesar da fundamentação irrepreensível, as Recorrentes afirmam repetidamente que efectivamente já tinham apresentado “primeira campanha” ou que tinham apresentado algo que “induzia” à primeira campanha... Porém tal é absolutamente falacioso, demagogo e desconsiderador da credibilidade do Tribunal a quo
DD) Aliás, salvo o devido respeito não se pode sequer interpretar as afirmações das recorrentes como dotadas de seriedade, outrossim sendo as mesmas uma mera alegação em desespero de modo a tentar obter uma revogação da sentença recorrida e protelar o trânsito em julgado da decisão e a produção dos seus efeitos.
EE) Tudo isto porque a sentença recorrida esmiuçou de forma clara, concreta e
concisa a notória omissão da Contra-interessada na proposta inicial, bem como desconstruiu claramente o falacioso argumento apresentado em sede de Contestação e agora renovado em sede de Recurso:
“Na realidade, e contrariamente ao defendido pelo Réu e pela Cl nas respectivas contestações, não se tratou de uma mera aclaração. ou esclarecimento. de um elemento iá constante das propostas. mas antes de suprir uma verdadeira omissão. a da apresentação do conteúdo da referida campanha. Não poderá a mera indicação de um singelo item no seio da proposta, designado de “acções de sensibilização periódicas”, confundir-se, efectivamente, com a apresentação de algo que se designa de “campanha”, a qual deve, no mínimo, ter um conteúdo e indicar os respectivos meios de divulgação.
Tampouco a aplicação móvel pode confundir-se com a apresentação de uma campanha de sensibilização, contrariamente ao defendido pela Cl na sua contestação, consubstanciando aquela uma exigência autónoma em sede de condições e termos de execução do contrato e com distintas finalidades devidamente identificadas no ponto 5 das cláusulas especiais do caderno de encargos. quanto às condições de execução da prestação de serviços, para efeitos de "Monitorização e Emissão de Relatórios” (ponto 5.3 da referida cláusula).” - cf. pág. 33 e 34 da sentença
FF) Assim, ao abrigo do artigo 72.° do CCP é evidente que o pedido de esclarecimentos não era admitido porque visou “suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.° 2 do artigo 70.".
GG) A ratio subjacente a esta norma é a de que os esclarecimentos se destinam a aclarar, explicitar, clarificar elementos da proposta que esteiam enunciado de forma pouco clara, não apreensível.
HH) Reitere-se, estes esclarecimentos não podem - sob pena de violação da legalidade - contrariar os elementos constantes dos documentos que constituem a proposta: não podem alterar ou completar os respectivos atributos nem tão pouco visam suprir omissões que determinem a exclusão do procedimento.
II) Ao não apresentar toda a documentação exigida, a Contra-interessada devia ter sido devida e legalmente excluída do procedimento concursal em causa, logo aí como decorre do caderno de encargos previsto pela Ré! Dito isto, não se concebe que a mesma tenha tido a faculdade de juntar em momento posterior documentos que devia ter ab initio apresentado!
JJ) Documentos esses que eram condição sine qua non para a admissão da concorrente ao procedimento concursal. cuja falta tinham uma única consequência: a exclusão do procedimento, nos termos da parte final da Cláusula 20ª ponto 6.1, alínea A.I.
KK) Ora, o princípio basilar em matéria de contratação pública é o da intangibilidade da proposta, também designado de princípio da indisponibilidade ou imutabilidade da proposta.
LL) De forma simplista, este princípio significa que, com a entrega da proposta (e com o termo do prazo para a sua apresentação), o concorrente fica vinculado a ela e, consequentemente, já não a pode retirar ou alterar, até à prolação do acto de adjudicação e exprime que não é permitido ao concorrente alterar a proposta na pendência do procedimento, integrando, modificando, reduzindo ou aumentando a pretensão ou a oferta inicialmente apresentada.
MM) Assim, não é lícito ao concorrente que este altere a proposta para torná-la conforme aos parâmetros vinculativos constantes, in casu, do Caderno de Encargos - o júri não devia, sob pena da violação dos princípios que enfermam a actividade administrativa, ter solicitado documentos em falta, colmatando, desta forma, uma falha GRAVE do concorrente.
NN) Até porque está a fazê-lo em detrimento dos demais concorrentes, aqui, da Recorrente que apresentou devida e atempadamente os documentos constantes do Caderno de Encargos e cumpriu todas as exigências do procedimento concursal in totum.
OO) Neste sentido, vejam-se os supracitados Ac. do Tribunal Central Administrativo Norte, proc. 00549/16.3BEVIS, de 26/10/2018 e Ac. do Tribunal Central Administrativo Sul, proc. 26/18.8BEBJA, de 21 de Fevereiro de 2019.
PP) Assim, e sem mais delongas, é evidente que o pedido de esclarecimentos é ilegal e visou fins ilegais - permitir à contra-interessada tomar a sua proposta apta a ser admitida ao concurso com a apresentação de um novo documento!
QQ) Deveria a Ré ter verificada a falta dos documentos exigidos pelo Caderno de Encargos para Instruir a proposta e. atenta a omissão grave da Contra-interessada, ter procedido à exclusão da mesma nos termos da cláusula 20.° do Caderno de Encargos e ao abrigo do disposto no artigo 146.°. n.° 2. d) f) e o) do CCP.
RR) Ao não o ter feito, o procedimento de contratação pública padeceu de ilegalidade por violação dos princípios administrativos atinentes à contratação pública, nomeadamente a discriminação dos concorrentes, a violação do principio de igualdade e o tratamento de um dos concorrentes de forma diversa em detrimento do outro, com clara violação dos princípios da concorrência, transparência e imparcialidade - o que foi precisamente decidido na sentença recorrida.
Por fim,
SS) Os recorrentes alegam que a consequência deverá ser, nos termos do 72.°, n.° 3, considerar-se o incumprimento como “irregularidade” e em consequência convidar-se ao suprimento da “irregularidade formal”.
TT) Mas não poderá ser assim, pois como ficou evidenciado na sentença e por tudo quanto alegado na PI e agora aqui reflectido também, a omissão verificada na proposta inicial da contra-interessada, jamais em tempo algum, será considerada como irregularidade formal visto que se trata de uma omissão de um documento relevante exigido pelo caderno de encargos, sendo sempre um incumprimento substancial de conteúdo dos elementos da proposta inicial que não cumpre com os termos do Caderno de Encargos.
UU) Além do mais, a consequência não poderia ser o convite ao seu suprimento pois o Caderno de Encargos previa expressamente a exclusão de uma proposta apresentada sem o conteúdo relativo à primeira campanha e tal decorre também, inequivocamente do artigo 70.°, n.° 2, al. a) do CCP - tal alegação quando feita pelo Recorrente Município ... enferma num culposo venire contra factum proprium proibido nos termos do artigo 334.° do Código Civil.
W) Ora, e sem mais delongas concluímos que bem andou a decisão recorrida quer na sua fundamentação, bem como também na condenação final!
WW) Assim deve o recurso interposto pelas Recorrentes ser julgado totalmente improcedente mantendo-se a decisão recorrente in totum por ter julgado com pleno acerto a situação em discussão nos presentes autos
Pelo exposto e pelo mais que V.Exas. não deixarão de, proficientemente, suprir, deve a Douta Decisão recorrida ser mantida in totum, porque está elaborada de harmonia com as soluções legais para o caso em litígio e de harmonia com a Doutrina que nos é ensinada pelos melhores mestres de Direito, bem como da jurisprudência dominante, que não têm qualquer ilegalidade, contradição ou vício que a invalide, negando-se por isso provimento ao recurso.
Só assim será feita, em rigor, inteira e sã justiça!»
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II- Delimitação do objecto do recurso
A - Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito do recurso é delimitado pelo objecto das conclusões das alegações, interpretadas em função daquilo que se pretende sintetizar, isto é, o corpo das alegações.
Posto isto, a questão que a Recorrente pretende ver apreciada em apelação é a seguinte:
Questão
Errou, a Sentença recorrida, no julgamento de direito, violando os nºs 1 e 2 ou, se não estes, o nº 3 do artigo 72º do CCP, ao anular o acto de adjudicação com fundamento em que o convite, feito pelo júri e acolhido pela CI, ao aperfeiçoamento da sua proposta na parte relativa à descrição da primeira campanha para o lançamento do projecto objecto do contrato adjudicando, violara os artigos 70º nº 2 alª e 146º nº 2 alª b) do CCP?
III - Apreciação do objecto do recurso
A sentença recorrida fez a seguinte selecção de factos relevantes e provados e não provados:
«Com pertinência para a apreciação da presente lide, resulta provada a seguinte factualidade:
A) A 08/11/2023, o Réu aprovou a abertura de um procedimento de consulta prévia, ao qual foi atribuído o n° 90/23, tendo por objecto a aquisição de serviços de recolha, gestão e tratamento de óleos alimentares usados (OAU) no concelho ... (cf. fls. 19 e 20 do PA);
B) Na mesma data, o Réu convidou três distintas entidades para apresentarem propostas em tal procedimento pré-contratual, a saber: a Autora, a CI e a entidade designada “[SCom03...], Unipessoal, Lda.” (cf. fls. 25 e seguintes do PA);
C) O convite para a apresentação de propostas, aprovado no âmbito do referido procedimento de consulta prévia n° 90/23, dá-se aqui por integralmente reproduzido, destacando-se, designadamente, o seguinte:
“(...) 1.2. Documentos que instruem as propostas. 1.2.1. Cada proposta deverá ser instruída com os seguintes documentos: a) Declaração de acordo com o modelo constante do Anexo I do presente convite; b) Declaração com indicação do preço contratual, elaborada de acordo com o Anexo B do presente convite; c) Outros, em conformidade com o solicitado no caderno de encargos, se aplicável; (...) 1.2.5. Na declaração de preço contratual, referida na alínea b) do ponto 1.2.1., o concorrente deve cumprir o disposto no artigo 60. ° do Código dos Contratos Públicos. (...) 5. Condições de adjudicação. 5.1. Critério de adjudicação. A adjudicação é efectuada de acordo com o seguinte critério: Do mais baixo preço, nos termos da alínea b) do n.° 1 do artigo 74.° do CCP. (...) 12. Esclarecimentos sobre as propostas. A Câmara poderá solicitar aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito de análise e da avaliação das mesmas, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no artigo 72.° do Código dos Contratos Públicos. (...)” (cf. idem);
D) Pelo Réu foi também aprovado o Caderno de Encargos, que consubstancia o designado “Anexo A” ao convite, e que aqui se dá por integralmente reproduzido, destacando-se, designadamente, o seguinte:
‘‘Cláusula 1ª Objecto.
1. É objecto do presente contrato da prestação de serviços de Recolha, Gestão e Tratamento de Óleos alimentares usados (OAU) no concelho ... de acordo com os documentos pré-contratuais, sendo as eventuais contradições entre eles resolvidas de acordo com as regras estabelecidas no Código dos Contratos Públicos. (...) Cláusulas especiais do caderno de encargos. Cláusula 20.ª Especificações do objecto. 1. Objecto. 1.1. Instalação de 122 equipamentos para deposição de óleos alimentares usados (OAU) em espaços públicos ou de acesso público, nos locais indicados no Anexo 1 do presente caderno de encargos; 1.2. Colocação de oleões com capacidade máxima de 110 litros, no interior das 76 escolas do concelho (Escolas Secundárias, Escolas Básicas 1 °, 2° e 3° ciclos e Jardins de Infância), conforme Anexo 2 do presente caderno de encargos; 1.3. Recolha, transporte e encaminhamento dos OAU para destino final adequado, com vista à sua valorização; 1.4. Higienização, lavagem e manutenção dos equipamentos e zona envolvente aos mesmos. (...) 5. Condições de Execução da Prestação de Serviços 5.1. Instalação dos Oleões e Recolha dos OAU. (...) B. O co-contratante deve monitorizar o estado de enchimento dos 122 equipamentos a serem colocados nos espaços públicos ou de acesso público, garantindo a capacidade para a deposição por parte dos utilizadores; (...) 5.3. Monitorização e Emissão de Relatórios. (...) C. O co-contratante deverá disponibilizar uma plataforma para o Município e munícipes onde seja possível: I. Para o Município: - Monitorização do nível de enchimento em tempo real por oleão; - Histórico das recolhas por oleão; - Quantidades recolhidas por oleão; - Consulta e download de e-GAR; - Solicitações de recolha e ocorrências; - Mapa dos oleões. II. Para os Munícipes, através de uma app com o mínimo de: - Mapa e distância ao oleão mais próximo; - Indicações para a reciclagem da OAU; - Instruções de utilização do oleão. 6. Outras Condições. 6.1. O co-contratante deverá implementar acções de sensibilização de forma a chegar a todo o público, da seguinte forma: A. Online: I. Apresentar trimestralmente, para validação de uma campanha de sensibilização e comunicação com design próprio, adoptadas as medidas às várias redes sociais, para publicação. Na proposta deverá apresentar a primeira campanha para o lançamento do projecto. A não apresentação implica a exclusão do procedimento. (...) Cláusula 21.ª Preço base. O preço base do procedimento é de 60.000,00€ (sessenta mil euros) acrescido de IVA à taxa legal em vigor. A apresentação do valor deverá mencionar preço/contentor e valor final. (...)” (cf. fls. 186 e seguintes do PA);
E) A 16/11/2023, a Cl apresentou a sua proposta, pelo valor global de € 37.332,00, acrescido de IVA, a qual se dá aqui por reproduzida (cf. fls. 37 e seguintes do PA);
F) Da proposta apresentada pela Cl constava, designadamente, o seguinte: “(...) O Oleão GOTA. Principais características: (...) - Sensor de medição de volume (extra). (...) Serviço [SCom01...]. (...) Contempla: (...) - App [SCom01...] disponibilizada para o Município e Munícipes; - Comunicação activa com os Munícipes através das redes sociais e acções de sensibilização periódicas. (...) Área de Cliente - Web. - Estabelecimentos; - Indicadores; - Ocorrências; - e- GAR; - Acções de Sensibilização. (...) Anexo B - Declaração de Indicação do Preço Contratual. [SCom01...], Lda. (...), obriga-se a executar todos os trabalhos que constituem a «Aquisição de serviços - Recolha, Gestão e Tratamento de óleos alimentares usados (OAU) no concelho ...», no prazo de execução de 36 meses, em conformidade com o Caderno de Encargos, pelo preço contratual de 37.332,00 Euros (...), nos termos do disposto nos artigos 60.° e 97.° do Código dos Contratos Públicos, o qual não inclui o imposto sobre o valor acrescentado. (...)” (cf. idem);
G) Na mesma data, a Autora apresentou também a sua proposta, pelo valor global de € 44.342,10, a qual se dá por integralmente reproduzida (cf. fls. 68 e seguintes do PA);
H) Da proposta apresentada pela Autora constava, designadamente, o seguinte:
PRIMEIRA CAMPANHA PARA O LANÇAMENTO DO PROJETO
NAS VÁRIAS REDES SOCIAIS (a indicar pelo Município)
Texto a inserir na rede social:
Aqui nasceu D. Afonso Henriques, primeiro rei de Portugal. O centro histórico da cidade. Já há maís de 20 anos que é considerado Património Mundial da UNESCO, sendo um ponto de referência da região Norte.
Para que se preserve a cultura, o Município ..., em parceria com a Hardlevel disponibilizou 122 oleões aos seus munícipes, para que possa ser feito um descarte correcto do óleo alimentar usado. Medidas como esta ajudam-nos a manter vivo o nosso país.
Para consulta das localizações dos Oleões instalados nas 48 Freguesias pertencentes ao Município ..., clica em (link).
Para consulta das localizações dos equipamentos destinados a receber óleos alimentares usados nas 76 Escolas aderentes no Município ..., clica em (link).
Para descarregares a aplicação e localizares o oleão mais próximo de ti, clica em (link) e descarrega a App Carbon Foote
Contamos contigo para dar uma 2ª oportunidade ao Óleo Alimentar usado!!!
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#hardlevel #oau #gulmaraes #carbonfoote #oleoes #goingneutral #oleaosmart #uco #oleoallmentarusado
Carrossel de imagens:
(…)
(...) Atendendo ao solicitado na cláusula 21ª do Caderno de Encargos, e de acordo com a Cláusula 20ª, os 122 equipamentos para deposição de oleões alimentares usados e os 76 equipamentos de recolha nas escolas têm um preço/contentor/ano de 90,00€ (noventa euros) e 50,00€ (cinquenta euros), respectivamente, resultando num preço médio de 74,65€/contentor/ano (setenta e quatro euros com sessenta e cinco cêntimos). Assim, o preço global para o período contratual é de 44.342,106 (quarenta e quatro mil trezentos e quarenta e dois euros com dez cêntimos) (...). [SCom02...], SA (...) obriga-se a executar todos os trabalhos que constituem a aquisição de serviços/bens de Recolha, Gestão e Tratamento de óleos alimentares usados (OAU) no concelho ... no âmbito da Consulta Prévia N° 90/23, no prazo de execução/entrega do contrato que decorre de 01 de Janeiro de 2024 a 31 de Dezembro de 2026, em conformidade com o Caderno de Encargos, pelo preço contratual de 44.342,10€ (...).” (cf. idem);
I) A 21/11/2023, o júri do procedimento aprovou o relatório preliminar, no qual admitiu as propostas apresentadas pela Autora e pela CI e propôs a adjudicação do contrato à proposta apresentada pela Cl, atento o critério do mais baixo preço (cf. fls. 100 e seguintes do PA);
J) A 24/11/2023, e notificada que foi para o efeito, veio a Autora apresentar a sua pronúncia em sede de audição prévia, a qual se dá aqui por integralmente reproduzida, destacando-se, designadamente, o seguinte:
“(...) 3. Da exclusão da proposta - não apresentação da primeira campanha para o lançamento do projecto. 16. Devemos ter em conta que a proposta apresentada pela Eco não cumpre com as exigências constantes do Caderno de Encargos, devendo ser excluída, conforme estipula expressamente o Caderno de Encargos. 17. Com efeito, dispõe o Caderno de Encargos, nas Cláusulas especiais do caderno de encargos, na sua Cláusula 20ª, sob epígrafe «Especificações do objecto», ponto 6.1., alínea A. I. que o Co-contratante deve: «Apresentar trimestralmente, para validação uma campanha de sensibilização e comunicação com design próprio, adaptadas as medidas às várias redes sociais, para publicação. Na proposta deverá apresentar a primeira campanha para o lançamento do projecto. A não apresentação implica a exclusão do procedimento». 18. Ora, perscrutada a proposta apresentada pela concorrente Eco, verifica-se evidentemente que não apresentou, como lhe era exigido, a primeira campanha para o lançamento do projecto. 19. No Convite, Ponto 1.2 Documentos que instruem as propostas, alínea c) do 1.2.1, é mencionado que deve ser apresentado «Outros, em conformidade com o solicitado no caderno de encargos, se aplicável». 20. A proposta da Eco não se encontra instruída com este documento, conforme exige o convite a contratar. (...) 23. E a consequência de tal omissão está claramente vertida na parte final do ponto 6.1., alínea A.I., da cláusula 20.a, «A não apresentação implica a exclusão do procedimento». 24. Posto isto, e de forma clara e objectiva, não se verificando a apresentação desta primeira campanha de lançamento do projecto deveria, sem margem de dúvida, ter sido a concorrente Eco excluída do procedimento. 25. E, em consequência, ser admitida apenas a proposta apresentada pela Hardlevel visto que é a única cuja proposta cumpre integralmente as condições estipuladas no caderno de encargos. (...) 4. Do vício relativo ao preço base. 29. A proposta da Eco não cumpre com os requisitos formais/materiais exigidos pelo Município ... para efeitos do presente concurso, também no que concerne ao factor preço. 30. Decorre da cláusula 21.° do Caderno de Encargos, sob epígrafe «Preço Base», o seguinte: «O preço base do procedimento é de 60.000,00€ (sessenta mil euros) acrescido de IVA à taxa legal em vigor. A apresentação do valor deverá mencionar preço/contentor e valor final.». 31. O que revela a importância e objectividade deste requisito a ser observado pelos candidatos. 32. Ou seja, o convide da Câmara Municipal ..., exige que o concorrente na sua proposta/candidatura indique EXPRESSAMENTE que: (SIC) i) o preço de cada contentor, ii) o valor final da proposta. 33. Também este facto é totalmente incumprido pela Eco, em incumprimento do caderno de encargos. (...) 45. Motivo pelo qual, não deveria ter sido admitida a proposta da Eco conforme já se relevou e se reitera, devendo agora ser desclassificada pelos motivos expostos, procedendo-se à sua exclusão, o que expressamente se requer com todas as legais consequências que daí decorrem, nomeadamente a ordenação da proposta da aqui Requerente ([SCom04...], S.A.) em primeiro e único lugar, para efeitos de adjudicação. (...)” (cf. fls. 104 e seguintes do PA);
K) A 18/12/2023, e na sequência de esclarecimentos solicitados pelo júri do procedimento, a Cl remeteu a seguinte resposta: “(...)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]Comunicação nas Redes Sociais
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Valores do Serviço
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[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
VALOR TOTAL NO CONTRATO: 37.332,00 C
(Trinta a sata mil • tranmot m «rinta m dais auras)
Aos valores apresentados acresce taxa de IVA em vigor (6K).
(...)” (cf. fls. 125 e seguintes do PA);
L) A 19/12/2023, e também na sequência de esclarecimentos solicitados pelo júri do procedimento, a Autora remeteu resposta a qual se dá por integralmente reproduzida, destacando-se, designadamente, o seguinte:
“(...) 3. À concorrente HARDLEVEL (...) foram peticionados os seguintes esclarecimentos: «Nos termos do n.° 1 do artigo 72.° do Código dos Contratos Públicos, e no decurso da reanálise da vossa proposta constatou-se a necessidade de solicitar esclarecimento quanto à disponibilização da plataforma prevista no ponto 5.3.- Monitorização e Emissão de Relatórios - C.» 4. Nada obsta que a Concorrente junte os documentos e informações ora peticionados (como o fará com a presente) mas, salienta-se que só não o fez com a sua proposta inicial porque de acordo com o Convite e Caderno de Encargos deste procedimento concursal, o ora solicitado não era requisito obrigatório à proposta inicial. 5. Nunca foi solicitado a apresentação de qualquer manual de utilizador explicativo no qual constasse: 1. O formato e conteúdo dos relatórios; 2. O funcionamento da plataforma e 3. O funcionamento da Aplicação. (...) 9. Ainda assim, elucidando e respondendo a Vosso pedido, relativamente ao constante no ponto 5.3. Monitorização e Emissão de Relatório, diga-se que: a. Aquando de qualquer visita ao equipamento ou situação reportada por terceiros, a HARDLEVEL (...) compromete-se a reportar ao Município, no prazo máximo de 24horas, as desconformidades ou ocorrência nos equipamentos; b. A HARDLEVEL (...) enviará ao Município ..., mensalmente, um relatório com as localizações dos pontos de recolha, quantitativos do período (mês), bem como uma visão acumulada desde o início do ano de calendário e no qual constam os mapas que agora se juntam, todos como Anexo I, compostos de 7 (sete) páginas, cujo conteúdo aqui se deixa por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais. Cf. Anexo I. c. A HARDLEVEL (...) disponibilizará uma plataforma e Aplicação Móvel (disponível em Android e IOS), CarbonFoote®, cujo Manual também se junta como Anexo II (...). 13. O solicitado à Concorrente [SCom01...], Lda. não se trata de um mero pedido de explicações/pedido de informação. 14. A proposta inicialmente apresentada pela [SCom01...] não cumpriu com todas as exigências do Caderno de Encargos. (...) 30. Reitere-se, estes esclarecimentos não podem - sob pena de violação da legalidade contrariar os elementos constantes dos documentos que constituem a proposta; não podem alterar ou completar os respectivos atributos nem tão pouco visam suprir omissões que determinem a exclusão do procedimento. 31. Ao não apresentar na sua proposta todos os elementos que eram obrigatoriamente exigidos pela Caderno de Encargos e/ou toda a documentação exigida por aquele, a [SCom01...] deve ser excluída do procedimento concursal em causa, nos termos do que foi solicitado em sede de audiência prévia apresentada pela aqui requerente. 32. Dito isto, não se concebe, (sob pena de violação das disposições já supra citadas e do princípio da legalidade e da igualdade), que agora a mesma tenha a faculdade de juntar elementos e/ou documentos que devia ter ab initio apresentado; 33. Reitere-se elementos essenciais e definidos como obrigatórios com a apresentação da proposta inicial. 34. E que são condição sine qua non para a admissão da concorrente ao procedimento concursal. 35. E cuja falta tem uma única consequência: a exclusão do procedimento, nos termos da parte final da Cláusula 20.a, ponto 6.1, alínea A.I.. (...)” (cf. fls. 131 e seguintes do PA);
M) A 30/01/2024, a Directora de Ambiente e Espaço Público do Réu emitiu a Informação n° 236/2024, a qual se dá por integralmente reproduzida, podendo ler-se, designadamente, o seguinte:
“(...) No entanto, o Júri, solicitou esclarecimentos relativos à primeira campanha em apreço, dado que se a empresa menciona que vai fazer a campanha e lança a marca, é porque na realidade vai existir sempre uma primeira campanha, prevendo ainda uma plataforma, que também é solicitada, para essas campanhas e comunicação com o cliente pelo que entende o Júri que a proposta está enquadrada e com o pedido de esclarecimentos. Quanto ao preço, dado que a empresa [SCom01...] apresentou o preço total, foram pedidos esclarecimentos quanto ao preço por contentor, não existindo qualquer motivo de exclusão. A proposta apresentada pela Hardlevel, também se encontra devidamente instruída após o pedido de esclarecimentos. Neste contexto deve manter-se a adjudicação, à proposta com preço mais baixo à Empresa [SCom01...], com prazo de execução de 36 meses e com início 10 dias após a adjudicação. (...)” (cf. fls. 167 do PA);
N) A 31/01/2024, o júri do procedimento elaborou o relatório final, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido, e no qual se pode ler, designadamente, o seguinte: “(...) 8. Análise da Contestação. 8.1. Pedido de esclarecimentos. Em fase de análise da contestação e em conformidade com o n.° 1, artigo 72.° do CCP, o Júri do procedimento solicitou esclarecimentos aos concorrentes, os quais foram prestados e posteriormente notificados, através da informação anexa ao presente relatório. 8.2. Analisada a contestação, bem como os esclarecimentos prestados e, de acordo com a informação anexa da Divisão de Ambiente e Espaço Público (...), o Júri propõe indeferir a pretensão do reclamante e manter a intenção de adjudicação ao concorrente «[SCom01...], Lda.», conforme relatório preliminar. 9. Adjudicação. Face ao exposto, o Júri deliberou por unanimidade propor que a aquisição em epígrafe, seja adjudicada ao concorrente «[SCom01...], Lda.», pelo preço contratual de 37.332,00 €, acrescido de IVA à taxa legal em vigor (23%). (...)” (cf. fls. 112 e seguintes do PA);
O) A 01/02/2024, o Réu decidiu adjudicar a aquisição de serviços ora em análise à Cl, pelo preço global de € 37.332,00, acrescido de IVA à taxa legal em vigor (cf. fls. 171 do PA);
P) A decisão indicada no ponto anterior foi comunicada à Autora e à Cl a 05/02/2024 (cf. idem);
Q) A petição inicial foi apresentada neste Tribunal a 16/02/2024 (cf. fls. 1 e seguintes dos presentes autos).
*
Factos não provados:
Com pertinência para o conhecimento da lide, não se deram quaisquer factos como não provados.
Posto isto, recordemos e enfrentemos a questão acima exposta.
Errou, a Sentença recorrida, no julgamento de direito, violando os nºs 1 e 2 ou, se não estes, o nº 3 do artigo 72º do CCP, ao anular o acto de adjudicação com fundamento em que o convite, feito pelo júri e acolhido pela CI, ao aperfeiçoamento da sua proposta na parte relativa à descrição da primeira campanha para o lançamento do projecto objecto do contrato adjudicando, violara os artigos 70º nº 2 alª e 146º nº 2 alª b) do CCP?
A fundamentação de direito da sentença recorrida, no que mais directamente releva para esta questão, é redutível aos seguintes excertos:
«A jurisprudência reiterada e unânime dos tribunais superiores portugueses tem defendido que apenas devem ser excluídas as propostas cujos termos ou condições violem os aspectos de execução do contrato não submetidos à concorrência.
(…)
Todavia, tal pode não dispensar os concorrentes de fazerem constar, do teor das suas propostas, os aspectos da execução do contrato não sujeitos à concorrência, exigidos pelas peças do concurso (…).
De outra forma, pode interrogar-se o Tribunal como seria possível o escrutínio previsto na alínea b) do n° 2 do artigo 70° do CCP, ou seja, averiguar se as propostas estão ou não em desconformidade com tais aspectos da execução do contrato?
Por fim, recorde-se que dispõe a Entidade Adjudicante de uma ampla margem de discricionariedade para fixar as regras do procedimento pré-contratual, nos termos previstos no artigo 132° do CCP, tendo como limite essencial o respeito pelo princípio da concorrência. Não existe, por isso, obstáculo legal a que os documentos conformadores do procedimento exijam a apresentação de documentação específica, julgada pertinente pela entidade pública contratante.
Apesar de tal normativo estar previsto para o procedimento concursal, nada na lei afasta a atribuição de tal discricionariedade à Entidade Adjudicante nos demais procedimentos pré-contratuais, como é o caso da consulta prévia.
Analisando o caso presente, resulta claro que os documentos que, obrigatoriamente, tinham de compor as propostas, e de acordo com os pontos C) e D) do probatório coligido, eram os seguintes:
(…)
d) Apresentar trimestralmente, para validação de uma campanha de sensibilização e comunicação com design próprio, adoptadas as medidas às várias redes sociais, para publicação. Na proposta deverá apresentar a primeira campanha para o lançamento do projecto, sendo que a não apresentação implica a exclusão do procedimento. (...)
Isto posto, e regressando ao caso concreto, decorre do probatório coligido, especificamente, dos pontos E) e F), que não (…) apresentava a primeira acção ou campanha de sensibilização.
Efectivamente, compulsados os autos, limita-se a Cl a fazer constar da sua proposta uma singela frase, indicando a realização de “acções de sensibilização periódicas”, o que não se confunde com a apresentação de uma primeira campanha, e dos seus respectivos termos e conteúdo.
Alertada que foi para tais omissões pela Autora, no exercício de audiência prévia, resolveu a Entidade Adjudicante lançar mão do previsto no artigo 72° do CCP, colocando-se então a pergunta se era lícito fazê-lo.
Estabelece o artigo 70°, n° 2, do CCP, quanto à análise das propostas, o seguinte:
“2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que desrespeitam manifestamente o objecto do contrato a celebrar, ou que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respectivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.° 1 do artigo 57.°;
(…). ”
Mais determina o artigo 72° do CCP, nos seus n°s 1 a 3, no respeitante aos esclarecimentos e suprimento de propostas e candidaturas, o seguinte:
“1 - O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas.
2 - Os esclarecimentos prestados pelos respectivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respectivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.°2 do artigo 70. °
3- O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento de irregularidades formais das suas candidaturas e propostas que careçam de ser supridas, desde que tal suprimento não seja susceptível de modificar o respectivo conteúdo e não desrespeite os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência, incluindo, designadamente:
a) A não apresentação ou a incorrecta apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da candidatura ou da proposta, incluindo as declarações dos anexos i e v ao presente Código ou o Documento Europeu Único de Contratação Pública;
b) A não junção de tradução em língua portuguesa de documentos apresentados em língua estrangeira;
c) A falta ou insuficiência da assinatura, incluindo a assinatura electrónica, de quaisquer documentos que constituam a candidatura ou a proposta, as quais podem ser supridas através da junção de declaração de ratificação devidamente assinada e limitada aos documentos já submetidos.”
A nova redacção da presente norma, introduzida pelos Decreto-Lei n° 111- B/2017, de 31 de Agosto, e Decreto-Lei n° 78/2022, de 7 de Novembro, veio precisamente procurar pôr termo ao excessivo formalismo em que se incorreu no âmbito do quadro normativo criado com o Decreto-Lei n° 18/2008, de 29 de Janeiro, atendendo também a uma prática administrativa e jurisprudencial que, nas palavras de Luís Verde de Sousa {Algumas considerações sobre o novo regime de suprimento de irregularidades das propostas, Comentários à Revisão do Código dos Contratos Públicos, 2a Edição, AAFDL, Lisboa, 2018, pág. 829 e ss.), “(...) se revelou pouco sensível à aplicação de «válvulas de escape», há muito admitidas entre nós, como é o caso da teoria das formalidades não essenciais (...) ”.
Conforme decorre do preâmbulo daquele primeiro diploma legal, veio o mesmo proceder à recuperação da possibilidade de sanar a preterição de formalidades não essenciais pelas propostas, evitando exclusões desproporcionadas e prejudiciais para o interesse público, como uma das principais medidas de simplificação, desburocratização e flexibilização. Já o diploma de 2022 procurou clarificar e actualizar tal norma, no sentido de aprimorar o seu alinhamento com aquilo que já decorria das Directivas de 2014.
Ponto assente, para a aplicação desta norma, é que estejamos perante uma verdadeira formalidade, isto é, perante os aspectos formais da proposta que respeitam ao modo como a mesma deve ser exteriorizada, e que consubstancie a mesma a natureza de não essencial, ou seja, uma mera irregularidade, que não seja susceptível de afectar a validade do acto em si.
Ora, são tais esclarecimentos possíveis ao longo de toda a fase instrutória do procedimento, que não obrigatoriamente antes de produzido o relatório preliminar. Por outro lado, e como melhor referido por Pedro Costa Gonçalves (Direito dos Contratos Públicos, 6a Edição, Almedina, Coimbra, 2023, pág. 764 e ss.), “(...) A disciplina jurídica da figura reclama uma ponderação de dois valores jurídicos em conflito: por um lado, o valor do respeito pelas regras («regras são para cumprir») e o princípio da igualdade de tratamento entre os concorrentes, que sugerem o afastamento ou a forte contenção do suprimento de defeitos da proposta; por outro lado, o interesse do favorecimento da participação no procedimento e o princípio da proporcionalidade, no sentido da possibilidade da regularização. (...) Acabámos de ver que o mecanismo procedimental em análise só funciona se o suprimento da irregularidade da proposta for necessário. Mas, além disso, o suprimento tem de se mostrar possível, e isso só se verifica quando a regularização não seja susceptível de modificar o conteúdo da proposta e quando não implique o desrespeito dos princípios da igualdade de tratamento e da concorrência (...). O suprimento tem vantagens para a entidade adjudicante, dado que a proposta se mantém em competição e, se for a melhor, poderá vir a ser adjudicada. Mas, além disso, na medida em que significa a possibilidade de correcção de um erro cometido pelo concorrente para evitar a exclusão da sua proposta, o suprimento, nos termos em que a lei o admite, justifica-se à luz do princípio da proporcionalidade, no sentido de que a consequência da exclusão seria uma solução desnecessária, desadequada e excessiva em face do erro cometido. (...) ”.
Conforme decorre do probatório coligido, especificamente dos pontos C) e D), o único atributo era o preço. Por outro lado, os documentos exigidos pelo Convite e pelo Caderno de Encargos eram aqueles elencados supra.
Resulta claro do teor de tais documentos conformadores do procedimento pré- contratual que se exigia aos concorrentes a apresentação, em sede do valor global da proposta, do preço por contentor de óleo usado. Mais exigia o caderno de encargos, nas suas cláusulas especiais, que os concorrentes estavam obrigados a apresentar o teor da primeira campanha de sensibilização, com a expressa cominação de, não o fazendo, ser a proposta excluída, também de acordo com o previsto na alínea a) do n° 2 do artigo 70° do CCP.
Atentemos, em primeiro lugar, à falta de especificação do preço por contentor de óleo.
(…)
Isto posto, não alcança este Tribunal em que medida é que se está aqui perante qualquer violação de lei, antes tendo esta sido perfeita e completamente respeitada.
Distinta resposta merecerá a questão dos esclarecimentos solicitados, e subsequentemente prestados, quanto à apresentação da primeira campanha de sensibilização.
Efectivamente, não só a apresentação de tal acção de campanha consubstancia um termo e condição da execução do contrato a que o concorrente estava obrigado a respeitar, conforme o previsto nas alíneas b) e c) do n° 1 do artigo 57° do CCP, como o próprio caderno de encargos cominava a falta de apresentação de tal documento com a exclusão da proposta, reforçando o que já adviria ope legis, por aplicação do n° 2 do artigo 70° do CCP.
Perante tais situações, estava vedado ao júri do procedimento recorrer à solução legal estabelecida no artigo 72° do CCP.
De outra forma, e conforme bem dito pela Autora no seu petitório, não só sairia a CI favorecida, em absoluta violação do princípio da concorrência, como também se desrespeitaria o princípio da intangibilidade das propostas, já que foi dada oportunidade àquela concorrente de proceder a uma verdadeira alteração do conteúdo da proposta, após o término do prazo para a respectiva apresentação.
Na realidade, e contrariamente ao defendido pelo Réu e pela CI nas respectivas contestações, não se tratou de uma mera aclaração, ou esclarecimento, de um elemento já constante da propostas, mas antes de suprir uma verdadeira omissão, a da apresentação do conteúdo da referida campanha. Não poderá a mera indicação de um singelo item no seio da proposta, designado de “acções de sensibilização periódicas”, confundir-se, efectivamente, com a apresentação de algo que se designa de “campanha”, a qual deve, no mínimo, ter um conteúdo e indicar os respectivos meios de divulgação.
Tampouco a aplicação móvel pode confundir-se com a apresentação de uma campanha de sensibilização, contrariamente ao defendido pela Cl na sua contestação, consubstanciando aquela uma exigência autónoma em sede de condições e termos de execução do contrato, e com distintas finalidades, devidamente identificadas no ponto 5 das cláusulas especiais do caderno de encargos, quanto às condições de execução da prestação de serviços, para efeitos de “Monitorização e Emissão de Relatórios” (ponto 5.3 da referida cláusula).
Neste mesmo sentido já teve ocasião de se pronunciar o Tribunal de Justiça da União Europeia (doravante TJUE), designadamente no seu Acórdão Manova (Processo C-336/12), afirmando que a candidatura pode ser corrigida ou completada desde que o pedido se refira a elementos ou dados cuja anterioridade relativamente ao termo do prazo fixado para apresentar a candidatura seja objectivamente verificável, mais esclarecendo que a junção de tais elementos seria impossível se os documentos do contrato impusessem a comunicação do documento ou da informação que falta sob pena de exclusão, uma vez que a entidade adjudicante deve observar estritamente os critérios que ela própria fixou.
Face ao que antecede, está o acto impugnado ferido de vício de violação de lei, especificamente, os artigos 70°, n° 2, alíneas a) e b), 72°, n°s 2 e 3, e 146°, n° 2, alínea b), todos do CCP, vício este gerador da sua anulabilidade. Está ainda o acto impugnado ferido de anulabilidade por violação dos princípios da intangibilidade e da estabilidade da proposta (que proíbe a alteração desta nem momento posterior à sua apresentação), da comparabilidade das propostas (obrigatoriedade das propostas de responderem a um padrão comum) e da igualdade de tratamento (imposição à entidade adjudicante de um tratamento igual dos concorrentes até à adjudicação).
Julgamos que julgou bem, a Mmª juiz a qua.
Com efeito, e atendo-nos aos nºs 1 e 2 do artigo 72º, só um desproporcionado ou parcial interesse em salvar a proposta da CI pode ver na genérica alusão a essas “acções de sensibilização periódicas” que o caderno de encargos prevê que trimestralmente o adjudicatário apresentará, para serem validadas pela adjudicante, uma apresentação, ainda que imperfeita, dos termos da primeira de todas, que o mesmo caderno exigia que integrasse a proposta, sob pena expressa de exclusão desta.
Tão pouco a menção de uma aplicação informática de monitorização e sensibilização a utilizar ao longo de toda a execução do projecto participa, por algum modo, na natureza de uma concreta determinada e situada no tempo, campanha inicial dessensibilização dos munícipes.
Já uma aplicação do nº 3, essa, era de excluir liminarmente, pois do que se trata aí é de suprir “irregularidades formais”, designadamente as elencadas nas suas alíneas, não de esclarecer o conteúdo, a matéria, da proposta. Ora, o que o júri facultou à CI foi suprir um elemento materialmente em falta da sua proposta: não qualquer irregularidade formal desta.
Enfim, dir-se-ia que ao princípio da prossecução do interesse público (cf. artigo 1º-A nº 1 do CCP e ao princípio da boa administração (artigo 5º nº 1 do CPA) conviria uma aplicação mais flexível do nº 1 do artigo 72º do CCP. Porém, a prossecução do interesse público pode não coincidir com a adjudicação da proposta com preço mais baixo, mesmo quando o preço seja o único aspecto submetido à concorrência. É o que acontece in casu, pois essa adjudicação violaria não só um princípio geral da segurança jurídica como os princípios próprios do direito administrativo e do direito da contratação pública como são os da tutela da confiança, da legalidade, da transparência. Na verdade, é eminentemente do interesse público que todo o bloco de normatividade imperativa seja respeitado. E a eficiência e a economia estão longe de ser o carril indefectível da administração pública, antes o é a legalidade (artigo 3º do CPA).
Em síntese:
Materialmente, o objecto do convite foi, não um esclarecimento do que já estivesse proposto, não a supressão de uma irregularidade formal, mas sim a supressão da falta de um termo da proposta, excluído da concorrência, cuja menção expressa era expressamente exigido no caderno de encargos, com cominação legal – artigos 70º nº 2 alª a e 146º nº 2 alª d)do CCP – e inclusive com cominação expressa de exclusão, na cláusula 20º do próprio caderno de encargos, pelo que se impunha ao júri excluir a proposta da CI [SCom01...], com exigiam as citadas normas legais e regulamentar.
É negativa, portanto, a resposta à presente questão.
Conclusão
Do exposto resulta que bem andou a Mª Juiz a qua em tudo o que discorreu e decidiu e vem impugnado, pelo que o recurso improcede totalmente, indo confirmada a sentença recorrida.
Custas
As custas hão-de ficar a cargo dos Recorridos, atento o seu total decaimento (artigo 527º do CPC).
Dispositivo
Assim, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao recurso.
Custas: pela Recorrente.
Porto, 11/10/2024
Tiago Afonso Lopes de Miranda
Ricardo Jorge Pinho Mourinho de Oliveira e Sousa
Maria Clara Alves Ambrósio |
