| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os Juízes Desembargadores que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I - Relatório
[SCom01...] SA intentou Acção Administrativa Especial contra a Casa do Povo ... - IPSS, em 9 de Janeiro de 2014, relacionada com a Empreitada de construção de um Lar para Idosos pedindo, entre o mais, a declaração de nulidade do acto administrativo de 7 de Outubro de 2013, pelo qual a Ré lhe aplicou uma multa contratual de € 3.968.904,90 por atraso na conclusão dos trabalhos da empreitada em 216 dias.
Integral e literalmente o pedido era o seguinte:
«a. que seja “reconhecido que o prazo de execução da obra não se iniciou por não ter sido comunicada ao empreiteiro por escrito a aprovação do plano de segurança e saúde, nos termos dos artigos 362.°, n.° 1, do CCP e art.° 12.°, n.° 4, do Decreto-Lei n.° 273/2003, de 29 de Outubro";
b. subsidiariamente ao pedido anterior, que seja "reconhecida que a obra dos autos está suspensa desde o dia 1 de Janeiro de 2013, com as legais consequências, designadamente o direito da A. à prorrogação do prazo da empreitada pelo período correspondente ao da suspensão, nos termos do artigo 298.° do CCP, a determinar na data do pagamento do valor que deu causa à suspensão”;
c. em qualquer caso e em cumulação com os pedidos a. ou b., respectivamente, que seja “reconhecido como data da conclusão da execução da obra, para efeitos do disposto no art.° 403.° do CCP, o dia 18 de Janeiro de 2013”;
d. que sejam "declaradas nulas as cláusulas 7.3 do Contrato de Empreitada e 11.ª do Caderno de Encargos, por violarem os artigos 51º e 403.°, n° 1, do CCP”;
e. que seja "declarado nulo o acto administrativo emitido pela R. em 7 de Outubro de 2013, por violação dos artigos 403 °, n.° 1, e 329 °, n.° 2, do CCP, e como decorrência da nulidade das cláusulas 7ª do Contrato de Empreitada e 11ª do Caderno de Encargos, com as legais consequências";
f. que seja “declarada a inexistência da alegada conta final da empreitada remetida à A. em 27 de Setembro de 2013 (doc. 49), por não corresponder sequer aos requisitos previstos no art° 400° do CCP";
g. que seja “a R. condenada a pagar à A. a quantia de 5.844,62 €, por conta dos juros de mora vencidos por atraso no pagamento das facturas referentes aos trabalhos executados e com a sua capitalização à R., o que se requer com a citação, para efeitos do artigo 560° do Código Civil, juntamente com os juros de mora, calculados às taxas legais em cada momento em vigor para as obrigações comerciais, contados desde a citação da R. até efectivo e integral pagamento";
h. que seja “a R. condenada a pagar à A. a quantia de 5.553,31 €, por conta da factura n.° 12/22 de revisão de preços, acrescida dos correspondentes juros moratórios, vencidos e vincendos, calculados às taxas legais em cada momento em vigor para as obrigações comerciais, até efectivo e integral pagamento";
i. subsidiariamente ao pedido formulado em e., caso não seja declarado nulo o acto administrativo de 7 de Outubro de 2013, que seja “declarada a compensação do crédito que vier a ser reconhecido à A. na presente acção com o eventual crédito da R. sobre a A. emergente desse acto e na medida em que o seja”.
A Autora apresentou, na 1ª Instância, alegações finais com o seguinte teor:
«Concluindo:
1. Em geral, os factos alegados pela A. ficaram provados, como resulta dos factos confessados pela R. no artigo 32º da contestação, da prova documental junta pela A., do relatório pericial e dos depoimentos das testemunhas, permitindo as seguintes conclusões essenciais quanto à matéria de facto: a obra ficou concluída e podia ter sido recebida provisoriamente pela R. muito antes de Agosto de 2013 e a A. é credora da R. dos juros de mora e da revisão de preços da empreitada. Assim, do direito aplicado aos factos provados resulta o seguinte:
2. As cláusulas 11ª do Caderno de Encargos e 7ª do contrato são nulas, por violação dos artigos 51º e 403º, nº 1, do CCP, do princípio da proporcionalidade e do conteúdo essencial dos direitos fundamentais da A. à livre iniciativa económica e à propriedade, e por força dos artigos 283º, nº 1, 284º, nº 2, do CCP e 133º, nº 2, alíneas d) e i), do anterior CPA à data em vigor, o que determina, nos mesmos termos, a nulidade do acto de aplicação de multa diária de 2%, por violação daquelas normas e dos limites legais imperativos referidos, sem possibilidade de ratificação, reforma ou conversão do acto por força do artigo 137º do anterior CPA em vigor aquando da sua prática.
3. Não tendo ficado provado que a A. teve conhecimento por escrito, da aprovação, pela R., do desenvolvimento do PSS, como a lei impõe, não se verificou o termo inicial do prazo para o cumprimento da obrigação do empreiteiro de execução da obra, o que também torna a multa aplicada ilegal e inválida, por violação do artigo 403º do CCP, conjugado com os artigos 362º, nº 1, do CCP, 12º, nºs 3 e 4, do Decreto-Lei nº 273/2003 e 220º, 221º e 393º do Código Civil.
4. Tendo ficado provado que a R. se atrasou no pagamento das facturas da empreitada e, especialmente, da factura nº 11/137, antes de qualquer suposto incumprimento da A., e que não pagou, até hoje, os respectivos juros de mora dessas facturas, esta pôde suspender licitamente, como fez (doc. 15 da PI, reiterada com a citação), o contrato de empreitada, nos termos dos artigos 366º, nºs 3, alínea a), 4 e 5, 326º, 327º e 328º do CCP, das cláusulas 6ª do contrato e 25º, nº 3, do CE, e do artigo 428º do Código Civil, sendo que a suspensão ainda se mantém, à data de hoje, porque a R. continua em incumprimento da sua obrigação, com os efeitos decorrentes dos artigos 297º e 298º do CCP e de obstar a qualquer atraso da A. na conclusão da empreitada, o que também torna a multa aplicada ilegal e inválida por força da violação dos preceitos legais citados.
5. Tendo presente as regras da distribuição do ónus da prova, não se provou a existência de defeitos nos autos que impedissem a conclusão e a recepção provisória da obra antes de Agosto de 2013, tendo até ficado provado que a obra foi concluída pela A. em Janeiro de 2013, que ela deveria ter sido recebida provisoriamente pela R. logo em Abril de 2013 por não ter defeitos que objectiva e tecnicamente o impedissem e que a A. conseguiu sempre ilidir culpa sua na demora na recepção da obra pela R..
6. Logo, as conclusões a tirar daqui são duas: a A. não se atrasou na conclusão da empreitada e a R. entrou em mora na sua recepção provisória, com os efeitos decorrentes dos artigos 395º, nºs 3, 4, 6 e 7, do CCP e 813º e ss. do Código Civil, e dos princípios da boa-fé, da proporcionalidade e da razoabilidade, entre eles o dono da obra não poder aplicar multas contratuais ao empreiteiro, porque não há incumprimento deste e por a responsabilidade do devedor, na mora do credor, excluir esse tipo de indemnização pela mora.
7. A mora da R. na recepção provisória da obra é evidente desde Maio de 2013. Mas também já existia em Abril de 2013, pelo menos quanto à parte da obra identificada pelos peritos, com aceitação de «AA», que podia pelo menos ter sido parcialmente recebida nessa data, e que era a sua maioria parte, como resulta do relatório pericial conjugado com os artigos 394º, nº 1, e 395º, nºs 1, 3 e 5, do CCP, a cláusula 35ª do CE e os princípios da boa fé, da proporcionalidade e da razoabilidade.
8. Assim sendo, também por estas razões a multa aplicada pela R. à A. é inválida, por violação dos referidos preceitos legais e princípios jurídicos.
9. Sem prejuízo, a multa aplicada à A. é sempre anulável, por o seu valor ter excedido o limite legal decorrente do artigo 329º, nº 2, do CCP.
10. Ficou também provado que, ao contrário do que a R. alega e tendo por base o doc. 49 da PI, em 27.09.2013 a R. não notificou a A. da conta final da empreitada, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 400º do CCP, o que determina que deve ser declarada a inexistência da conta final da empreitada. Por outro lado,
11. A R. deve pagar à A. os juros de mora vencidos e capitalizados peticionados nos autos sobre as facturas pagas em mora, no valor de € 5.844,62, bem como os respectivos juros de mora vincendos, calculados às taxas legais supletivas em vigor para as obrigações comerciais, desde a citação e até integral pagamento, nos termos das cláusulas 6ª do contrato de empreitada e 28ª do CE e dos artigos 326º do CCP, 5º, nºs 4 e 5, do Decreto-Lei nº 62/2013, de 10 de Maio, e 102º do Código Comercial.
12. Igualmente, a R. deve pagar à A. o valor da revisão de preços, de 5.553,31 €, por conta da factura n.º 12/22, acrescido dos correspondentes juros moratórios, vencidos e vincendos, calculados às taxas legais em cada momento em vigor para as obrigações comerciais, desde o vencimento da factura (em 13.11.2013) até efectivo e integral pagamento, tal como correctamente calculado pela A., ao abrigo dos artigos 382º, 392º e 393º do CCP e da cláusula 29ª do CE.
13. Assim, em conclusão global, pode dizer-se que a multa dos autos aplicada pela R. à A. é inválida e ilegal e aquela ainda deve a esta os juros de mora e a revisão de preços da obra, cuja declaração e condenação deve ser decretada pelo Tribunal, a par do reconhecimento que o prazo da empreitada não se iniciou, que as prestações contratuais da A. estão suspensas desde 01.01.2013, com direito à prorrogação do prazo contratual, que a obra ficou concluída em 18.01.2013, que as cláusulas 7ª do contrato e 11ª do CE são nulas, que a conta final da empreitada de Agosto de 2013 não existe e que a recepção provisória da obra ocorreu, realmente, em Abril de 2013. Ou seja, há que julgar a acção procedente. Sem prejuízo de todo o exposto, caso assim não se entenda,
14. Deve ser admitido o pedido de redução equitativa da cláusula penal referente à aplicação da multa contratual pela R. à A., nos termos do artigo 91º, nºs 5 e 6, do CPTA, conjugado com os artigos 7º e 63º, nº 1, parte final do mesmo Código, e 265º, nº 2, do CCP, em desenvolvimento e subsidiariamente ao pedido inicial e), ao abrigo do artigo 812º do Código Civil, e, no limite, havendo multa válida aplicada pela R. à A., a A. apenas poder ser condenada a pagar à R. uma multa contratual com o limite máximo igual a um por mil, durante 8 dias, sobre o valor das três não conformidades determinadas pelos peritos para efeitos da vistoria para recepção provisória de 16.04.2013, ou, quanto muito, sobre o valor dos trabalhos não recebidos pela R. nessa data e subjacentes àquelas não conformidades. Destaque do aqui relator.
15. Julgado procedente este pedido subsidiário, há que julgar igualmente procedente o último pedido da PI, de compensação entre os créditos daqui decorrentes com os decorrentes da condenação da R. a pagar à A. os valores pedidos a título de juros de mora e revisão de preços.
16. Por fim, devem as partes ser dispensadas do pagamento da taxa de justiça remanescente, nos termos do artigo 6º, nº 7, do RCP, o que se requer.»
O Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra veio a proferir Sentença em 20 de Agosto de 2018, na qual se decidiu julgar a Acção parcialmente procedente mediante o seguinte dispositivo:
«- Reconhece-se, como data de conclusão da execução da obra, para efeitos do disposto no art.° 403 ° do CCP, o dia 18/01/2013;
- Declara-se nula a cláusula sétima do contrato de empreitada, por violar norma legal imperativa (art.º 403.°, n.° 1, do CCP);
- Anula-se o acto administrativo de aplicação da multa contratual à A., por vício de violação de lei, com as legais consequências;
- Condena-se a R. a pagar à A. juros de mora, calculados às taxas legais em cada momento em vigor para as obrigações comerciais, desde a data de vencimento das facturas em causa e a data dos respectivos pagamentos, conforme supra melhor explicitado na fundamentação jurídica, a págs. 72 a 74 da presente decisão;
- Absolve-se a R. quanto ao demais peticionado.»
Imediatamente antes da sentença, na mesma conclusão do processo, a Mª Juiz a qua proferira despacho redutível aos seguintes excertos:
«Do requerimento de ampliação do pedido ou modificação da instância:
Veio a A., em sede de alegações finais, ao abrigo do disposto nos art.ºs 63.º, n.º 1, parte final, e 91.º, n.º 6, do CPTA, bem como no art.º 265.º, n.º 2, do CPC, requerer, em desenvolvimento e subsidiariamente ao pedido inicial formulado na alínea e), a redução equitativa da cláusula penal referente à aplicação da multa contratual pela R. à A., nos termos do art.º 812.º do Código Civil.
(…)
Julgamos, porém, que a requerida ampliação do pedido não pode ser deferida. De uma banda, o segmento final do n.º 1 do art.º 63.º do CPTA (por remissão do n.º 6 do art.º 91.º do mesmo Código) visa cobrir a ocorrência de factos supervenientes que legitimem o autor a ampliar o pedido, cumulando a impugnação do acto com pretensões de outro tipo, quais sejam o reconhecimento de uma situação jurídica subjectiva, a condenação da Administração na adopção ou abstenção de um certo comportamento, a condenação ao pagamento de uma indemnização ou à reconstituição da situação actual hipotética (cfr. M. Aroso de Almeida e C. A. Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2.ª ed., Almedina, 2007, p. 374). Exige-se, portanto, que estejamos perante a existência de um novo desenvolvimento factual e jurídico que torne justificável que o objecto inicial do processo se estenda a outro tipo de pretensões. No caso concreto, afigura-se-nos que este desenvolvimento não se verifica, não sendo aceitável como tal a alegada percepção subjectiva por parte da A., após a realização da perícia e do julgamento, quanto à possibilidade de se entender que a mesma estaria, no limite, atrasada na conclusão da empreitada em somente oito dias, correspondente ao tempo necessário para a correcção dos defeitos elencados na perícia e que obstariam à recepção provisória total da obra em Abril de 2013, o que a leva, agora, a requerer a ampliação do pedido inicialmente formulado. De outra banda, temos que o pedido de redução equitativa da cláusula penal referente à aplicação da multa contratual, nos termos do art.º 812.º do Código Civil, não é o desenvolvimento ou a consequência do pedido primitivo de declaração de nulidade do acto que determinou a aplicação de tal multa, como exige o art.º 265.º, n.º 2, do CPC. Com efeito, a ampliação do pedido, prevista naquele normativo, implica que o pedido ampliado seja um lógico incremento ou corolário do pedido inicial. Ou seja, este desenvolvimento ou consequência do pedido primitivo ocorrem quando a ampliação está já contida virtualmente naquele pedido inicial (cfr. o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 09/03/1995, proc. n.º 0078056, e o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 17/11/2016, proc. n.º 7072/15.1T8VIS-A.C1, publicados em www.dgsi.pt). Não é isto que, porém, sucede no caso dos autos. O pedido de redução equitativa da cláusula penal é um novo pedido que surge agora autonomamente, em cumulação com os demais pedidos, sendo que ampliação e cumulação são realidades distintas. Aliás, o pedido de redução equitativa da cláusula penal é efectuado subsidiariamente ao pedido inicial formulado na alínea e) (de declaração de nulidade do acto administrativo), ou seja, apenas seria conhecido em caso de improcedência daquele pedido, o que demonstra que não é um lógico incremento ou corolário daquele pedido inicial. Ante o exposto, indefere-se o requerimento de ampliação do pedido ou modificação da instância.»
A Casa do Povo ... apresentou Recurso de ambas decisões em 17 de Setembro de 2018, concluindo nos seguintes termos:
«I. A Douta Sentença Recorrida deve ser alterada em matéria de Facto e em matéria de Direito, atendendo em particular à prova gravada em sede audiência de discussão e julgamento.
II. Em matéria de facto, a documentação constante dos Autos e a prova testemunhal produzida deveriam ter determinado distinta decisão em matéria de facto quanto aos pontos 23, 25, 30, 36, 37, 53 e 55 da matéria de facto dada como provada,
III. Pois a Recorrida colocou um segurança em obra até final de Maio de 2013, os fechos das janelas basculantes e as situações respeitantes ao factor solar dos envidraçados apenas foram substituídos pela Recorrida após 28 de Maio de 2013; a electro válvula de corte do gás apenas construída após 28 de Maio de 2013 (SIC).
IV. O Douto Tribunal Recorrido deveria ter decidido, por tal motivo de forma distinta, fazendo constar em matéria de facto os seguintes pontos:
• 23) A A. colocou, em finais de 2012 e até Maio de 2013, um segurança na obra, para impedir a entrada na mesma dos representantes da R. e, desse modo, impossibilitar a verificação por estes dos trabalhos que estavam a ser realizados.
• 25) Do Livro de Obra respeitante à empreitada em apreço, cujo termo de encerramento se mostra assinado pela A. e pela R., consta a menção de que a conclusão dos trabalhos ocorreu em 18/01/2013 (cfr. doc. de fls. 302 a 311 do suporte físico do processo), mas tal apenas ocorreu por a R. pretender evitar graves prejuízos por a obra não ter ficado concluída no prazo do licenciamento respectivo.
• 25-A) A R. não aceitou que a obra se encontrava concluída em 18/01/2013 e a assinatura do livro de obra por esta apenas ocorreu após 21/08/2013, em conformidade com o e-mail referido no ponto 57.
• 30) As duas Unidades de Tratamento de Ar (UTA) inicialmente colocadas na obra foram retiradas Março de 2013 por não se encontrarem em conformidade com o projecto respectivo e só foram instaladas as novas UTAs no início do mês de Abril de 2013.
• 36) À data da realização das vistorias de 16/04/2013 e de 28/05/2013 existiam trabalhos por concluir na obra, sendo que apenas ficaram concluídos em 15 de Agosto de 2013, nomeadamente, a electro válvula dos sistemas de gás, os fechos das janelas basculantes, o tratamento dos envidraçados e a instalação do sistema de tratamento da respectivas UTAs.
• 53) A A. foi convocada verbalmente para estar presente na vistoria de 16/08/2013, atendendo que comunicou por escrito que os trabalhos estariam concluídos a 15/08/2013.
• 53-A) A A. foi representada na vistoria de 16/08/2013 pelos Engs. «BB» e «CC», que apenas não assinaram o respectivo Auto por ordens do Dr. «DD».
• 55) Entre Janeiro de 2013 e a data da vistoria para efeitos de recepção provisória total da obra, de Agosto de 2013, a A. encontrou-se em obra a realizar trabalhos de construção e outros trabalhos contratuais que ainda não estavam executados, reparações aos trabalhos contratuais já executados, incluindo as reparações das desconformidades detectadas nas vistorias anteriormente realizadas, bem como ensaios e certificações de equipamentos instalados.
V. Devendo, por isso a decisão em matéria de facto ser alterada em tais moldes por esse Douto Tribunal ad quem.
VI. O Douto Tribunal Recorrido também realizou uma errónea interpretação das normas jurídicas aplicadas nos Autos,
VII. Pois, ao entender existir uma distinção entre a conclusão da execução da obra e o momento de realização da recepção provisória da mesma, violou o disposto no art. 403° do CCP,
VIII. Já que aí se que a obra (SIC) apenas fica concluída quando ocorrer o fim dos trabalhos, prevista como oportunidade para a recepção provisória,
IX. Pois a multa aí prevista pretende obrigar o empreiteiro a cumprir a prestação a que está obrigado e, dessa forma, assegurar a prossecução do interesse público subjacente ao contrato.
X. O Douto Tribunal Recorrido com a sua interpretação violou ainda os arts. 395° e 396° do CCP, as quais determinam que as obras públicas com defeitos não podem ser recepcionadas.
XI. A própria notificação da Recorrente referida no ponto 27 dos factos dados como assentes insere-se no âmbito do disposto no art. 325° n.° 1 e 2 do CCP,
XII. Pelo que o primeiro auto de vistoria (16 de Abril de 2013) foi realizado no momento correcto e oportuno para a sua realização, inexistindo, por isso, qualquer facto imputável à Recorrente que afastasse a culpa exclusiva da Recorrida por atraso no prazo de conclusão da obra.
XIII. O Douto Tribunal a quo devia ter considerado que o art. 299º n° 1 do CCP entende que o prazo de 30 dias para pagamento não se inicia com a emissão da factura, mas com a sua recepção por parte do contraente público,
XIV. Pelo que não são devidos quaisquer juros de mora atendendo que não se encontrar comprovada ou demonstrada pela Recorrida a data de recepção pela Recorrente de cada uma das facturas e, por tal motivo, não é possível determinar a data de início da obrigação de juro.
XV. Assim, a Douta Sentença Recorrida deve ser alterada nos moldes supra, e assim se fazendo, farão V. Ex.as Venerandos Desembargadores a tão acostumada Justiça"
A Autora [SCom01...], SA veio também apresentar Recurso em 8 de Outubro de 2019, que rematou com as seguintes conclusões:
«“1. À luz dos factos provados 60, 61, 75, 76 e 77, o pedido f) da PI da A. deveria ter sido declarado inútil por inutilidade superveniente da lide quanto à sua apreciação, por factos imputáveis à R., e, nessa medida, esta deveria ter sido condenada aqui em custas, nos termos dos artigos 277°, alínea e), e 536°, n° 3, do CPC. Depois,
2. Tendo as partes acordado numa fórmula de cálculo da revisão de preços, na cláusula 29ª, n° 2, do caderno de encargos, e não tendo a R. fixado, no n° 3 da mesma cláusula, todos os termos ou parâmetros necessários para o apuramento da revisão de preços através da garantia de custos, por a revisão de preços da obra ser obrigatória, de acordo com os artigos 382° do CCP e 1° do Decreto-Lei n° 6/2004, conjugando estes preceitos com os artigos 392° e 393° do CCP, 5°, 6º e 10° do Decreto-Lei n° 6/2004, e 37º da Portaria n.° 959/2009, de 21 de Agosto, o n° 3 da cláusula 29ª do caderno de encargos não é aplicável à obra dos autos.
3. Nessa medida, tendo presentes os factos provados 67 a 72, a R. deve pagar à A. o valor da revisão de preços, correctamente calculado pela A. e pedido na PI.
4. Sem prejuízo, sendo clara a existência da obrigação, quanto muito a obrigação de pagamento da revisão de preço só seria exigível (ou só se venceria) quando a R. receber da A. os documentos referidos no n° 3 da cláusula 29ª do caderno de encargos.
5. Nessa medida, estamos perante um caso de exigibilidade da obrigação, como se refere na sentença recorrida, o que sempre acabaria por determinar a condenação da R. a pagar à A. a revisão de preços apurada, pelo menos na data em que a A. lhe entregar esses documentos, nos termos do artigo 610° do CPC. Em terceiro lugar,
6. Impunha-se ao Tribunal recorrido, como se impõe a este Tribunal, em todas as instâncias, ao abrigo do artigo 6º, n° 7, do RCP, conjugado com os artigos 2°, 18° e 20° da CRP, a dispensa, das partes, do pagamento do remanescente da taxa de justiça, ou, em qualquer caso, a sua redução para o mínimo legal possível, mesmo oficiosamente, atendendo ao seu valor, ao objecto e ao decurso do processo e à conduta das partes, sob pena de violação daqueles preceitos e dos princípios constitucionais neles contidos, o que sempre se argui.
7. É relacionando a procedência / improcedência dos pedidos com o valor económico de cada um deles que deve ser fixada a proporção do decaimento entre as partes para efeitos de condenação em custas no caso concreto: 0,14% do valor da acção para a A. e 99,86% do valor da acção para a R., nos termos do artigo 527° do CPC; o que impõe, pelo artigo 616°, n°s 1 e 3, do CPC, a reforma da sentença quanto a custas, repartindo-se a sua responsabilidade pelas partes nestes termos.
8. Ao não atender ao exposto, o Tribunal recorrido violou os mencionados preceitos legais.
Nestes termos, e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deverá o recurso ser julgado procedente por provado e, consequentemente, revogada a sentença na parte recorrida, proferindo-se acórdão que:
a) Declare o pedido f) da PI da A. inútil por inutilidade superveniente da lide, por factos imputáveis à R., condenando-se esta aqui em custas;
b) Condene o R. a pagar à A. o valor da revisão de preços, tal como pedido na Pi;
Subsidiariamente,
c) Condene o R. a pagar à A. o valor da revisão de preços quando por esta for cumprido o disposto na cláusula 29ª, n° 3, do caderno de encargos, nos termos do artigo 610° do CPC;
E ainda, quanto a custas, em todas as instâncias:
d) Dispense as partes do pagamento do remanescente da taxa de justiça;
Subsidiariamente e ainda em qualquer caso,
e) Reduza a taxa de justiça remanescente, para o mínimo legal possível;
f) Reforme a sentença quanto a custas, repartindo a responsabilidade pelas partes nos termos referidos;
Só assim se fazendo Justiça!”»
A mesma Autora [SCom01...] não só respondeu à alegação da Recorrente Ré, como apresentou, recurso subordinado relativamente ao recurso desta, terminando com as seguintes conclusões:
«1. Deve ser admitido como subordinado o recurso ora interposto, contra a sentença, na parte em que a A. decaiu quanto aos pedidos a), b), d) (parcialmente) e e), e contra o despacho interlocutório proferido logo antes dela de não admissão da ampliação do pedido e) /de modificação da instância.
2. Caso assim não se entenda, deve este recurso subordinado ser convolado em ampliação do âmbito do recurso da R., integrando as respectivas contra-alegações da A., porquanto cumpre todos os pressupostos legais para esse fim, designadamente quanto ao conteúdo e ao prazo de reacção (cf. artigos 633°, n° 2, 636° e 638°, n° 7 do CPC e 144°, n° 1, e 145°, n° 1, do CPTA), o que desde já subsidiariamente se requer.
Depois, em primeiro lugar,
3. Impõe-se a revogação do despacho interlocutório a fls., que indeferiu a ampliação do pedido e) / modificação da instância à dedução de pedido subsidiário àquele, de redução equitativa da cláusula penal referente à aplicação da multa contratual pela R. à A., nos termos dos artigos 812° do Código Civil, porque os artigos 63° e 91°, n° 6, do CPTA, e 265°, n° 2, do CPC permitem aquela ampliação nas alegações finais.
4. Mas mesmo que assim não fosse, a jurisprudência tem dispensado a dedução formal desse pedido para que a dita redução seja decretada, com destaque para o acórdão da Relação do Porto, de 17.03.2005, proferido no processo n° 0531140, nos termos do qual é apenas necessário que o devedor “assuma nos articulados da acção uma posição reveladora, “ainda que só de modo implícito”, do seu inconformismo ou discordância com a satisfação dos valores que lhe são pedidos, invocando o seu excesso, (...) [e] alegue os factos donde se possa concluir pelo carácter manifestamente excessivo da cláusula, nomeadamente à luz do caso concreto, balizadores do julgamento por equidade que a lei reclama para a redução, ou seja, os factos que permitam ao julgador elementos para determinação dos limites do abuso”, o que foi feito no caso dos autos, como decorre, designadamente, dos factos provados 3, 4, 5, 25, 26, 32, 35, 36, 37, 43, 50, 53, 55, 64, 65 e 66 conjugados entre si e que demonstram, à luz do que se passou, a excessiva onerosidade da multa aplicada, pelo qual a A. sempre pugnou, invocando desde a primeira hora a sua manifesta desproporcionalidade e pedindo a sua redução ou invalidação.
5. Pelo que, quer à luz daqueles preceitos, quer à luz desta jurisprudência, este Tribunal deverá admitir a ampliação do pedido feita e, em qualquer caso, mantendo-se a multa aplicada, reduzir equitativamente a cláusula penal referente à aplicação da multa contratual pela R. à A., a valor com limite máximo igual a um por mil, durante 8 dias, sobre o valor das três não conformidades determinadas pelos peritos para efeitos da vistoria para recepção provisória de 16.04.2013, ou, quanto muito, sobre o valor dos trabalhos não recebidos pela R. nessa data e subjacentes àquelas não conformidades.
Em segundo lugar,
6. A sentença recorrida é nula, de acordo com o artigo 615°, n° 1, alínea d), 1a parte, do CPC, por omissão de pronúncia, por não ter apreciado, nos termos do artigo 95°, n° 2, do CPTA, nem declarado, a nulidade da cláusula 7ª do contrato de empreitada, da cláusula 11ª do caderno de encargos e do acto de impugnação de aplicação da multa contratual por vício de violação de lei, decorrente da violação do conteúdo essencial dos direitos fundamentais da A. de iniciativa económica privada e de propriedade privada e do princípio da proporcionalidade, atendendo à permissão contratual de aplicação de multa contratual à A. de valor igual a 2% do preço da empreitada.
Em terceiro lugar,
7. Nos termos dos artigos 362°, n° 1, e 363° do CCP e 12°, n°s 3 e 4, do Decreto-Lei n° 273/2003, de 29 de Outubro, cruzados com os artigos 51°, 96°, n° 6, 359°, n° 2, e 468°, n° 2, do CCP, e 25°, n° 3, alínea a), do Decreto-Lei n° 273/2003, bem como com o regime anterior do plano de segurança e saúde, regulado no artigo 6º do Decreto-Lei n.° 155/95, de 1 de Julho, e das empreitadas de obras públicas, constante do artigo 151° do Decreto-Lei n° 59/99, de 2 de Março, e com a letra, a ratio e a sistemática daqueles preceitos e respectivos regimes, de ordem pública, é claro que o prazo de execução da empreitada só se inicia na data em que o empreiteiro receba do dono da obra comunicação, por escrito, a aprovação do desenvolvimento plano de segurança e saúde (DPSS), se tal facto for posterior à consignação.
8. Quer isto dizer que o suposto conhecimento informal da A. da aprovação do DPSS é irrelevante, tal como é o depoimento da testemunha «EE», se servir para o sustentar, por força dos artigos 220°, 393°, n° 1, e 395° do Código Civil: estando em causa regras formais, a prova testemunhal é limitada e não pode servir para suprir faltas das partes ou para demonstrar o cumprimento da obrigação por parte da R..
9. Seja como for, a testemunha limitou-se a presumir que a R. teria comunicado à A. essa aprovação, sem certeza, pese embora essa “presunção” seja imprestável, porque a testemunha baseia a sua “presunção” no regime legal, que normalmente deve ser cumprido, quando o que está em causa é saber se ele foi cumprido pela R., e porque essa “presunção” daria lugar a uma presunção judicial inadmissível porque não é admissível, sobre esta matéria, prova testemunhal (cf. artigo 351° do Código Civil).
10. Das fls. 191 a 202 do vol. I do PA também não consta que a A. tenha tido conhecimento da aprovação do DPSS, as quais integram a comunicação de abertura do estaleiro, enviada pela R. à ACT, mas não instruída, sequer, com o PSS ou o DPSS.
11. Por tudo isto, da prova documental e testemunhal produzida, nem se sequer se pode concluir que, mesmo informalmente, a A. teve conhecimento da aprovação do DPSS, sendo em qualquer caso claro que a R. nunca lhe comunicou, por escrito, essa aprovação, quando, quer num caso quer noutro, a prova seria da R. e não da A., como decorre dos artigos 342°, n° 2, e 799° do Código Civil.
12. Pelo que, o facto provado 8 deve ser eliminado e o pedido a) da A. deve ser julgado procedente, reconhecendo-se que o prazo de execução da empreitada não se iniciou por não ter sido comunicada ao empreiteiro, por escrito, a aprovação do DPSS pela R., nos termos daqueles preceitos legais, o que o Tribunal recorrido, mal, não observou.
Em quarto lugar,
13. A suspensão do contrato de empreitada com motivo na falta do pagamento do preço, prevista no artigo 366°, n° 3, alínea b), e n° 5 do CCP, é eficaz 15 dias após a sua recepção pelo dono da obra sem o pagamento do capital e dos juros de mora em divida, e sem que seja preciso a formalização da suspensão em auto pelo dono da obra, cuja omissão, por este, a quem tal compete, não pode ser oposta ao empreiteiro, nos termos do artigo 345°, n° 7, do CCP.
14. A dita suspensão integra-se na excepção do contrato não cumprido, típica do contrato sinalagmático de empreitada, que o empreiteiro pode invocar verificados os respectivos pressupostos, e que se mantém juridicamente válida e eficaz até que o dono da obra pague o preço do capital e dos juros de mora devidos e pedidos, sem que o empreiteiro tenha que parar efectivamente os trabalhos da empreitada e sem que a sua continuação habilite o dono da obra a assacar-lhe responsabilidades (designadamente multas em caso de atraso na conclusão da obra) por obrigações que ele incumpra mas que se vençam posteriormente à obrigação deste, já vencida de pagamento do preço.
15. Não tendo a R. pago os juros de mora da factura n° 11/137 e os juros de mora das demais facturas emitidas pela A. (factos provados 13, 15 a 24, 72, 74), juridicamente a suspensão do contrato, comunicada pela A. à R., é legal e ainda se mantém, à data de hoje, por facto imputável à R., decorrente da falta de pagamento daquelas quantias, mesmo que a A. não tenha parado, efectivamente, os trabalhos da obra.
16. Consequentemente, desde logo, até ao pagamento dos juros de mora pedidos nos autos, em cujo incumprimento a R. entrou primeiro, a A. não está em mora (por facto que lhe seja imputável) no cumprimento das suas obrigações que se vençam posteriormente, o que impede a R. de lhe aplicar qualquer multa contratual, por força dos artigos 428° e 804° do Código Civil, e 297°, alínea b), 325°, n° 1, 327°, 366°, n° 3, alínea b), e 403° do CCP conjugados entre si, e, nos termos típicos do contrato de empreitada, o prazo para a execução prorroga-se pelo período correspondente ao da suspensão, de acordo com o artigo 298°, n°s 1 e 2, do CCP, o que o Tribunal recorrido, mal, também não observou.
17. Nessa medida, o facto não provado a) ou deve ser dado por provado, ou, não sendo, não altera a aplicação correcta do direito ao caso conforme exposto, conquanto esse facto se refira à execução física da empreitada e não aos efeitos jurídicos da suspensão, e o pedido b) da A. deve ser julgado subsidiariamente procedente, como pedido.
Em quinto lugar,
18. Os artigos 100°, n° 2, e ss. do CPTA não precludem o direito dos co-contratantes de, na fase de execução do contrato, impugnarem a validade de disposições do caderno de encargos que sejam, nesse momento, aplicadas por actos contratuais ou administrativos, como multas contratuais.
19. Por isso, o Tribunal recorrido deveria ter conhecido da nulidade da cláusula 11a do caderno de encargos e tê-la declarado com mesmos fundamentos com que declarou nula a cláusula 7a do contrato de empreitada (pp. 66-69 da sentença), bem como com os demais fundamentos invocados, ao abrigo das citadas normas e dos artigos 2°, n°s 1 e 2, alínea g), e 4°, n°s 1 e 2, alíneas d) e g), do CPTA, o que, mal, não observou.
Em sexto lugar,
20. As cláusulas 7ª do Contrato de Empreitada e 11ª do Caderno de Encargos e o acto de aplicação de multa contratual à A. são também nulos por violaram flagrantemente o principio da proporcionalidade e o conteúdo essencial dos direitos fundamentais da A. à livre iniciativa económica e à propriedade, por força dos artigos 284°, n° 2, do CCP e 133°, n° 2, alíneas d) e i), do anterior CP A à data em vigor, o que o Tribunal recorrido deveria ter declarado. Assim,
21. É por isso que, nos termos referidos, a sentença merece censura na parte agora recorrida. Sem prejuízo, por fim,
Em sétimo e último lugar,
22 A procedência de qualquer um dos pedidos agora em apreço tem o seguinte efeito: se o prazo de execução da obra não se iniciou, por não ter sido comunicada à A. a aprovação do DPSS, se a obra dos autos está suspensa desde o dia 1 de Janeiro de 2013 e se a A. tem direito à prorrogação do prazo da empreitada pelo período correspondente ao da suspensão, se o acto de aplicação da multa contratual for invalidado por vício próprio ou consequente de disposição contratual inválida, designadamente por violação do principio da proporcionalidade e o conteúdo essencial dos direitos fundamentais da A. à livre iniciativa económica e à propriedade (além de não se verificar qualquer mora da A. no cumprimento do prazo contratual e da violação dos artigos 403° e 329°, n° 2, do CCP, já decididas na sentença recorrida), então a A. não se atrasou na obrigação de conclusão da empreitada em determinado prazo, do qual depende a aplicação da multa contratual, ou a R. não pode opor esse prazo à A. para lhe aplicar multa contratual.
23. Pelo que, também por essas razões, o acto administrativo da R. de aplicação de multa contratual à A. deve ser invalidado, nos termos das disposições citadas, além da invalidade decorrente da não verificação de qualquer mora da A. no cumprimento do prazo contratual e da violação dos artigos 403° e 329°, n° 2. do CCP.
24. Porém, se assim não for, mas desde logo se a multa for reduzida equitativamente, como pedido, continuando aplicada, bem como havendo créditos recíprocos entre as partes, designadamente decorrentes da condenação da R. a pagar à A. juros de mora e revisão de preços, há que julgar igualmente procedente o último pedido da PI, de compensação de créditos entre as partes.
Nestes termos, e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deverá o recurso ser julgado procedente por provado e, consequentemente, revogada a sentença na parte recorrida, proferindo-se acórdão que:
a) Não dê por provado o facto 8;
b) Dê por provado o facto não provado a);
c) Julgue a acção procedente quanto aos pedidos a), b), d), e), e) subsidiário e i), na medida de cada um, tal como e com os efeitos requeridos na PI e no requerimento de ampliação do pedido e) / modificação da instância constante das alegações finais da A.;
Só assim se fazendo Justiça!»
A Ré não apresentou resposta ao recurso subordinado da Autora.
Por acórdão de 17-04-2019, este TCA negou provimento ao recurso da Ré e julgou parcialmente procedente o recurso Principal da Autora, nos seguintes termos:
«a) Negar Provimento ao Recurso apresentado pela Casa do Povo ... - IPSS;
b) Conceder parcial Provimento ao Recurso da [SCom01...] SA; nos seguintes termos:
b1) Relativamente ao pedido f) da PI, declarar a sua inutilidade, por facto superveniente, imputável à Ré:
b2) Relativamente ao pedido h) condena-se a Ré a pagar à Autora, o valor da revisão de preços, acrescida dos correspondentes juros moratórios, calculados desde o vencimento da factura até ao efectivo e integral pagamento, no montante que venha a ser apurado em liquidação de sentença, nos termos do artigo 609°, n° 2, do CPC.
b3) Reduz-se o montante do remanescente da taxa de justiça em 50%.
Custas:
Em 1a instância, 1/4 para o Autor e 3/4 para a Ré, sem prejuízo da isenção subjectiva de que esta goza (Art.º n° 1 alínea f) RCP).
Nesta instância, 1/5 para o Autor e 4/5 para a Ré, sem prejuízo da isenção subjectiva de que esta goza (Art° 4o n° 1 alínea f) RCP)»
Sobre o recurso subordinado da Autora [SCom01...], o acórdão deste TCAN decidiu nos seguintes termos:
«Relativamente ao Recurso subordinado apresentado pela [SCom01...] SA, tendo a mesma apresentado já anteriormente recurso independente que incidiu sobre os pedidos relativamente aos quais entendeu terem decaído as suas pretensões, e tendo sido julgado improcedente o recurso independente da contraparte, suporte processual da apresentação do referido Recurso subordinado (Art° 633° n° 2 CPC), mostra-se prejudicada a sua análise, pois que o mesmo tinha como predominante objectivo prever “a hipótese de procedência das questões... suscitadas” pela contraparte (Art° 636° n° 2 CPC).
Por outro lado, não faz sentido, como requerido, convolar o Recurso subordinado, "em ampliação do âmbito do Recurso”, pois que não estão reunidos os correspondentes requisitos e pressupostos, nos termos do Art° 636° CPC, que sempre pressuporiam a não apresentação de Recurso independente por parte da [SCom01...] SA.
A não ser assim, estar-se-ia a viabilizar a dupla apresentação de recurso face à mesma decisão.»
Relativamente ao sobredito acórdão, apresentaram, Autora e Ré, recursos de revista para o Supremo Tribunal Administrativo.
As alegações do recurso da Autora iniciam-se nos seguintes termos:
«[SCom01...], SA, A. e ora Recorrida nos autos à margem indicados e neles melhor identificada, notificada do acórdão a fls., que julgou totalmente improcedente o recurso da R. Casa do Povo e parcialmente procedente o recurso da A. [SCom01...], e do recurso de revista da R. Casa do Povo contra esse acórdão, vem dele recorrer subordinadamente, em revista, com efeito suspensivo e subida nos próprios autos, para o Supremo Tribunal Administrativo, do qual, por tempestivo, se requer admissão. Subsidiariamente, se o recurso ora interposto não for admissível nesta instância, porque não foi apreciação anteriormente na 1ª instância (para o qual também foi interposto pela A. recurso subordinado da apelação da R. à Sentença de primeira instância), requer-se desde já a V. Exas., em caso de procedência do recurso da R. Casa do Povo, a remessa do processo àquele Tribunal para conhecer do objecto do recurso subordinado interposto da apelação pela R. contra a sentença a fls..».
Por acórdão de 13 de Maio de 2021, o Supremo tribunal Administrativo admitiu as revistas.
Por acórdão de 13 de Janeiro de 2022, que aqui e dá como totalmente reproduzido, o STA decidiu como se passa a citar:
«II – FUNDAMENTAÇÃO
II. 1. De facto
Remete-se para a matéria de facto dada como provada na sentença recorrida, a qual aqui se dá por integralmente reproduzida, nos termos do artigo 663.º, n.º 6, do CPC.
II.2.
2.1. Enquadramento, enunciado das questões a decidir e ordem de conhecimento das mesmas
2.1.1. O litígio tem por base um contrato de empreitada, submetido ao regime jurídico das empreitadas de obras públicas, celebrado entre as partes no presente litígio, do qual emergiram as questões que foram apreciadas e decididas pelas Instâncias. Em relação ao recurso interposto pela Ré importa saber: (…)
. Entretanto, a A. apresenta recurso de revista subordinado, no qual suscita, no essencial, as mesmas questões que havia suscitado no recurso subordinado apresentado perante o TCA Norte – a saber: (…) – e que não fora admitido.
2.1.2. Ora, importa começar por determinar se a decisão do acórdão recorrido de não conhecer do recurso subordinado apresentado da sentença é ou não correcta, uma vez que, se essa decisão de não conhecimento do recurso for de considerar ilegal e estiver correctamente impugnada nos autos, haverá que ordenar a baixa do processo para que aí se proceda ao conhecimento das questões suscitadas. Tanto mais que, uma delas, respeita a matéria de facto.
2.1.3. Recordamos que o TCA Norte, no acórdão recorrido, afirma o seguinte a respeito do não conhecimento do recurso subordinado da sentença:
(…)
2.1.4. No essencial, o acórdão recorrido não conheceu daquele recurso subordinado por considerar que o n.º 2 do artigo 633.º do CPC determina que só haverá que conhecer do recurso subordinado se o recurso principal for julgado procedente. Mas não é assim.
No acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 20 de Junho de 2018, exarado no processo n.º 0247/18, concluiu-se que “desde que se conheça do mérito do recurso principal, seja o mesmo provido ou improvido, deve conhecer-se do recurso subordinado”, pelas razões aí sustentadas, as quais se encontram devidamente esplanadas na respectiva fundamentação, para a qual remetemos sem necessidade de transcrição uma vez que o texto do acórdão está integralmente disponível em www.dgsi.pt. E também no acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo, de 11 de Março de 2021, exarado no processo n.º 2505/10.6BEPRT, se concluiu em sentido idêntico, com uma fundamentação para a qual também remetemos, podendo a mesma ser consultada em www.dgsi.pt. Como resulta dos arestos antes referidos, o recurso subordinado só não é conhecido pelo Tribunal de Recurso se houver desistência do recorrente principal ou se o recurso principal não for julgado por vicissitudes formais, mas se o mesmo vier a ser conhecido e julgado improcedente, então haverá que conhecer do recurso subordinado. Como também se explica por via da fundamentação remissiva precedente, o conhecimento do recurso subordinado mesmo em caso de improcedência do recurso principal, visa obrigar o Tribunal de Recurso a conhecer de uma questão em que o Recorrente subordinado obteve provimento na decisão recorrida, mas cujos fundamentos dessa decisão favorável, que são questionados pelo Recorrente principal, são depois confrontados com “novos fundamentos” apresentados pelo Recorrente subordinado. Da análise do recurso subordinado, mesmo quando seja de improceder o recurso principal, pode resultar que a decisão, embora pudesse decair em face dos fundamentos em que se sustentou, afinal deva manter-se, conquanto com outros fundamentos. É para isso que serve o recurso subordinado e é, por isso, que a doutrina processual e a jurisprudência do STJ, há muito afirmam, reiteradamente, que o “recurso subordinado só será julgado se o recurso principal vier a ser julgado [é neste ponto que assenta o carácter precário do recurso subordinado], independentemente de este último ser julgado procedente ou improcedente” [v., por todos, acórdãos do STJ de 30 de Março de 2004 (proc. 05B205) e de 29 de Setembro de 2011 (proc. 560/07.5TBCBT.G1.S1)].
2.1.5. Ora, concluímos que o TCA Norte errou ao não conhecer do recurso subordinado por considerá-lo prejudicado pela improcedência do recurso principal. Também não colhe o argumento de que o Recorrente Subordinado ficou naquele caso prejudicado pelo facto de ter sido apresentado um recurso principal, na medida em que o recurso principal não incidiu sobre as questões suscitadas no recurso subordinado e nenhuma regra processual impedia a Parte Processual de recorrer das questões com que, em absoluto, não se conformava e, subordinadamente, daquelas com que poderia conformar-se, se a contraparte não recorresse. Assim, o acórdão recorrido não pode manter-se e os autos devem baixar ao TCA Norte para conhecimento do recurso subordinado que lhe foi dirigido.
III. Decisão
Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em conceder provimento ao recurso, revogar o acórdão recorrido e ordenar a baixa dos autos ao TCA Norte para conhecimento do recurso subordinado que lhe foi dirigido Custas pelo Recorrido.»
Dispensados os vistos, nos termos do artigo 657º nº 4 do CPC, cumpre, então, apreciar – apenas – o recurso subordinado da Autora, em respeito pelo determinado pelo acórdão sobredito do STA.
III- Âmbito do recursos e questões a decidir
Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito do recurso é delimitado pelo objecto das conclusões das alegações.
Assim:
As questões colocadas a este Tribunal pelo recurso subordinado da Autora são as seguintes:
1ª Questão:
O despacho prévio, de indeferimento do pedido de ampliação do pedido errou de direito, pois os artigos 63º e 91º nº 6 do CPTA (na redacção aplicável) e 265º nº 2 do CPC permitem aquela ampliação nas alegações finais?
2ª Questão
A sentença recorrida é nula, de acordo com o artigo 615°, n° 1, alínea d), 1ª parte, do CPC, por omissão de pronúncia, por não ter apreciado, nos termos do artigo 95°, n° 2, do CPTA, nem declarado a nulidade da cláusula 7ª do contrato de empreitada, da cláusula 11ª do caderno de encargos e do acto de aplicação da multa contratual por vício de violação de lei, decorrente da violação do conteúdo essencial dos direitos fundamentais da A. de iniciativa económica privada e de propriedade privada e do princípio da proporcionalidade pela permissão contratual de aplicação de multa contratual à A., de valor igual a 2% do preço da empreitada?
3ª Questão
A sentença recorrida padece de erro de julgamento em matéria de facto quanto ao facto provado 8 – “A A. teve conhecimento da aprovação do Plano de Segurança e Saúde da obra antes de dar início à execução da empreitada” – o qual deveria ter sido julgado como não provado?
4ª questão
Mesmo que seja negativa a resposta à questão anterior, ainda assim, a sentença errou no julgamento de direito ao fundar o julgamento de improcedência do pedido “a)” nesse suposto “conhecimento da aprovação do Plano de Segurança e Saúde da obra antes de dar início à execução da empreitada”, porque “é claro que o prazo de execução da empreitada só se inicia na data em que o empreiteiro receba do dono da obra comunicação, por escrito, (d)a aprovação do desenvolvimento (do) plano de segurança e saúde (DPSS), se tal facto for posterior à consignação”?
5ª Questão
A sentença recorrida padece de erro de julgamento em matéria de facto quanto ao facto não provado “a)” – “em 01/01/2013 os trabalhos da empreitada foram suspensos” - o qual deveria ter sido julgado como provado?
6ª Questão
Mesmo que seja negativa a resposta à questão anterior, ainda assim, a sentença errou no julgamento de direito ao fundar o julgamento de improcedência da impugnação da multa, e bem assim o pedido subsidiário b), entre o mais, na não prova daquele facto “a)”, já que, independentemente do prosseguimento dos trabalhos, “a suspensão do contrato de empreitada com motivo na falta do pagamento do preço, prevista no artigo 366°, n° 3, alínea b), e n° 5 do CCP, é eficaz 15 dias após a sua recepção pelo dono da obra sem o pagamento do capital e dos juros de mora em divida”?
7ª Questão
O Tribunal recorrido deveria ter declarado a nulidade da cláusula 11ª do caderno de encargos com os mesmos fundamentos com que declarou nula a cláusula 7ª do contrato de empreitada (pp. 66-69 da sentença), bem como com os demais fundamentos invocados, não o fazendo violou os artigos 2°, n°s 1 e 2, alínea g), e 4°, n°s 1 e 2, alíneas d) e g), do CPTA, pois os termos dos artigos 100º e sgs do CPTA “não precludem o direito dos co-contratantes de, na fase de execução do contrato, impugnarem a validade de disposições do caderno de encargos que sejam, nesse momento, aplicadas por actos contratuais ou administrativos, como multas contratuais”?
8ª Questão
A sentença recorrida, de todo o modo, incorreu em erro de direito por não ter declarado nulas as cláusulas 7ª do contrato e 11ª do caderno de encargos com fundamento em violarem “flagrantemente o principio da proporcionalidade e o conteúdo essencial dos direitos fundamentais da A. à livre iniciativa económica e à propriedade, por força dos artigos 284°, n° 2, do CCP e 133°, n° 2, alíneas d) e i), do anterior CPA”?
9ª Questão
A procedência dos pedidos julgados improcedentes na sentença recorrida implica a conclusão de que “então a A. não se atrasou na obrigação de conclusão da empreitada em determinado prazo, do qual depende a aplicação da multa contratual, ou a R. não pode opor esse prazo à A. para lhe aplicar multa contratual, pelo que, também por essas razões, o acto administrativo da R. de aplicação de multa contratual à A. deve ser invalidado, por violação dos artigos 403° e 329°, n° 2. do CCP”?
10ª Questão
Improcedendo o recurso quanto à sentença, uma resposta afirmativa à 1ª Questão (sobre o despacho de indeferimento do pedido de ampliação do objecto da Instância) imporia a redução da multa, por este tribunal de recurso, para valor equitativo?
11ª Questão
De qualquer modo, resultando do julgado haver créditos da Recorrente Autora para com a Recorrida Ré, designadamente decorrentes da condenação da R. a pagar à A. juros de mora e revisão de preços, há que julgar igualmente procedente, nesta instância, o último pedido da PI, de compensação de créditos entre as partes?
IV – Apreciação dos Recursos
A especificação dos factos provados e não provados tem, na sentença recorrida, o seguinte teor:
«Consideram-se provados os seguintes factos, com relevo para a decisão da causa:
1) A A. é uma sociedade comercial que tem por objecto a construção de edifícios e património construído, vias de comunicação, obras de urbanização e outras infra-estruturas, instalações eléctricas e mecânicas, entre outros trabalhos (cfr. doc. de fls. 58 a 61 do suporte físico do processo).
2) A R., enquanto entidade adjudicante, promoveu um procedimento de ajuste directo nos termos do Código dos Contratos Públicos (CCP), para adjudicação da empreitada “Construção de Lar para Idosos”, a executar em ..., concelho ..., tendo apresentado à A., por oficio datado de 01/07/2011, convite para apresentação de proposta (cfr. doc. de fls. 62 a 66 do suporte físico do processo).
3) Do caderno de encargos da empreitada em apreço constam, além do mais, as seguintes cláusulas:
“Cláusula 11.ª — Multas por violação dos prados contratuais
1 — Em caso de atraso no início ou na conclusão da execução da obra por facto imputável ao empreiteiro, o dono de obra pode aplicar uma sanção contratual, por cada dia de atraso, em valor correspondente a 2% do preço contratual.
2 — No caso de incumprimento de prazo parciais de execução da obra por facto imputável ao empreiteiro, é aplicável o disposto no número 1, sendo o montante da sanção contratual aí prevista reduzida a metade.
(...)
Cláusula 25.ª— Preço e condições de pagamento
(...)
2 — Em princípio, os pagamentos a efectuar pelo dono de obra têm uma periocidade mensal, sendo o seu montante determinado por medições mensais, a realizar de acordo com o disposto na cláusula 18.ª.
3 — Em regra, os pagamentos são efectuados no prazo de 30 dias, com o limite máximo de 60 dias, após a apresentação da respectiva factura.
(...)
Cláusula 28.ª — Mora no pagamento
Em caso de atraso do dono de obra no cumprimento das obrigações de pagamento do preço contratual, tem o empreiteiro direito aos juros de mora sobre o montante em dívida à taxa legalmente fixada para o efeito pelo período correspondente à mora.
Cláusula 29.ª – Revisão de preços
1 — A revisão dos preços contratuais, como consequência da alteração dos custos da mão-de- obra, de materiais ou de equipamentos de apoio durante a execução da empreitada, será efectuada nos termos do Decreto-Lei n. ° 6/2004, de 6 de Janeiro e na modalidade fixada neste caderno de encargos.
2 — A revisão de preços obedece à seguinte fórmula:
Si Mt Mt* Et
Cj - a x—h b x — -t- b'x — + ... + o x — + d
M<> Mg Eg
A revisão de preços obedece às seguintes condições:
(...)
c) O empreiteiro obriga-se a enviar ao director da fiscalização da obra o duplicado das folhas de salários pagos na obra, do qual lhe será passado recibo, no prazo de cinco dias a contar da data de encerramento das folhas;
d) Em anexo ao duplicado das folhas de salários, o empreiteiro obriga-se a enviar também um mapa com a relação do pessoal e respectivos salários e encargos sociais a que corresponda ajustamento de preços no qual figurem os montantes calculados na base dos que forem garantidos, dos efectivamente despendidos e as correspondentes diferenças a favor do dono de obra ou do empreiteiro;
e) O dono de obra pode exigir ao empreiteiro a justificação de quaisquer salários ou encargos sociais que figurem nas folhas enviadas ao director da fiscalização da obra;
(...)
Cláusula 35.ª— Recepção provisória
1 — A recepção provisória da obra depende da realização de vistoria, que deve ser efectuada logo que a obra esteja concluída no todo ou em parte, mediante solicitação do empreiteiro ou por iniciativa do dono de obra, tendo em conta o termo final do prazo total ou dos prazos parciais de execução da obra.
2 — No caso de serem identificados defeitos da obra que impeçam a sua recepção provisória, esta é efectuada relativamente a toda a extensão da obra que não seja objecto de deficiência.
3 – O procedimento de recepção provisória obedece ao disposto nos artigos 394.º a 396.º do CCP.
(cfr. doc. de fls. 126 a 141 do suporte físico do processo).
4) Por deliberação tomada em reunião de 17/09/2011, a Direcção da R. adjudicou a empreitada “Construção de Lar para Idosos” à ora A., pelo preço de € 918.728,00 e com o prazo de execução de 14 meses (cfr. doc. de fls. 95 e 96 do vol. I do processo administrativo).
5) Em 21/10/2011 a A., enquanto segunda outorgante, e a R., enquanto primeira outorgante, celebraram o contrato de empreitada para “Construção de Lar para Idosos”, do qual constam, entre outras, as seguintes cláusulas:
“Cláusula Segunda
Os trabalhos deverão ser executados dentro das boas normas da especialidade e de acordo com todas as peças que compõem o Caderno de Encargos e o Projecto, cumprindo a segunda outorgante as instruções que, para tal fim, lhe forem dadas pela ‘Fiscalização’.
Cláusula Terceira
A empreitada será executada no prazo de 14 meses, incluindo sábados, domingos e feriados, contando-se tal prazo a partir da data do auto de consignação de trabalhos que deverá ter lugar no prazo máximo de 30 dias após a celebração do presente contrato.
Cláusula Quarta
A empreitada é realizada pelo preço global de 918.728,00€ (novecentos e dezoito mil, setecentos e vinte e oito euros e zero cêntimos).
(...)
Cláusula Sexta
A medição dos trabalhos efectuados realizar-se-á mensalmente, devendo estar concluída até ao 8.º dia do mês seguinte a que respeita, efectuando-se o seu pagamento no prazo de 30 dias a contar da data das respectivas facturas.
Cláusula Sétima
No caso da segunda outorgante não concluir os trabalhos no prazo estipulado, e não havendo motivo que justifique a prorrogação do mesmo, reserva-se a primeira outorgante o direito de rescindir o presente contrato, podendo, contudo, se assim o julgar conveniente, permitir a continuação dos trabalhos, ficando neste caso a adjudicatária sujeita às multas previstas no Caderno de Encargos.
(...)
Cláusula Décima Terceira
Tudo o que não se encontrar expressamente previsto neste contrato e documentos anexos será regulado de acordo com o que se encontra disposto no Caderno de Encargos”
(cfr. doc. de fls. 67 e 68 do suporte físico do processo).
6) A A. prestou à R. as seguintes garantias para bom cumprimento do contrato:
— seguro caução n.° ...59/0, no valor de € 45.936,40, emitido pela [SCom02...], S.A. a pedido da A. e a favor da R.;
— garantia autónoma n.° ...13, no valor de € 45.936,40, emitido pela [SCom03...], S.A. a pedido da A. e a favor da R.
(cfr. does. de fls. 69 a 71 do suporte físico do processo).
7) A A. elaborou, em 10/11/2011, o Plano de Segurança e Saúde da obra, tendo a R. procedido à aprovação do mesmo em 17/11/2011 (cfr. doc. de fls. 156 a 189 do vol. I do processo administrativo).
8) A A. teve conhecimento da aprovação do Plano de Segurança e Saúde da obra antes de dar início à execução da empreitada (cfr. docs. de fls. 191 a 202 do vol. I do processo administrativo).
9) Em 25/11/2011 foi elaborado o auto de consignação da empreitada em apreço, o qual se mostra assinado pela A. e pela R. (cfr. doc. de fls. 90, no verso, do suporte físico do processo).
10) A A. iniciou a execução dos trabalhos em finais do ano de 2011.
11) A A. recorreu a subempreiteiros na execução de determinados trabalhos da empreitada (cfr. does. de fls. 610 a 793 do suporte físico do processo).
12) Durante a execução da empreitada foram elaborados os seguintes autos de vistoria e medição de trabalhos, os quais se mostram assinados pela A., pela R. e pela Fiscalização da obra:
— auto de medição n.° 1, de 21/12/2011, no valor de € 48.593,46 + IVA;
— auto de medição n.° 2, de 27/01/2012, no valor de € 59.414,33 + IVA;
— auto de medição n.° 3, de 21/02/2012, no valor de € 73.670,60 + IVA;
— auto de medição n.° 4, de 29/03/2012, no valor de € 60.490,51 + IVA;
— auto de medição n.° 5, de 28/04/2012, no valor de € 37.501,61 + IVA;
— auto de medição n.° 6, de 28/05/2012, no valor de € 34.870,82 + IVA;
— auto de medição n.° 7, de 29/06/2012, no valor de € 114.910,80 + IVA;
— auto de medição n.° 8, de 30/07/2012, no valor de € 126.657,31 + IVA;
— auto de medição n.° 9, de 31/08/2012, no valor de € 198.410,88 + IVA
(cfr. does. de fls. 278 a 343 do vol. I do processo administrativo).
13) A A. emitiu à R., que pagou, as seguintes facturas:
— factura n.° 155, de 27/12/2011, com data de vencimento em 26/01/2012, relativa ao auto de medição n.° 1, no valor global (com IVA) de € 59.769,96, paga pela R. em 20/01/2012;
— factura n.° 6, de 31/01/2012, com data de vencimento em 01/03/2012, relativa ao auto de medição n.° 2, no valor global (com IVA) de € 73.079,63, paga pela R. em 01/03/2012;
— factura n.° 35, de 29/02/2012, com data de vencimento em 30/03/2012, relativa ao auto de medição n.° 3, no valor global (com IVA) de € 90.614,84, paga pela R. em 30/03/2012;
— factura n.° 44, de 29/03/2012, com data de vencimento em 28/04/2012, relativa ao auto de medição n.° 4, no valor global (com IVA) de € 74.403,33, paga pela R. em 28/05/2012;
— factura n.° 65, de 30/04/2012, com data de vencimento em 30/05/2012, relativa ao auto de medição n.° 5, no valor global (com IVA) de € 46.126,98, paga pela R. em 05/07/2012;
— factura n.° 83, de 31/05/2012, com data de vencimento em 30/06/2012, relativa ao auto de medição n.° 6, no valor global (com IVA) de € 42.891,11, paga pela R. em 05/07/2012;
— factura n.° 94, de 30/06/2012, com data de vencimento em 30/07/2012, relativa ao auto de medição n.° 7, no valor global (com IVA) de € 141.340,28, paga pela R., em duas prestações, em 02/08/2012 e em 07/08/2012;
— factura n.° 113, de 31/07/2012, com data de vencimento em 30/08/2012, relativa ao auto de medição n.° 8, no valor global (com IVA) de € 155.788,49, paga pela R., em duas prestações, em 12/09/2012 e em 27/09/2012;
— factura n.° 122, de 31/08/2012, com data de vencimento em 30/09/2012, relativa ao auto de medição n.° 9, no valor global (com IVA) de €244.045,38, paga pela R., em três prestações, em 19/10/2012, em 29/10/2012 e em 12/11/2012.
(cfr. docs. de fls. 354, 355, 358, 359, 362, 363, 366, 367, 371, 386 a 391, 392 a 395, 396 a 399, 400, 401, 402, 403, 404, 405, 406, 407, 408, 409, 413 e 414 do vol. I do processo administrativo).
14) Através de e-mail enviado em 08/08/2012, a A. apresentou à R. uma relação de trabalhos a mais e a menos efectuados até essa data (cfr. doc. de fls. 256 e 257 do suporte físico do processo).
15) Em 28/09/2012 foi elaborado o auto de medição n.° 10, o qual se mostra apenas assinado pela A., no valor de € 118.018,34 + IVA, tendo esta emitido à R. a factura n.° 137, de 30/09/2012, com data de vencimento em 30/10/2012, no valor global (com IVA) de € 145.162,56 (cfr. docs. de fls. 143 a 151 do suporte físico do processo).
16) Em 29/10/2012 foi elaborado o auto de medição n.° 11, o qual se mostra assinado pela A., pela R. e pela Fiscalização da obra, no valor de € 38.955,67 + IVA, tendo a A. emitido à R. a factura n.° 165, de 30/11/2012, com data de vencimento em 30/12/2012, no valor global (com IVA) de € 47.915,47 (cfr. docs. de fls. 265 a 277 e 349 do vol. I do processo administrativo).
17) A R. pagou, em 03/12/2012, uma primeira prestação da factura n.° 137, no valor de € 30.000,00 (cfr. docs. de fls. 384 e 385 do vol. I do processo administrativo).
18) A A. emitiu à R. a nota de débito n.º 15, de 17/12/2012, com data de vencimento em 16/01/2013, relativa aos juros de mora decorrentes da factura n.° 137, no valor de € 2.407,45 (cfr. doc. de fls. 153 do suporte físico do processo).
19) Através de carta registada de 17/12/2012, sob o assunto “Contrato de Empreitada ‘Construção de Lar de Idosos” — Interpelação para pagamento, suspensão dos trabalhos e retenção da obra”, a A. comunicou à R. o seguinte:
“Pela execução dos trabalhos adjudicados ao 'Empreiteiro e medidos por V. Exa. na referida Empreitada, foi emitida e recebida por V. Exa., tendo-a aceitado sem devolver ou reclamar, a Factura n.º 11/137, emitida em 30.09.2012, vencida em 30.10.2012, no valor de € 145.162,56, referente ao auto de medição n.° 10, emitido em 28.9.2012 e assinado pela Fiscalização.
Todavia, na presente data, V. Exas. apenas procederam ao pagamento do valor de €30.000,00, referente a parte da mencionada factura, encontrando-se em dívida o remanescente, no valor de € 115.162,56.
A este valor acrescem os respectivos juros de mora. Calculados nos termos aplicáveis às obrigações comerciais, e computados na presente data no valor total de 2.407,45€ conforme cálculo que se junta em anexo.
A factura acima mencionada titula trabalhos executados pelo Empreiteiro e aceites e medidos pela Fiscalização e por V. Exas., não padecendo de qualquer defeito ou encargo que obste ao seu pagamento.
(...)
Razão pela qual, e por todos os factos expostos, se comunica a V. Exas., com efeitos a partir do décimo quinto dia posterior ao recebimento da presente comunicação, enquanto não forem pagos os valores da factura referida e dos seus juros de mora, a suspensão total dos trabalhos contratados e a retenção da obra, nos termos do disposto nos artigos 366.º n.° 3, alínea b), e n.° 5, e 327.° e 328.° do CCP.
(cfr. doc. de fls. 152 do suporte físico do processo).
20) A R. pagou, em 20/12/2012, uma segunda prestação da factura n.° 137, no valor de € 25.000,00 (cfr. does. de fls. 382 e 383 do vol. I do processo administrativo).
21) A R. pagou, em 31/12/2012, uma terceira prestação da factura n.° 137, no valor de € 90.162,52 (cfr. docs. de fls. 380 e 381 do vol. I do processo administrativo).
22) A R. não pagou à A. o valor referente à nota de débito n.° 15, de 17/12/2012.
23) A A. colocou, em finais de 2012 e até inícios de 2013, um segurança na obra.
24) A R. pagou, em 22/01/2013, o valor relativo à factura n.° 165 (cfr. docs. de fls. 378 e 379 do vol. I do processo administrativo).
25) Do Livro de Obra respeitante à empreitada em apreço, cujo termo de encerramento se mostra assinado pela A. e pela R., consta a menção de que a conclusão dos trabalhos ocorreu em 18/01/2013 (cfr. doc. de fls. 302 a 311 do suporte físico do processo).
26) Através de carta registada e expedida em 23/01/2013, a A. comunicou à R. que, “no âmbito e para os efeitos devidos e legais do respectivo contrato de empreitada, (...) se encontram concluídos todos os trabalhos contratuais dentro do prazo acordado” (cfr. doc. de fls. 106, no verso, do suporte físico do processo).
27) Por carta datada de 25/01/2013, a R. respondeu à A. nos seguintes termos:
“A Direcção da Casa do Povo ... (...) acusa a recepção da carta dessa empresa, datada de 23 de Janeiro de 2013, que mereceu a maior estranheza da parte da mesma.
Tal facto deve-se, em primeiro lugar, por nessa missiva se referir que a v/ empresa concluiu ‘todos os trabalhos contratuais dentro do prazo acordado’, o que não corresponde à verdade.
Em segundo lugar, como é do conhecimento de V. Exas., ainda hoje (25 de Janeiro de 2013) tais trabalhos continuam a decorrer, não se vislumbrando qualquer prazo de conclusão dos mesmos.
Por outro lado, foram detectadas várias falhas, erros e omissões na concretização da obra, já previamente comunicados a essa empresa e que a mesma, não obstante tal comunicação, não reparou ou corrigiu, nomeadamente:
a) O Sistema de Certificação Energética e da Qualidade do Ar Interior do Edifício em causa, em particular o AVAC, apresentam várias deficiências, melhor discriminadas no relatório elaborado pela empresa certificadora;
b) Não foram apresentadas ou entregues as telas finais da construção por essa empresa;
c) Falhas no isolamento das janelas e portas, que não foram realizadas de acordo com o caderno de encargos;
d) Falta da construção da chaminé da cozinha;
e) Inexistência de funcionamento dos painéis solares;
J) Inexistência de funcionamento da Unidade de Tratamento de Ar, em relação à qual ainda se encontram a ser realizados trabalhos de instalação e conclusão;
g) Incorrecta instalação do piso, que se encontra a descolar em vários locais;
h) Incorrecta construção da cobertura, que não foi realizada segundo o caderno de encargos e deixa entrar água;
i) Falta de toda a sinalética inerente ao parque de estacionamento;
f) Até à presente data não foi apresentado qualquer documento relativo a certificação legalmente exigível do imóvel.
Sendo que essa empresa nunca requereu qualquer prorrogação do prazo de conclusão da obra consignada, que esta IPSS, com a boa fé que sempre pautou a sua actuação, aceitaria se devidamente justificada e se reportasse a razões atendíveis. (...)
Desde já se informa que esta IPSS, na salvaguarda do interesse público, entende não se verificar qualquer motivo que justifique a prorrogação desses trabalhos, mas também entende que os mesmos deverão (...) decorrer até à sua efectiva conclusão, de acordo com a cláusula sétima do contrato celebrado.
Sendo que em virtude da não conclusão da obra no prazo contratualmente definido, esta IPSS desde já informa que, a partir do dia de hoje, irá aplicar a sanção prevista na cláusula 11ª, n.º 1, do caderno de encargos até à efectiva entrega da obra, funcional e nos moldes contratualmente estabelecidos, ou seja, 2% do preço contratual por cada dia de atraso, correspondente a €18.374,56/dia. (...)
Sendo certo que esta IPSS se encontra preparada para marcar, nos prados previstos no art.º 394.º do CCP e do art.º 35.º do caderno de encargos, a respectiva vistoria da obra para efeitos de recepção provisória ou elaboração de auto de não recepção da mesma.
(cfr. doc. de fls. 107 e 108 do suporte físico do processo).
28) Por fax enviado em 29/01/2013, a A. informou a R. de que “reitera-se o teor da nossa comunicação anterior, inexistindo qualquer fundamento para a aplicação de quaisquer multa A (cfr. doc. de fls. 108, no verso, do suporte físico do processo).
29) Por carta datada de 31/01/2013, a R. comunicou à A. o seguinte:
“A Direcção da Casa do Povo ... (...) acusa a recepção do fax de V. Exas. supra-referido, cujo teor estranhou ainda mais que a própria carta dessa empresa, datada de 23 de Janeiro de 2013.
Efectivamente, essa empresa bem sabe que não concluiu as obras adjudicadas, muito menos que as concluiu de acordo com o definido no caderno de encargos.
Tanto mais que o v/ fax supra-referido não faz qualquer referência ou contrapõe a existência de erros e vícios de construção.
Assim, no intuito da resolução imediata e extrajudicial do presente litígio, vimos solicitar que essa empresa n/informe da disponibilidade da marcação de reunião até 4 de Fevereiro de 2013, prazo findo o qual esta IPSS irá marcar vistoria para efeito de recepção ou não recepção provisória da referida obra”.
(cfr. doc. de fls. 109 do suporte físico do processo).
30) Em Março de 2013 foi detectado um problema aquando de um ensaio realizado nas duas Unidades de Tratamento de Ar (UTA) colocadas na obra, o que levou a que a A. tivesse de as retirar temporariamente para reparação na fábrica.
31) Por carta datada de 26/03/2013, a R. comunicou à A. o seguinte:
“A Direcção da Casa do Povo ... (...) vem por uma última vez solicitar a V. Exas. que se dignem informar qual a data da conclusão definitiva das obras do Complexo Sénior de ..., em virtude de largamente se ter esgotado todos os prados de conclusão da obra em causa, bem como para a conclusão da reparação dos defeitos de obra verificados aquando da realização de vistoria para efeitos de recepção provisória.
Solicita-se ainda informação sobre qual o motivo que determinou a retirada por parte dessa empresa de duas Unidades de Tratamento de Ar do referido imóvel, sem a devida autorização ou comunicação prévia a esta IPSS, comportamento que a mesma estranha e considera realizado em total abuso da confiança depositada nessa empresa para a realização de uma obra pública.
Refira-se que tais UTAs já se encontram totalmente pagas por parte desta IPSS, sendo a mesma a sua proprietária, constando mesmo de Auto de Medições n.° 8, conforme é do conhecimento de V. Exas. (...)”
(cfr. doc. de fls. 109, no verso, do suporte físico do processo).
32) Em 29/03/2013 a A. elaborou o auto de medição n.° 12, no valor de € 7.233,67 + IVA, relativo aos trabalhos efectuados na obra desde o último auto de medição n.° 11 e até Janeiro de 2013, tendo emitido à R. a factura n.° 49, de 31/03/2013, com data de vencimento em 30/04/2013, no valor global (com IVA) de € 8.897,41 (cfr. docs. de fls. 211 a 214 e 504 a 576 do suporte físico do processo).
33) Por carta registada e expedida em 02/04/2013, a A. comunicou à R. o seguinte:
“A empreitada encontra-se concluída desde a data referida na nossa comunicação com a referência ...28, datada de 22 de Janeiro de 2013, tendo vindo o empreiteiro a aguardar que V. Exas. agendassem a realização da respectiva vistoria para feitos de recepção provisória da empreitada. Até à presente data não foi realizada qualquer vistoria à obra para esse fim, nem detectados quaisquer defeitos na execução dos trabalhos.
Razão pela qual não se alcança o teor da primeira parte da V. comunicação a que agora se responde e se solicita, assim, a V. Exas. a realização de vistoria para efeitos de recepção provisória da empreitada, nos termos legais e contratuais aplicáveis.
Em segundo lugar, V. Exas. requereram ao Empreiteiro o fornecimento de duas Unidades de Tratamento de Ar, cuja plena aquisição por parte de V. Exas. apenas acontece com a recepção provisória da empreitada, momento em que a obra e os demais elementos são entregues a V. Exas., com os efeitos daí decorrentes.
Pelo que o Empreiteiro não depende de qualquer autorização de V. Exas. para poder exercer todos os poderes e prerrogativas que (ainda) detêm sobre as referidas Unidades de Tratamento de Ar e inexiste qualquer incumprimento contratual imputável ao Empreiteiro, ao contrário do que parece emergir da parte final da referida comunicação”.
(cfr. doc. de fls. 110 do suporte físico do processo).
34) Por carta datada de 08/04/2013, a R. informou a A. do seguinte:
“Até à presente data, ainda se encontra por concluir a obra referente ao Complexo Sénior de ..., como é do conhecimento de V. Exas. e, inclusive, se verifica pela leitura dos parágrafos 4 e 5 da v/ carta. Ora, se a obra não se encontra concluída como podem V. Exas. retirar da mesma equipamentos, por deterem poderes sobre os equipamentos já instalados (definitivamente) e pagos por esta IPSS. Tal só se compreende se tais equipamentos tiverem avarias ou se encontrarem deficientemente instalados.
Aproveitamos para referir que o teor das v/ cartas é oposto ao teor expressado na última reunião realizada com os representantes dessa empresa (em 4 de Fevereiro de 2013), onde os mesmos reconheceram defeitos na conclusão da obra. Tendo imputado a sua ocorrência aos subempreiteiros contratados.
(...)
Em todo o caso, e para que essa empresa não venha invocar qualquer incumprimento imputável a esta IPSS, desde já se convoca V. Exas. para a realização de vistoria para efeitos de recepção provisória, ao abrigo do disposto no art.0 394.0 do CCP, a ser realizada no próximo dia 16 de Abril de 2013, pelas 16 horas, no local da obra. (...)”
(cfr. doc. de fls. 110, no verso, e 111 do suporte físico do processo).
35) Em 16/04/2013 foi realizada vistoria à obra em causa, tendo sido elaborado o correspondente Auto de Vistoria, o qual se mostra assinado por representantes da A. e da R., com o seguinte teor:
“I — Após vistoria ao local da obra, verificou-se que a mesma não se encontra realizada de acordo com o contrato de empreitada de obra pública celebrado, nem com as disposições legais em vigor, tendo sido detectados os seguintes defeitos e causas de incumprimento de obrigações contratuais:
a) O livro de obra apenas se mostra preenchido até dia 18 de Janeiro de 2013, quando faz referir ‘obra concluída’. Verifica-se ainda que não consta do livro de obra qualquer referência à retirada de UTA’s por parte do empreiteiro, posteriormente a essa data (18 de Janeiro de 2013), como consta de carta enviada pelo empreiteiro em 1 de Abril de 2013;
b) Inexiste, na presente data, certificação Certiel, referente à certificação de instalações eléctricas;
c) O sistema AVAC encontra-se dependente de certificação energética, pois foram detectados defeitos nesse AVAC aquando dessa certificação;
d) O referido sistema AVAC não se encontra devidamente instalado, na medida em que as UTA’s foram retiradas por não corresponderem ao Projecto RSECE, tendo-se verificado, na presente data, que ainda se encontrava a ser instalado pelo empreiteiro;
e) Foram detectados os seguintes defeitos de obra:
(...)
XXII. A primeira porta corta-fogo não tem retentores;
(...)
XXIV. Não foram vistas em obra lâmpadas de emergência de iluminação permanente, conforma consta do Projecto;
(...)
XXVII. De uma forma geral os fios de alarme de mobilidade condicionada das instalações sanitárias não se encontram a funcionar correctamente;
(...)
II — No que se refere à correcta execução do plano de prevenção e gestão de resíduos de construção e demolição, verificara-se que o mesmo se encontra conforme com as normas legais.
III — Perante tais factos entendeu o Dono de Obra que se encontra verificado o incumprimento total das obrigações que impendem sobre o Empreiteiro, não se encontrando cumpridos os requisitos para a recepção provisória dessa obra, pelo que, para todos os devidos efeitos legais, o Dono de Obra declara a sua não recepção total.
IV — Os defeitos detectados devem ser reparados pelo empreiteiro no prazo de 10 dias, findo o qual será dado cumprimento ao disposto no art.º 396.º do CCP.
(...)
VI — O empreiteiro reserva todos os direitos que lhe assistem quanto ao teor do presente auto, nomeadamente, o ponto Primeiro parágrafo; o ponto I alínea a) e d).
VII — O empreiteiro reserva todos os direitos que lhe assistem quanto ao teor do presente auto, quanto à existência dos defeitos nele enunciados e ao prazo referido para a sua correcção, nos termos e para os efeitos previstos no 345. ° e 395.º CCP.”
(cfr. doc. de fls. 111, no verso, a 113 do suporte físico do processo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
36) A data da realização da vistoria acima indicada era possível a recepção provisória parcial da obra na parte não afectada pelas desconformidades identificadas nos pontos XXII, XXIV e XXVII do respectivo Auto de 16/04/2013 (cfr. relatório pericial de fls. 840 a 871 do suporte físico do processo).
37) Após a correcção das desconformidades identificadas nos pontos XXII, XXIV e XXVII do Auto de Vistoria de 16/04/2013, a obra estaria em condições de ser objecto de recepção provisória total por parte da R. (cfr. relatório pericial de fls. 840 a 871 do suporte físico do processo).
38) Por carta registada de 29/04/2013, a A. apresentou à R. uma exposição das suas reservas sobre o auto de vistoria de 16/04/2013, nos seguintes termos:
“1. Para efeitos do disposto no contrato de empreitada e da lei aplicável, o empreiteiro concluiu a empreitada f. comunicação remetida a V. Exas. no dia 22-01-2013, tendo executado a obra de acordo com o contrato de empreitada, os elementos que o integram e as disposições legais em vigor;
2. Nos termos legais aplicáveis, o livro de obra não tem por fim ser um registo de todas as prestações realizadas pelo empreiteiro em cumprimento do contrato de empreitada. Nesse sentido, a retirada das UTA’s da obra não tem que constar do livro de obra, porquanto não corresponde à execução de trabalhos de construção civil, não obstou à conclusão desses trabalhos nem teve qualquer influência sobre o seu decurso. A falta de menção da retirada das UTA’s não constitui qualquer ‘defeito de obra’ para efeitos de correcção, não obsta à recepção provisória da obra, nem constitui qualquer incumprimento contratual;
3. Já foi requerida a certificação das instalações eléctricas e de AVAC, o que foi comunicado ao Dono de Obra no dia da vistoria para efeitos de recepção provisória, aguardando-se, por factos não imputáveis ao Empreiteiro, vistoria técnica das autoridades competentes. De resto, não é obrigação contratual do Empreiteiro obter a certificação dessas instalações, cujo acto depende de entidades externas independentes ao Empreiteiro. O Empreiteiro cumpriu as suas obrigações ao executar aquelas instalações e ao pedir a respectiva certificação;
4. O sistema de AVAC encontra-se devidamente instalado e apto a funcionamento, o que não é prejudicado pelo facto de o Dono de Obra não o ter colocado a funcionar no dia da aludida vistoria, o que lhe competia para confirmar a sua operacionalidade ou invocar o oposto;
Em especial, quanto aos defeitos da obra:
5. O empreiteiro executou a obra de acordo com o projecto de execução e as alterações que lhe foram feitas pelo Dono de Obra. No mais:
Ponto VI—Aquando da vistoria o tecto não apresentava quaisquer defeitos;
Ponto XI—Não se especificam quais os quartos com fitas deslocadas nos tectos’;
Ponto XVIII — Não se especificam as fissuras na parede;
Ponto XIX — O Empreiteiro executou o projecto tal como previsto, nomeadamente o mapa de vãos, não podendo ser responsabilizado pelo facto de a porta apresentar grande altura e de estar virada a sul;
Ponto XXIII — Não se especificam quais os fechos de janelas e portas basculantes que não vedam e apresentam deformação, não fixando essas portas e janelas, sendo certo que as caixilharias e respectivos fechos foram colocados conforme foi previamente aceite pelo Dono de Obra;
Ponto XXV — As plantas de emergência apresentam o número correcto do corpo de bombeiros voluntários de ...;
Ponto XXXI — Os rufos foram executados conforme o projecto de execução.
6. Por outro lado, a natureza ou qualidade dos defeitos apontados à execução da empreitada no auto de vistoria não impediam a recepção provisória da obra para efeitos da sua utilização. Sem prejuízo, a extensão numérica dos defeitos apontados não permite a sua correcção em apenas 10 dias, sendo tecnicamente necessário pelo menos 30 dias’
(cfr. doc. de fls. 113, no verso, e 114 do suporte físico do processo).
39) Por carta de 30/04/2013, a R. devolveu à A. o auto de medição n.° 12, de 29/03/2013, sem o assinar, bem como a respectiva factura n.° 49, de 31/03/2013, alegando que “esta IPSS não sabe nem conhece o teor do alegado Auto de Medição n.° 12, não tendo esta IPSS realizado tal auto ou participado no mesmo como legítimo dono de obra, nem tão pouco através da fiscal da mesma”, e que “grande parte dos elementos referidos (‘Alumínios) ‘Sistema AVAC) ‘Sistema de Protecção Contra Incêndios) ‘Rede eléctrica) Plantas de emergência’), se não a sua totalidade, são aqueles que constam no Auto de Vistoria como defeitos de obra, tendo determinado a sua não recepção provisória’ (cfr. doc. de fls. 215 do suporte físico do processo).
40) Por carta de 07/05/2013, a R. notificou a A. de que “foi deliberado pela Direcção da Casa do Povo ... rejeitar tais reservas, também por apresentação intempestiva das mesmas, bem como rejeitar o prazo de reparação constante da mesma (...). Assim informa-se V. Exas. que deverão concluir no prazo fixado no Auto de Vistoria (10 dias), findo o qual será dado cumprimento ao disposto no art.°396 n.°3 do CCP’ (cfr. does. de fls. 114, no verso, 224 e 225 do suporte físico do processo).
41) Através de carta registada em 17/05/2013, a A. comunicou à R. o seguinte:
“1. Atendendo ao teor da reserva de direitos formulada pelo Empreiteiro no auto de vistoria para efeitos de recepção provisória, o mesmo dispunha sempre de 15 dias para apresentar a fundamentação dessas mesmas reservas, nos termos do art. ° 345.º, n.º 4 do CCP. Pelo que, tendo-o feito em 29.04.2013, fê-lo tempestivamente. O facto de o Dono de Obra pretender agora restringir o exercido fundamentado dessas reservas a 10 dias, apenas revela uma ilegalidade na sua actuação, por contrário ao disposto naquele preceito legal. (...)
3. E absolutamente falso que o Empreiteiro tenha reconhecido a existência de graves defeitos na obra. Aliás, V. Exas. é que concluem pela gravidade dos defeitos invocados sem demonstrar em que medida eles são graves. Sendo certo que os defeitos detectados em nada colocam em causa a segurança das pessoas e bens que usam ou usarão a obra em apreço. Foi por isso que o Empreiteiro disse que a natureza ou qualidade dos defeitos apontados à execução da empreitada no auto de vistoria não impediam a recepção provisória da obra para efeitos da sua utilização.
(...)
5. Sem prejuízo do exposto, nos termos do artigo 396°, n.°s 1, 2 e 4 do CCP, comunica-se a V. Exas. a conclusão das rectificações aos defeitos referidos no auto de vistoria e solicita-se a realização de nova vistoria a esses defeitos para efeitos de recepção provisória da Empreitada”
(cfr. doc. de fls. 115 do suporte físico do processo).
42) Por carta de 20/05/2013, a R. convocou a A. para comparecer na realização de vistoria para verificação dos defeitos reparados, agendada para 28/05/2013, com início de novo procedimento para efeitos de recepção provisória (cfr. doc. de fls. 116 do suporte físico do processo).
43) Em 28/05/2013 foi realizada nova vistoria à obra em causa, tendo sido elaborado o correspondente Auto de Vistoria, o qual se mostra assinado por representantes da A. e da R., com o seguinte teor:
“I — Após vistoria ao local da obra, verificou-se que o Empreiteiro reparou a generalidade dos defeitos detectados em sede de Vistoria realizada em 16 de Abril de 2013, tendo apenas sido detectadas as seguintes situações a corrigir:
a) O sistema AVAC encontra-se em funcionamento, mas ainda se encontra em falta a certificação energética;
b) Os aros das portas referidas nos pontos I e II mantêm-se dilatados;
c) Os apliques indicados no ponto V, não obstante já acenderem, encontram-se em funcionamento em conjunto com a segunda luz a contar da entrada;
d) Mantém-se o problema referido no ponto XXIII;
e) A porta da cozinha referida no ponto XIX mantém o problema detectado;
f) Foi rectificado o referido no ponto XXV, mas alteração do número do Corpo de Bombeiros decorreu pela sua substituição por autocolante de cor amarela.
II — Pelo Empreiteiro foi referido reconhecer os factos supra indicados, referindo os seguintes elementos:
a) No que se refere à certificação energética, a mesma já foi requerida, faltando apenas o envio de duas declarações, assumindo o Empreiteiro o envio das mesmas até 29 de Maio de 2013, regularizando o respectivo pedido;
b) No que se refere à dilatação dos aros das portas, o Empreiteiro informou não ser possível a sua reparação, por tal dilatação ocorrer na presença de humidade, sendo que tal dilatação não obsta à correcta utilização de tais espaços;
c) O Empreiteiro informou que iria rectificar o sistema de ligação dos apliques eléctricos até 4 de Junho de 2013;
d) O Empreiteiro informa que o tempo de reparação dos fechos de janelas e portas basculantes dado pelo Dono de Obra foi insuficiente, pelo que assume a substituição dos mesmos até 7 de Junho de 2013, prazo que poderá ser dilatado em virtude do prazo de aprovisionamento de equipamentos, mediante comunicação prévia ao Dono de Obra;
e) O Empreiteiro informou que vai substituir as plantas de emergência até 4 de Junho de 2013;
j) o Empreiteiro informou que verificou que o retentor da porta corta-fogo junto ao restaurante se encontra descolado, tendo informado que irá proceder à reparação do mesmo até 4 de Junho de 2013;
g) O Empreiteiro referiu, ainda, que assume corrigir os rufos referidos no ponto XXXI caso se verifique qualquer infiltração ou problemas de vedação dos mesmos;
h) Foi referido ainda que se encontra em falta o acabamento e tampa de contador de água, que irá ser colocada após vistoria da Câmara Municipal ...;
i) Tendo sido detectada uma nova fissura junto ao quarto n. ° 22 não visível aquando da Vistoria de 16 de Abril de 2013 pelo Dono de Obra, o empreiteiro informou que a mesma irá ser reparada até 4 de Junho de 2013;
j) Tendo sido verificado e indicado que não existe alimentação eléctrica na electroválvula do corte geral de gás por parte do Dono de Obra, pelo empreiteiro foi referido que a situação irá ser rectificada até 7 de Junho de 2013.
III — Atendendo ao referido no parágrafo anterior, o Dono de Obra entende verificarem-se as condições para a recepção provisória parcial da obra, convertendo-se em recepção provisória total com as reparações referidas nesse parágrafo e parecer favorável nas vistorias necessárias ao licenciamento do imóvel, aceitando expressamente conceder uma dilação de prazo de reparação dos fechos de janelas e portas basculantes referidos na alínea d).
IV — Decorrendo da recepção provisória, transfere-se o domínio da obra para o Dono de Obra, permitindo-lhe requerer as vistorias e autorizações necessárias a iniciar o funcionamento da obra.
V — Em virtude da recepção provisória foram entregues as chaves do imóvel, excepto as chaves referentes ao desarme do sistema de detecção de incêndios, uma chave do hall da cozinha, uma chave da dispensa e duas chaves da porta de serviço”.
(cfr. doc. de fls. 116, no verso, e 117 do suporte físico do processo).
44) Por carta de 03/06/2013, a R. comunicou à A. o seguinte:
“Casa do Povo ..., (...) vem notificar V. Exas. para a execução imediata da rectificação indicada pelo Fiscal de Obra, Eng. «AA», referente ao ‘tratamento dos envidraçados indicados pelo perito RSECE’, por se reportar a uma instrução e ordem dada no exercido dos poderes de direcção e fiscalização de Obra Pública.
Na medida em que tais tratamentos decorrem do cumprimento normal do contrato e são condição essencial para a certificação do imóvel, bem como para a recepção provisória plena da Obra Pública, como consta de Auto de Vistoria realizado em 28 de Maio de 2013.
Traduzindo-se o não cumprimento da referida rectificação uma causa de incumprimento do contrato por parte do Empreiteiro, ao abrigo do art.º 325.º do CCP, em particular, por não ter sido autorizada pelo contraente público qualquer alteração de projecto em matéria de envidraçados. (...)”
(cfr. doc. de fls. 242 do suporte físico do processo).
45) Por carta de 06/06/2013, a A. respondeu à R. nos seguintes termos:
“No decurso da execução dos trabalhos, no Verão de 2012, V. Exas. autorizaram o Empreiteiro a alterar o tipo de vidro a colocar em obra, tendo este características diferentes das inicialmente previstas. Tal deu origem, inclusive, a uma menos valia no valor respectivo. O ora narrado consta em correio electrónico enviado pelo Empreiteiro a V. Exas. em 8 de Agosto de 2012, juntamente com a relação de diversos trabalhos a mais e a menos executados e a executar.
Acresce que todos os trabalhos executados em obra, incluindo os constantes daquela lista, foram acompanhados, fiscalizados e medidos por V. Exas., tendo vindo a pagar o preço correspondente.
Logo, não se pode afirmar que a alteração dos vidros não foi autorizada por V. Exas.
(...)
De outra banda, e consequentemente, o Empreiteiro pode aplicar o tratamento dos envidraçados indicados pelo perito RSECE. Mas não pode fazê-lo suportando os custos para tal, porquanto os vidros aplicados foram-nos mediante indicação de V. Exas.”
(cfr. does. de fls. 245 e 246 do suporte físico do processo).
46) O projecto de arquitectura da empreitada e o respectivo caderno de encargos previam, quanto aos vidros de vãos do edifício, vidros compostos por vidro exterior incolor de 8mm, caixa de ar de 12mm e vidro interior incolor de 6mm, os quais eram incompatíveis com projecto de RSECE (Regulamento dos Sistemas Energéticos de Climatização em Edifícios), que previa vãos compostos por vidro exterior de 6mm com capa Planitherm S, caixa de ar de 12mm e vidro interior laminado (3mm + 3mm) com uma película protectora (cfr. relatório pericial de fls. 840 a 871 do suporte físico do processo).
47) Alguns vidros colocados em obra não atendiam aos valores mínimos regulamentares para o factor solar, pelo que foi proposta pela entidade certificadora a colocação de uma película de controlo solar de aplicação exterior tipo Llumar Hélios 80 e/ou medidas interiores de ensombramento, tendo a situação sido resolvida com aplicação da referida película que reduziu o factor solar (cfr. relatório pericial de fls. 840 a 871 e does. de fls. 807 a 821 do suporte físico do processo).
48) Em resultado de queixas por parte da R. quanto a entradas de ar pelas janelas e portas basculantes colocadas em obra, o subempreiteiro responsável pelas caixilharias encontrou solução que passou pela colocação de novos fechos para vãos de grandes dimensões, tendo assumido os custos inerentes a esta alteração.
49) Por e-mail enviado em 07/06/2013, a A. informou a R. de que, “após aprovação por V. Exas., durante o dia de ontem, da solução de fecho encontrada para as janelas basculantes, (...) devido ao prazo de aprovisionamento desses materiais, daremos por concluídos todos os trabalhos de substituição dos referidos fechos no dia 19 de Junho”, tendo-lhe ainda comunicado, por e-mail enviado em 19/06/2013, que “se encontra concluído o trabalho de substituição de fechos nas janelas basculantes’’ (cfr. doc. de fls. 241 do suporte físico do processo).
50) Após a entrega à R. das chaves do imóvel aquando da vistoria de 28/05/2013, esta começou, em Junho de 2013, a mostrar as instalações a futuros utentes do “Complexo Sénior de ...”.
51) Através de exposição enviada, por carta registada em 30/07/2013, pela A. à R., aquela informou esta do seguinte:
“(...) o Empreiteiro está a envidar todos os esforços no sentido de rectificar as aludidas deficiências desde o dia 11 de Julho. Todavia, razões técnicas a elas inerentes não permitem a sua rectificação antes do período anteriormente referido. De resto, este período também resultou de um acordo com a Fiscalização em obra, de 19 de Julho de 2013, que vos representa neste domínio.
Em terceiro lugar, no auto de recepção provisória apenas consta que o sistema AVAC encontra-se dependente de certificação energética, pois foram detectados defeitos nesse AVAC aquando dessa certificação.
Ora, recorda-se que:
No relatório preliminar de certificação energética de 2012.12.27 não se [tinha] mencionado as seguintes situações agora a rectificar:
- Cabo da sonda do solar;
- Protecção mecânica da 1Y3V do dissipador solar,
- Suportagem de tubagens de UTANs (estão a forçar as baterias);
- Afinação de pressostatos dos filtros de arpara os valores de colmatagem;
- Ausência de sifões nas UTANs;
- Condutores eléctricos em ponta, soltos, no quadro dos autómatos na central da caldeira.
Por outro lado, na vistoria para efeitos de recepção provisória, as rectificações em apreço não foram referidas, o que, contratualmente, apenas imporia qualquer intervenção do Empreiteiro no período de garantia da obra e não neste momento. O que, como sabem, é verdade.
Mais: ao Empreiteiro não compete obter a certificação energética do AVAC. E, fundamentalmente, todo o sistema de AVAC foi executado de acordo com o projecto de execução inicial ou alterado por V. Exas.
Não obstante, reitera-se também o seguinte: considerando a boa-fé contratual que pauta a actuação do Empreiteiro, efectuaremos as ditas rectificações no prazo ora indicado de 15 dias úteis, sem que tal prejudique todo o alegado quanto à responsabilidade do Empreiteiro pelas ditas rectificações’
(cfr. doc. de fls. 119 do suporte físico do processo).
52) Em 16/08/2013 foi realizada nova vistoria à obra em causa, tendo sido elaborado o correspondente Auto de Vistoria, o qual se mostra assinado apenas por representantes da R., com o seguinte teor:
“Após vistoria ao local da Obra, verificou-se que o Empreiteiro reparou os defeitos detectados em sede de Vistoria realizada em 28 de Maio de 2013.
Atendendo ao constante no parágrafo anterior entendeu o Dono de Obra verificarem-se as condições para a recepção provisória total da Obra, nos termos do Ponto III do Auto de Vistoria realizado em 28 de Maio de 2013”
(cfr. doc. de fls. 419 do vol. I do processo administrativo).
53) A A. não foi convocada para estar presente na vistoria de 16/08/2013.
54) Em 16/08/2013 a R. elaborou um novo auto de medição n.° 12, no valor de € 7.233,67 + IVA, idêntico ao valor do auto de medição n.° 12 elaborado pela A. em 29/03/2013, tendo-o enviado à A. para assinatura (cfr. docs. de fls. 216 a 218 e 258 do suporte físico do processo).
55) Entre Janeiro de 2013 e a data da vistoria para efeitos de recepção provisória total da obra, de Agosto de 2013, os únicos trabalhos levados a cabo pela A. foram reparações aos trabalhos contratuais já executados, incluindo as reparações das desconformidades detectadas nas vistorias anteriormente realizadas, bem como ensaios e certificações de equipamentos instalados.
56) Em 16/08/2013, a R. enviou à A. o seguinte e-mail:
“Caros Técnicos,
1. Temos em desenhos de telas finais uma alteração no enfiamento do primeiro quarto junto à piscina, que a ser verdade, deve-se a um erro de concepção do projecto já que o edifício do ginásio da piscina era existente, assim como os balneários. A continuarmos com esta alteração em telas finais implica que:
• Se faça um novo projecto, com todos os projectos de especialidades inerentes, para submeter a aprovação da câmara;
• submeter o projecto a aprovação da Segurança Social;
• Pedir rectificação do projecto para o POPH;
• Fazer uma reavaliação do financiamento em função da redução de área para o POPH;
• Informar o POPH que os autos de medições foram falsos e que as áreas de construção pagas não correspondem à realidade, daí o Empreiteiro ter de ressarcir o dono de obra para este ressarcir o POPH;
• Etc.
A solução, até porque a alteração referida em tela foi feita por engano, é retirar das peças desenhadas a alteração e manter o desenho original. Informar, no entanto, que houve lapso na conclusão do projecto.
2. No livro de obra consta datas diferentes de términos da obra, o que, como é óbvio, não é permitido, daí a data em que a obra terminou tem que ser a mesma de quando terminou a licença de construção, ou seja, 21 /12/ 2012.
3. Ainda em relação ao livro de obra, deve aí constar que a obra cumpre com todos os projectos de especialidades, nomeadamente: estabilidade, águas pluviais, AVAC, etc. (...)”
(cfr. doc. de fls. 219 do suporte físico do processo).
57) Através de e-mail enviado pelo mandatário da R. à A. em 21/08/2013, esta foi informada de que “a Directora de Obra, Eng.“ «FF», deverá deslocar-se à Câmara Municipal ... para assinar as telas finais, já entregues nesse local pela »/ Constituinte, bem como para entregar o termo de responsabilidade referente à conclusão da obra, devidamente elaborado de acordo com as normas legais e regulamentares vigentes (...)” (cfr. doc. de fls. 524 do vol. II do processo administrativo).
58) Em 29/08/2013 a R. enviou à A. um fax do qual consta o seguinte:
“Casa do Povo ..., IPSS (...) vem notificar esse Empreiteiro, nos termos do art.° 325 n.° 2 do CCP, que se verificou um incumprimento total, por parte desse Empreiteiro, quanto à obrigação contratual de elaboração das telas finais e respectivo termo de responsabilidade de conclusão de Obra, não obstante a notificação expressa e por escrito por parte do Dono de Obra e do seu Ilustre Mandatário e Advogado, com poderes para o acto.
Mais se informa que, em virtude de tal incumprimento, os referidos elementos essenciais à emissão da licença de utilização do imóvel foram emitidos pelos representantes do Dono de Obra, devidamente habilitados para a sua elaboração (…)
(cfr. doc. de fls. 521 e 522 do vol. II do processo administrativo).
59) Em 29/08/2013 foi emitido, pela Câmara Municipal ..., o alvará de autorização de utilização n.° 101/2013, em nome da R., titulando a autorização de utilização do edifício referente à empreitada em apreço como lar de idosos (cfr. doc. de fls. 121 do suporte físico do processo).
60) Por carta de 27/09/2013, a R. comunicou à A., além do mais, o seguinte:
“(...) Ora, como é do conhecimento desse Empreiteiro o Auto de Medições n.° 12 foi apenas realizado em 16 de Agosto de 2013, conjuntamente com a recepção provisória Total da Obra denominada ‘Complexo Social Sénior ...’, pelo que deverão ser V. Exas. a assinar o referido documento, por ser o único que corresponde à verdade.
Assim, aproveitamos para remeter a esse Empreiteiro, voluntária e previamente à emissão de qualquer factura referente ao Auto de Medições n.° 12 de 16 de Agosto de 2013, o cheque n.º ...78 do Banco 1..., no montante de 8 897,41€, para pagamento do Auto de Medições n.° 12 de 16 de Agosto de 2013.
(...)
Assim, atendendo a que se verifica o pagamento final da Obra denominada ‘Complexo Social Sénior ...’, notifica-se esse Empreiteiro da elaboração nos termos do art.° 400.° do CCP pelo Dono de Obra da conta final, juntando-se cópia da mesma, que deverá ser assinada por esse Empreiteiro ou da mesma reclamar no prazo estabelecido no art.0 401.° do CCP’
(cfr. doc. de fls. 259 e 260 do suporte físico do processo).
61) Em anexo à carta referida no ponto que antecede, a R. juntou o auto de vistoria n.° 12 e o auto de medição n.° 12, ambos de 16/08/2013, bem como o cheque n.º ...78 do Banco 1..., no montante de € 8.897,41, não tendo sido junto nenhum documento relativo à conta final da empreitada (cfr. does. de fls. 260, no verso, a 263, no verso, do suporte físico do processo).
62) Por carta de 14/10/2013, a A. comunicou à R., além do mais, o seguinte:
“1. O auto de medição de 29 de Março de 2013 não contém qualquer falsidade e foi elaborado por V. Exas. se recusarem, nos termos legais, a fazê-lo em tempo. Assim sendo, o Empreiteiro elaborou o mapa das quantidades dos trabalhos executados cujo pagamento era devido nesse momento por V. Exas.
Por isso, é devido o valor da factura n.° 11/49, de 31.03.2013, vencida desde 30.04.2013, referente ao auto de medição n.° 12, de 29 de Março de 2013.
Aliás, este auto de medição n.° 12 é igual — em trabalhos executados, medidos e valorados — ao suposto auto de medição de 16 de Agosto de 2013, remetido com a comunicação a que agora se responde. Tanto é suficiente para se demonstrar a bondade daquele primeiro auto e da factura emitida. Assim sendo, aceita-se o cheque endossado ao Empreiteiro, o qual já foi por este sacado em 09.10.2013 e, portanto, se remete em anexo o recibo solicitado, imputando-se o seu pagamento à factura n.° 11 /49, de 31.03.2013.
Pelo que se devolve o dito auto de medição de 16 de Agosto de 2013, pois nada há quanto a ele a assinar pelo Empreiteiro”
(cfr. doc. de fls. 264 do suporte físico do processo).
63) O auto de vistoria n.° 12 e o auto de medição n.° 12, ambos de 16/08/2013, foram mais tarde assinados, além da R. e da Fiscalização da obra, por duas testemunhas, tendo a R. informado tal circunstância à A., por carta de 08/11/2013 (cfr. does. de fls. 265 a 269 do suporte físico do processo).
64) Através de carta com a referência n.º ...13, de 16/09/2013, a R. notificou a A. do seguinte:
“Casa do Povo ..., IPSS (...) vem notificar V. Ex.a que é intenção do Dono de Obra proceder à aplicação de sanção pecuniária a esse Empreiteiro no montante global de €3.968.904,90, decorrente do incumprimento do prazo de conclusão de Obra Pública denominada Complexo Sénior de ...’, remetendo-se cópia da Informação Jurídica CPA n.° 1 / 2013 que fundamenta tal solução.
Nesse sentido, informa-se esse Empreiteiro que poderá exercer a respectiva audiência de interessados, nos termos do art.º 100.º e ss. do CPA e do art.° 308.° n.° 2 do CCP, por escrito no prazo de 10 dias, quanto ao teor de tal proposta de decisão”
(cfr. docs de fls. 84 a 87 do suporte físico do processo).
65) Através de e-mail enviado à R. em 30/09/2013, a A. apresentou exposição no exercício do direito de audiência prévia quanto à projectada aplicação de uma sanção pecuniária pelo incumprimento do prazo de conclusão da obra, na qual alegou, a final, que, tendo “concluído os trabalhos dentro do prazo contratual e tendo efectuado as reparações que lhe cabiam dentro dos prazos acordados para as mesmas (...), inexiste fundamento para aplicação de quaisquer sanções contratuais”, sendo “ilegal por infundada e abusiva a aplicação da sanção contratual no valor de € 3.968.904,90 por alegado atraso na conclusão dos trabalhos, não devendo nessa medida proceder a intenção de aplicação da sanção contratual em apreço” (cfr. doc. de fls. 122 a 124 do suporte físico do processo).
66) Por carta com a referência n.° 221 de 07/10/2013, recebida pela A. em 08/10/2013, foi esta notificada da deliberação final da R., tomada em reunião extraordinária da respectiva Direcção de 01/10/2013, de aplicação de uma sanção pecuniária correspondente a 2% do preço contratual, por cada dia de atraso na conclusão da obra, no montante global de € 3.968.904,90, a ser pago no prazo de 30 dias, com o seguinte teor:
“I — Fundamentação:
(...)
7. Dos elementos procedimentais facilmente se depreende que, até finais de Outubro de 2012, a obra foi realizada de forma regular, tendo sido realizados os respectivos Autos de Vistoria e Autos de Medições em tempo e com a regularidade definida no Contrato e Caderno de Encargos.
8. A partir de Dezembro de 2012, verifica-se que o Empreiteiro deixou de cumprir as suas obrigações e deveres para com o Dono de Obra, demonstrando total desrespeito pelos prazos de conclusão totais dessa obra.
9. Na verdade, por falta de colaboração do Empreiteiro, o último Auto de Vistoria (Auto de Vistoria n.° 12) e último Auto de Medições (Auto de Medições n.° 12) só foram realizados em 16 de Agosto de 2013, decorridos 9 meses da elaboração do Auto de Vistoria n.° 11 e Auto de Medições n.° 11, que os antecederam.
10. Entre Dezembro de 2012 e Setembro de 2013, o Empreiteiro desenvolveu um conjunto de obras de construção e de reparações na Obra Pública, que determinaram que a recepção provisória total da mesma apenas viesse a ocorrer em 16 de Agosto de 2013 (...).
(...)
19. Aquando da realização da Vistoria para efeitos de recepção provisória, em 16 de Abril de 2013, o Dono de Obra detectou um amplo conjunto de defeitos que determinaram a sua não recepção, bem como detectou ainda que o Empreiteiro mantinha vários funcionários na Obra a proceder a reparações, instalação de equipamentos e montagem do sistema AVAC.
(...)
27. Nessa data [16/08/2013], o Empreiteiro entregou ao Dono de Obra as telas finais e o termo de responsabilidade de conclusão de obra, que deveriam ser apresentados na Câmara Municipal ....
28. Após reunião com Técnicos da Câmara Municipal ..., o Dono de Obra verificou que as telas finais e termo de responsabilidade referidos no ponto anterior foram elaborados de forma incorrecta, pelo que deveriam ser rectificados pelo Empreiteiro, informação prestada de imediato ao mesmo.
(...)
30. O Empreiteiro nunca cumpriu a obrigação referida, tendo que ser o Director de Fiscalização a proceder a todas as diligências necessárias à emissão da licença de utilização pela Câmara Municipal ..., o que apenas foi conseguido em 29 de Agosto de 2013.
31. Assim, verifica-se que a Obra Pública denominada ‘Complexo Sénior de ...’ só ficou concluída em 29 de Agosto de 2013, por factos única e exclusivamente imputáveis ao Empreiteiro, que não demonstrou a diligência e actuação devida para a sua conclusão até 25 de Janeiro de 2013.
32. Nessa medida, decorreram 216 dias entre o prazo contratualmente previsto para a conclusão da Obra Pública e aquele em que o Empreiteiro efectivamente a concluiu. (...)”
(cfr. does. de fls. 600 a 604 do vol. II do processo administrativo e does. de fls. 72 a 79 do suporte físico do processo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
Mais se provou que:
67) A A. procedeu ao cálculo da revisão de preços, tendo apurado o montante de € 4.514,89 (sem IVA), nos termos do n.° 2 do art.° 15.° do Decreto-Lei n.° 6/2004, de 06/01, e conforme a cláusula 29.a do caderno de encargos, cálculo esse que enviou à R., para análise, através de carta datada de 25/07/2013 (cfr. does. de fls. 288 a 290 do suporte físico do processo).
68) A R. respondeu por carta de 29/07/2013, na qual defendeu a inadmissibilidade legal da revisão de preços, concluindo que “inexiste qualquer motivo contratual ou legal que justifique a ocorrência de desequilíbrio económico que permita ao Empreiteiro proceder à revisão de preços a título de mais-valias, bem como esse Empreiteiro não cumpriu os requisitos essenciais para realizar a revisão de preços, pelo que inexiste qualquer direito do Empreiteiro emitir qualquer factura sobre a questão sub judice” (cfr. doc. de fls. 519 e 520 do vol. II do processo administrativo).
69) A A. emitiu à R. a factura n.° 22, de 14/10/2013, com data de vencimento em 13/11/2013, relativa ao cálculo da revisão de preços da empreitada, no valor global (com IVA) de € 5.553,31, que enviou à R. através de carta datada de 14/10/2013 (cfr. does. de fls. 264 e 291 do suporte físico do processo).
70) Por carta de 25/10/2013, a R. comunicou à A. a rejeição da revisão de preços titulada pela factura referida no ponto anterior, remetendo para os argumentos expendidos na carta de 29/07/2013 (cfr. doc. de fls. 620 e 621 do vol. II do processo administrativo).
71) A R. não pagou a factura n.° 22, de 14/10/2013, relativa ao cálculo da revisão de preços da empreitada.
72) A A. emitiu à R. a factura n.° 18, de 15/10/2013, com data de vencimento em 14/11/2013, relativa a juros de mora calculados sobre facturas emitidas no decurso da empreitada, no valor de € 3.437,17, bem como a factura n.° 19, de 15/10/2013, com data de vencimento em 14/11/2013, relativa a juros de mora sobre o valor da revisão de preços, no montante de € 365,61, que enviou à R., juntamente com os respectivos cálculos, por carta de 15/10/2013 (cfr. does. de fls. 80 e 284 a 287 do suporte físico do processo).
73) Por carta datada de 25/10/2013, a R. informou a A. da rejeição do pedido de pagamento de juros de mora, “por o seu fundamento ser indevido e inexistente”, tendo devolvido as facturas referidas no ponto anterior (cfr. doc. de fls. 610 do vol. II do processo administrativo).
74) A R. não pagou as facturas n.ºs 18 e 19, de 15/10/2013, relativas a juros de mora calculados sobre facturas emitidas no decurso da empreitada e sobre o valor da revisão de preços.
75) A petição inicial da presente acção deu entrada em juízo no dia 08/01/2014 (cfr. doc. de fls. 54 do suporte físico do processo).
76) Em 23/01/2014 a R. e a Fiscalização da obra elaboraram a conta final da empreitada, tendo sido apurado o valor de € 3.062.192,83, discriminado nos seguintes elementos:
| Trabalhos contratuais - Contrato | 918.728,00 € |
| Trabalhos a menos | 0,00 € |
| Trabalhos a mais | 0,00 € |
| Trabalhos contratados como adicional específico | 0,00 € |
| 1.0 Aditamento ao contrato | 0,00 € |
| 2." Aditamento ao contrato | 0,00 € |
| Valor total dos trabalhos | 918.728,00 € |
| Revisão de preços definitiva | 0,00 € |
| Revisão de preços provisória | 0,00 € |
| Prémios | 0,00 € |
| Sanções Contratuais | 3.980.902,83 € |
| Total geral | 3.062.192,83 € |
cfr. doc. de fls. 663 e 664 do vol. II do processo administrativo)
77) Por carta registada de 12/02/2014, a A. apresentou junto da R. reclamação da conta final da empreitada acima referida (cfr. doc. de fls. 836 a 838 do vol. II do processo administrativo).
Factos não provados:
a) Em 01/01/2013 os trabalhos da empreitada ficaram suspensos.
b) Existiram litígios entre a A. e os subempreiteiros por si contratados que atrasaram a conclusão das obras.
c) Até Agosto de 2013 a A. e os subempreiteiros mantiveram-se em obra a realizar trabalhos de construção e outros trabalhos contratuais que ainda não estavam executados.
Motivação
(…)
Relativamente à factualidade indicada nos pontos 7) e 8) a respeito da aprovação, pela R., do Plano de Segurança e Saúde (PSS) da obra e da respectiva tomada de conhecimento por parte da A., a convicção do Tribunal baseou-se, além da análise dos documentos aí indicados (PSS propriamente dito e comunicações à ACT), no depoimento de «EE», engenheiro que foi o responsável pela coordenação de segurança na obra em crise. Atentas as funções desempenhadas, a testemunha revelou um conhecimento sério dos factos alegados, afirmando que a obra teve PSS, que o PSS foi aprovado pela R., dono de obra, após análise e aprovação pela própria coordenação de segurança, e que a A., enquanto empreiteira, teve efectivamente conhecimento dessa aprovação, pelo menos informalmente, pois que teria sido impossível à A. iniciar os trabalhos de execução da obra sem saber que o PSS tinha sido aprovado, sendo essa a prática e procedimentos correntes na actividade de construção civil e obras públicas.
(…)
Relativamente à factualidade consignada por não provada, o Tribunal entendeu que não foi produzida prova suficiente, séria e credível para sustentar a sua convicção quanto à respectiva verificação.
No que respeita à alínea a), a prova documental e testemunhal produzida nos autos não permitiu convencer o Tribunal de que ocorreu uma efectiva suspensão dos trabalhos, isto porque os depoimentos das testemunhas da A. foram vagos e confusos nesta matéria, não foi junta nenhuma documentação que atestasse a verificação dessa suspensão, tal como exigida legalmente (cfr. art.° 369.° do CCP), e a própria A. reconhece que continuou os trabalhos, pese embora os mesmos se encontrarem suspensos, o que é visivelmente contraditório.
(…)»
Apreciemos, enfim, as questões acima enunciadas e vejamos o que concluir dessa apreciação quanto ao mérito do recurso (subordinado) e do objecto da acção.
1ª Questão:
O despacho prévio, de indeferimento do pedido de ampliação da Instância errou de direito, pois os artigos 63º e 91º nº 6 do CPTA (na redacção aplicável) e 265º nº 2 do CPC permitem aquela ampliação nas alegações finais?
Recordemos como formulou, a ora recorrente, o objecto do pedido de ampliação:
14. Deve ser admitido o pedido de redução equitativa da cláusula penal referente à aplicação da multa contratual pela R. à A., nos termos do artigo 91º, nºs 5 e 6, do CPTA, conjugado com os artigos 7º e 63º, nº 1, parte final do mesmo Código, e 265º, nº 2, do CCP, em desenvolvimento e subsidiariamente ao pedido inicial e), ao abrigo do artigo 812º do Código Civil, e, no limite, havendo multa válida aplicada pela R. à A., a A. apenas poder ser condenada a pagar à R. uma multa contratual com o limite máximo igual a um por mil, durante 8 dias, sobre o valor das três não conformidades determinadas pelos peritos para efeitos da vistoria para recepção provisória de 16.04.2013, ou, quanto muito, sobre o valor dos trabalhos não recebidos pela R. nessa data e subjacentes àquelas não conformidades.
Dir-se-ia que a fundamentação do despacho recorrido residiu na impertinência do pedido em termos de tramitação do processo. Mas não é assim. De facto, a fundamentação residiu na inadmissibilidade da ampliação, atento o seu objecto e em face do disposto no artigo 265º nº 2 do CPC.
Julgamos que nisto andou bem, a Mª Juiz a qua.
Vejamos:
Convimos na aplicabilidade do artigo 265º nº 2 do CPC no processo administrativo pois o artigo 63º do CPTA não revela ser desígnio do legislador regular exaustivamente toda a matéria da ampliação da instância.
O artigo 265º do CPC versa sobre a alteração unilateral do pedido e ou da causa de pedir. Da alteração com acordo das contrapartes, trata o artigo 264º.
Tratando-se da modificação unilateral, bem se compreende a restrição que os nºs 1 e 2 do artigo 265º desenham:
- Na falta de acordo, a causa de pedir só pode ser alterada ou ampliada em consequência de confissão feita pelo réu e aceita pelo autor, devendo a alteração ou ampliação ser feita no prazo de 10 dias a contar da aceitação.
2 - O autor pode, em qualquer altura, reduzir o pedido e pode ampliá-lo até ao encerramento da discussão em 1.ª instância se a ampliação for o desenvolvimento ou a consequência do pedido primitivo.
No nº 2, que agora importa considerar, ressaltam uma restrição adjectiva – atinente ao processo – e outra substantiva – atinente ao objecto do pedido.
A restrição adjectiva consiste em que o pedido de ampliação tem de ser feito até ao encerramento da discussão da causa em 1ª instancia. Esta restrição não se mostra violada pela pretensão da Recorrente, pois as alegações escritas não deixam de ser parte integrante da discussão da causa em primeira instância.
Quanto ao objecto da ampliação do pedido, exige-se que ele seja desenvolvimento ou a consequência do pedido primitivo. É esta a restrição que a pretensão da recorrente não respeita.
O objecto da modificação do pedido não satisfaz tal condição. Na verdade, do que se trata aqui, materialmente e em último termo, é da apresentação de um novo e diverso pedido, subsidiário relativamente ao pedido de declaração de nulidade do acto de aplicação da multa contratual – não do desenvolvimento do pedido principal, e muito menos da sua redução.
Não será, pois, por violação do artigo 265º nº 2 do CPC, que o despacho recorrido poderá padecer de erro de julgamento.
Tão pouco o será por violação dos artigos 91º nº 6 e 63º do CPTA:
O nº 6 do artigo 91º do CPTA, hoje revogado, explicitava que “O autor também pode ampliar o pedido nas alegações”, porém, não deixava de dizer que tal era possível “nos termos em que, neste Código, é admitida a modificação objectiva da instância”.
“Este código”, o CPTA, designa como “modificação do objecto da instância”, o que dispõe no artigo 63º nº 1:
Artigo 63.º
Modificação objectiva de instância
1 - Quando por não ter sido decretada, a título cautelar, a suspensão do procedimento em que se insere o acto impugnado, este tenha seguimento na pendência do processo, pode o objecto ser ampliado à impugnação de novos actos que venham a ser praticados no âmbito desse procedimento, bem como à formulação de novas pretensões que com aquela possam ser cumuladas.
2 - O disposto no número anterior é extensivo ao caso de o acto impugnado ser relativo à formação de um contrato e este vir a ser celebrado na pendência do processo, como também às situações em que sobrevenham actos administrativos cuja validade dependa da existência ou validade do acto impugnado, ou cujos efeitos se oponham à utilidade pretendida no processo.
Neste código vem designado, ainda, como “modificação objectiva da instância” o disposto no artigo 45º, que, preconiza o modus procedendi “quando em processo dirigido contra a Administração, se verifique que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta ou que o cumprimento, por parte da Administração, dos deveres a que seria condenada originaria um excepcional prejuízo para o interesse público”, dispondo entre o mais, que o “tribunal julga improcedente o pedido em causa e convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida.”, bem como que “na falta de acordo, o autor pode requerer a fixação judicial da indemnização devida, devendo o tribunal, nesse caso, ordenar as diligências instrutórias que considere necessárias e determinar a abertura de vista simultânea aos juízes-adjuntos quando se trate de tribunal colegial” e, por fim, “fixa o montante da indemnização devida”.
Ao conjunto destes trâmites processuais o CPTA chama “modificação objectiva da instância”.
Por isso, e recorrendo ao elemento sistemático da interpretação das normas, julgamos que o nº 6 do artigo 91º do CPTA, invocado pela recorrente, com a expressão “termos em que, neste Código, é admitida a modificação objectiva da instância.”, se refere aos casos previstos no artigo 45º e no artigo 63º.
Como é evidente, o pedido objecto da pretensão de ampliação apresentada pela Recorrente nas suas alegações finais em 1ª Instância é totalmente alheio às situações representadas nestes artigos. Portanto, é de excluir qualquer violação, pelo despacho recorrido, do nº 6 do artigo 91º do CPTA.
Não se pense, designadamente, que à pretensão da Recorrente serve o disposto no artigo 63º. Na verdade, as ampliações do pedido preconizadas neste artigo consistem na cumulação sucessiva de pedidos – sempre relacionados com actos administrativos emitidos ou com contratos públicos outorgados num mesmo procedimento ou numa relação de “causa consequência”. Esta previsão é incompatível com o aditamento de um pedido que não se cumula com o inicial, antes lhe é alternativo e subsidiário, como é o caso.
A Recorrente invoca o acórdão da Relação do Porto de 17/03/2005 processo nº 0531140 que – diz – admite a redução equitativa da multa contratual dispensando o pedido formal, desde que esteja manifestado o inconformismo do Autor com o montante aplicado e alegados e provados factos que o imponham, como – diz – será o caso dos factos provados 3, 4, 5, 25, 26, 32, 35, 36, 37, 43, 50, 53, 55, 64, 65 e 66, que demonstram, à luz do que se passou, a excessiva onerosidade da multa aplicada.
Mas este argumento, além contraproducente, não mostra sentido, pois não é por o pedido ser dispensável que deve ser admitido, seja em geral, seja em sede de ampliação do pedido.
Pelo exposto, é negativa à resposta a esta primeira questão, pelo que o recurso improcede quanto ao despacho prévio.
2ª Questão
A sentença recorrida é nula, de acordo com o artigo 615°, n° 1, alínea d), 1ª parte, do CPC, por omissão de pronúncia, por não ter apreciado, nos termos do artigo 95°, n° 2, do CPTA, nem declarado a nulidade da cláusula 7ª do contrato de empreitada, da cláusula 11ª do caderno de encargos e do acto de aplicação da multa contratual por vício de violação de lei, decorrente da violação do conteúdo essencial dos direitos fundamentais da A. de iniciativa económica privada e de propriedade privada e do princípio da proporcionalidade pela permissão contratual de aplicação de multa contratual à A., de valor igual a 2% do preço da empreitada?
Obviamente, a sentença não pode ser nula por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 615°, n° 1, alínea d), 1ª parte, do CPC, por não ter declarado nulidades alegada ou por causas alegadas, apenas o poderá ser se tiver omitido qualquer pronúncia sobre as alegações dessas nulidades.
Portanto, apenas abordaremos esta questão na dimensão em que se alega a omissão de pronúncia.
A alegação do nº 2 do artigo 95º do CPTA (redacção anterior à reforma de 2015) permite-nos concluir que a alegação de omissão de pronúncia tem como objecto não propriamente o objecto do pedido da declaração de nulidade, mas sim as questões constituídas pelas alegações de diversos vícios do acto de aplicação da multa, condicentes a uma sanção de nulidade.
Esses diversos vícios do acto, não apreciados, seriam a violação do conteúdo essencial dos direitos fundamentais da A. de iniciativa económica privada e de propriedade privada e do princípio da proporcionalidade, pela permissão contratual de aplicação de uma multa contratual de valor igual a 2% do preço da empreitada.
Para haver omissão de pronúncia, as questões tinham de ter sido alegadas na Petição ou, ao menos, nas alegações escritas finais.
Estas causas de pedir a nulidade do acto impugnado, embora não tenham sido alegadas na Petição, foram-no nas alegações escritas finais, pelo que era dever do tribunal pronunciar-se de algum modo sobre elas, conforme decorria da conjugação dos artigos 95º nº 1 e 2 do CPTA, a não ser que e na medida em que resultassem prejudicadas pela procedência ou improcedência de outras.
Sobre as alegações de nulidade da cláusula 11ª do CE, de nulidade da cláusula 7ª do contrato e de nulidade do acto administrativo de aplicação da multa contratual por via da nulidade dessas cláusulas, a sentença contém a seguinte pronúncia:
“Dos pedidos de que sejam “declaradas nulas as cláusulas 7.ª do Contrato de Empreitada e 11.ª do Caderno de Encargos por violarem os artigos 51.° e 403.°. n.° 7 do CCP e de que seja “declarado nulo o acto administrativo emitido pela R em 7 de Outubro de 2013, por violação dos artigos 403º n.° 1. e 329°. n.° 2. do CCP. e como decorrência da nulidade das cláusulas 7,ª do Contrato de Empreitada e 11.ª do Caderno de Encargos. com as legais consequências”.
Alega a A. que, nos termos do art.° 403.°, n.° 1, do CCP, um contrato de empreitada de obras públicas não pode prever a aplicação, em caso algum, de sanções contratuais diárias por atraso no início ou conclusão dos trabalhos superior a 2 (por mil) do preço contratual, pelo que a cláusula 11.ª, n.° 1, do caderno de encargos, ao prever a aplicação de uma sanção contratual no valor de 2 (por cento) do preço contratual naquelas situações, é manifestamente ilegal e nula, tal como a cláusula 7.ª do contrato de empreitada, inquinada por tal disposição do caderno de encargos, e, bem assim, o acto de aplicação da multa dos autos, nos termos do art.° 283.°, n.° 1, do CCP. Mais entende que o acto administrativo em apreço é também anulável por violação do art.° 329.°, n.° 2, do CCP, uma vez que, sendo o preço contratual de € 918.728,00, a proceder a aplicação de uma multa contratual, o que nunca se admite, o seu valor acumulado não poderia ultrapassar o montante de € 183.745,60, limite que foi largamente ultrapassado na multa contratual aplicada à A.
Apreciando.
Como vimos, o art.° 403.°, n.° 1, do CCP estipula que, “em caso de atraso no início ou na conclusão da execução da obra por facto imputável ao empreiteiro, o dono da obra pode aplicar uma sanção contratual por cada dia de atraso, em valor correspondente a 1 (por mil) do preço contratual sem prejuízo de o contrato poder prever valor mais elevado, até ao dobro daquele valor’ (sublinhado e negrito nosso). Acrescenta o n.° 2 do art.° 329.° do CCP que, quando as sanções previstas no contrato ou na lei em caso de incumprimento pelo co-contratante revistam natureza pecuniária, o respectivo valor acumulado não pode exceder 20% do preço contratual, sem prejuízo do poder de resolução do contrato que cabe ao contraente público.
Os normativos acima transcritos configuram normas imperativas no sentido de que, por um lado, o contrato não poderá prever, a título de sanção contratual por cada dia de atraso na conclusão da obra, um valor que ultrapasse os 2 (por mil) do preço contratual (sendo este o limite máximo até ao qual pode funcionar a liberdade contratual das partes) e que, por outro lado, o valor acumulado de tais sanções pecuniárias, aplicadas pelo contraente público, não pode exceder 20% do mesmo preço contratual.
Ora, no caso dos autos, resulta da factualidade assente que, por deliberação da R., tomada em reunião extraordinária da respectiva Direcção de 01/10/2013, foi determinada a aplicação à A. de uma sanção pecuniária correspondente a 2% do preço contratual, por cada dia de atraso na conclusão da obra (motivo que, porém, vimos já não se verificar), no montante global de € 3.968.904,90 (cfr. ponto 66 dos factos provados).
Convém relembrar, nesta matéria, que a empreitada “Construção de Lar para Idosos” foi adjudicada à ora A. pelo preço de € 918.728,00 (cfr. ponto 4 dos factos provados).
O acto administrativo que aplicou a multa à A. teve por base o disposto na cláusula sétima do contrato celebrado, segundo a qual, “no caso da segunda outorgante não concluir os trabalhos no prazo estipulado, e não havendo motivo que justifique a prorrogação do mesmo, reserva-se a primeira outorgante o direito de rescindir o presente contrato, podendo contudo, se assim o julgar conveniente, permitir a continuação dos trabalhos, ficando neste caso a adjudicatária sujeita às multas previstas no Caderno de Encargos”. E a cláusula 11.ª, n.° 1, do caderno de encargos, para a qual aquela norma do contrato directamente remete, sob a epígrafe “Multas por violação dos prazos contratuais”, prevê que, “em caso de atraso no início ou na conclusão da execução da obra por facto imputável ao empreiteiro, o dono de obra pode aplicar uma sanção contratual, por cada dia de atraso, em valor correspondente a 2% do preço contratual’ (cfr. pontos 3 e 5 dos factos provados).
Ora, como facilmente se depreende, constata-se que a norma do contrato que, remetendo para o disposto no caderno de encargos, possibilita ao dono de obra a aplicação de uma multa ao empreiteiro, por cada dia de atraso, em valor correspondente a 2% do preço contratual, viola, de modo expresso, o que vem imperativamente imposto pelo n.° 1 do art.° 403.° do CCP. pois que o valor da multa previsto no contrato ultrapassa o limite máximo legal de 2 (por mil) do preço contratual.
Dispõe o art.° 285.° do CCP (na sua versão originária, aplicável à empreitada dos autos), quanto ao regime de invalidade do contrato, que “aos contratos com objecto passível de acto administrativo e outros contratos sobre o exercido de poderes públicos é aplicável o regime de invalidade previsto para o acto com o mesmo objecto e idêntica regulamentação da situação concreta'’ (n.º 1), bem como que “aos demais contratos administrativos é aplicável o regime de invalidade consagrado no direito civil’ (n.° 2). Em qualquer caso, “todos os contratos administrativos são susceptíveis de redução e conversão. nos termos do disposto nos artigos 292. ° e 293. ° do Código Civil, independentemente do respectivo desvalor jurídico” (n.° 3) (sublinhado nosso).
Por sua vez, nos termos do art.° 294.° do Código Civil (aplicável ex vi n.° 2 do art.° 285.° do CCP, acima citado), “os negócios jurídicos celebrados contra disposição legal de carácter imperativo são nulos, salvo nos casos em que outra solução resulte da lei (sublinhado e negrito nosso).
Na situação vertente, tendo em conta que estamos apenas perante uma invalidade parcial do contrato — porquanto a invalidade diz somente respeito a uma cláusula contratual e não ao contrato no seu todo —, temos que a cláusula sétima do contrato de empreitada celebrado entre A. e R. é nula por violar disposição legal de carácter imperativo, como tal consagrada no art.° 403.°, n.° 1, do CCP (ficando prejudicado o conhecimento da alegação subsidiária de que a referida cláusula seria também nula por violação do conteúdo essencial dos direitos fundamentais de iniciativa económica privada e de propriedade privada da A., bem como por violação do princípio da proporcionalidade).
Neste caso, deverá ter lugar a redução do contrato, nos termos do art.° 292.° do Código Civil (aplicável ex vi n.° 3 do art.° 285.° do CCP), segundo o qual “a nulidade ou anulação parcial não determina a invalidade de todo o negócio, salvo quando se mostre que este não teria sido concluído sem a parte viciada”. O que significa, na prática, que o contrato deve ser expurgado da cláusula nula, como se esta não existisse, aplicando-se directamente a norma do CCP que regula a matéria sobre que versa a cláusula contratual em causa, ou seja, aplicando-se directamente o disposto no n.° 1 do art.° 403.° do CCP.
Em consequência do que acima ficou exposto, temos que o acto administrativo que determinou a aplicação de uma sanção pecuniária à A. correspondente a 2% do preço contratual padece do vício de violação de lei, porquanto contraria expressamente o que vem previsto no n.° 1 do art.° 403.° do CCP ao exceder o limite máximo do valor da multa aí consagrado. Vício esse gerador de anulabilidade do acto administrativo em crise, ao abrigo do art.° 135.° do CPA (aprovado pelo Decreto-Lei n.° 442/91, de 15/11), e não de nulidade, dado o presente vício de violação de lei não se subsumir a nenhuma das causas de nulidade previstas no art.° 133.° do CPA.
E, ademais, verifica-se que o mesmo acto administrativo também viola o disposto no n.° 2 do art.° 329.° do CCP. na medida em que o valor da única multa aplicada à A. ultrapassou, por si só, o limite de 20% do preço contratual que é estabelecido para o valor acumulado de todas as sanções pecuniárias que sejam aplicadas no âmbito da relação contratual — o valor da multa aplicada à A. foi de € 3.968.904,90, quando não podia ter sido excedido o valor de € 183.745,60. Pelo que também por este motivo é o acto em causa anulável, nos termos do art.° 135.° do CPA.
Ante o exposto, conclui-se que, de uma banda, a cláusula sétima do contrato de empreitada deve ser declarada nula por violar norma imperativa (art.° 403.°, n.° 1, do CCP) e que, de outra banda, o acto administrativo de aplicação da multa contratual à A. deve ser anulado por vício de violação de lei, com as legais consequências.
Quanto ao pedido de declaração de nulidade da cláusula 11ª do caderno de encargos, por violar os art.ºs 51.° e 403.°, n.° 1, do CCP, importa notar que tal pedido não pode ser formulado, nem apreciado, na presente acção administrativa especial, pois que deveria o mesmo ter sido deduzido no âmbito de uma acção urgente de contencioso pré- contratual, especificamente vocacionada, como se sabe, para a impugnação de actos administrativos relativos à formação de contratos, entre outros, de empreitada de obras públicas, bem como para a impugnação directa do programa, do caderno de encargos ou de qualquer outro documento conformador do procedimento de formação daquele contrato (cfr. art.° 100.°, n.ºs 1 e 2, do CPTA, na versão anterior às alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.° 214-G/2015, de 02/10).»
Como se vê, quanto às questões da nulidade da cláusula 11º do CE com fundamento na violação dos direitos fundamentais à actividade económica e à propriedade privada a Mª Juiz a qua pronunciou-se no sentido de ficarem prejudicadas por via da declaração de nulidade da mesma cláusula com fundamento em violação de lei imperativa, designadamente os artigos 403º nº 1 e 329º nº 2 do CCP.
Já quanto às questões da nulidade da cláusula 11º do caderno de encargos pelos mesmos motivos, a Mª Juiz a qua pronunciou-se no sentido de que lhe estava vedado apreciá-las de meritis, por não ser esta a sede processual própria, pois a validade da cláusula do caderno de encargos só poderia ter sido discutida no âmbito de uma acção urgente de contencioso pré-contratual, instaurada em devido tempo, conforme artigo 100º nº 2 do CPTA, na redacção em vigor ao tempo do procedimento pré-contratual.
Ora:
Tem, este Tribunal, reiteradamente julgado que não ocorre omissão de pronúncia, para os efeitos do artigo 615º nº 1 alª d) do CPC, sobre uma qualquer questão suscitada pelas partes, quando o juiz tenha declinado expressamente apreciar a mesma, fundamentando essa decisão. Com efeito, nestes casos, se é certo que há omissão de apreciação de meritis da questão, também o é que não há omissão de uma pronúncia, devidamente fundamentada, sobre a mesma.
Assim sendo, qualquer que seja o mérito do assim decidido, não houve omissão de pronúncia sobre as sobreditas questões, pelo que é negativa a resposta à presente pergunta.
3ª Questão
A sentença recorrida padece de erro de julgamento em matéria de facto quanto ao facto provado 8, o qual deveria ter sido julgado como não provado?
Recordemos o facto em causa:
“A A. teve conhecimento da aprovação do Plano de Segurança e Saúde da obra antes de dar início à execução da empreitada.”
A recorrente sustenta, em suma, que nem mesmo um conhecimento informal do PSS se provou, pois, “estando em causa regras formais, a prova testemunhal («EE») é limitada e não pode servir para suprir faltas das partes” (artigos 220º, 293 nº 1 e 395 do CC) e, seja como for, a testemunha limitou-se a presumir que a R. teria comunicado à A. essa aprovação, por tal ser supostamente devido e prática corrente. Diz ainda que as fls. 191 a 202 do vol. I do PA, as quais integram a comunicação de abertura do estaleiro, enviada pela R. à ACT, mas não instruída com o PSS ou o DPSS, também não resulta que a A. tenha tido conhecimento da aprovação do DPSS; e que o onus probandi era da Ré recorrida: artigo 342 nº 2 e 799º do CC.
Importa começar por dizer que “conhecimento”, para efeito do julgamento da matéria de facto, só pode ser o fenómeno psíquico da apreensão pelos sentidos e o intelecto humanos, da realidade de um facto.
No caso, tratando-se de uma pessoa colectiva, temos de interpretar a proposição de facto “teve conhecimento” como referida à pessoa singular de qualquer representante legal da Ré.
Quanto a este facto, do conhecimento de certo acontecimento ou realidade por uma pessoa humana, não há qualquer restrição de meios de prova atendíveis, nem de presunções judiciais: vale a regra geral do artigo 413º do CPC.
Se esse conhecimento natural é relevante, e em que termos, para o direito aplicável in casu, tal já é uma questão de direito: extravasa do objecto da presente questão.
Cingindo-nos, portanto, à questão de facto, diremos o seguinte:
Os princípios da oralidade e imediação e da livre apreciação da prova (artigos 590º a 606º e 607º nº 5 do CPC) implicam que o julgamento do recurso em matéria de facto, quanto à apreciação de provas que não sejam prova legal, não é um julgamento ex novo, em que se possa fazer tábua rasa do julgamento do juiz da 1ª instância que, esse sim, viu, ouviu e apreciou com imediação todos os meios de prova, mormente os depoimentos de testemunhas e declarantes, antes deve ficar-se pela detecção do erros de julgamento revelados pelas “regras da experiência comum” ou logicamente demonstráveis. Na verdade, tem de se ter presente que o recurso, mesmo quanto à matéria de facto, serve, em princípio (sem prejuízo do disposto nos artigos 665º nº 2 do CPC e 149º do CPTA), para criticar a sentença recorrida: não para um novo julgamento em primeira instância.
No que respeita ao conhecimento “informal” – assim chamado na sentença – da aprovação do plano de saúde e segurança, antes do início dos trabalhos, a Mª Juiz a qua fundou a sua decisão de o dar como provado, em prova documental, invocada logo na descrição do facto provado, e em prova testemunhal, designadamente o depoimento da testemunha «EE», engenheiro coordenador da segurança por conta da Autora, nos termos que transcrevemos a páginas 54 deste acórdão.
Em suma, a Mª Juiz a qua julgou credível o depoimento e ponderosa a razão de ciência, atentas a postura da testemunha e as suas funções na execução do contrato, a ponto de, apesar de aquela não ter memória pessoal do acontecimento histórico do conhecimento probando, ter presumido, secundando a testemunha, que o tal conhecimento tinha ocorrido – e corrido em momento anterior ao início dos trabalhos.
Por sua parte, a recorrente, na apreciação que, no corpo das alegações, faz ao depoimento da testemunha, embora realce a falta de representação, por parte desta, do acontecimento histórico, não demonstra que a convicção a que, com base nele, chegou a Mª Juiz a qua seja um erro lógico ou um erro de julgamento em face do id quod plerunque accidit. Apenas se pode dizer que discorda daquele julgamento, o que, com vimos, não basta para pôr em crise o julgamento da 1ª Instância.
Enfim, não tendo, o recorrente em matéria de facto, logrado expor um raciocínio lógico, cognoscitivo e ou valorativo pelo qual se tivesse de concluir, ante o meio de prova verbal invocado quer pela Juiz a qua quer por ele mesmo, que a decisão que se impunha objectivamente tomar, quanto ao facto provado 8, era outrossim a por si preconizada, de não provado, nem se evidenciando, sem mais, o correspondente erro da Mª Juiz a qua, a presente impugnação da decisão em matéria de facto tem de improceder.
Por fim, as regras do ónus da prova em nada contendem com a livre apreciação da prova por quem tem de a julgar.
Pelo exposto, é negativa, também, a resposta a esta 3ª questão.
4ª Questão
Mesmo que seja negativa a resposta à questão anterior, ainda assim, a sentença errou no julgamento de direito ao fundar o julgamento de improcedência do pedido “a)” nesse suposto “conhecimento da aprovação do Plano de Segurança e Saúde da obra antes de dar início à execução da empreitada”, porque “é claro que o prazo de execução da empreitada só se inicia na data em que o empreiteiro receba do dono da obra comunicação, por escrito, (d)a aprovação do desenvolvimento (do) plano de segurança e saúde (DPSS), se tal facto for posterior à consignação”?
Sob a forma de pedido “a)” pretende a Autora o reconhecimento “de que o prazo de execução da obra não se iniciou por não ter sido comunicada ao empreiteiro por escrito a aprovação do plano de segurança e saúde, nos termos dos artigos 362.°, n.° 1, do CCP e art.° 12.°, n.° 4, do Decreto-Lei n.° 273/2003, de 29 de Outubro."
Convém começar por dizer que, de um ponto de vista material, não se trata propriamente de um pedido, mas de uma causa de pedir do pedido “e)”, no sentido em que neste se pede a declaração de invalidade do acto de aplicação da multa contratual, por violação de Lei, designadamente das sobreditas normas.
No que respeita a este “pedido”, o julgamento em crise consta do seguinte excerto da sentença recorrida:
«Do pedido de que seja ‘‘reconhecido que o prazo de execução da obra não se iniciou por não ter sido comunicada ao empreiteiro por escrito a aprovação do plano de segurança e saúde, nos termos dos artigos 362. n.01, do CCP e art.012. n.0 4, do Decreto-Lei n.0273/2003. de 29 de Outubro
Alega a A. que o termo inicial do prazo de execução da empreitada se conta, imperativamente, a partir da consignação total ou da primeira consignação parcial da obra, ou a partir da notificação ao empreiteiro da aprovação do Plano de Segurança e Saúde (PSS), conforme o facto que ocorrer em último lugar. No caso concreto, se é certo que a consignação total da obra ocorreu em 25/11/2011, refere a A. que, todavia, ainda não foi notificada por escrito da aprovação do PSS pela R., o que significa que o prazo de execução da obra ainda não se iniciou, inexistindo qualquer motivo para a aplicação de uma multa contratual por violação do prazo de execução e conclusão da empreitada.
Julgamos, porém, que o pedido da A. não pode proceder, senão vejamos.
Dispõe, com efeito, o art.º 362.°, n.º 1, do CCP que “o prazo de execução da obra começa a contar-se da data da conclusão da consignação total ou da primeira consignação parcial ou ainda da data em que o dono da obra comunique ao empreiteiro a aprovação do plano de segurança e saúde, nos termos previstos na lei, caso esta última data seja posterior (sublinhado nosso).
Este normativo deve ser conjugado com o que vem previsto no Decreto-Lei n.° 273/2003, de 29/10, diploma que procedeu à revisão da regulamentação das condições de segurança e saúde no trabalho em estaleiros temporários ou móveis, nomeadamente no seu art.º 12.°, cujo n.º 3 estipula que “o dono da obra deve dar conhecimento por escrito do plano de segurança e saúde aprovado à entidade executante, a qual deve dar conhecimento aos subempreiteiros e trabalhadores independentes por si contratados, antes da respectiva intervenção no estaleiro, da totalidade ou parte do plano que devam conhecer por razões de prevenção”. Acrescenta o n.º 4 do mesmo preceito que “o prazo fixado no contrato para a execução da obra não começa a correr antes que o dono da obra comunique à entidade executante a aprovação do plano de segurança e saúde” (sublinhado nosso).
A este respeito, extrai-se da factualidade provada que a A. elaborou, em 10/11/2011, o Plano de Segurança e Saúde (PSS) da obra, tendo a R., dono de obra, procedido à aprovação do mesmo em 17/11/2011. Mais se sabe que a A. teve efectivo conhecimento da aprovação do PSS da obra antes de dar início à execução da empreitada, o que veio a ocorrer em finais do ano de 2011. Por sua vez, em 25/11/2011 foi elaborado o auto de consignação da empreitada, o qual se mostra assinado pela A. e pela R. (cfr. pontos 7 a 10 dos factos provados).
Atento o exposto, considerando as disposições legais acima transcritas, julgamos que se mostram verificados os dois momentos de que a lei faz, alternativamente, depender o início da contagem do prazo de execução das obras em apreço.
E, quanto à comunicação, pelo dono de obra ao empreiteiro, da aprovação do PSS, resultou provado que a A. tomou conhecimento, pelo menos de um modo informal, dessa mesma aprovação antes de dar início à execução da empreitada, pese embora não se saber quais os termos concretos em que esse conhecimento (informal) teve lugar.
Não se ignora que o art.° 362.°, n.° 1, do CCP apela, para efeitos de início da contagem do prazo de execução da obra, à data em que o dono de obra tenha comunicado ao empreiteiro a aprovação do PSS nos termos previstos na lei, caso esta última data seja posterior à data da consignação, total ou parcial, da obra, o que parece impor, para se iniciar o prazo de execução da obra, que essa comunicação tenha sido efectuada por escrito, conforme exige o art.° 12.°, n.° 3, do Decreto-Lei n.° 273/2003, de 29/10. No entanto, tendo igualmente presente o disposto no n.° 4 do mesmo art.° 12.° (de acordo com o qual o prazo fixado no contrato para a execução da obra não começa a correr antes que o dono da obra comunique ao empreiteiro a aprovação do PSS, sem que se faça, aqui, qualquer referência à forma a que deve obedecer a referida comunicação), afigura-se-nos que a circunstância de não ter resultado provado que a comunicação da aprovação do PSS pela R. à A. tenha sido efectuada por escrito não impede a aplicação do n.° 1 do art.° 362.° do CCP para efeitos de início da contagem do prazo de execução da obra. Sabe-se que a R. comunicou à A., pelo menos informalmente, a aprovação do PSS, pois que esta teve conhecimento dessa aprovação antes de iniciar a execução dos trabalhos. E, para nós, tal conhecimento é suficiente para que se tenha por verificado o segundo momento de que o art.° 362.°, n.° 1, do CCP faz depender o início da contagem do prazo de execução da obra, com base numa interpretação da lei que apela não apenas ao elemento literal, como também ao elemento teleológico (cfr. art.° 9.° do Código Civil). O que importa é, assim, demonstrar que tal comunicação da aprovação do PSS tenha efectivamente ocorrido (mesmo que informalmente), com o que se preenche a finalidade que subjaz à fixação da data em que se tenha verificado essa comunicação para efeitos de se dar início à contagem do prazo de execução da obra. E, no caso dos autos, tal demonstração foi, como vimos, efectuada, pois que a A. teve conhecimento da aprovação do PSS da obra.
Ademais, não se deve perder de vista o que dispõe a cláusula terceira do contrato de empreitada celebrado entre as partes, segundo a qual “a empreitada será executada no prazo de 14 meses, incluindo sábados, domingos e feriados, contando-se tal prazo a partir da data do auto de consignação de trabalhos que deverá ter lugar no prazo máximo de 30 dias após a celebração do presente contrato’ (cfr. ponto 5 dos factos provados — sublinhado nosso). Ou seja, o próprio contrato estabeleceu como ponto de partida exclusivo para a contagem do prazo de execução da obra a data do auto de consignação de trabalhos, pelo que, na verdade, perde relevância a questão da comunicação da aprovação do PSS à A. neste contexto.
Por conseguinte, sabendo-se qual a data da consignação da obra e, bem assim, que a A. tomou conhecimento da aprovação do PSS, teve início, para todos os efeitos, a contagem do prazo de execução da obra, pelo que forçosamente improcede o pedido de que seja “reconhecido que o prazo de execução da obra não se iniciou por não ter sido comunicada ao empreiteiro por escrito a aprovação do plano de segurança e saúde, nos termos dos artigos 362. °, n.0 1, do CCP e art.012. °, n.0 4, do Decreto-Lei n.0 273/2003, de 29 de Outubro».
Segundo a Recorrente, o erro decorreria, com evidência, dos “artigos 362°, n° 1, e 363° do CCP e 12°, n°s 3 e 4, do Decreto-Lei n° 273/2003, de 29 de Outubro, cruzados com os artigos 51°, 96°, n° 6, 359°, n° 2, e 468°, n° 2, do CCP, e 25°, n° 3, alínea a), do Decreto-Lei n° 273/2003, bem como com os regimes anteriores do plano de segurança e saúde, regulado no artigo 6º do Decreto-Lei n.° 155/95, de 1 de Julho, e das empreitadas de obras públicas, constante do artigo 151° do Decreto-Lei n° 59/99, de 2 de Março” considerando “a letra, a ratio e a sistemática daqueles preceitos e respectivos regimes, de ordem pública”.
Como se vê, a Mª Juiz a qua teve em consideração, essencialmente, o quadro normativo em vigor, também tido por aplicável in casu pela Recorrente, dele fazendo, porém, uma interpretação, com recurso ao elemento teleológico, no sentido de não ser necessário conhecer se e quando houve comunicação à Autora, por meio escrito, da aprovação do plano de saúde e segurança, para se ter por iniciado o prazo de execução da obra no momento da consignação da mesma, bastando para tanto a prova de um conhecimento informal em momento anterior ao início dos trabalhos.
A Recorrente invoca as mesmas normas, diz que elas são imperativas, mas não demonstra qualquer erro hermenêutico ou metodológico da interpretação que delas fez a Mª Juiz a qua. Designadamente, da natureza imperativa das normas não resulta que não possam ou não devam ser interpretadas como foram.
Ora, o Juízo da Mª Juiz a qua mostra-se-nos de sufragar, quer pelo argumento teleológico doutamente exposto, quer por recurso ao critério metodológico da 1ª parte do nº 3 do artigo 9º do CC, válido para a interpretarão de toda e qualquer norma jurídica:
“Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas (…)”.
Com efeito, não se mostra conforme uma mens legislatoris razoável a solução hermenêutica – quanto ao artigo 362º nº 1 do CCP – de que, por não haver comunicação escrita da aprovação do plano de segurança, o prazo de execução de uma obra pública jamais se inicie, apesar de a mesma obra ter sido completamente consignada e ser conhecida, pelo empreiteiro, antes do início dos trabalhos, a aprovação do dito plano pelo dono da obra.
Pelo exposto, é negativa a resposta a esta 4ª Questão.
5ª Questão
A sentença recorrida padece de erro de julgamento em matéria de facto quanto ao facto não provado “a)” – “em 01/01/2013 os trabalhos da empreitada foram suspensos” - o qual deveria ter sido julgado como provado?
Também aqui convém explicitar a distinção entre o que é matéria de facto – a suspensão, isto é, a paragem temporária dos trabalhos concretos de execução da empreitada – e de direito, isto é, o direito a suspender a execução da empreitada ou a suspensão das obrigações decorrentes do contrato ou, como parece entender a recorrente, uma ficção jurídica da suspensão dos trabalhos ou, ainda, a suspensão do decurso prazo de execução dos mesmos.
A recorrente não invoca qualquer meio de prova ou a falta dele, apenas aduz matéria de direito com vista a esta alegação.
Na verdade, a Recorrente insurge-se contra o juízo em matéria de facto agora em causa porque entende que a execução da obra ou o seu prazo se devem qualificar juridicamente como suspensos por via da mora no pagamento de facturas (conclusões 13 e sgs).
Mas o que está dado como não provado é, como não podia deixar de ser, apenas matéria de facto: diz-se que não se provou que os trabalhos foram suspensos.
A recorrente não ousa, sequer, sustentar que os trabalhos foram de facto suspensos. Antes pressupõe, na sua alegação, o facto contrário, sustentando que se deve considerar que a empreitada esteve suspensa. Enfim, ela mesma aceita que, no plano dos factos, os trabalhos não foram suspensos, facto negativo que implica logicamente a não prova do positivo.
Como assim, é negativa a resposta a esta questão.
6ª Questão
Mesmo que seja negativa a resposta à questão anterior, ainda assim, a sentença errou no julgamento de direito ao fundar o julgamento de improcedência da impugnação da multa, e bem assim o pedido subsidiário b), entre o mais, na não prova daquele facto “a)”, já que, independentemente do prosseguimento dos trabalhos, “a suspensão do contrato de empreitada com motivo na falta do pagamento do preço, prevista no artigo 366°, n° 3, alínea b), e n° 5 do CCP, é eficaz 15 dias após a sua recepção pelo dono da obra sem o pagamento do capital e dos juros de mora em divida”?
O “pedido” subsidiário b), recordemos, reza assim:
“Subsidiariamente ao pedido anterior, que seja "reconhecido que a obra dos autos está suspensa desde o dia 1 de Janeiro de 2013, com as legais consequências, designadamente o direito da A. à prorrogação do prazo da empreitada pelo período correspondente ao da suspensão, nos termos do artigo 298.° do CCP, a determinar na data do pagamento do valor que deu causa à suspensão”.
Também este pedido, materialmente, não é mais do que uma outra causa de pedir do pedido formulado na alínea “e)” de declaração de nulidade do acto de aplicação da multa, pois o que com a sua procedência se pretende é, ainda aqui, afastar os pressupostos de facto e de direito de tal acto, designadamente o atraso na execução da empreitada, seja no seu se seja an seu quantum, em ordem à demonstração da sua ilegalidade, embora a sanção legal seja, para este vício, a anulabilidade (artigo 135º do CPA antigo).
A apreciação deste “pedido” na sentença recorrida foi a seguinte:
«(…)
Defende a A. que, não tendo a R. procedido ao pagamento da nota de débito n.° 11/15, no valor de € 2.407,45, no prazo fixado para o efeito, nota essa referente aos juros de mora pelo atraso na liquidação da factura n.° 11/137, os trabalhos da empreitada ficaram suspensos em 01/01/2013, por falta de pagamento integral das quantias em dívida pela R., tendo na mesma data a obra ficado retida. Daí que, não tendo a R., até à presente data, pago a referida nota de débito, a A. ainda não levantou a suspensão dos trabalhos que, para todos os efeitos legais, ainda se mantém, pese embora esta, numa postura de cooperação com a R., tenha prosseguido e concluído os trabalhos que se encontravam por executar.
Este pedido, porém, também não pode proceder.
Nos termos do art.° 366.°, n.° 3, alínea b), do CCP, “para além dos fundamentos gerais de suspensão previstos no presente Código e de outros previstos no contrato, o empreiteiro pode suspender, no todo ou em parte, a execução dos trabalhos nos seguintes casos: (...) b) falta de pagamento de qualquer quantia devida nos termos do contrato, desde que tenha decorrido um mês sobre a data do respectivo vencimento”. Nestes casos, “a suspensão pelo empreiteiro deve ser antecedida de comunicação escrita ao dono da obra, imediatamente após a verificação do evento que a fundamenta, com menção expressa do fundamento invocado e dos factos que o concretizam”, devendo tal comunicação “ser efectuada com antecedência não inferior a 15 dias relativamente à data prevista da suspensão” e devendo “ser assegurado o normal desenvolvimento do plano de trabalho” (n.ºs 4 e 5 do mesmo preceito).
Em qualquer caso, “a suspensão é sempre formalizada em auto, cujo conteúdo deve compreender, no mínimo, os pressupostos que a determinaram e os termos gerais do procedimento a seguir subsequentemente, se for possível determiná-los, assim como quaisquer reclamações apresentadas ou reservas apresentadas por qualquer das partes, desde que directamente relacionadas com a suspensão” (art.° 369.° do CCP) (sublinhado e negrito nosso).
Ademais, prevê o art.° 298.°, n.° 2, do CCP que “a suspensão, total ou parcial, da execução das prestações objecto do contrato determina a prorrogação do prazo de execução das mesmas por período igual ao prazo inicialmente fixado no contrato para a sua execução, acrescido do prazo estritamente necessário à organização de meios e execução de trabalhos preparatórios ou acessórios com vista ao recomeço da execução.
Ora, nesta matéria, apenas resultou provado que, através de carta registada em 17/12/2012, sob o assunto “Contrato de Empreitada ‘Construção de Lar de Idosos’ — Interpelação para pagamento, suspensão dos trabalhos e retenção da obra”, a A. comunicou à R. o seguinte: “Pela execução dos trabalhos adjudicados ao Empreiteiro e medidos por V. Exa. na referida Empreitada, foi emitida e recebida por V. Exa., tendo-a aceitado sem devolver ou reclamar, a Factura n.° 11 /137, emitida em 30.09.2012, vencida em 30.10.2012, no valor de € 145.162,56, referente ao auto de medição n.° 10, emitido em 28.9.2012 e assinado pela Fiscalização. / Todavia, na presente data, V. Exas. apenas procederam ao pagamento do valor de €30.000,00, referente a parte da mencionada factura, encontrando-se em dívida o remanescente, no valor de € 115.162,56. / A este valor acrescem os respectivos juros de mora. Calculados nos termos aplicáveis às obrigações comerciais, e computados na presente data no valor total de 2.407,45€ conforme cálculo que se junta em anexo. / A factura acima mencionada titula trabalhos executados pelo Empreiteiro e aceites e medidos pela Fiscalização e por V. Exas., não padecendo de qualquer defeito ou encargo que obste ao seu pagamento. (...) / Razão pela qual, e por todos os factos expostos, se comunica a V. Exas., com efeitos a partir do décimo quinto dia posterior ao recebimento da presente comunicação, enquanto não forem pagos os valores da factura referida e dos seus juros de mora, a suspensão total dos trabalhos contratados e a retenção da obra, nos termos do disposto nos artigos 366.º n.° 3, alínea b), e n.°5, e 327.0 e 328.0do CCP’ (cfr. ponto 19 dos factos provados).
No entanto, resultou não provado que, em 01/01/2013, os trabalhos da empreitada tenham sido efectivamente suspensos pela A. por falta de pagamento da nota de débito em
causa, sabendo-se apenas que a A. colocou, em finais de 2012 e até inícios de 2013, um segurança na obra [cfr. alínea a) dos factos não provados e ponto 23 dos factos provados].
Conforme já se deixou explicitado em sede de motivação da decisão quanto à matéria de facto, a prova documental e testemunhal produzida nos autos não permitiu atestar a ocorrência de uma efectiva suspensão dos trabalhos, isto porque, por um lado, os depoimentos das testemunhas foram vagos e confusos nesta matéria e porque, por outro lado, não foi junta nenhuma documentação que comprovasse a verificação dessa suspensão, tal como exigida legalmente nos termos do art.° 369.° do CCP — não foi redigido, em particular, nenhum auto de suspensão, o que era requisito essencial para que se desse por formalizada a referida suspensão dos trabalhos —, sendo que a própria A. reconhece que continuou e prosseguiu a execução dos trabalhos, pese embora os mesmos se encontrarem suspensos, o que é visivelmente contraditório.
Tanto basta, em consequência, para que se conclua pela improcedência do pedido de que seja “reconhecida que a obra dos autos está suspensa desde o dia 1 de Janeiro de 2013, com as legais consequências, designadamente o direito da A. à prorrogação do prazo da empreitada pelo período correspondente ao da suspensão, nos termos do artigo 298.º do CCP, a determinar na data do pagamento do valor que deu causa à suspensão».
Também nesta questão sufragamos o julgamento da Mª Juiz a qua.
Como vimos, a propósito da questão anterior, a Recorrente aceita, no plano dos factos, que não parou os trabalhos de execução da empreitada.
Parece laborar no pressuposto de uma ficção legal de suspensão dos trabalhos, ou numa previsão normativa da suspensão do prazo sem suspensão dos trabalhos, mas não é disso que se trata no invocado nº 3 do artigo 366º do CCP, se não de ume efectiva suspensão dos trabalhos, quando se fala em suspensão “no todo ou em parte, da execução dos trabalhos” e no nº 5 se prevê a comunicação dessa suspensão com 15 dias de antecedência face à paragem e que a mesma fique prejudicada se entretanto, dentro daquele prazo, o pagamento em falta for feito.
Também o invocado artigo 298º nº 2 do CCP rege sobre suspensão das prestações de execução do contrato, não sobre a suspensão de um prazo de execução do mesmo.
A Recorrente, sempre arrimada numa inexplicitada e indemonstrada suspensão de prazo sem suspensão dos trabalhos, alega que a formalização, em auto, da suspensão dos trabalhos com motivo em mora do dono da obra não é necessária para que se suspenda o prazo de execução, porque a iniciativa da elaboração desse auto é ónus do dono da obra e portanto, nos termos do artigo 345º nº 7 do CCP, a sua omissão não pode ser oposta ao empreiteiro.
Sem razão o faz, pois não só a suspensão efectiva das prestações é, como vimos, necessária para que o prazo se suspenda, como a elaboração do auto nos termos do artigo 369º só seria naturalisticamente possível e juridicamente devida se os trabalhos se tivessem efectivamente suspendido, o que não se provou que tenha acontecido.
Pelo exposto, é negativa, também, a resposta a esta questão.
7ª Questão
O Tribunal recorrido deveria ter declarado a nulidade da cláusula 11ª do caderno de encargos com mesmos fundamentos com que declarou nula a cláusula 7ª do contrato de empreitada (pp. 66-69 da sentença), bem como com os demais fundamentos invocados, não o fazendo violou os artigos 2°, n°s 1 e 2, alínea g), e 4°, n°s 1 e 2, alíneas d) e g), do CPTA, pois os termos dos artigos 100º e sgs do CPTA “não precludem o direito dos co-contratantes de, na fase de execução do contrato, impugnarem a validade de disposições do caderno de encargos que sejam, nesse momento, aplicadas por actos contratuais ou administrativos, como multas contratuais”?
Já transcrevemos a passagem da sentença recorrida em que a Mª Juiz a qua fundamentou a sua decisão de não apreciar, nesta acção administrativa especial, a alegação de nulidade da cláusula 11ª do caderno de encargos por violação de norma legal imperativa.
Laborou, a Mª Juiz a qua, no pressuposto de que se tratava de um pedido. Porém como temos vindo a notar, na pretensão do reconhecimento da ilegalidade da clausula 7ª do contrato e da cláusula 11ª do caderno de encargos não se trata de um pedido, mas da explicitação de fundamentos do pedido de declaração de nulidade do acto administrativo de aplicação da multa contratual. Na verdade, porque tal acto foi emitido com fundamento em cláusulas ilegais do contrato e do caderno de encargos, alega-se e pede-se a declaração da sua nulidade (embora se erre ao pedir, como fundamento em tal vício, a declaração de nulidade, e não a anulação do acto, conforme decorre do artigo 135º do CPA aplicável).
Ora, a invalidade do acto administrativo pode ser pedida com fundamento quer em vícios a ele intrínsecos quer em ilegalidade de actos integrantes do procedimento da sua formação, que sejam seu pressuposto, conforme decorre do artigo 51º nº 3 do CPTA, quer na ilegalidade de quaisquer normas, inclusive normas emitidas ao abrigo de disposições de direito administrativo, que dele sejam fundamento, conforme decorre da conjugação dos artigos 51º citado nº 1 e 133º e 135º do CPA aplicável (o antigo).
Por outro lado, se não se duvida da admissibilidade da impugnação da validade de cláusulas contratuais no contencioso “pós-contratual” não tem sentido excluir a alegação da invalidade de cláusulas do caderno de encargos, pois este, quer convencional quer normativamente, faz parte integrante do contrato (cf. artigo 42º do CCP e cláusulas 7ª e 13ª do contrato).
Também importa considerar que a qualidade de co-contratante particular, portanto, de pessoa directa e exclusivamente interessada na declaração de ilegalidade de uma cláusula contratual só se adquire após o decurso do procedimento pré-contratual, com o acto da adjudicação e a celebração do contrato, pelo que deixar este co-contratante sem tutela judiciária na fase de execução do contrato não parece solução normativa razoável.
Se assim é, a norma invocada pela Mª Juiz a qua como fundamento para declinar apreciar a alegação de nulidade da cláusula 11º do CE – o artigo 100º nº 2 do CPTA – não pode ser interpretada no sentido de a acção urgente de contencioso pré-contratual ser o único e o derradeiro meio processual admissível para se impugnar quaisquer cláusulas do caderno de encargos.
Assim, e em suma, quer porque se tratava, ainda que indirectamente, de parte integrante do contrato de empreitada, quer porque se tratava de alegação de uma causa de invalidade do acto administrativo impugnado, nada obstava a que, antes se impunha que o Tribunal a quo apreciasse a alegação de ilegalidade da cláusula 11º do caderno de encargos.
Pelo exposto é positiva a resposta a esta 7ª questão.
Daqui resulta a necessidade de este tribunal se pronunciar, em substituição do recorrido, sobre aquela alegação - artigo 149º nº 3 do CPTA – sendo certo que se mostra desnecessário abrir in casu contraditório, pois ele já foi exercido plenamente no recurso.
Ora:
A Mª Juiz a qua declarou a nulidade da cláusula 7ª do contrato por causa do que esta dispunha em matéria da faculdade do dono da obra de aplicar multas contratuais e do valor destas, disposição esta cujos termos e objecto se determinavam e determinam exclusivamente por remissão para a cláusula 11ª do CE. Portanto, as mesmas razões de facto e de direito, aceites pela Recorrente, pelas quais se declarou nula a cláusula 7ª do contrato hão de determinar que se reconheça a nulidade da cláusula 11ª do CE, nulidade que, portanto, desta feita se declara.
Igualmente haverá que, à semelhança do que foi julgado devido, e não é impugnado, no recurso subordinado sub juditio, reduzir a cláusula penal inserta na clausula 11ª do Caderno de encargos para o limite legal resultante dos artigos 403º nº 1 e 329º nº 2 do CCP, já tido em conta pela sentença recorrida no que respeita à cláusula 7ª do contrato.
8ª Questão
A sentença recorrida, de todo o modo, incorreu em erro de direito por não ter declarado nulas as cláusulas 7ª do contrato e 11ª do caderno de encargos com fundamento em violarem “flagrantemente o principio da proporcionalidade e o conteúdo essencial dos direitos fundamentais da A. à livre iniciativa económica e à propriedade, por força dos artigos 284°, n° 2, do CCP e 133°, n° 2, alíneas d) e i), do anterior CPA”?
A sentença recorrida declarou nula a cláusula 7ª por violação de normas imperativas do CCP – artigos 403º nº 1 e 329º nº 2 – e determinou a redução do seu dipositivo, nos termos do artigo 292º do CC para o limite permitido por tal norma.
Quanto à clausula 11º do caderno de encargos, já vimos que também é nula, pelos mesmos motivos de facto e de direito da cláusula 7ª.
A Recorrente não põe em crise a constitucionalidade das normas imperativas violada. Como assim, a violação directa dos sobreditos direitos liberdades e garantias ou direitos de natureza análoga está prejudicada pelo reconhecimento da nulidade de ambas as sobreditas cláusulas com fundamento na (mera) violação das normas imperativas dos artigos 403º nº 1 e 329º nº 2 do CCP.
É negativa, portanto, a resposta a esta questão.
9ª Questão
A procedência dos pedidos que improcederam na sentença recorrida implica a conclusão de que “então a A. não se atrasou na obrigação de conclusão da empreitada em determinado prazo, do qual depende a aplicação da multa contratual, ou a R. não pode opor esse prazo à A. para lhe aplicar multa contratual”, pelo que, também por essas razões, o acto administrativo da R., de aplicação de multa contratual à A. deve ser invalidado, por violação dos artigos 403° e 329°, n° 2. do CCP?
O único pedido, melius, a única causa de pedir do pedido “e)” julgada improcedente na sentença recorrida e que, nesta instância, procede é aquela a que se refere a questão da invalidade da cláusula 11ª do caderno de encargos. Como se viu, julgamos que a clausula 11ª do caderno de encargos é, enquanto cláusula integrante do contrato, nula, por violação das normas imperativas dos artigos 403º nº 1 e 329º nº 2 do CCP.
Da nulidade da cláusula, melhor, da ilegalidade que determina a nulidade, resulta a anulabilidade – não a nulidade (cf. artigos 135º do CPA antigo) do acto administrativo de aplicação da multa contratual.
Assim, indo o recurso procedente nesta parte, haverá de se consignar, desta feita, que a anulação do acto de aplicação da multa contratual também tem como fundamento a ilegalidade da cláusula 11ª do CE, por violação dos artigos 403º nº 1 e 329º nº 2 do CCP.
Quanto aos demais “pedidos” formulados na PI e objecto do recurso subordinado da Autora, a presente questão está prejudicada, uma vez que continuam improcedentes.
10ª Questão
Improcedendo o recurso quanto à sentença, mas procedendo quanto ao despacho prévio, (sobre o pedido de ampliação do objecto da acção) impor-se-ia a redução da multa, por este Tribunal de recurso, para valor equitativo?
Esta questão está prejudicada, atenta a improcedência do recurso relativamente ao despacho prévio, a qual improcedência resulta da resposta à primeira questão.
11ª Questão
De qualquer modo, resultando do julgado haver créditos da Recorrente Autora para com a Recorrida Ré, designadamente decorrentes da condenação da R. a pagar à A. juros de mora e revisão de preços, há que julgar igualmente procedente, nesta instância, o último pedido da PI, de compensação de créditos entre as partes?
A Mª Juiz a qua julgou prejudicado o 5º pedido (de compensação de créditos), por, atenta a anulação do acto de aplicação da multa contratual, não resultar do seu dispositivo haver reciprocidade de créditos líquidos em qualquer medida.
Do julgamento do presente recurso subordinado tão pouco resultará atentas as respostadas dadas às questões em que ele se analisou, qualquer crédito da Ré sobre a A.
Assim, a questão da compensação de créditos não deixa de estar prejudicada, apesar da parcial procedência do recurso subordinado.
Como tal, é negativa a resposta à presente questão.
Conclusão:
Das respostas negativas a todas as questões que o compunham, excepto a dada à questão 7ª, resulta o não provimento do mesmo recurso, excepto no que se refere à fundamentação da anulação do acto administrativo impugnado, a qual passa a consistir, não só nos motivos invocados na sentença recorrida, como também na ilegalidade e consequente nulidade da cláusula 11ª do caderno de encargos, por violação do artigo 403º nº 1 do CCP.
V – Custas
As custas do recurso subordinado da Recorrente Autora haverão de ser repartidas entre Recorrente, por um lado, e Recorrida, por outro, na proporção do decaimento no recurso, que se fixa em 95% para a Recorrente Autora e 5% para a Recorrida Ré.
Tudo conforme decorre do artigo 527º do CPC.
V- Dispositivo
Pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Subsecção de Contratos Públicos deste Tribunal Central em conceder parcial provimento ao recurso da Ré, nos sobreditos termos (cf. “conclusão” supra), isto é, a fundamentação da anulação do acto administrativo impugnado, passa a consistir, não só nos motivos invocados na sentença recorrida, como também na ilegalidade e consequente nulidade da cláusula 11ª do caderno de encargos, por violação dos artigos 403º nº 1 e 329º nº 2 do CCP.
No mais, nega-se provimento ao recurso.
Custas por Recorrente e Recorrida, na proporção de 95% e 5%, respectivamente: artigo 527º do CPC.
Porto, 8/11/2024
Tiago Afonso Lopes de Miranda
Maria Clara Alves Ambrósio
Ricardo Jorge Pinho Mourinho de Oliveira e Sousa |
