| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I. RELATÓRIO
O Instituto de Emprego e Formação Profissional, I.P., réu na ação administrativa especial que contra si foi instaurada em 28/02/2013, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel por D. (devidamente identificado nos autos) – na qual este impugnou a deliberação do conselho Diretivo do IEFP – INSTITUTO DE EMPREGO E FORMAÇÃO PROFISSIONAL, IP, datada de 25/10/2012 que anulou o procedimento concursal para provimento e seleção do cargo de Diretor de Centro do Centro de Emprego de (...), peticionando a sua declaração de nulidade ou anulação, e bem assim, a condenação do réu a proceder ao pagamento ao autor das remunerações correspondentes ao cargo dirigente para que foi nomeado, no montante mensal de 3.299,27€, com efeitos reportados a 18/04/2011, ou caso assim não se entendesse, a condenação do réu a permitir ao autor exercer as funções para que foi nomeado e auferir as respetivas remunerações pelo período de duração da comissão de serviço, processando-lhe as remunerações correspondentes durante esse período de 3 anos e subsidiariamente, a condenação do réu a indemnizar o autor pelos prejuízos sofridos no montante total de 68.855,22€ – inconformado com o acórdão do coletivo de juízes do Tribunal a quo datado de 23/09/2014 (fls. 192 SITAF), que apreciando o mérito da ação decidiu julgá-la procedente, condenando o réu a proceder à publicação da nomeação e a diligenciar no sentido de lhe permitir a aceitação e o exercício de funções de Diretor do Centro de Emprego de (...) em comissão de serviço, com efeitos desde 18/04/2011 até à cessação da comissão de serviço por extinção da unidade orgânica, sem prejuízo da manutenção no exercício de funções até 18.11.2012 e dos efeitos da cessação da comissão de serviço por extinção da unidade orgânica, mas considerando que a tal condenação obstava uma situação de impossibilidade absoluta, convidou as partes a, no prazo de 20 dias, acordarem no montante da indemnização devida, dele interpôs o presente recurso de apelação (fls. 222 SITAF), formulando as seguintes conclusões nos seguintes termos:
1.ª Em face da legislação aplicável - Estatuto do Pessoal Dirigente da Administração Central, Local e Regional do Estado (EPD), e Regime de Vinculação, de Carreiras e de Remuneração dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas (LVCR), o ato de designação não é apto, por si só, para sustentar a constituição na esfera jurídica do A. do direito ao exercício do cargo de Diretor do Centro de Emprego de (...).
2.ª De facto, do conceito lato e “factual” de provimento adotado pelo legislador no n.º 10 do art. 21.º do EPD, no seu significado de “preenchimento do cargo”, ou “ingresso no cargo”, corresponderá um conceito amplo de procedimento concursal, do que resulta que as formalidades da publicação e aceitação pela posse, consubstanciam atos impulsionadores desse mesmo procedimento, sendo, ao contrário do que pretende o A., atos integrativos da aquisição do direito.
3.ª Acresce que ao referir o legislador no art. 18.º da LVCR que “A aceitação determina o início de funções para todos os efeitos legais, designadamente, os de percepção de remuneração e de contagem do tempo de serviço”, está na verdade a configurá-la como uma declaração de vontade constitutiva do efeito jurídico produzido em concorrência com a vontade da Administração.
4.ª Neste contexto, em que o direito subjetivo ao exercício de determinado cargo é um acto complexo de formação sucessiva, a situação jurídico-funcional e o acervo de direitos, deveres e poderes inerentes ao direito ao exercício de determinado cargo dirigente, somente se concretiza com a verificação facto/ato jurídico previsto na lei, designadamente, com a aceitação.
5.ª Sendo certo que ainda que não se aceite que as formalidades acima referidas são essenciais à constituição na esfera jurídica do A. do direito ao exercício do cargo, e sem conceder, sempre consubstanciariam uma condição de eficácia do ato (administrativo) de designação, tendo por consequência o facto de os direitos e deveres que dele derivam não poderem ser exigidos, em face do regime legal vigente e do art. 130.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), (Mário Esteves de Oliveira, CPA Anotado e Comentado, pág. 629).
6.ª Consequentemente, não se consolidou na esfera jurídica do A. qualquer direito a remunerações correspondentes ao exercício do cargo de Diretor do Centro de Emprego de (...), ou, ainda, à indemnização prevista no art. 26.º do EPD.
O recorrido contra-alegou pugnando pela improcedência do recurso, com manutenção da decisão recorrida, concluindo formulando o seguinte quadro conclusivo:
1º O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas nas alegações, pelo que é à luz do vertido em tais conclusões que o Tribunal ad quem afere a improcedência ou procedência do recurso jurisdicional.
Ora,
2ª Nada do que foi decidido pelo aresto em recurso foi questionado ou sequer discutido pelo recorrente jurisdicional nas suas alegações – não questionando a condenação decretada, nada discordando da impossibilidade absoluta reconhecida nem refutando a bondade do convite formulado - , pelo que sendo o objecto deste recurso delimitado pelas conclusões formuladas é por demais manifesta a improcedência do recurso jurisdicional, podendo-se dizer que o recorrente jurisdicional não discorda do que foi decidido pelo Tribunal a quo e questiona o que por ele não foi decidido.
Em qualquer dos casos,
3ª Sempre se dirá que a tese defendida pelo recorrente jurisdicional é manifestamente errada, procurando ficcionar que o IEFP não praticou nenhum acto constitutivo de direitos ou que não deve assumir quaisquer responsabilidades pelo facto de ter praticado tal acto e depois não ter permitido ao A. exercer os direitos dele decorrentes.
Na verdade,
4ª Os actos de nomeação são assumidamente reconhecidos como actos constitutivos de direitos (v. MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO GONÇALVES e PACHECO DE AMORIM, Código do Procedimento Administrativo Comentado, pág. 678, bem como, a título exemplificativo, v. Acórdão do STA de 12-11-2009, Proc. nº 0566/09; Acórdão do STA de 30-04-2003, Proc. nº 040201; Acº do STA de 23-11-1999, 2ª Subsecção do CA, Proc. nº 040201; Acórdão do STA de 06-09-1998, Proc. nº 039408; Acórdão do STA de 01-03-1984, Proc. nº 017523; Acórdão do STA 13 de Outubro de 1983, Proc. nº 016772), pelo que, ao contrário do que defende o recorrente jurisdicional, o feixe de direitos inerentes à nomeação para um cargo dirigente decorre do acto de nomeação e não do acto de publicitação ou do acto de aceitação - os quais não passam de uma condição de eficácia – o primeiro – e de uma condição resolutiva – o segundo, fazendo a recusa da aceitação cessar os efeitos do acto de nomeação.
Consequentemente,
5ª O acto de nomeação vincula a Administração a promover a publicitação do acto de nomeação e a respectiva aceitação, permitindo o exercício de funções para que se foi nomeado e processando as respectivas remunerações, pelo que, se por motivo alheio ao nomeado tal não veio a suceder ou não pode vir a suceder, naturalmente que terá o administrado de ser indemnizado pelos danos que comprovadamente sofra em consequência da não concretização do direito constituído na sua esfera jurídica pelo acto de nomeação, pelo que bem andou o aresto em recurso ao condenar, num primeiro momento, a entidade demandada a promover os actos necessários à publicitação, aceitação e ao exercício das funções para que se foi nomeado e ao reconhecer, num segundo momento, que havia uma impossibilidade absoluta na promoção de tais actos e ao convidar, nos termos do artº 45º do CPTA, as partes a acordarem a indemnização devida.
* Remetidos os autos a este Tribunal, em recurso, neste notificado, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º do CPTA, o Digno Magistrado do Ministério Público emitiu Parecer no sentido de dever ser concedido provimento ao recurso, nos termos seguintes:
«I- Vem o presente recurso interposto da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel em 23 de Setembro de 2014, que decidiu condenar o IEFP a proceder à publicação da nomeação e diligenciar no sentido de permitir ao A. a aceitação e o exercício de funções de Director do Centro de Emprego de (...), em comissão de serviço, com efeitos desde 28 de Março de 2011 até 12 de Outubro de 2012, data da cessação da comissão de serviço por extinção da unidade orgânica.
Obstando a tal condenação uma situação de impossibilidade absoluta, o Tribunal convidou as partes para, no prazo de 20 dias, acordarem no montante da indemnização devida.
Entendemos que o recurso merece provimento
11- Importa referir o quadro jurídico sobre a matéria em causa, composto pela Lei n.° 2/2004, de 15 de Janeiro, republicada, pela Lei n.° 64/2011, de 22 de Dezembro, que estabelece o Estatuto do Pessoal Dirigente da Administração Central, Local e Regional do Estado (doravante designada como EPD), e, igualmente, a Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, rectificada pela declaração de rectificação n.° 22-A/2008, de 24 de Abril, e alterada pela Lei n.° 64-A/2008, de 31 de Dezembro, que define o regime de vinculação, de carreiras e de remuneração dos trabalhadores que exercem funções públicas (doravante designada como LVCR).
Nos termos do disposto no art. 20.° do EPD (na redacção então dada Lei n.° 64-A/2008, de 31 de Dezembro, aplicável in casu dado que o despacho de designação data de 18.04.2011), os titulares do cargo de direcção intermédia de 1° grau são recrutados por procedimento concursal.
Da tramitação do procedimento trata o legislador no art. 21.° do EPD, essencialmente definindo que:
(...) 9 - Os titulares dos cargos de direcção intermédia são providos por despacho do dirigente máximo do serviço ou órgão, em comissão de serviço, pelo período de três anos, renovável por iguais períodos de tempo.
Por força do n.° 3 do art. 24.° da Lei n.° 12-A/2008, de 27 de Fevereiro (LVCR) que define o regime de vinculação, de carreiras e de remuneração dos trabalhadores que exercem funções públicas, na parte em que trata dos regimes de vinculação, Título III, Secção V, "Comissão de serviço", é aplicável à comissão de serviço o regime prescrito para a nomeação, constante dos arts. 14.° a 19.° da lei em referência.
A aceitação do exercício de cargos em comissão de serviço reveste a forma de posse. E é um acto público, pessoal e solene pelo qual o trabalhador manifesta a vontade de aceitar o exercício do cargo, e é titulada pelo respectivo termo, de modelo aprovado pela Portaria 62/2009, de 22 de Janeiro (art. 15.°).
A aceitação determina o início de funções para todos os efeitos legais, designadamente, os de percepção de remuneração e de contagem do tempo de serviço (art. 18.°).
O acto de designação em comissão serviço é acto sujeito a publicação, por extracto, na 2.ª série do Diário da República (art. 37.° e n.° 11 do art. 21.° do EPD).
Do regime exposto resulta que ao conceito lato e "factual" de provimento adoptado pelo legislador no n.° 10 do art. 21.° do EPD, no seu significado de "preenchimento do cargo", ou "ingresso no cargo", corresponde um conceito amplo de procedimento concursal, no qual as formalidades da publicação e aceitação pela posse consubstanciam actos impulsionadores desse mesmo procedimento, sendo, ao contrário do referido pelo recorrido, actos integrativos da aquisição do direito.
Assim, o legislador ao referir no art. 18.° da LVCR que "A aceitação determina o início de funções para todos os efeitos legais, designadamente, os de percepção de remuneração e de contagem do tempo de serviço", está na verdade a configurá-la como uma declaração de vontade constitutiva do efeito jurídico produzido em concordância com a vontade da Administração.
Nesta conformidade, em que o direito subjectivo ao exercício de determinado cargo é um ato complexo de formação sucessiva, a situação jurídico-funcional e o acervo de direitos, deveres e poderes inerentes ao direito ao exercício de determinado cargo dirigente, somente se concretiza com a verificação facto/acto jurídico previsto na lei, designadamente, com a aceitação.
Ora, não tendo havido aceitação, não se consolidou na esfera jurídica do recorrido qualquer direito a remunerações correspondentes ao exercício do cargo de Director do Centro de Emprego de (...), ou, ainda, à indemnização prevista no art. 26.° do EPD.
Neste contexto, em face da legislação aplicável, a mera designação não é apta, por si só, para sustentar a constituição na esfera jurídica do recorrido do direito ao exercício do cargo de Director do Centro de Emprego de (...), uma vez que não se concretizaram todas as formalidades essenciais e necessárias previstas na lei quanto à publicação e aceitação/posse.
E como, entretanto, já estava prevista a extinção do Centro de Emprego de (...) e, consequentemente, do cargo de direcção intermédia de 1° grau (Director do Centro de Emprego de (...)) para o qual o recorrido havia sido nomeado, o que efectivamente sucedeu com a entrada em vigor da Portaria 319/2012, a Administração, justificadamente, não deu prosseguimento ao procedimento concursal.
Por isso, não podemos aceitar, como se diz no acórdão que, com a prática do acto de nomeação, a Administração ficou obrigada a proceder à publicação dessa nomeação e conferir o termo de aceitação e posse do respectivo lugar, com efeitos desde 28/03/2011 (data da nomeação) até à data da cessação da comissão de serviço.
Deste modo, não há lugar ao pagamento de qualquer indemnização.
Pelo exposto, deverá ser concedido provimento ao recurso.»
Sendo que dele notificadas as partes nenhuma se apresentou a responder. * Após redistribuição (cfr. Despacho nº 1/2019 de 04/01/2019 do Exmo. Senhor Juiz Desembargador Presidente deste TCA Norte) foram os autos submetidos à Conferência para julgamento, com dispensa de vistos.
* II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/das questões a decidir
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (Lei n.º 41/2013) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
No caso, em face dos termos em que foram enunciadas pelo recorrente as conclusões de recurso, a questão essencial a decidir é a de saber se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento por incorreta interpretação do regime vertido no Estatuto do Pessoal Dirigente da Administração Central, Local e Regional do Estado (EPD), e no Regime de Vinculação, de Carreiras e de Remuneração dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas (LVCR), nos termos e pelos fundamentos invocados pelo recorrente.
* III. FUNDAMENTAÇÃO
A – De facto
O Tribunal a quo deu como provada a seguinte factualidade, assim vertida ipsis verbis na decisão recorrida:
A) O A. é técnico superior de emprego, auferindo a remuneração base de € 1.659,86 (facto admitido por acordo);
B) Por deliberação do Conselho Directivo do IEFP, IP, de 09-03-2010 exarada sobre a informação nº 225/OE-PE/2010, de 02 de Março, foi autorizada a abertura do procedimento concursal para provimento de cargo de direcção intermédia de 1.º grau, de Director do Centro de Emprego de (...) (fls.21 do PA e cujo teor se dá por reproduzido para todos os efeitos legais);
C) A remuneração base do cargo de direcção intermédia de 1.º grau – Director de Centro de Emprego – corresponde a € 2.987,25, atribuindo-se ainda despesas de representação no valor de € 312,02 (facto admitido por acordo);
D) O Concurso foi publicitado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 86 de 04-05-2010, pelo Aviso n.º 8918/2010, no Jornal Correio da Manhã de 06-05-2010 e na Bolsa de Emprego Público (Fls.57 a 61 do PA e cujo teor se dá por reproduzido para todos os efeitos legais);
E) O A. apresentou candidatura ao Concurso referido em A) (facto admitido por acordo);
F) Em reunião de 18-11-2010 o Júri do Concurso deliberou admitir a candidatura do A., atribui-lhe a avaliação curricular de 18 pontos e determinou a sua notificação para entrevista pública (Fls.145/144 do PA e cujo teor se dá por reproduzido para todos os efeitos legais);
G) Na sequência de realização de entrevista pública, o júri deliberou atribuir ao A. a pontuação da entrevista de 18 pontos, obtendo o A. a pontuação total de avaliação curricular e entrevista pública de 18 pontos, e a média final de 18 pontos, e propôs a nomeação do A. para o exercício do cargo de Director do Centro de Emprego de (...) (Fls.229/231 do PA e cujo teor se dá por reproduzido para todos os efeitos legais);
H) Em 18-04-2011 o Conselho Directivo do IEFP deliberou designar o A. para o cargo de Director do Centro de Emprego de (...) da Delegação regional do Norte, em regime de comissão de serviço pelo período de 3 anos (facto admitido por acordo);
I) Na sequência de pedido de publicação da Deliberação referida no ponto anterior, a Imprensa Nacional da Casa da Moeda informou o IEFP em 25.05.2011 que “O pedido de publicação submetido sob o n.º 204704994 foi rejeitado pelo(s) motivo(s) abaixo indicado(s). Deverá corrigir em conformidade e submete-lo novamente. Para os esclarecimentos necessários devem contactar os respetivos gabinetes ministeriais.”. (Fls.263/267 do PA, cujo teor se dá por reproduzido para todos os efeitos legais);
J) Em 25-10-2012 foi emitida deliberação do Conselho Directivo do IEFP exarada na informação nº640/DRH/2012, que determinou anular, além do mais, o procedimento concursal para provimento de cargo de direcção intermédia de 1.º grau, de Director do Centro de Emprego de (...) (Fls. 293/294 do PA cujo teor se dá por reproduzido para todos os efeitos legais);
K) Os Directores dos Centros de Emprego exerceram as suas funções, em termos gestionários, entre 13-10-2012 e 18-11-2012 (facto confessado);
L) Em 19-11-2012 foram designados os novos Directores dos Centros de Emprego resultantes da estrutura orgânica do IEFP desenvolvida pelo Decreto-Lei n.º 143/2012, de 11 de Julho e da Portaria n.º 319/2012, de 12 de Outubro (facto confessado).
M) A presente acção deu entrada neste tribunal em 28-02-2013 (fls.1).
** B – De direito
1. Da decisão recorrida
O Tribunal a quo, apreciando o mérito da pretensão formulada pelo autor na ação, aderindo à fundamentação da sentença proferida no Proc. nº 455/13.3BEBRG em que foi apreciada a legalidade da mesma deliberação de 25/10/2012 do Conselho Diretivo do IEFP – INSTITUTO DE EMPREGO E FORMAÇÃO PROFISSIONAL no segmento referente a outro(a) nomeado(a), que transcreveu, proferiu o seguinte segmento decisório:
«Nos termos e com os fundamentos expostos ante, julga-se a presente ação procedente, condenando-se a ED a proceder à publicação da nomeação e diligenciar no sentido de lhe permitir a aceitação e o exercício de funções de Diretor do Centro de Emprego de (...) em comissão de serviço, com efeitos desde 18-04-2011 até à cessação da comissão de serviço por extinção da unidade orgânica – sem prejuízo da manutenção no exercício de funções até 18.11.2012 e dos efeitos da cessação da comissão de serviço por extinção da unidade orgânica -, mas que a tal condenação obsta uma situação de impossibilidade absoluta, convidando-se as partes a, no prazo de 20 dias, acordarem no montante da indemnização devida.»
2. Da tese do recorrente
Pugna o recorrente, em suma, nos termos que expõe nas suas alegações de recurso e reconduz às respetivas conclusões, que o ato de designação não é apto, por si só, para sustentar a constituição na esfera jurídica do autor do direito ao exercício do cargo de Diretor do Centro de Emprego de (...), à luz da legislação aplicável (Estatuto do Pessoal Dirigente da Administração Central, Local e Regional do Estado e Regime de Vinculação, de Carreiras e de Remuneração dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas), defendendo que o conceito lato e “factual” de provimento adotado pelo legislador no n.º 10 do artigo 21.º do Estatuto do Pessoal Dirigente da Administração Central, Local e Regional do Estado, no seu significado de “preenchimento do cargo”, ou “ingresso no cargo”, corresponderá um conceito amplo de procedimento concursal, do que resulta que as formalidades da publicação e aceitação pela posse, consubstanciam atos impulsionadores desse mesmo procedimento, sendo, ao contrário do que pretende o autor, atos integrativos da aquisição do direito, e que o legislador no art. 18.º da LVCR ao referir que “A aceitação determina o início de funções para todos os efeitos legais, designadamente, os de percepção de remuneração e de contagem do tempo de serviço”, está na verdade a configurá-la como uma declaração de vontade constitutiva do efeito jurídico produzido em concorrência com a vontade da Administração, e que assim, neste contexto, em que o direito subjetivo ao exercício de determinado cargo é um ato complexo de formação sucessiva, a situação jurídico-funcional e o acervo de direitos, deveres e poderes inerentes ao direito ao exercício de determinado cargo dirigente, somente se concretiza com a verificação facto/ato jurídico previsto na lei, designadamente, com a aceitação; argumentando também, que ainda que não se aceite que aquelas as formalidades são essenciais à constituição na esfera jurídica do autor do direito ao exercício do cargo, e sem conceder, sempre consubstanciariam uma condição de eficácia do ato (administrativo) de designação, tendo por consequência o facto de os direitos e deveres que dele derivam não poderem ser exigidos, em face do regime legal vigente e do art. 130.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA) e que consequentemente não se consolidou na esfera jurídica do autor qualquer direito a remunerações correspondentes ao exercício do cargo de Diretor do Centro de Emprego de (...), ou, ainda, à indemnização prevista no art. 26.º do Estatuto do Pessoal Dirigente da Administração Central, Local e Regional do Estado.
3. Da análise e apreciação do recurso
3.1 Na situação dos autos temos que por deliberação do Conselho Diretivo do IEFP, IP, de 09-03-2010 exarada sobre a informação nº 225/OE-PE/2010, de 02 de Março, foi autorizada a abertura do procedimento concursal para provimento de cargo de direção intermédia de 1.º grau, de Diretor do Centro de Emprego de (...). O Concurso foi publicitado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 86 de 04-05-2010, pelo Aviso n.º 8918/2010, no Jornal Correio da Manhã de 06-05-2010 e na Bolsa de Emprego Público. O autor apresentou candidatura ao Concurso, a qual foi admitida, tendo o Júri do Concurso, em reunião de 18-11-2010 deliberado atribuir-lhe a avaliação curricular de 18 pontos e determinado a sua notificação para entrevista pública, na sequência da qual o júri deliberou atribuir ao autor a pontuação da entrevista de 18 pontos, obtendo o autor a pontuação total de avaliação curricular e entrevista pública de 18 pontos, e a média final de 18 pontos, propondo a nomeação do autor para o exercício do cargo de Diretor do Centro de Emprego de (...). Tendo, então, em 18-04-2011 o Conselho Diretivo do IEFP deliberado designar o autor para o cargo de Diretor do Centro de Emprego de (...), em regime de comissão de serviço pelo período de 3 anos (vide pontos A) a H) do probatório).
3.2 O procedimento para o recrutamento do cargo de Diretor do Centro de Emprego de (...), enquanto cargo de direção intermédia, seguiu, assim, o procedimento concursal previsto no artigo 20º do Estatuto do Pessoal Dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado, aprovado pela Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro (de ora em diante, simplesmente designado por EPD).
3.3 Sucede que o despacho de designação do autor não chegou a ser objeto da publicação no Diário da República a que o nº 11 do artigo 21º do EPD se refere nos seguintes termos: “O despacho de designação, devidamente fundamentado, é publicado no Diário da República juntamente com uma nota relativa ao currículo académico e profissional do designado”.
Isto porque, na sequência de pedido dessa mesma publicação, a Imprensa Nacional da Casa da Moeda informou o IEFP, em 25/05/2011 que “O pedido de publicação submetido sob o n.º 204704994 foi rejeitado pelo(s) motivo(s) abaixo indicado(s). Deverá corrigir em conformidade e submete-lo novamente. Para os esclarecimentos necessários devem contactar os respetivos gabinetes ministeriais.” (vide I) do probatório).
3.4 Tal publicação nunca chegou a ter lugar, nem o autor foi empossado no lugar.
Tendo então, em 25/10/2012 o Conselho Diretivo do IEFP deliberado, nos termos da informação nº 640/DRH/2012, em que se suportou, anular o procedimento concursal para provimento de cargo de direção intermédia de 1.º grau, de Diretor do Centro de Emprego de (...).
Foi este ato, que anulou o procedimento concursal para provimento de cargo de diretor do Centro de Emprego de (...), que o autor impugnou na ação.
3.5 Como fundamentos de invalidade o autor invocou a violação do regime da revogação dos atos administrativos, consagrado nos artigos 140º nº 1 1 alínea b) e 141º do CPA/91, e a violação do princípio da proteção da confiança decorrente do artigo 2º da Constituição da República Portuguesa, defendendo, em suma, que o ato de nomeação de um funcionário em qualquer cargo, designadamente um cargo dirigente, assume a natureza de um ato constitutivo de direitos (vide artigos 12º a 22º da PI).
Peticionando ainda na ação a condenação do réu a proceder ao pagamento ao autor das remunerações correspondentes ao cargo dirigente para que foi nomeado, no montante mensal de 3.299,27€, com efeitos reportados a 18/04/2011, ou caso assim não se entendesse, a condenação do réu a permitir ao autor exercer as funções para que foi nomeado e auferir as respetivas remunerações pelo período de duração da comissão de serviço, processando-lhe as remunerações correspondentes durante esse período de 3 anos e subsidiariamente, a condenação do réu a indemnizar o autor pelos prejuízos sofridos no montante total de 68.855,22€
3.6 O Tribunal a quo, na apreciação do mérito da pretensão formulada pelo autor na ação, aderiu à fundamentação da sentença proferida no Proc. nº 455/13.3BEBRG em que foi apreciada a legalidade da mesma deliberação de 25/10/2012 do Conselho Diretivo do IEFP – INSTITUTO DE EMPREGO E FORMAÇÃO PROFISSIONAL no segmento referente a outro(a) nomeado(a), a qual assim transcreveu:
«(…)
IV.1. DA DELIBERAÇÃO DO CONSELHO DIRETIVO DO IEFP DE 25.10.2012 QUE DETERMINOU A ANULAÇÃO DO PROCEDIMENTO CONCURSAL PARA PROVIMENTO E SELEÇÃO DO CARGO DE DIRETOR DO CENTRO DE EMPREGO DE (...)
1.1. Da violação do regime da revogação de atos administrativos
A A. sustenta a invalidade da deliberação do Conselho Diretivo do IEFP de 25.10.2012 que determinou a anulação do procedimento concursal para provimento e seleção do cargo de Diretor do Centro de Emprego de (...) por entender que se trata de um ato revogatório de um ato administrativo constitutivo de direitos – a deliberação de 28.3.2011 do Conselho Diretivo do IEFP que nomeou a A., em regime de comissão de serviço pelo período de 3 anos, no cargo de Diretora do Centro de Emprego de (...) – que não respeita o regime da revogação de atos administrativos válidos previsto no art. 140.º, n.º 1, al. b) e n.º 2 do CPA ou, assim não se entendendo, o regime da revogação de atos administrativos inválidos previsto no art. 141.º do CPA.
A Entidade Demandada defende, no essencial, que a deliberação de 28.3.2011 do Conselho Diretivo do IEFP que nomeou a A., em regime de comissão de serviço pelo período de 3 anos, no cargo de Diretora do Centro de Emprego de (...) não representa um ato constitutivo de direitos, na medida em que o procedimento concursal apenas fica concluído após a publicação e com a aceitação, de tal forma que o ato impugnado corresponde não a um ato revogatório, mas sim a uma declaração de extinção do procedimento por impossibilidade ou inutilidade nos termos do art. 112.º do CPA e fundada em pressupostos legais.
O procedimento concursal referente aos autos destinou-se ao provimento do cargo de Diretor do Centro de Emprego de (...), cargo equiparado a cargo de direção intermédia de 1.º grau (nos termos do art. 27.º-A, n.º 1 dos Estatutos do IEFP vigentes à data (Portaria 637/2007, de 30 de Maio republicada pela Portaria 570/2009, de 29 de Maio), obedecendo pois ao disposto na Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro (EPD), como decorre do seu art. 20.º, e ao disposto na Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro (LVCR), conforme art. 2.º, n.º 1 e 3.º, n.º 1.
Como resulta do art. 9.º da LVCR a relação jurídica de emprego público constitui-se por nomeação ou por contrato de trabalho em funções públicas (n.º 1), sendo a nomeação o ato unilateral da entidade empregadora pública cuja eficácia depende da aceitação do nomeado (n.º 2). O n.º 4 dispõe, ainda, que a relação jurídica de emprego público se constitui por comissão de serviço quando se trate, além do mais, do exercício de cargos não inseridos em carreiras, designadamente os dirigentes (al. b)).
Nos termos do art. 20.º, n.º 1 do EPD o recrutamento dos cargos de direção intermédia é feita por procedimento concursal publicitado nos termos definidos no art. 21.º, n.º 1 e 2 do mesmo diploma.
Mais dispõe o art. 21.º do EPD que, “8 - Os titulares dos cargos de direção intermedia são providos por despacho do dirigente máximo do serviço ou organismo, em comissão de serviço, pelo período de 3 anos, renovável por iguais períodos de tempo.
9 – O provimento nos cargos de direção intermédia produz efeitos à data do despacho de nomeação, salvo se outra data for expressamente fixada.
10 – O despacho de nomeação, devidamente fundamentado, é publicado no Diário da República juntamente com uma nota relativa ao currículo académico e profissional do nomeado.”
Por sua vez, da LVCR decorre que,
-A comissão de serviço tem, salvo previsão em lei especial, a duração de três anos, sucessivamente renovável por iguais períodos (art. 23.º, n.º 1);
-A aceitação do exercício de cargos em comissão de serviço reveste a forma de posse (art. 24.º, n.º 1), sendo a posse um acto público, pessoal e solene pelo qual o trabalhador manifesta a vontade de aceitar o exercício do cargo (art. 24.º, n.º 2);
-É aplicável à comissão de serviço e à posse, com as necessárias adaptações, além do mais, o disposto no artigo 14.º, n.º 1, nos n.ºs 2 e 3 do artigo 15.º, nos artigos 16.º e 17.º, no n.º 1 do artigo 18.º (art. 24.º, n.º 3), que dispõem,
Art. 14.º
(Forma da nomeação)
1 - A nomeação reveste a forma de despacho e pode consistir em mera declaração de concordância com proposta ou informação anterior que, nesse caso, faz parte integrante d o acto.
[…]
Art. 15.º
(Aceitação da nomeação)
[…]
2 - A aceitação é titulada pelo respectivo termo, de modelo aprovado por portaria do membro do Governo responsável pela área da Administração Pública.
3 - No acto de aceitação o trabalhador presta o seguinte compromisso de honra:
«Afirmo solenemente que cumprirei as funções que me são confiadas com respeito pelos deveres que decorrem da Constituição e da lei.»
Artigo 16.º
Competência
1 - A entidade competente para a nomeação é-o também para a assinatura do termo de aceitação.
[…]
Artigo 17.º
Prazo para aceitação
1 - Sem prejuízo do disposto em leis especiais, o prazo para aceitação é de 20 dias contado, continuamente, da data da publicitação do acto de nomeação.
[…]
Artigo 18.º
Efeitos da aceitação
1 - A aceitação determina o início de funções para todos os efeitos legais, designadamente os de percepção de remuneração e de contagem do tempo de serviço.
[…]”
Importa notar que a “autonomização” da comissão de serviço, erigindo-a à categoria de modalidade de constituição de relação jurídica a par da nomeação e do contrato de trabalho em funções públicas, tem sido visto com dificuldade pela doutrina que tende a considerar que a comissão de serviço continua a constituir, pelo menos conceptualmente, uma modalidade da nomeação (vd. neste sentido, Diogo Vaz Marecos, As modalidades de constituição do vínculo da relação jurídica de emprego público, in Revista da Ordem dos Advogados, n.º 71, p. 231) ou um “tertium genus, de difícil caracterização” e que se “continuará a estar perante um acto unilateral da Administração que designa um individuo para ocupar um cargo dirigente ou para a frequência de uma formação e cuja eficácia estará sempre dependente da aceitação do designado” (vd. Paulo Veiga e Moura, Cátia Arrimar, “Os novos regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores da Administração Pública, in Comentário à Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro). Ou seja, do que se trata é, verdadeiramente, de uma nomeação em comissão de serviço, por o respetivo jurídico não importar um tratamento diverso.
Dos normativos expostos decorre que o provimento em comissão de serviço se dá aquando da prolação do despacho de nomeação (despacho que constitui a comissão de serviço), contudo, a eficácia deste despacho, a produção dos seus efeitos, depende quer da sua publicitação (art. 21.º, n.º 10 do EPD, conjugado com o art. 130.º, n.º 1 e 2 do CPA), quer da aceitação da comissão de serviço, que determina o início das funções (arts. 14.º, n.º1,15.º, n.ºs 2 e 3 e 18.º, n.º 1 do LVCR ex vi art. 24.º, n.º 3 da LVCR, e art. 24.º, n.º 1 e 2 da LVCR).
Ora, opostamente ao pugnado pela Entidade Demandada, há que notar que com a prolação do despacho de constituição da comissão de serviço, ou verdadeiramente de nomeação em comissão de serviço, em 28.3.2011 se constituiu, de forma inovatória na esfera da A. um status quo jurídico funcional, com o inerente acervo de direitos, poderes e deveres.
Este despacho de constituição da comissão de serviço (e que aqui também designamos por despacho de nomeação em comissão de serviço) enquadra-se no grupo de actos criativos de um "status", que definem de modo inovatório, uma dada situação, de tal forma que é um ato constitutivo de direitos pois investe o titular num estado jurídico.
A aceitação do exercício do cargo em comissão de serviço, que reveste a forma de posse e é titulada por termo, constitui um "posterius" relativamente ao "prius" traduzido no ato de constituição da comissão de serviço, este um verdadeiro ato constitutivo de direitos integrado na categoria genérica dos atos “permissivos”, na modalidade específica dos "atos de admissão", que a doutrina apelida por vezes de "atos condição", visto a sua prática condicionar a investidura de determinada pessoa no gozo de poderes legais.
O ato de constituição da comissão de serviço (ou de nomeação em comissão de serviço) é, pois, um ato unilateral constitutivo ou modificativo da relação jurídica de emprego, que se enquadra no grupo dos atos criativos de um "status", que definem de modo inovatório, uma dada situação jurídico-funcional, com o inerente acervo de direitos, poderes e deveres.
De facto, o efeito jurídico da constituição da comissão de serviço, ou melhor, da nomeação em comissão de serviço - o provimento - ou seja, a designação da pessoa que ocupará o lugar ou cargo, nasce por simples manifestação de vontade do órgão administrativo, não concorrendo para a sua produção qualquer outra vontade.
É a sua eficácia concreta perante o destinatário - ou seja o ingresso efetivo deste na nova situação estatutária - que se encontra dependente da sua aceitação. Não se podendo, pois, confundir as condições de eficácia do ato, como sejam a sua publicação e a aceitação, com as condições da sua validade, ou melhor, os pressupostos de que depende a constituição da relação jurídica na esfera do destinatário do ato.
Do exposto resulta que a deliberação de 28.3.2011 do Conselho Diretivo do IEFP que nomeou a A., em regime de comissão de serviço pelo período de 3 anos, no cargo de Diretora do Centro de Emprego de (...) representa, efetivamente, um ato constitutivo de direitos.
A deliberação do Conselho Diretivo do IEFP de 25.10.2012 fundou-se, como resulta da Informação 640/DRH/2012, na rejeição pela Imprensa Nacional da Casa da Moeda dos pedidos de publicação dos atos de nomeação e na entrada em vigor da nova Lei Orgânica do IEFP pelo Decreto-Lei n.º 143/2012, de 12 de Julho, e respetivos Estatutos, pela Portaria n.º 319/2012, de 12 de Outubro, e que consagraram alterações à estrutura interna do IEFP “nas quais se destaca a redução de cargos dirigentes”, “uma reestruturação que culminou com uma estrutura organizacional totalmente nova, tendo sido revogada a anterior”.
De facto, no dia 1.8.2012 entrou em vigor a nova Lei Orgânica do IEFP, I.P., pelo Decreto-Lei n.º 143/2012 de 5 de Julho, assente no âmbito da reforma da Administração Pública “no sentido de a tornar eficiente e racional na utilização dos recursos públicos, e, por outro, para o cumprimento dos objetivos de redução da despesa a que o país está vinculado” com vista à “concretização simultânea dos objetivos de racionalização as estruturas do Estado e de melhor utilização dos recursos humanos” e determinante de transformações significativas ao nível da organização interna do IEFP (vd. Preâmbulo do DL 143/2012), e revogou o Decreto-Lei n.º 237/2007, de 29 de Maio.
Por sua vez, a Portaria 637/2007, de 30 de maio, com as alterações da Portaria n.º 70/2009, de 29 de Maio, em que constavam em anexo os Estatutos do IEFP, e em cujo anexo I constava a rede de unidades orgânicas locais a que se reportava o art. 26.º, n.º 1 incluindo o Centro de Emprego de (...), foi revogada pela Portaria n.º 319/2012, de 12 de outubro, que entrou em vigor em 13.10.2012.
E à luz da Portaria n.º 319/2012 a área geográfica de Valença passou a integrar o Centro de Emprego do Alto Minho (art. 4.º, n.º 4 e 5 e Anexo I) e reduziram-se de forma substancial o número de lugares referentes a cargos de direção intermédia de 1.º grau, nomeadamente de diretor de centro (art. 6.º e Anexo II).
Ou seja, com a entrada em vigor destes diplomas, especificamente da Portaria 319/2012 deu-se a extinção do Centro de Emprego de (...) e, consequentemente, do cargo de direção intermédia de 1.º grau – Diretora do Centro de Emprego de (...) - para o qual a A. foi nomeada.
Esta circunstância impõe que se diferenciem dois momentos temporais, o primeiro reporta-se ao período decorrido entre a data da constituição da comissão de serviço (28.3.2011) e o momento anterior à data de entrada em vigor da Portaria 319/2012 (12.10.2012), o segundo dá-se com a entrada em vigor da Portaria 319/2012 e consequente extinção do Centro de Emprego de (...).
Como decorre do art. 26.º, n.º 1, al. c) da LVCR a comissão de serviço cessa pela extinção da unidade orgânica, salvo se for expressamente mantida a comissão de serviço no cargo dirigente do mesmo nível que lhe suceda.
Este normativo delimita os efeitos sobre a relação jurídica de comissão de serviço, que se constituiu no ato de nomeação, resultantes da extinção ou perda do objeto (o cargo) do ato administrativo que constituiu a comissão de serviço.
Embora a previsão se reporte à priori às situações em que o ato de nomeação produziu efeitos, tendo-se iniciado o exercício das funções correspondentes à comissão de serviço, razão pela qual a letra da lei fala em cessação da comissão de serviço, no sentido de cessação dos efeitos jurídicos da mesma, a sua ratio é suficientemente abrangente para integrar também aquelas hipóteses, como a referida nos autos, em que o ato de constituição da comissão de serviço não se tornou eficaz.
Assim, a partir da entrada em vigor da Portaria 319/2012, com a extinção do Centro de Emprego de (...), o ato de constituição da comissão de serviço da A. perdeu o seu objeto, qual seja a existência do cargo para que a A. foi nomeada, ou seja, por efeito da própria alteração legal à estrutura orgânica da Entidade Demandada (e não do ato impugnado nos autos), o ato de nomeação deixou de existir da ordem jurídica, a comissão de serviço “cessou”.
De notar que são atos revogatórios aqueles que se destinam a extinguir atos (ou efeitos de atos) anteriores (vd. neste sentido, Mário Esteves de Oliveira et alia, CPA Comentado, 2.ª edição, p.674), estabelecendo-se no art. 139.º do CPA que, “1 - Não são susceptíveis de revogação:
a) Os actos nulos ou inexistentes;
b) Os actos anulados contenciosamente;
c) Os actos revogados com eficácia retroactiva.
2 - Os actos cujos efeitos tenham caducado ou se encontrem esgotados podem ser objecto de revogação com eficácia retroactiva.”
Estabelecem-se aqui casos em que não há lugar a revogação por impossibilidade jurídica do seu objeto, porquanto quando os atos não existem não se pode conceber a sua revogação. Já os atos com eficácia suspensa podem ser revogados (vd. neste sentido, Mário Esteves de Oliveira et alia, in ob. cit., p. 674).
Ora, o ato impugnado nestes autos - a deliberação do Conselho Diretivo do IEFP de 25.10.2012 – pretende incidir sobre a deliberação de 28.3.2011 do Conselho Diretivo do IEFP, eliminando-a da ordem jurídica.
Sucede, contudo, que, como dito, supra a partir do momento em que, por alteração normativa, se extinguiu o cargo de Diretor do Centro de Emprego, o ato de constituição da comissão de serviço perdeu o seu objeto e, consequentemente, deixou de existir (a comissão de serviço já havia cessado).
Ou seja, há aqui uma impossibilidade jurídica do objeto do ato impugnado, e à luz do disposto no art. 139.º, n.º 1 do CPA, designadamente a sua al. a), não há, por impossibilidade jurídica, revogação de atos que não existem na ordem jurídica.
Isto é, a deliberação de 25.10.2012 não é, por impossibilidade jurídica (inexistência do ato a revogar), um ato de revogação da deliberação de 28.3.2011 quanto ao período a partir de 13.10.2012.
A extinção da comissão de serviço deu-se por efeito da própria lei, nos termos do art. 25.º, n.º 1, al. b) da LVCR.
Poder-se-á questionar, contudo, se o ato impugnado não poderá constituir um ato revogatório de um ato administrativo constitutivo de direitos quanto ao período em que este se manteve vigente (embora com eficácia suspensa) na ordem jurídica, não se “esgotou”, ou seja, perante a hipótese prevista no n.º 2 do art. 139.º do CPA de revogação com eficácia retroativa.
Importa, assim, apurar se o ato impugnado tem ou se lhe foi atribuída essa eficácia retroativa.
Quanto à eficácia da revogação dispõe o art. 145.º do CPA que, “1 - A revogação dos actos administrativos apenas produz efeitos para o futuro, salvo o disposto nos números seguintes.
2 - A revogação tem efeito retroactivo, quando se fundamente na invalidade do acto revogado.
3 - O autor da revogação pode, no próprio acto, atribuir-lhe efeito retroactivo:
a) Quando este seja favorável aos interessados;
b) Quando os interessados tenham concordado expressamente com a retroactividade dos efeitos e estes não respeitem a direitos ou interesses indisponíveis.”
Estabelece-se, assim, a regra geral da irretroatividade, ou seja, a revogação do ato só produz efeitos para o futuro, ex nunc, excecionando-se quando i) a revogação se fundamenta na invalidade do ato revogado ou i) seja atribuída no próprio ato efeito retroativo à revogação nas circunstâncias do n.º 3.
À luz dos fundamentos avançados para a revogação, e não se vislumbrando invalidades que possam ser assacadas à deliberação de 28.3.2011 do Conselho Diretivo do IEFP, a revogação em causa não se fundamenta em invalidade.
E analisado o teor da deliberação de 25.10.2012 e da Informação 640/DRH/2012 em cujos fundamentos aquela assenta, em momento algum decorre ter-se pretendido atribuir efeito retroativo ao ato, sendo certo que esse efeito retroativo mão poderia ser atribuído porquanto a revogação não era favorável à A., nem esta concordou com essa retroatividade.
Ou seja, a deliberação de 25.10.2012 não é, igualmente, um ato de revogação com eficácia retroativa, nos termos do art. 139.º, n.º 2 do CPA, da deliberação de 28.3.2011 - ato administrativo constitutivo de direitos - quanto ao período em que este se manteve vigente (embora não produzindo efeitos) na ordem jurídica entre 28.3.2011 e 12.10.2012.
E opostamente ao pugnado pela Entidade Demandada, o ato em crise nos autos não representa igualmente qualquer declaração de extinção do procedimento concursal nos termos do art. 112.º do CPA, desde logo, porque se o procedimento concursal se finalizou com o ato de constituição da comissão de serviço, não havia pois qualquer procedimento ainda em curso a extinguir.
Do exposto resulta, em suma, que o ato impugnado nos autos - a deliberação de 25.10.2012 do Conselho Diretivo do IEFP – não teve qualquer incidência, designadamente com efeitos revogatórios, sobre a deliberação de 28.3.2011 desse mesmo Conselho Diretivo, antes tal ato se manteve (“mantém”) vigente quanto ao período entre 28.3.2011 e 12.10.2012 e extinguiu-se (cessou a comissão de serviço) a partir de 13.10.2012.
Razão pela qual improcede quanto a este fundamento a presente ação.
1.2. Da violação do princípio da proteção da confiança
A A. sustentava, ainda, que a deliberação de 25.10.2012 do Conselho Diretivo do IEFP que alegadamente anulou o procedimento concursal relativo ao provimento em comissão de serviço do cargo de Diretor do Centro de Emprego de (...) atenta contra o princípio da proteção da confiança dado que reunia os pressupostos para o exercício do cargo, ou seja, a A. tinha uma legítima confiança/um direito ao exercício do cargo que lhe teria sido negado pelo ato impugnado.
Considerando o exposto no ponto anterior, isto é que o ato impugnado nos autos não incidiu sobre o ato de constituição da comissão de serviço como Diretora do Centro de Valença e, consequentemente não foi o ato impugnado que restringiu ou eliminou o direito/legitima expetativa da A. ao exercício do cargo, fica naturalmente prejudicado o conhecimento deste vício imputado à deliberação de 25.10.2012 do Conselho Diretivo do IEFP, nos termos do art. 95.º, n.º 1 do CPTA.
IV.2. DO DIREITO AO PAGAMENTO DAS REMUNERAÇÕES CORRESPONDENTES AO CARGO DE DIRETORA DO CENTRO DE EMPREGO DE (...) OU AO DIFERENCIAL ENTRE O QUE AUFERIU E AQUILO QUE AUFERIRIA NO CARGO DE DIRETORA DO CENTRO DE EMPREGO DESDE A 28.3.2011 A 28.3.2014, OU, SUBSIDIARIAMENTE, AO EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES DE DIRETORA DO CENTRO DE EMPREGO DE (...) AUFERINDO AS RESPETIVAS REMUNERAÇÕES DURANTE O PERÍODO DE 3 ANOS
A A. entende que, considerando que o provimento produz efeitos à data do despacho de nomeação, tem direito a auferir a correspondente remuneração desde 28.3.2011 até 28.3.2014 ou, se assim não se entender, a exercer o cargo para que foi nomeada e receber as respetivas remunerações.
Ou, entendendo-se existir impossibilidade de exercer as funções e tendo-se constituído na sua esfera o direito a esse exercício e auferir as correspondentes remunerações, sempre tem direito ao ressarcimento dos prejuízos sofridos correspondentes à perda dos rendimentos.
Ou seja, a A. formula, aqui um pedido de pagamento das remunerações desde 28.3.2011 até 28.3.2014, um pedido de condenação à prática de ato devido - qual seja o de impor à Administração que lhe permita o exercício do cargo para que foi nomeada, auferindo as respetivas remunerações – ou constatando-se a impossibilidade desse exercício de funções um pedido indemnizatório.
Vejamos.
A problemática suscitada pela A. entronca, antes de mais, com as questões da existência de um direito ao exercício de funções de Diretora do Centro de Emprego de (...) em comissão de serviço na esfera jurídica da A. e saber se a extinção do cargo de Diretor do Centro de Emprego de (...) impede esse exercício.
Já enunciamos supra os termos legais em que o recrutamento para os cargos de direcção intermédia é realizado, isto é, os moldes que regeram o procedimento concursal pelo qual a A. foi nomeada no cargo de Diretora do Centro de Emprego de (...).
E mais concluímos que o ato de constituição da comissão de serviço constitui um ato constitutivo de direitos, isto é, constituiu-se de forma inovatória na esfera da A. um status quo jurídico-funcional - o provimento no cargo de Diretora do Centro de Emprego -, com o inerente acervo de direitos, poderes e deveres.
Com efeito, no âmbito dos procedimentos concursais de acesso e provimento ao exercício de funções públicas funções públicas, a Administração Pública pela realização dos sucessivos atos procedimentais vai-se autovinculando a finalizar os trâmites tendentes à publicação da nomeação, aceitação e posterior exercício de funções.
À medida que o concurso se desenvolve nas suas sucessivas fases, e a Administração pratica os diversos agires procedimentais, percebe-se que esse grau de autovinculação se vai intensificando, porquanto é a própria Administração que pratica actos que traduzem a sua intenção de concluir o procedimento, exigindo que os candidatos “manifest[em] reiteradamente a sua vontade e a sua participação no procedimento” [cf. António Lorena de Sèves, ob.cit., p. 35], e criando nestes uma confiança cada vez mais forte de que aquela vai levar o procedimento até ao fim.
Assim, as posições adquiridas ao longo das sucessivas fases do processo concursal, representam a consolidação de «posições de vantagem», que integram interesses juridicamente tutelados e que, igualmente, representam uma autovinculação da Administração tanto maior quanto mais próximos estivermos do ato de conclusão do concurso. Conforme António Lorena de Sèves [ob.cit., p. 35], “[s]ão os diversos actos (endoprocedimentais) externos que asseguram uma posição jurídica substantiva aos candidatos admitidos, classificados e ouvidos – que antes disso não a tinham”, definindo as suas situações jurídicas [...].”.
Ora, com a prática do ato de nomeação a posição jurídica subjetiva da A. ficou constituída, conferindo-lhe um direito a que a Entidade Demandada proceda à publicação da nomeação e diligencie no sentido de lhe permitir a aceitação e o exercício de funções de Diretora do Centro de Emprego de (...) em comissão de serviço (arts. 14.º a 18.º da LVCR ex vi art. 24.º), com efeitos desde a data da nomeação nos termos do art. 21.º, n.º 9 do EPD e até à cessação da mesma.
Isto é, o ato de nomeação não confere, sem mais, à A. o direito a auferir as remunerações correspondentes ao cargo, confere-lhe, isso sim, direito a que seja publicada a sua nomeação, a que lhe seja possibilitada a aceitação e a exercer as correspondentes funções, produzindo efeitos desde 28.3.2011, até à cessação da comissão de serviço.
E impunha-se ao Tribunal condenar a Entidade Demandada à prática dos atos tendentes à publicação do despacho de 28.3.2011 que nomeou a A. em comissão de serviço no cargo de Diretora do Centro de Emprego de (...), à aceitação e posterior início do exercício das correspondentes funções (cf. art. 71.º, n.º 1 do CPTA).
Sucede, contudo, que com a entrada em vigor da Portaria 319/2012 deu-se a extinção do Centro de Emprego de (...) e, consequentemente, do cargo de direção intermédia de 1.º grau – Diretor do Centro de Emprego de (...) - para o qual a A. foi nomeada.
O que significa, por um lado, que face à extinção do cargo existe uma impossibilidade absoluta de condenar a Entidade Demandada a praticar os atos tendentes ao início do exercício de funções pela A. e, por outro, que sempre a partir de 13.10.2012 cessaria a comissão de serviço nos termos do art. 25.º, n.º 1, al. c) da LVCR [sem prejuízo de se tomar em consideração que em termos práticos as comissões de serviço perduraram até 18.11.2012 (face à designação apenas em 19.11.2012 dos novos Diretores e que a cessação da comissão de serviço fundamentada na extinção da unidade orgânica confere aos dirigentes o direito a uma indemnização nos termos do art. 26.º da LVC)].
Ou seja, é possível ao Tribunal reconhecer a existência de uma situação de impossibilidade absoluta à satisfação dos interesses da A. nos termos do art. 45.º, n.º 1 do CPTA, normativo que nos termos do art. 49.º do CPTA se aplica também às ações administrativas especiais, incluindo as que contenham pedidos de condenação à prática de ato devido (como sucede nos autos).
Como decorre deste normativo “Quando, em processo dirigido contra a Administração, se verifique que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta […] o tribunal julga improcedente o pedido em causa e convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida”.
A respeito desta norma impõe-se uma interpretação corretiva, no sentido de que exige a emissão de uma decisão de mérito de procedência sobre os fundamentos da ação – o Tribunal averigua e decide se o pedido do A. é procedente e em que medida -, e só nesse caso profere decisão formal de convolação do processo, sendo certo que a decisão sobre a validade dos fundamentos da ação tem que ser prévia ao convite feito às partes para acordarem o montante da indemnização e à decisão sobre o pedido de indemnização (vd. Ac. TCA Sul de 5.5.2006, P. 1149/05, Mário Aroso de Almeida et alia, ob. cit., p. 290 e Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, CPTA Vol. I, p.305).
Assim, importa proferir decisão que reconhecendo o direito da A. à condenação da Entidade Demandada a proceder à publicação da nomeação e diligenciar no sentido de lhe permitir a aceitação e o exercício de funções de Diretora do Centro de Emprego de (...) em comissão de serviço, com efeitos desde 28.3.2011 até à cessação da comissão de serviço nos termos do art. 25.º, n.º 1, al. c) da LVCR - tomando-se em consideração a manutenção do exercício de funções até 18.11.2012 e que a cessação da comissão de serviço fundamentada na extinção da unidade orgânica confere aos dirigentes o direito a uma indemnização nos termos do art. 26.º da LVCR -, reconheça o direito da A. a uma indemnização pela existência de impossibilidade absoluta na satisfação dos seus interesses, convidando-se as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida nos termos do art. 45.º do CPTA.»
3.7 E foi com esta mesma fundamentação que a sentença recorrida concluiu emitindo o seguinte segmento decisório: «Nos termos e com os fundamentos expostos ante, julga-se a presente ação procedente, condenando-se a ED a proceder à publicação da nomeação e diligenciar no sentido de lhe permitir a aceitação e o exercício de funções de Diretor do Centro de Emprego de (...) em comissão de serviço, com efeitos desde 18-04-2011 até à cessação da comissão de serviço por extinção da unidade orgânica – sem prejuízo da manutenção no exercício de funções até 18.11.2012 e dos efeitos da cessação da comissão de serviço por extinção da unidade orgânica -, mas que a tal condenação obsta uma situação de impossibilidade absoluta, convidando-se as partes a, no prazo de 20 dias, acordarem no montante da indemnização devida.».
3.8 Significa, portanto, que a sentença recorrida reconheceu que a deliberação do Conselho Diretivo do IEFP datada de 18/04/2011 (vertida em H) do probatório) que, na sequência do procedimento concursal aberto para o efeito, designou o autor para o cargo de Diretor do Centro de Emprego de (...), em regime de comissão de serviço pelo período de 3 anos, configurou um ato constitutivo de direitos, em concreto o provimento do autor no cargo de Diretor do identificado Centro de Emprego. E que assim, e consequentemente, devia ter havido lugar à publicação dessa mesma nomeação e ter sido diligenciado no sentido de permitir ao autor a aceitação e posse e o exercício das respetivas funções de Diretor do Centro de Emprego em comissão de serviço nos termos das disposições dos artigos 14º a 18º da LVCR (Lei nº 12-A/2008, de 27 de fevereiro) ex vi do artigo 24º do mesmo diploma, com efeitos desde a data da nomeação nos termos do artigo 21º nº 9 do EPD e até à cessação da mesma. E que tal conduziria a que o Tribunal devesse, nos termos do artigo 71º nº 1 do CPTA, condenar a Entidade Demandada à prática desses mesmos atos, isto é, os atos tendentes à publicação do despacho de nomeação e à respetiva aceitação e posse, para posterior exercício das correspondentes funções.
Mas, constatando ocorrer uma situação de impossibilidade absoluta de condenar a Entidade Demandada a praticar esses atos, em face da extinção do cargo de Diretor do Centro de Emprego para o qual o autor havia sido nomeado em comissão de serviço, por efeito da nova estrutura orgânica do IEFP desenvolvida pelo DL. n.º 143/2012, de 11 de julho e pela Portaria n.º 319/2012, de 12 de outubro, e socorrendo-se do mecanismo previsto no artigo 45º nº 1 do CPTA, convidou as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização ali prevista.
3.9 O recorrente pugna que o ato de designação não é apto, por si só, para sustentar a constituição na esfera jurídica do autor do direito ao exercício do cargo de Diretor do Centro de Emprego de (...), à luz da legislação aplicável (Estatuto do Pessoal Dirigente da Administração Central, Local e Regional do Estado e Regime de Vinculação, de Carreiras e de Remuneração dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas), defendendo que o conceito lato e “factual” de provimento adotado pelo legislador no n.º 10 do artigo 21.º do Estatuto do Pessoal Dirigente da Administração Central, Local e Regional do Estado, no seu significado de “preenchimento do cargo”, ou “ingresso no cargo”, corresponderá um conceito amplo de procedimento concursal, do que resulta que as formalidades da publicação e aceitação pela posse, consubstanciam atos impulsionadores desse mesmo procedimento, sendo, ao contrário do que pretende o autor, atos integrativos da aquisição do direito, e que o legislador no art. 18.º da LVCR ao referir que “A aceitação determina o início de funções para todos os efeitos legais, designadamente, os de percepção de remuneração e de contagem do tempo de serviço”, está na verdade a configurá-la como uma declaração de vontade constitutiva do efeito jurídico produzido em concorrência com a vontade da Administração, e que assim, neste contexto, em que o direito subjetivo ao exercício de determinado cargo é um ato complexo de formação sucessiva, a situação jurídico-funcional e o acervo de direitos, deveres e poderes inerentes ao direito ao exercício de determinado cargo dirigente, somente se concretiza com a verificação facto/ato jurídico previsto na lei, designadamente, com a aceitação; argumentando também, que ainda que não se aceite que aquelas as formalidades são essenciais à constituição na esfera jurídica do autor do direito ao exercício do cargo, e sem conceder, sempre consubstanciariam uma condição de eficácia do ato (administrativo) de designação, tendo por consequência o facto de os direitos e deveres que dele derivam não poderem ser exigidos, em face do regime legal vigente e do art. 130.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA) e que consequentemente não se consolidou na esfera jurídica do autor qualquer direito a remunerações correspondentes ao exercício do cargo de Diretor do Centro de Emprego de (...), ou, ainda, à indemnização prevista no artigo 26.º do EPD.
3.10 Esta argumentação cai, todavia, numa falácia, a qual, não deixou aliás, pelo menos de certo modo, de ser identificada pelo recorrido nas suas contra-alegações, que é a de que o Tribunal a quo na sentença recorrida não emitiu qualquer pronúncia quanto ao direito do autor às remunerações (à respetiva diferença remuneratória) que seria devida pelo exercício de funções pelo período da comissão de serviço em causa, nem condenou o réu a proceder a qualquer pagamento a esse título.
Nem tão pouco emitiu qualquer pronúncia, declarativa ou condenatória, no sentido de ser devido ao autor uma indemnização por cessação de comissão de serviço, que é a que se refere o indicado artigo 26º do EPD.
3.11 A indemnização a que a sentença se refere, e em cujo quantitativo convidou as partes a acordarem, é a prevista no artigo 45º do CPTA, devida quando se verifique que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta.
3.11 Ora, pese embora esse segmento decisório não tenha sido propriamente posto em causa pelo recorrente no presente recurso, a verdade é que o recorrente não se conforma com o entendimento feito na sentença recorrida em que assentou o juízo sobre a condenação na prática dos atos de publicação e posse que seriam devidos (mas agora já impossíveis face à extinção do lugar da nomeação).
Isto porque defende que, ao contrário do que foi nela entendido, o ato de nomeação no cargo não é constitutivo de direitos, não sendo o ato de designação apto, por si só, para sustentar a constituição na esfera jurídica do autor do direito ao exercício do respetivo cargo, e que o preenchimento ou ingresso no cargo a que se refere o artigo 21º nº 10 do EPD decorre de um conceito amplo de procedimento concursal, resultando que as formalidades da publicação e aceitação pela posse consubstanciam atos impulsionadores desse mesmo procedimento, sendo atos integrativos da aquisição do direito.
E é nesta medida e dimensão que vem imputado o erro de julgamento à sentença.
3.12 Mas não lhe assiste, todavia, razão, tendo, nesse aspeto a sentença feito correta interpretação e aplicação do quadro normativo aplicável, e nela convocado.
3.13 Há muito que os administrativistas distinguem, no âmbito do procedimento administrativo, a fase constitutiva, que culmina com a prática do ato administrativo definidor da situação jurídica, da fase integrativa de eficácia, em que se localizam as exigências extrínsecas ao ato em causa, como serão, entre outros, a publicação e a aceitação ou posse em lugar após a respetiva nomeação.
Assim, o elucidam, entre outros, Rogério Soares, in, “Direito Administrativo – Lições”, Coimbra, 1978, págs. 169-173, Diogo Freitas do Amaral, in “Curso de Direito Administrativo”, Vol. II, Almedina, 2001, pág. 363 ss.; Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, in, “Direito Administrativo Geral – A atividade administrativa”, Tomo III, D. Quixote, 2006, pág. 42, e Luís Filipe Colaço Antunes, in, “A Ciência Jurídica Administrativa”, Almedina, 2016, pág.391 ss..
3.14 Na situação dos autos está em causa a falta de publicação da deliberação de 18/04/2011 do conselho Diretivo do IEFP que procedeu à designação do autor no cargo de Diretor do Centro de Emprego de (...), em comissão de serviço, e pelo período de 3 anos, e a consequente falta da respetiva tomada de posse (aceitação do cargo).
3.15 Nos termos do disposto no artigo 21º nº 10 do EPD (Estatuto do Pessoal Dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado, aprovado pela Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro, na redação à data) “…o despacho de nomeação, devidamente fundamentado, é publicado no Diário da República juntamente com uma nota relativa ao currículo académico e profissional do nomeado.”
A publicação do ato de nomeação, a efetuar no Diário da República, era, assim, obrigatória. Mas o que a sua falta implicou, nos termos do disposto no artigo 130º do CPA/91, foi a ineficácia do ato de nomeação, impedindo subsequentemente a aceitação do cargo pelo autor, a qual nos termos do artigo 24º da LVCR (Lei nº 12-A/2008) revestiria a forma de posse, ato público, pessoal e solene pelo qual o nomeado manifestaria a vontade de aceitar o exercício do cargo.
Porque o ato de nomeação, esse, foi praticado mostrando-se perfeito (cfr. artigo 127º do CPA/91).
Sendo que a sua publicação deveria ter ocorrido no prazo de 30 dias, conforme dispunha o artigo 131º do CPA/91.
E isso justifica que o Tribunal a quo tenha considerado, e bem, que, nos termos do artigo 71º nº 1 do CPTA, deveria condenar a Entidade Demandada à prática desses mesmos atos, isto é, dos atos tendentes à publicação do despacho de nomeação e à subsequente aceitação e posse no cargo pelo autor.
3.16 Por outro lado, se bem que o artigo 18º nº 1 da LVCR (Lei nº 12-A/2008) estabeleça como regra de que é a aceitação (posse) que “…determina o início de funções para todos os efeitos legais, designadamente os de perceção de remuneração e de contagem do tempo de serviço”, nos termos do disposto no artigo 21º nº 9 do EPD (na redação à data) “… o provimento nos cargos de direção intermédia produz efeitos à data do despacho de designação, salvo se outra data for expressamente fixada”.
Ora, a sentença recorrida, ao consignar a produção de efeitos a 18/04/2011, data do despacho de nomeação, limitou-se a replicar a estatuição deste artigo 21º nº 9 do EPD. Nada de concreto tendo, neste aspeto, determinado quanto ao cálculo da indemnização a arbitrar.
3.17 Lembre-se que está verdadeiramente em causa nos presentes autos é precisamente a circunstância de a posse do autor não ter ocorrido porque o despacho de nomeação não foi publicado no Diário da República, como deveria ter sucedido, e o facto de a publicação e posse não serem já possíveis face à extinção do lugar. E daí o reconhecimento, feito pela sentença recorrida, de ser devida indemnização pela impossibilidade absoluta de satisfação dos interesses do autor, de montante a estabelecer por acordo das partes, em primeira linha, e só na falta desse acordo, a fixar pelo Tribunal (cfr. artigo 45º nºs 1 e 3 do CPTA)
E, efetivamente, se a posse não ocorreu porque o despacho de nomeação não foi publicado no Diário da República, como deveria ter sucedido, e se, face à superveniente extinção do lugar, é de reconhecer a impossibilidade absoluta de satisfação dos interesses do autor, o Tribunal deve, nos termos do artigo 45º do CPTA, convidar as partes a acordarem quanto à indemnização devida por essa impossibilidade.
3.18 Pelo que, em tudo o mais, os argumentos utilizados pelo recorrente no recurso extravasam os termos do decidido pelo Tribunal a quo na sentença recorrida.
Poderão ter, por ventura, relevância para o computo da indemnização a arbitrar ao abrigo do artigo 45º do CPTA. Mas não para já, e com respeito ao que foi decidido pelo Tribunal na sentença objeto do presente recurso.
Sendo certo, de todo o modo, e não pode ignorar-se, que no âmbito do Proc. nº 455/13.3BEBRG (nos termos da sentença do TAF de 18/03/2015, do acórdão deste TCA Norte de 30/11/2016 e do STA de 04/10/2017, estes disponíveis in, www.dgsi.pt, proferidos naquele processo), em situação em tudo similar à dos presentes autos, se atendeu, no apuramento do montante da indemnização devida nos termos do artigo 45º do CPTA, às remunerações correspondentes ao exercício do cargo contadas desde a data do despacho de nomeação.
3.19 Aqui chegados, e por tudo o exposto, tem que concluir-se não colher provimento o recurso, não incorrendo a sentença recorrida no erro de julgamento que lhe vem imputado.
O que se decide.
* IV. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao recurso, mantendo-se a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente - artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013) e artigos 7º e 12º nº 2 do RCP (artigo 8º da Lei nº 7/2012, de 13 de fevereiro) e 189º nº 2 do CPTA.* Notifique.
D.N.* Porto, 18 de setembro de 2020
M. Helena Canelas
Isabel Costa
Rogério Martins |
