| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os Juízes Desembargadores que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I - Relatório
[SCom01...], LDA. interpôs recurso de apelação relativamente à sentença de 15/07/2024 do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou improcedente a acção por si proposta contra o MUNICÍPIO ... (ED), indicando como contra-interessada (CI) a [SCom02...], LDA) na qual, relativamente ao procedimento de concurso público com a referência 29/E/2023 (com publicitação em DR, de 21-12-2023), destinado à execução de empreitada, “Campo de Futebol de ...”, pediu a anulação do acto praticado pela ED em 06-03-2024 (i) de exclusão da proposta apresentada por si e de adjudicação do Concurso à proposta da Cl); (ii) de condenação da ED a admitir a proposta da Autora; e, em consequência, (iii) a condenação da ED a ordenar a proposta da Autora em 1º lugar e a adjudicar-lhe a empreitada da obra em apreço; e a (iv) condenação da ED a proferir despacho de adjudicação a favor da Autora.
Rematou a sua alegação com as seguintes conclusões:
«CONCLUSÕES:
1ª O princípio do contraditório é um dos direitos fundamentais das partes no desenvolvimento do processo, já que, garante a possibilidade de intervir em todos os seus actos, permitindo assim defender os interesses e influenciar a decisão do Tribunal. Por tal, este princípio só pode ser postergado nos casos de manifesta desnecessidade ou nos em casos em que o seu cumprimento poderia pôr em causa, injustificadamente, os direitos de uma das partes ou poderia comprometer seriamente a finalidade que determinou a instauração.
2ª A decisão surpresa, não é a que simplesmente surpreenda a parte vencida porque, se assim fosse, o tribunal, desviando-se do conceito variaria consoante a receptividade subjectiva do destinatário para se surpreender ou admirar, tal noção tem um alcance objectivo, ou seja, a decisão surpreende quando o tribunal resolve uma questão nova sem antes ouvir as partes a seu propósito.
3ª Há uma clara violação do princípio do contraditório, previsto no artigo 3° n.° 3 do Código de Processo Civil, já que foi decidida uma questão sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre ela se pronunciarem.
4a O artigo 3º n.° 3 do CPC, dispõe “O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre se pronunciarem”.
5ª estamos perante um princípio basilar do processo que, hoje, ultrapassou a concepção clássica, que estava associada ao simples exercício de resposta, assumindo agora uma participação activa e efectiva das partes no desenvolvimento de todo o processo, conferindo às partes a possibilidade de influírem em todos os elementos que se liguem ao objecto da causa.
6ª deveria, o juiz a quo, antes de proferir a decisão de mérito, notificado as partes, informando-as deste seu propósito e advertindo-as de que o faria na ausência de oposição destas.
7a Lebre Freitas, em Introdução ao Processo Civil, Conceitos e Princípios Gerais à luz do Código Revisto, Coimbra Editora, 1996, pág. 96: “ a esta concepção, válida mais restritiva, substitui-se hoje uma noção mais lata de contraditoriedade, entendida como garanta de participação efectiva das partes no desenvolvimento de todo o litigio, mediante a possibilidade de, em plena igualdade, influírem em todos os elementos (factos, provas, questões de direito) que se encontrem em ligação com o objecto da causa e que em qualquer fase do processo apareçam como potencialmente relevantes para a decisão. O escopo principal do princípio do contraditório deixou assim de ser a defesa, no sentido negativo da oposição ou resistência à actuação alheia, para passar a ser a influência, no sentido positivo de direito de incidir activamente no desenvolvimento e no êxito do processo”.
8ª O Tribunal não deve decidir qualquer questão, de facto ou de direito, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a oportunidade de sobre elas se pronunciarem, pois só assim se assegura a participação efectiva das partes no desenvolvimento do litígio e na busca da justiça da decisão.
9ª como concretiza o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 18 de Fevereiro de 2021, “Na jurisprudência também se tem entendido que, nos casos em que o Tribunal julgue estar habilitado a conhecer do mérito no despacho saneador, não pode dispensar a realização da audiência prévia, por força do estatuído no art. 591°, n.° 1, al. b), e no art.° 593°, n.° 1 a contrario, ambos do CPC. Nos casos em que se entenda que as questões já se encontram suficientemente debatidas nos articulados, terá, ainda assim, para se dispensar a realização da audiência prévia, que auscultar previamente as partes, facultando-lhes o contraditório, sob pena de as partes se confrontarem com uma decisão surpresa e se cometer uma nulidade processual que importa também a nulidade do saneador-sentença, a anulação do processado e a retoma do processo a partir do momento anterior ao despacho que dispensou a realização da audiência prévia.”
10ª Verifica- se assim a violação da lei processual, consubstanciada na omissão de um acto que a lei prescreve (artigos 3° n.° 3, 6° n.° 1 e 195° n.° 1 do CPC, aplicáveis ex vi do artigo 1° do CPTA), o que implica desde logo a anulação deste acto.
11ª Houve uma impossibilidade de produção de prova imperativa, pois, estamos perante um conjunto de termos científicos e técnicos, que só um especialista da área aqui em apreço conseguiria, com ciência tirar dúvidas e explicar devidamente, não se verificando aqui qualquer situação de manifesta desnecessidade na audição das partes antes de se decidir.
12ª Parece inadequado que o Tribunal tenha proferido saneador sentença, sem dar oportunidade às partes de produzir prova, até porque, como supramencionado, estamos perante temas muitos técnicos, de difícil compreensão e que mereciam ser ouvidas as testemunhas, e produzir toda a prova junta ao processo.
13ª A Recorrente não estava à espera desta decisão, na medida é que o Tribunal decide proferir sentença sem facultar às partes a discussão de facto e de direito, há um vício, intrínseco ao ato em que são exorbitados os poderes de cognição do julgador, surpreendendo as partes com o conhecimento que não poderia ter tido lugar antes de as mesmas exercerem o seu direito ao debate sobre a matéria de fundo, de facto e de direito.
14ª Poderia, todavia, a análise da situação e suas consequências ser completamente diferente se o juiz a quo houvesse, antes de proferir a decisão de mérito, notificado as partes, informando-as deste seu propósito e advertindo-as de que o faria na ausência de oposição destas, o que, a verificar-se, significaria, nestas circunstâncias, a sua consensual anuência a esta agilização do processo, bem como o seu reconhecimento quanto à desnecessidade de alegarem de facto e de direito antes da prolação da decisão.
15ª Quando o juiz pretenda decidir de imediato, no todo ou em parte, do mérito da causa, deve convocar a audiência prévia por forma a possibilitar às partes a discussão de facto e de direito da questão, sendo que o conhecimento do mérito da causa deve ser precedido da consulta das partes, nos termos e para os efeitos do art.° 3°, n° 3 do CPC.
16ª Segundo o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 16 de Dezembro de 2021, Processo n.° 4260/15.4T8FNC-E.L1 .S1, “Não é pois aceitável, nem compatível com um processo equitativo, marcado pela lealdade, respeito e cooperação entre todos os intervenientes, que, depois de ostensivamente desrespeitada pelo juiz a quo, sem arremedo de justificação alguma, a tramitação que o processo deveria imperativamente seguir (e que estava a ser devidamente seguida até aí pelo mesmo juiz a quo que, a certa altura, desistiu da tramitação que havia ordenado, alterando-a sem mais), decidindo decidir de fundo sem o poder fazer e produzindo uma verdadeira decisão surpresa que prejudicou materialmente o direito ao contraditório que a lei concedeu às partes, se conclua afinal, na instância superior, que não era relevante cumprir o ordenado no artigo 591°, n° 1, alínea b), do Código de Processo Civil, porque a matéria essencial que define a sorte do pleito já fora discutida nos articulados, encontrando-se por esta via pretensamente assegurado o contraditório, nos termos do artigo 3o, n° 3, do Código de Processo Civil.”
17ª Pelo que a sentença recorrida viola o disposto nos artigos 3° n.° 3 do CPC, padecendo da nulidade prevista no artigo 615° n.° 1 al. d) do CPC, pelo que devia ser declarada nula, baixando os autos ao Tribunal a quo para seja reposta a legalidade violada.
18ª Termina a douta sentença ora recorrida afirmando que: “Saliente-se que a circunstância de o critério de adjudicação corresponder, no caso, ao da proposta economicamente mais vantajosa, cujo único factor é o preço de valor mais baixo, e de a proposta da Autora se mostrar mais baixa, não abala as conclusões aqui alcançadas. É que, a montante da aplicação do critério de adjudicação, todas as propostas devem responder a todas as especificações solicitadas e que, necessariamente, só perante este cumprimento é que lhes pode ser aplicado o critério de adjudicação, considerando tudo quanto acima foi exposto sobre as desconformidades detectadas na proposta da Autora, no caso, a melhor proposta, a mais vantajosa e, portanto, aquela que melhor satisfaz o interesse público é a da Cl e não a da Autora.”
19ª Não podemos aceitar esta conclusão por duas ordens de razão, se por um lado o monofactor do concurso é o preço economicamente mais vantajoso, e este é o da Recorrente; por outro, as especificações do material a incorporar estão de acordo com o indicado no caderno de encargos.
20ª No programa do concurso público (junto na petição inicial como documento 2), mais concretamente no seu ponto 15, o ED apresenta o critério de adjudicação das propostas do concurso, o qual passo a transcrever “15.1 - As propostas dos concorrentes serão analisadas em função do critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa, cujo único factor é o preço de valor mais baixo, na modalidade prevista no artigo 74° n° 1 alínea b) do CCP.” (sublinhado deles).
21ª Ora, segundo o artigo 74° n° 1 alínea b) do CCP “A adjudicação é feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa, determinada através de uma das seguintes modalidades: b) Monofactor, de acordo com a qual o critério de adjudicação é densificado por um factor correspondente a um único aspecto da execução do contrato a celebrar, designadamente o preço.”
22ª Ora, se neste caso em concreto o único critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa - Monofactor - temos de entender, que tudo o resto será relegado para sede de execução de obra.
23ª Ou seja, sendo o factor preço única e exclusivamente o critério a ter em conta para a adjudicação da obra, é, então, inadmissível que a Autora tenha sido excluída do concurso público devido a uma componente técnica que nunca foi mencionada, até ao Relatório Preliminar, momento em que teve conhecimento da sua exclusão do concurso, por esses mesmos motivos, como infra iremos explorar.
24a Por tal, esta exclusão é ilegal pois a Recorrente foi excluída por motivos que não estavam definidos nos critérios de adjudicação do programa, que admitia como único e exclusivo critério de adjudicação a proposta economicamente mais vantajosa, cujo único factor é o preço de valor mais baixo.
25a Ou seja, dado este Monofactor, poderia a ED exigir da Recorrente que na execução incorporasse materiais que cumprissem o exigido no caderno de encargos. Que, diga-se desde já, que está assegurado pelos materiais que a Recorrente se propõe a incorporar na empreitada de construção do campo de futebol, como se compreende da leitura na nossa PI e de todo o PA junto a estes autos.
26ª O caderno encargos inserido no concurso é manifestamente ilegal nos termos e nos efeitos do número 4 do artigo 49° do Código dos Contratos Públicos, na medida em que “As especificações técnicas devem permitir a igualdade de acesso dos operadores económicos ao procedimento de contratação e não devem criar obstáculos injustificados à abertura dos contratos públicos à concorrência”.
27ª Mais de 50% dos concorrentes foram excluídos neste concurso, por incumprir especificações técnicas.
28ª Desde que este caderno de encargos foi adoptado neste tipo de concurso, a Cl instalou ou irá instalar a totalidade dos campos de futebol sintéticos.
29ª Sendo certo que em alguns dos concursos foi até a única proposta admitida.
30ª O caderno de encargos impede que outros operadores económicos consigam concorrer em pé de igualdade.
31ª Veja-se, por exemplo, que mesma a [SCom03...], S.A., cuja proposta foi admitida, a sua tela não cumpria os requisitos, isto porque, da leitura da ficha técnica junta no PA, vemos que o Geocompósito tem como espessura 8.0 mm, com uma variação para mais ou menos de 10%, ou seja, também pode ficar abaixo do valor de mínimo de 8 mm. Ou seja, só mesmo a Cl tem a manta a manta que cumpra este requisito nos moldes que o júri do concurso os definiu.
32a Termos pelo quais deverá a ED ser condenada a pela admissão da proposta da Autora e, seguindo o critério de adjudicação definido, deve, também, o Réu ordenar a proposta da Autora em 1° lugar e, em consequência, proferir despacho de adjudicação a favor da Recorrente.
No que há matéria técnica diz respeito e sobre o cumprimento do caderno de encargos dos materiais que a Recorrente se propõe a instalar
33ª Gostávamos de aqui invocar a razão de ciência das testemunhas arroladas pela recorrente que, certamente de uma forma mais douta e eloquente, explicariam o porquê de, em concreto a tela drenante, cumprir as características do próprio caderno de encargos.
34ª No programa do concurso público não havia quaisquer critérios pré-definidos quando à tela drenante, nas condições técnicas, porém a Recorrente foi excluída do concurso por a sua tela drenante, passamos a citar o Relatório Preliminar “i) ao nível de espessura é menor que o exigível como mínimo de 8mm; ii) a permeabilidade à água normal ao plano (ISSO EN 11058) é inferior ao exigido; iii) a tela não prevê o uso em base de campos de futebol.”
35a O Tribunal a quo, no entanto, focou-se tão só na espessura da tela drenante, concordando com a opinião do júri do concurso público.
36a Porém, a Recorrente cumpre tais requisitos, senão vejamos, na tabela da ficha técnica, junta com a proposta da Recorrente, espessura do geocompósito é de 7,5 mm, a que acrescerá mais o menos 1mm, cumprindo não só os 8mm, como também a norma EN ISSO 9863-1.
37ª O fabrico desta peça é matematicamente impossível de ser totalmente preciso, com formas geométricas e dimensões exactas, devido à inevitável maior ou menor precisão das máquinas, dos métodos de fabrico bem como a comprovação. Porém, esta precisão não é indispensável para que a peça posso cumprir o seu objectivo de forma a permitir o seu correcto funcionamento, como aqui é o caso. Além do mais, a tela drenante cumpre, como obrigatoriamente tem de o fazer, a norma EN ISSO 9863-1 estando, portanto, certificada para cumprir as necessidades da obra.
38ª No entanto, a verdade é que, seguindo a lógica do Tribunal, e se aplicarmos o facto de correcção +/- presente nas características de todos os produtos, também a segunda empresa habilitada no concurso [SCom03...], S.A., não cumpre os requisitos aqui em apreço. Da leitura da ficha técnica junta no PA, vemos que o Geocomposito tem como espessura 8.0mm, com uma variação para mais ou menos de 10%, ou seja, também pode ficar abaixo do valor de mínimo de 8 mm.
39ª O mesmo raciocínio teria ser aplicado à Cl que, se nos agarrarmos às variações, normais e naturais do fabrico de uma peça, teria de ser excluída do concurso porque, o Geotêxtil filtrante na sua espessura, com uma variação para mais ou menos de 20%, da sua espessura anunciada de 1,2mm, pode na realidade ter somente 0,96mm, valor abaixo do valor previsto no caderno de encargos.
40ª Ainda neste material, a permeabilidade à água normal ao plano, que tem um valor anuncia de 120mm/s, pode ter uma varação para menos de 36mm/s, o que colocaria este material fora dos limites definidos no caderno de encargos.
41a O Têxtil impermeabilizante, na sua característica de revestimento do têxtil impermeabilizante, tem como peso 85 g/m2, ou seja, o mínimo exigível, contudo se aplicarmos a margem de variação de mais ou menos 10, percebemos que este produto pode ficar com um peso inferior ao mínimo definido no caderno de encargos.
42ª O peso do núcleo drenante, é de 750g/m2, ou seja, o mínimo exigível, mas se aplicarmos a margem de variação de mais ou menos 10%, percebemos que este produto pode ficar com um peso inferior ao mínimo exigido no caderno de encargos.
43ª Ou seja, numa aplicação igualitária do critério, também a Cl deveria ter sido excluída do concurso por não cumprimentos das características previstas no caderno de encargos, mas tal não aconteceu.
44a A verdade é que esta exclusão da Recorrente do concurso público devido à suposta violação de aspectos da execução, que ao qual o júri do concurso se refere, não parece que seja parcial, pois se a Recorrente viola aspectos da execução e foi excluída, também a Contra-interessada, seguindo este raciocínio, deveria ter sido excluída, por violação de aspectos da execução de obra.
45ª Parece haver uma certa tendenciosidade por parte do júri do concurso ao adjudicar esta obra a uma sociedade que não respeita esses aspectos de execução supramencionados e não adjudicar à aqui Recorrente, que tem uma proposta de valor menor.
46ª Quanto aos demais critérios que levaram à decisão de exclusão da Recorrente, reafirmamos o já exposto, ou seja, a permeabilidade à água da tela não é inferior ao necessário e exigido, pois a tela drenante cumpre a sua função e responde à norma EN ISSO 11058, com explicado e como decorres dos documentos juntos na PI e no PA a tela identificada no mapa de quantidades, faz parte de um sistema certificado conjunto, ou seja, a certificação FIFA QUALITY PRO só é atingível quando este sistema está montado no conjunto (relva e tela). E, hodiernamente, a quase totalidade das relvas com certificação FIFA QUALITY PRO, comercializadas, nem sequer de tela drenante para obtenção da referida certificação atingindo os critérios para a certificação apenas com relva, não sendo assim necessária qualquer tipologia de tela. Ora, os relvados com este certificado passam pelos testes mais exigentes e complexos de forma a cumprir os parâmetros de uso profissional, permitindo assim uma utilização intensiva destas instalações desportivas, parâmetros este que foram definidos pela entidade que gere o futebol a nível mundial, a “FIFA”. E a relva proposta pela Autora, a Safira Pro 60, cumpre, por si só os requisitos para a certificação FIFA QUALITY PRO, ou seja, a colocação da tela é, até, redundante, pelo que até se pode optar pela não colocação de qualquer tela, e com isso ainda evitar mais um custo ao erário público na realização desta obra
47ª Por seu turno o sistema de drenagem, posto em causa, também esse não poderá ser fundamento para rejeição da proposta da Autora pois, para além do facto de que a tela pode ser utilizada em campos de futebol, pese embora a não referência desta aplicação na ficha técnica, esta corresponde aos parâmetros solicitados e às características impostas. Como referido e explicado nos documentos juntos com a PI a quase a totalidade da drenagem se faz superficialmente, por força da execução de pendente a 4 águas na sub-base, tal como se encontra descrito, funcionando a mesma por gravidade, desaguando no canalete perimetral, sendo a restante pluviosidade residual absorvida pela relva.
48a Acresce que, como dito no relatório preliminar, “para drenagem em locais com muita humidade tais como túneis, taludes, paredes enterradas”, ora pelo princípio de a maiori, ad minus, também será apta a drenagem num campo de futebol, que terá um ambiente bem menos exigente que os supra-referidos.
Nestes termos e, nos melhores de direito e com o sempre muito douto suprimento de V/Exas., atentas as razões de facto e de direito invocadas, deve o presente recurso ser julgado provado e procedente, e, por via dele:
- Ser reconhecida a nulidade de sentença;
- Ser anulado o acto pratica pela Recorrida em 06/03/2024 na medida em que decide a exclusão da proposta da Recorrente do procedimento concursal público de contratação com referência 29/E/2023, tendente à execução de empreitada, “Campo de Futebol de ...”, anunciado no dia 21.12.2023, no Diário da Republica, II Série, n.° 245- L, Anúncio de procedimento n.° 21918/2023;»
A Contra-Interessada respondeu à alegação, concluindo nos seguintes termos:
«CONCLUSÕES
A. Inexiste qualquer nulidade da sentença designadamente no que se refere à não realização de audiência prévia.
B. A acção de contencioso pré-contratual assume caracter de urgência (al. c) do art.36° do CPTA), o que se consubstancia numa tramitação mais célere e simples, consagrada no art. l02° do CTPA.
C. Essa norma prevê no seu n° 5 o prazo de 10 dias para a decisão do juiz ou relator, o que inviabilizaria a realização de audiência prévia, já que as normas gerais impõem por regra a realização da audiência prévia em 30 dias.
D. Ainda que assim não se entenda, a audiência prévia sempre será dispensável quando se destine apenas a facultar a discussão de facto e de direito, quando o juiz tencione conhecer imediatamente do mérito da causa - art. 87°-B, n°2 e art.87°-A, n° 1, al. b).
E. Ora, a juiz dispensou a realização da audiência prévia, pelo que não existe qualquer nulidade e uma eventual irregularidade seria inócua - art. 195, n° 1 do CPC.
F. Isso em nada coloca em causa o respeito pelo contraditório, revelando-se desnecessária a audiência prévia, tanto mais que a questão controvertida se basta com a apreciação de factos que assentam na ficha técnica do material junta aos autos pela A. e que por si só fazem prova plena quanto aos factos aí compreendidos, - art. 376° n°2 CC.
G. Aliás, trata-se de uma questão debatida desde a fase do concurso e que foi colocada nos articulados.
H. Os restantes argumentos da autora também carecem de fundamento, designadamente quando defende que o único factor de avaliação das propostas é o do preço mais baixo, e nada mais releva.
I. Se assim fosse, os únicos motivos que levariam à exclusão de propostas seriam os atinentes aos atributos das propostas e não os relativos aos termos e condições.
J. A Recorrente está vinculada aos termos e condições fixadas no concurso público, nomeadamente no caderno de encargos, sob pena de exclusão - arts.40, 42 e 70, n°2 al. b).
K. A proposta da recorrente foi excluída porque a tela drenante proposta não cumpre os seguintes termos e condições:
a. A espessura da tela drenante é inferior aos 8mm exigidos;
b. A permeabilidade à água é inferior aos 120 mm/s exigidos;
c. O material é indicado pelo fabricante para uso na vertical, não se prevê o uso em bases de relvados.
L. Igualmente não foi violado o principio da concorrência, quanto mais não seja porque, como se diz na sentença: importa sublinhar que foram apresentadas 6 propostas e 2 delas foram admitidas, por cumprir todas as exigências concursais (em que das 4 propostas que foram excluídas, 2 delas foram excluídas (a primeira) por (i) intempestividade na apresentação de proposta e (a segunda) por (ii) falta de apresentação da ficha técnica relativa à relva e por a ficha da tela drenante não estar assinada pelo fabricante e nem carimbada).
M. O tribunal ad quo (SIC) concluiu pelo respeito da concorrência, sublinhando o seguinte:
«poderia entender se a Autora tivesse alegado (para depois provar) que, em face de uma determinada prescrição técnica exigida no procedimento pré-contratual só um determinado operador económico/concorrente estava em condições de responder e de apresentar proposta, em função dos termos em que foi definida. Mas não é isso que é alegado na presente acção, nem é isso que a realidade fáctica nos permite concluir. Sendo que o argumento relativo ao alegado "produtor específico" não vem minimamente concretizado e/ou densificado factualmente para que possa ser considerado pelo Tribunal.” (nosso sublinhado).»
N. Acresce que a utilização de materiais com especificidades técnicas de qualidade inferior aos fixados pela entidade adjudicante, resultam de custos de produção inferiores, permitindo apresentar propostas de preço mais baixo e, consequentemente, se isso fosse permitido, aí sim, estaria a ser subvertida a concorrência.
O. Afixação de especificações técnicas mínimas em nada obsta a concorrência até porque nada obsta que os concorrentes utilizem os materiais usados pelas duas propostas que não foram excluídas pelo júri, ou outros que cumpram com os termos e condições.
P. Comparar duas propostas distintas nos termos e condições, além do mais, violaria o princípio da comparabilidade das propostas, corolário do princípio da concorrência.
Q. Acresce que a alteração que a recorrente agora alega, mas nunca requereu, sempre violaria o princípio da imutabilidade das propostas.
R. No caso concreto, estamos perante critério de adjudicação determinado na modalidade de mono factor (art.74° n°l b) do CPTA), mas isso não altera as exigências legais.
S. É por demais claro que a tela drenante que a concorrente se propôs a aplicar não cumpre os requisitos técnicos.
T. A sentença analisou de forma aprofundada todas as desconformidades e afastou todos os argumentos usados pela recorrente.
U. Sublinhou, além do mais, o seguinte:
«Se a exigência concursal é que a tela tenha, no mínimo, e naturalmente sempre, uma altura (mínima) de 8 mm. se a tela proposta nela Autora é de 7.5. que pode variar entre 6,5 mm e 8,5 mm. a única conclusão que se alcança é que este produto não cumpre com esta exigência concursal e que, por via disso, a proposta da Autora tinha de ser excluída deste Concurso.
O que está em causa é a definição ou fixação pela Entidade Adjudicante de uma determinada e concreta característica técnica de um material/produto (tela drenante), à qual as propostas apresentadas a Concurso devem dar estrito cumprimento, designadamente quanto ao seu limite mínimo.»
V. Quanto ao segundo argumento da recorrente, refere a sentença o seguinte:
«Quanto ao segundo fundamento evidenciado pelo Júri, no ponto (ii), para justificar a exclusão da proposta da Autora, de que a “permeabilidade à água normal ao plano (ISSO EN 11058) é inferior ao exigido”, o que a Autora alega é que “não se admite que a permeabilidade à água seja inferior ao necessário e exigido, pois a tela drenante cumpre a sua função e responde à norma EN ISSO 11058”
Como o júri evidencia no relatório final, que a Autora não logrou aqui afastar, nem sequer cuidou de contrariar, “nas características apresentadas a permeabilidade é de 100 mm/s com a tolerância de erro de -40, ou seja, na melhor das hipóteses é de 100 mm/s podendo chegar aos 60 mm/s, quando o exigido é de 120 mm/s no mínimo. O material cumpre a norma EN ISSO 11058 no que se propõe cumprir e não ao que é exigido no presente concurso”».
W. Finalmente, quanto ao terceiro ponto onde falha o material proposto pela recorrente, também aqui a sentença foi clara:
«Por fim, quanto ao ponto (iii) acima identificado, refere-se no relatório final que “na tela proposta é referido pelo fabricante, como para uso na vertical “para drenagem em locais com muita humidade tais como túneis, taludes, paredes enterradas ” [que] não prevê o uso em bases de relvados de campos de futebol”.
Por outro lado, o júri afirma no relatório final que “comparar utilização da tela drenante utilizada em túneis, taludes e paredes enterradas com inclinações no mínimo de 33% a totalmente vertical, com o uso num campo de jogo, onde as inclinações máximas são de 1%, incorrendo num incorrecto juízo de comparação”.
E a Autora não cuida de contrariar nesta acção o assim afirmado pelo júri no relatório final, limitando-se a reiterar neste particular o aduzido em sede de audiência prévia, que correspondem a meros juízos genéricos e conclusivos, sem respaldo factual, e importa considerar que, como salienta o júri, o fabricante declara na ficha técnica que “devido ao facto da [...] desconhecer essas condições em cada aplicação, não podemos assumir responsabilidades dos resultados provenientes dessa aplicação”».
X. Face a isso, a sentença não sofre de qualquer vício.
TERMOS em que o recurso deverá ser julgado improcedente, com as devidas consequências legais, por ser de Justiça!»
II- Delimitação do objecto do recurso
A - Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito do recurso é delimitado pelo objecto das conclusões das alegações, interpretadas em função daquilo que se pretende sintetizar, isto é, o corpo das alegações.
Posto isto, as questões que a Recorrente pretende ver apreciadas em apelação são as seguintes:
1ª Questão
A sentença recorrida viola o princípio do contraditório, consagrado no nº 3 do artigo 3º do CPC, sendo por isso, uma decisão surpresa, pelo que padece da nulidade prevista na alª d) do nº 1 do artigo 615º do CPC, já que a Mª Juiz omitiu um acto processual que era devido para garantia desse direito, a saber, a audiência prévia a que se refere o artigo 87º-A do CPTA ou, se não, a notificação e conferência de um prazo para as partes se pronunciarem sobre a intenção, da Mª Juiz, de prescindir da produção da prova requerida e proferir desde logo decisão no sentido que viria a ser o da sentença recorrida?
2ª Questão
O tribunal incorreu na nulidade processual a que se reporta o artigo 195º nº 1 do CPC, pois impediu a Recorrente de produzir a prova testemunhal, que era necessária, atenta a especificidade técnica, de difícil compreensão, dos termos usados na fundamentação e na discussão do acto impugnado?
3ª Questão
A sentença recorrida, ao confirmar a exclusão da proposta da Recorrente, com a fundamentação do acto impugnado, erra no julgamento de direito, violando o artigo 74º nº 1 alª b do CCP, pois o único factor do concurso era o preço?
4ª Questão
A sentença recorrida errou no julgamento de direito, ao julgar não violado o artigo 49º nº 4 do CCP pelo caderno de encargos, apesar de este ter determinado a exclusão de 50% dos concorrentes, verificando-se, até, que, na verdade, só a proposta da CI o poderia satisfazer, pelo menos quanto à espessura da tela, pois a única outra proposta admitida, prevendo a espessura mínima de 8mm com uma variante para menos e para mais de 1mm, também não assegura os 8mm?
5ª Questão
A sentença errou de direito ao confirmar a exclusão da proposta da recorrente com fundamento em que a mesma, no tocante à tela drenante, não cumpria com especificações técnicas do caderno de encargos, pois, na verdade, a proposta cumpria com tais especificações?
6ª Questão
Se aplicarmos o factor de correcção +/- presente nas características de todos os produtos, também a segunda empresa habilitada no concurso [SCom03...], S.A., não cumpre os requisitos aqui em apreço, pois, lida a ficha técnica junta no PA, vemos que o Geocomposito tem como espessura 8.0mm, com uma variação para mais ou menos de 10%?
7ª Questão
A decisão da Ré, de exclusão da proposta da Recorrente, é tendenciosa pois, se nos agarrássemos às variações, normais e naturais, do fabrico de uma peça, teria de ser excluída do concurso a própria CI, já que também a sua proposta contemplava mínimos abaixo do mínimo exigido?
III - Apreciação do objecto do recurso
A sentença recorrida fez a seguinte selecção de factos relevantes e provados e não provados:
«Com interesse para a decisão, consideram-se provados os seguintes factos:
A) - Em 15-12-2023, foi promovido pelo MUNICÍPIO ..., um procedimento de concurso público com a referência 29/E/2023 (com publicitação em DR, de 21-12-2023), destinado à execução de empreitada, “Campo de Futebol de ...” - cf. PA e documentos juntos com a p.i.;
Do Programa do Procedimento (PP) referente ao Concurso mencionado na alínea A), que aqui se dá por integralmente reproduzido, extrai-se o seguinte:
6. DOCUMENTOS QUE INSTRUEM A PROPOSTA
6.1 - A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo.
6.2 - Entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos (artigo 56.° do CCP).
6.3 - A proposta será obrigatoriamente redigida em língua portuguesa.
6.4 - Documentos que instruem a Proposta:
a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborado em conformidade com o modelo constante do anexo I do CCP. A declaração deve ser assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar. No caso da proposta ser apresentada por um agrupamento concorrente, a declaração deverá ser assinada pelo representante comum dos membros que o integram, conforme o previsto no n.° 5.° do artigo 57.° do CCP;
b) Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar, ou seja, proposta de preço redigida de acordo com o modelo Anexo III;
c) Documentos que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos de execução do contrato não submetido à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a Entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule, nomeadamente:
c.1) - Certificado de habilitações profissionais do director técnico da empreitada, como por exemplo, o comprovativo de inscrição na Ordem dos Engenheiros e/ou cópia da cédula profissional,
c.2) - Declaração, assinada pelo representante legal da empresa, que mencione o equipamento principal a utilizar na obra e, se for o caso, o equipamento de características especiais, Indicando, num e noutro caso, se se trata de equipamento próprio, alugado ou sob qualquer outra forma;
c.3) - Declaração, assinada pelo representante legal da empresa, que mencione o director técnico da empreitada e o representante permanente do empreiteiro na obra;
d) Uma lista de preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projecto de execução, devendo indicar os preços parciais dos trabalhos correspondentes às habilitações contidas nos alvarás'
e) Um programa de trabalhos, incluindo plano de trabalhos, plano de mão-de-obra e plano de equipamento, elaborado nos termos do disposto no artigo 361.° do CCP, compreendendo, com respeito pelo prazo de execução da obra, a fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalho previstas e a especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los;
f) Um cronograma financeiro, contendo um resumo dos valores globais correspondentes à periodicidade definida para os pagamentos, subdividido pelas componentes da execução de trabalhos a que correspondam diferentes fórmulas de revisão de preços;
g) Memória justificativa e descritiva do modo de execução da obra, assim como do programa de instalações da obra, onde especificará de forma sucinta a organização do estaleiro, e disposições que
pretende tomar para garantir o cumprimento das normas relativas à higiene, saúde e segurança, podendo fazer referência a um planeamento faseado adequado à obra.
h) Ficha técnica da relva sintética assinada e carimbada pelo fabricante da mesma. Deve obedecer às características previstas no Caderno de Encargos Técnico;
i) Ensaio de laboratório devidamente acreditado pela FIFA atestando a possibilidade de certificação FIFA QUALITY PRO, com respectivo número de ensaio e também assinada e carimbada pelo fabricante da relva. Deve obedecer às características previstas no Caderno de Encargos Técnico;
j) Ficha técnica da tela drenante proposta, assinada e carimbada pelo fabricante. Deve obedecer às características previstas no Caderno de Encargos Técnico; , ..
k) Certidão Permanente ou código de acesso da mesma referente à pessoa jurídica do concorrente no caso de pessoas colectivas, ou a todas elas, no caso dos agrupamentos de pessoas colectivas;
7, PREÇO BASE E PRAZO DE EXECUÇÃO
7.1 - O preço base do procedimento é de exceder 962.746,00 € {novecentos e cinquenta e dois mlt setecentos e quarenta e seis euros). (não inclui 1VA), sendo este o preço máximo que a entidade adjudicante se dispõe a pagar pela execução da empreitada (nº 1do artigo 47 ° do CCP).
7 2- O prazo de execução é de 10 meses, cantados a partir da data da consignação.
7.3 - A contagem dos prazos definidos no número anterior inclui sábados, domingos e feriados.
(...)
15. CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO DAS PROPOSTAS
15.1 - As propostas dos concorrentes serão analisadas em função do critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa, cujo único factor é o preço de valor mais baixo, na modalidade prevista no artigo 74.º, n.º 1, alínea b) do CCP.
15.2 - Em caso de empate entra duas ou mais propostas será considerada a que apresentar valor de preço mais baixo do ponto “BO ESTALEIRO E PSS - artigo 1.1 Montagem, exploração c desmontagem do estaleiro, com Integração paisagística da área envolvida, no final da obra", como elemento de desempate.
(...)” - cf. PP e respectivos anexos constante do PA;
C) - Do Caderno de Encargos (CE) referente ao Concurso mencionado na alínea A), que inclui o “Projecto de execução”, com peças desenhadas e escritas, cujos teores se dão aqui se dá por integralmente reproduzidos, extrai-se o seguinte:
Capítulo I
Disposições iniciais
Cláusula 1.ª
Objecto
O presente Caderno de Encargos compreende as cláusulas a incluir no Contrato a celebrar no âmbito do concurso para a realização da empreitada de "Campo de Futebol de ...”.
(...)
Cláusula 5.ª
Projecto
1-0 projecto de execução a considerar para a realização da empreitada é o patenteado no procedimento.
- cf. CE e todos os seus anexos constantes do PA, que inclui um projeto de execução;
D) - Consta do Mapa de Quantidades/Mapa de Medições que integra o Concurso identificado na alínea A), cujo teor se dá por integralmente reproduzido, o seguinte:
Fornecimento e aplicação de tela drenante ou equivalente com altura mínima de 8mm, dispersora de cargas, composta por manga geotêxtil permeável superior com capacidade de drenante em plano de 120 mm/s (EN ISSO 1158) e tela impermeável inferior com 85 gr/m2 ou mais, intervalado por trama de canais de polipropileno de densidade maior ou igual a 750 gr/m2, condutor de águas pluviais, sistema de união mediante banda e cola integrada em fábrica, com resistência adequada e comprovada para o fim a que se destina, incluindo todos os trabalhos, materiais e equipamento para a sua correcta aplicação.
(…) Vide imagem no original da sentença
- Cf. Mapa de medições que consta do PA;
E) - Foram apresentadas 6 propostas ao Concurso identificado na alínea A), incluindo a proposta da [SCom01...], LDA., ora Autora, e a proposta da [SCom02...], LDA., ora Cl, cujos teores das respetivas propostas se dão por integralmente reproduzidos
- cf. Relatório Preliminar e propostas que constam do PA;
F) - A proposta da concorrente [SCom01...], LDA., ora Autora, integra um documento designado “FICHA TÉCNICA MAXONDA® MD500 GEO MEMBRANA DRENANTE C/ GEOTÊXTIL PP”, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, de que se extrai:
“DESCRIÇÃO
Membrana Drenante em Polietileno de Alta Densidade (PEAD) com geotêxtil de filtração e protecção de polipropileno de I50grs.
APRESENTAÇÃO
É fornecido em rolos com medidas de 2,00m x 20ml, em paletes com 6 rolos.
APLICAÇÃO
Para drenagem em locais com muita humidade tais como túneis, taludes, paredes enterradas, etc.
Protege e auxilia as impermeabilizações em caves e fundações.
ESPECIFICAÇÕES DO MATERIAL FILTRANTE
| MATERIAL | Polipropileno | NORMA |
| DENSIDADE | 100GRSm2 | +- 10 | LN IS0 9SG4 |
| Resistência a TRAÇÃO | 6/6KN/m | -1 | IN ISO 1C119 |
| ALONGAMENTO À ROTURA MD/ÍMD | 55/60% +-30 |  | EN ISO 10119 |
| RESISTÊNCIA AO PUNÇUAMENTO ESTAI ICO | 1000 N | 115 | EN ISO 12116 |
| RESISTÊNCIA Ã PERFURAÇÃO OMAMICA |CONE) | 38mm | | LN ISO 11431 |
| PERMEABILIDADE A AGUA | 100MM/S | •+ 6 | EN ISO 110SB |
| MEDIDA DE ABERTURA DOS POROS | 95 micron | ±35 | LN ISO 129S6 |
ESPECIFICAÇÕES DA MEMBRANA DRENANTE
| MATERIAL | HOPÊ |
| DENSIDADE | SOOQRS/n 110 |
GEOCOMPOSITO
| DENSIDADE | 600GR/m2 + - 50 | EN ISO 9664 |
| ESPESSURA A 1 kPa | 7,5mm + - 1 | LNIS09Í6M |
| RESISTÊNCIA A TRAÇÃO | 1Q/10 kN/m -2 | LN ISO 10319 |
| ALONGAMENTO À ROTURA MD/LMD | SQ/SS* s 15 | EN ISO 10319 |
| RESISTÊNCIA À COMPRESSÃO | 200 «N /mJ x 30 | |
DESEMPENHO HIDRÁULICO
| CAPACIDADE DO FLUXO EM PLANO | 20kPaS/R,l=ll | Im.tóVImsl | LN ISO 129SÉ |
| CAPACIDADE DO FLUXO EM PLANO: | | |
| GRADIENTE HIDRAUUCO | CONTACTO | 1=0.04 | 1=0,10 | 1=1 |
| CARGA: 20 kPa | Soft/rígido | 0.30 | 0.4S | 1,65 |
| CARGA: 50 kPa | Soft/rígido | 0,20 | 0.35 | 1.30 |
| LARGA 100 kPa | Soft/rígido | 0.15 | 0.20 | d.sa |
| DURABILIDADE MÍNIMA OE S ANOS | solos rutura» 4<pH<9 a 2S:) |
| 0 P RO OU TO NÃO DEVE ESTAR EXPOSTO A INTEMPÍR* MAIS DE 2 SEMANAS |
NOTAS IMPORTANTES
■ A Membrana Drenante MD 5OO GEO é resistente a um largo espectro de produtos químicos, raízes de plantas e as bactérias e fungos.
■ A Membrana Drenante MD 5OO GEO é fabricada conforme as normas Standard DIN
• A aplicação da mesma deve ser efectuada utilizando os acessórios constantes no catálogo de vendas da [SCom04...]
■ As indicações desta ficha técnica são generalistas e devem adaptar-se a cada caso particular segundo as condições especificas. Devido ao facto da [SCom04...]. SA. desconhecer essas condições em cada aplicação, não podemos assumir responsabilidades dos resultados provenientes dessa aplicação.
- cf. documento n.° 6 junto com a p.i. e PA;
G) - A proposta da concorrente [SCom01...], LDA., ora Autora, integra um documento designado “DECLARAÇÕES DE PRESTAÇÕES n.° 14/MEMBRANA DRENANTE”, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, de que se extrai,
(…) Vide imagem a pág 12 do original da sentença.
- cf. documento n.° 7 junto com a p.i. e PA;
H) - A proposta da concorrente [SCom02...], LDA., ora Cl, integra uma ficha técnica relativa à “tela Drenante”, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, de que se extrai,
(…) Vide imagem a pág. 13 do original da sentença.
- cf. documento que consta do PA;
I) - O júri elaborou o Relatório Preliminar de análise e de apreciação das propostas, no qual propôs a ordenação das propostas admitidas da seguinte forma:
4. Analise do Júri
1. O Júri verificou o registo dos interessados identificados em 3.2, no entanto, constatou que os interessados [SCom05...], S.A., [SCom06...], S.A.. [SCom07...] S.A., [SCom08...] Ida., [SCom09...], Ida., [SCom10...], S.A., apresentam declaração de não apresentação de proposta, e, por isso, não manifesta à entidade adjudicante a vontade de contratar nem o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo. Os interessados, não evidenciaram o cumprimento do artigo 56º do CCP, e, por isso, os documentos apresentados não serão considerados como proposta, nem o interessado se apresenta como concorrente.
2. Os restantes interessados apresentados ao procedimento, são considerados como concorrentes, pois, manifestam à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo como pela qual se dispõem a fazê-lo.
3. Assim, da análise e apreciação das propostas apresentadas pelas, agora, concorrentes identificados em 3.2, o Júri, considera que devem ser excluídas pelos motives a seguir enumerados:
a) O concorrente [SCom01...], Lda. apresenta proposta para relva de acorda com o exigido. No entanto, a tela drenante não obedece aos critérios pré-definidos nas condições técnicas nomeadamente:
I) ao nível espessura é menor que o exigido como mínimo de 8 mm;
II) permeabilidade ã água normal ao plano (ISSO EN 11058) é inferior ao exigido;
III) Acresce, ainda, o fato de que na tela proposta é referido, pelo fabricante, como para uso na vertical "para drenagem em locais com muita humidade tais como túneis, taludes, paredes enterradas" não prevê o uso em bases de relvados de campos de futebol.
Pelo exposto, a proposta da Concorrente [SCom01...], Lda, e excluída pelas fundamentes referidas, uma ver que apresenta termos ou condições que violam aspectos de execução do contrato a celebrar, nos termos do disposta na alínea b) do nº 2 do artigo 70º do CCP.
b] O concorrente [SCom11...], S. A., não apresenta ficha técnica da relva, em sua vez apresenta parte de um ensaío da relva. A Ficha ;A Ficha da tela drenante não está assinada pelo fabricante nem carimbada.
Pelo exposto, a proposta do Concorrente [SCom11...], S.A. é excluída pelos fundamentos referidos, uma vez quo não apresenta os documentos exigidas no Programa de Concurso, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70º do CCP.
c) O concorrente [SCom12...] Lda, apresenta proposta para relva de acordo com o exigido, n entanto a tela drenante não obedece aos critérios pré-definidos nas condições técnicas, nomeadamente
I) ao nível da espessura é menor que o exigido como mínimo de & mm;
II) permeabilidade à água normal ao plano (ISSO EN 11058) é inferior ao exigido;
III) acresce, ainda, o facto de que na tela proposta é referido, pela fabricante, como para uso na vertical "para drenagem em locais com muita humidade tais como túneis, taludes paredes enterradas" não prevê o uso em bases de relvadas de campos de futebol.
Pelo exposto, a proposta do Concorrente [SCom12...] Lda, é excluída pelos fundamentos referidos, uma vez que apresenta termos ou condições que violam aspectos da execução do contrato a celebrar, nos termos do disposto na alínea b) do nº 2 do artigo 70 B do CCP.
d) O concorrente «AA», S,A apresentou a proposta depois do termo do prazo fixado para o efeito, isto é, o concorrente apresentou a proposta às l6.01.08 do dia 17 de Janeiro de 2024,
Pelo exposto, a proposta do Concorrente «AA», 5,AH, é excluída pelos fundamentos referidos, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do nº 2 do artigo l46º do CCP.
4. Sao admitidas as propostas dos seguintes concorrentes, referidas no ponto 3, por não se verificar fundamentos para a sua exclusão:
| CONCORRENTES | VALOR APRESENTADO |
| [SCom02...], Lda. | 879.000,00 Euros |
| [SCom03...], S.A. | 915.000,0 0 Euros |
5. Tendo em conta o critério de adjudicação adoptado no presente procedimento, o júri propõe a seguinte ordenação das propostas:
| CONCORRENTES | VALOR APRESENTADO |
| 1.11 [SCom02...], Lda, | 8 79.000,00 Euros |
| 2.9 [SCom03...], S.A. | 925.000,00 Euros |
— cf. relatório preliminar, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
J) - Foi apresentada pronúncia escrita em sede de audiência dos interessados pela [SCom01...], LDA., cujo teor se dá por integralmente reproduzido, na qual pede a admissão da sua proposta, de que se extrai,
“No que ao ponto i) diz respeito, não é verdade que a espessura seja inferior a 8mm, como se pode ver na tabela da ficha técnica junta com a proposta, a espessura do geocompósito é de 7,5mm a que acrescerá +-lmm, o que para atém de cumprir os 8mm referidos, cumpre na integra a norma EN ISO 9863-1;
Também por referência à ficha técnica, é falso que a permeabilidade à água seja inferior ao necessário e exigido, pois a tela drenante cumpre a sua função e responde à norma EN ISO 11058;
No que ao ponto iii) diz respeito, o facto de não ser referido explicitamente a aplicação em campo de jogos, não poderá ser impeditiva da sua aplicação pois responde aos parâmetros solicitados e características exigidas. Além disso, numa análise concreta, se a tela é apta a "drenagem em locais com muita humidade tais como túneis, taludes paredes enterradas”, num argumento de maioria de razão, também será apta a drenagem num campo de futebol, ambiente muito menos exigente que os supraditos. Mas, se dúvidas existirem, nada como consultar o fabricante/fornecedor e verificar o respectivo campo de aplicação e, em particular, a aplicabilidade em campos desportivos.
- cf. pronúncia constante do PA;
K) - O Júri elaborou o Relatório Final, no qual manteve a proposta de exclusão e de admissão e de ordenação de propostas que constam do relatório preliminar, nos seguintes termos:
1. Da análise e ponderação das observações do concorrente acima referido, o Júri considera o seguinte:
O concorrente [SCom01...], Lda. pronunciou-se alegando:
i) Que “a espessura da geocompósito é de 7,5 mm o que acrescerá +-1 mm o que para além de cumprir os 8 mm referidos, cumpre na integra o norma EN ISSO 9863-1".
O argumento apresentado não colhe uma vez que como resulta do caderno de encargos a tela drenante a ser aplicada na pavimentação deve ter uma altura mínima de 8mm ("aplicação de tela drenante, ou equivalente, com altura mínima de 8 mm"), e a espessura do material apresentado, de acordo com as características técnicas apresentadas do fabricante, é de 7,5 mm. Assim, a solução proposta não cumpre com o exigido no caderno de encargos, i.e, no mínimo 8 mm.
Aquilo que é pretendido é que a tela drenante tenha sempre, no mínimo, 8mm de espessura, o que não acontece com o material proposto pelo concorrente. O material proposto tem 7,5 mm com uma variação de erro de para mais como para menos de 1 mm, isto é, a espessura do produto pode variar, em situações pontuais, entre 6,5mm e 8,5 mm, não cumprindo o exigido.
ii) O concorrente refere “é falso que a permeabilidade à água seja inferior ao necessário e exigido, pois a tela cumpre a sua função e responde à norma EN ISSO 11058-1.
O argumento apresentado não colhe uma vez que nas características apresentadas a permeabilidade é de 100 mm/s com a tolerância de erro de -40, ou seja, na melhor das hipóteses é de 100 mm/s podendo chegar aos 60 mm/s, quando o exigido é de 120 mm/s no mínimo. O material cumpre a norma EN ISSO 11058 no que se propõe cumprir e não ao que é exigido no presente concurso.
iii) O concorrente refere "... o facto de não ser referido explicitamente a aplicação em campos de jogos, não poderá ser impeditiva do suo aplicação pois responde aos parâmetros solicitados e caracteristicas exigidos. Além disso, numa análise concreta, se a tela é apta a "drenagem em locais com muita humidade tais como túneis, taludes paredes enterradas", num argumento de maioria de razão, também será apta a drenagem num campo de futebol, ambiente muito menos exigente que os supraditos. Mas, se dúvidas existirem, nada como consultar o fabricante/ fornecedor e verificar o respectivo campo de aplicação e, em particular, a aplicabilidade em campos desportivos."
0 material proposto é para ser usado, e bem, em impermeabilizações verticais tais como túneis, taludes e paredes enterradas. É verdade que também cada um pode fazer o uso do material que pretender, no entanto, o fabricante também refere "Devido ao facto do [SCom04...], S.A. desconhecer essas condições em cada aplicação, não podemos assumir responsabilidades dos resultados provenientes dessa aplicação."
Comparar utilização da tela drenante utilizada em túneis, taludes e paredes enterradas com inclinações no mínimo de 33 % a totalmente vertical com o uso num campo de jogo, onde as inclinações máximas são de 1%, não está a fazer um correcto juízo de comparação.
Acresce ainda que o objectivo final do Dono de Obra é a obtenção de um certificado FIFA QUALITY PRO para o relvado considerando o conjunto: tela drenante, relva e cargas de borracha e areia sílica branca. Situação que não está confirmada na certificação da relva apresentada, refere-se apenas à relva não considerando a existência a tela drenante apresentada pelo concorrente. Ou seja, não há garantias de obtenção da certificação requerida.
2. Assim, pelo exposto, não colhem os argumentos apresentados pelo concorrente [SCom01...], Lda., na exposição apresentada.
3. Desta forma, mantendo as conclusões vertidas no relatório preliminar, e tendo em conta o critério de adjudicação adoptado no presente procedimento, propõe-se a manutenção da ordenação das propostas apresentadas pelos concorrentes:
| CONCORRENTES | VALOR
APRESENTADO |
| l.s [SCom02...], Lda. | 879.000,00 Euros |
| 2.» [SCom03...], S.A. | 925.000,00 Euros |
(...)” - cf. relatório final que consta do PA;
L) - Por decisão de 06-03-2024, a ED decidiu adjudicar o procedimento concursal identificado em A) à proposta da concorrente, ora Cl, [SCom02...], LDA., pelo valor de € 879.000,00, ao que acresce IVA à taxa legal em vigor, pelo prazo de 10 meses - cf. PA;
M) - Em 04-04-2024 foi celebrado o contrato de empreitada entre a ED e a concorrente adjudicatária [SCom02...], LDA., cujo teor se dá por integralmente reproduzido - cf. contrato assinado pelas partes que consta do PA.
*
3.1. B) DOS FACTOS NÃO PROVADOS:
Não existem factos não provados, em face das possíveis soluções de direito, com interesse para esta decisão»
Posto isto, recordemos e enfrentemos as questões acima expostas.
1ª Questão
A sentença recorrida viola o princípio do contraditório, consagrado no nº 3 do artigo 3º do CPC, sendo por isso, uma decisão surpresa, pelo que padece da nulidade prevista na alª d) do nº 1 do artigo 615º do CPC, já que a Mª Juiz omitiu um acto processual que era devido para garantia desse direito, a saber, a audiência prévia a que se refere o artigo 87º-A do CPTA ou, se não, a notificação e conferência de um prazo para as partes se pronunciarem sobre a intenção, da Mª Juiz, de prescindir da produção da prova requerida e de proferir desde logo decisão no sentido que viria a ser o da sentença recorrida?
Depreende-se da alegação da Recorrente que a mesma entende que a omissão de um acto processual porventura devido, imediatamente antes da sentença resulta numa nulidade da sentença por excesso de pronúncia (alª d) d nº 1 do artigo 615 do CPC), e não numa nulidade processual secundária, das previstas em geral no artigo 195º nº 1 do CPC, como literalmente decorre deste artigo.
Nisso, não acompanhamos a Recorrente quer porque a putativa causa de nulidade da sentença não está expressamente prevista no artigo 615º do CPC ou outra norma legal, quer porque o enquadramento no excesso de pronúncia, além de teoricamente forçado, resultaria no absurdo de uma sentença poder ter de ser errada para não ser nula.
Quanto ao tempo e o modo de arguição desta nulidade, remetemos para o que se discorreu no ac. deste TCAN tirado no processo nº 256/13.9BEMDL em 19/4/24, que relatámos, a propósito da alegada omissão de um despacho de aperfeiçoamento da Petição inicial:
A Recorrente começa por suscitar aqui, uma nulidade processual, subsumível à espécie cuja definição resulta do artigo 195º nº 1 do CPC, de maneira que a invalidade da sentença não advém da sua própria nulidade, antes surge como consequência da nulidade processual alegada. Julgamos ser este o correcto iter lógico-jurídico para se alegar a invalidade da sentença com fundamento na omissão, a montante, de um trâmite processual alegadamente devido, como supostamente é o caso do despacho de convite ao aperfeiçoamento da Petição Inicial.
Não ignoramos jurisprudência e insistente doutrina que, laborando sobre a emissão de uma sentença com violação do dever de audiência prévia ou do contraditório – a chamada “decisão surpresa” – tem sustentado que do que se trata é de uma nulidade da sentença por excesso de pronúncia conforme artigo 615º nº 1 alª d) do CPC. Contudo (…) nos parece forçado, tal entendimento (…)
É certo que, seguindo-se este iter jus-processual sem mais nada questionar, dir-se-ia, como alerta Miguel Teixeira de Sousa nos posts indicados em notaMiguel Teixeira de Sousa, no seu Blog do IPPC, https://blogippc.blogspot.com/2020/09/nulidades-do-processo-e-nulidades-da.html e https://blogippc.blogspot.com/search?q=nulidade+processual (nota do relator), ficarmos logicamente obrigados a julgar que a nulidade processual quejanda não poderia ser arguida em recurso. Com efeito, em regra não são o recurso de apelação nem o tribunal ad quem o meio e a sede própria para a invocação de nulidades processuais. Conforme decorre dos artigos 196º, 199º e 200º do CPC, as nulidades da espécie do artigo 195º nº1 do CPC são arguidas perante o tribunal que lhes deu causa.
Impõe-se, contudo, considerar que este é um caso de excepção, a tratar excepcionalmente, por isso que a causa da nulidade processual só pode logicamente ser conhecida pelo seu arguente com a notificação da sentença recorrida, tal como sucede com a nulidade (intrínseca) da sentença. Tal tratamento excepcional só pode ser esse de a nulidade processual dever ser invocada em recurso, perante o tribunal ad quem.
É certo que não há uma impossibilidade lógica de, no prazo regra de dez dias (artº 149º nº 1 do CPC), a contar da notificação da sentença (cf. nº 1 do artigo 199º do CPC) se arguir a nulidade perante o próprio juiz do processo. Parece-nos, mesmo assim, que a sede própria para a arguição só pode ser o recurso interposto da sentença. De outro modo, poderia, a parte, ter de lidar em duas frentes, a reclamação e o recurso, em dois prazos a correrem em simultâneo, designadamente, poder-se-ia ver na contingência de ter de apresentar recurso sem saber se a sentença seria anulada pelo tribunal reclamado, enquanto subsequente à nulidade processual arguida, solução irrazoável, contra toda a economia processual, logo, hermenêuticamente proscrita.»
Vejamos se in casu ocorreu a nulidade processual do artigo 195º nº 1 do CPC:
Não está em causa que a decisão surpresa consensualmente proscrita pela doutrina e pela jurisprudência não releva de qualquer surpresa psicológica realmente acontecida mas, simplesmente, da omissão do contraditório relativamente a qualquer questão de facto ou de direito relevante para a decisão, conforme artigo 3º nº 3 do CC).
A primeira via de alegação apresentada pela recorrente como causa da omissão do contraditório acaso devido consiste na omissão da audiência prévia prevista e regulada no artigo 87º-A do CPTA.
A existência de um regime específico e detalhado sobre a obrigatoriedade de realização e de não realização da audiência prévia e da possibilidade da sua dispensa impõe que o aplicador do direito se lhe atenha, em tudo o que estiver especialmente previsto (lex specialis derogat generalis). Ora:
Nos termos do artigo 102º nº 1 do CPTA “Os processos do contencioso pré-contratual obedecem à tramitação estabelecida no capítulo III do título II, salvo o preceituado nos números seguintes.”
Nos números seguintes ao nº 1 do artigo 102º do CPTA não encontramos disposições que, expressa ou tacitamente, alterem o regime geral que, na secção III daquele capítulo III, vem gizado para a audiência prévia. Designadamente, posto que, nos termos do nº 4, se não for oferecida prova com a contestação – no que não se inclui a mera entrega do processo administrativo - não há lugar a alegações, as quais são em regra, orais e proferidas na audiência final, há que concluir que esta disposição em nada contende com o regime geral de outra audiência, a prévia. Por sua vez, o nº 7, ao dispor que, “Quando o considere aconselhável ao mais rápido esclarecimento da questão, o tribunal pode, oficiosamente ou a requerimento de qualquer das partes, optar pela realização de uma audiência pública para discussão da matéria de facto e de direito”, refere-se a uma audiência que não é a audiência prévia nem a final, mas um tercium genus, sem produção de prova, na discricionariedade do juiz, pelo que tão pouco bole com o regime geral da audiência prévia.
Conforme o artigo 87º-B nº 2 do CPTA:
1 - A audiência prévia não se realiza quando seja claro que o processo deve findar no despacho saneador pela procedência de excepção dilatória.
2 - O juiz pode dispensar a realização de audiência prévia quando esta se destine apenas ao fim previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo anterior.
3 - Nas acções que hajam de prosseguir, o juiz pode dispensar a realização da audiência prévia quando esta se destine apenas aos fins previstos nas alíneas d), e) e f) do n.º 1 do artigo anterior, proferindo, nesse caso, despacho para os fins indicados, nos 20 dias subsequentes ao termo dos articulados.
4 - Notificadas as partes, se alguma delas pretender reclamar dos despachos proferidos para os fins previstos nas alíneas e), f) e g) do n.º 1 do artigo anterior, pode requerer, em 10 dias, a realização de audiência prévia, que, neste caso, deve realizar-se num dos 20 dias seguintes e destinar-se a apreciar as questões suscitadas e, acessoriamente, a fazer uso do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo anterior, podendo haver alteração dos requerimentos probatórios.
Do nº 3, deste artigo, em conjugação com a alª b) do nº 1 do artigo 88º do mesmo código, resulta que o juiz pode dispensar a realização da audiência prévia, entre o mais, quando o despacho saneador se destinar a conhecer do mérito da causa.
Da conjugação dos nºs 3 e 4 resulta que as partes só podem requerer, potestativamente, a realização da audiência dispensada se e na parte em que o saneador não tiver servido para apreciar o mérito da causa.
Por despacho logicamente prévio, embora cronologicamente simultâneo ao Saneador/sentença em que apreciou o mérito da causa, a Mª Juiz a qua decidiu dispensar a audiência prévia, nos seguintes termos:
“A audiência prévia destinava-se apenas a proferir despacho saneador – cf. artigo 87.º-A, n.º 1, alínea d) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) – pelo que nos termos do artigo 87.º-B, n.º 3 do CPTA, ex vi artigo 102.º, n.º 1 do mesmo Código, decido dispensar a sua realização.”
Ainda que sinteticamente, como, aliás, se impunha, a dispensa da audiência previa mostra-se fundamentada e de acordo com o regime que em geral acima foi exposto, pelo que nada há criticar-lhe.
A segunda via de alegação de violação do princípio do contraditório, causadora de uma decisão surpresa, residiria, segundo a recorrente, na dispensa da produção de prova testemunhal indicada pela recorrente sem se lhe ter dado oportunidade de se pronunciar sobre tal decisão.
Não julgamos que tenha aqui sido violada a sacrossanta regra. Vejamos:
Na Petição, a Autora pediu a inquirição das testemunhas que, expressa ou tacitamente, considerou necessárias para provar factos alegados e por si julgados relevantes para a decisão da causa. Na contestação a ré e a contra-interessada puderam pronunciar-se sobre a relevância desses factos e a necessidade de produção de prova ou contraprova relativamente a eles. Em despacho prévio, mas concomitante com a sentença, a Mª Juiz a qua decidiu não produzir a prova testemunhal requerida, por desnecessária. Fê-lo nos seguintes termos:
“Por outro lado, tendo presente o objecto desta acção de contencioso pré-contratual e as questões nela suscitadas nos articulados apresentados, sopesando as soluções plausíveis de direito, entende-se que as questões jurídicas a dirimir dependem, apenas, no que concerne à prova, dos elementos documentais juntos aos autos e ao processo administrativo («PA») apenso. Nesta conformidade, dispondo já os autos dos elementos necessários, tendo presente que o tribunal se deve abster da prática de actos inúteis para a análise dos factos trazidos para a composição do litígio e para a apreciação dos pedidos formulados (art.º 130.º do CPC), revelando-se desnecessária a produção de prova requerida, em face do estado dos autos, passa-se a proferir SANEADOR – SENTENÇA”.
Assim, a Autora requereu a produção de prova, as Ré e CI tiveram prazo para se pronunciar sobre o que ela pedira e a Juiz, fundamentadamente, decidiu, não produzir a prova, quer dizer, cumpriu-se o triângulo que o princípio do contraditório impunha: requerimento, audição da contraparte e decisão, pelo que a Autora não foi vítima de qualquer surpresa processual na decisão que dispensou a produção da sua prova.
Pelo exposto, é negativa a resposta a esta 1ª questão.
2ª Questão
O Tribunal incorreu na nulidade processual a que se reporta o artigo 195º nº 1 do CPC, pois impediu a Recorrente de produzir a prova testemunhal, que era necessária, atenta a especificidade técnica, de difícil compreensão, dos termos usados na fundamentação e na discussão do acto impugnado?
Concordamos em que a omissão de uma diligência de prova virtualmente relevante para decisão da causa é a omissão de um acto processual devido e, portanto, é susceptível de integrar uma nulidade processual nos termos do artigo 195º nº 1 do CP, arguível em recurso quando decidida imediatamente antes da sentença e notificada juntamente com esta.
Também aqui vale a aplicação analógica do nº 2 do citado artigo 195º, em ordem à anulação da sentença subsequente.
Em questão está apenas apreciar se a Mª Juiz estava obrigada a produzir a prova requerida.
Já vimos como a Mª Juiz a qua justificou a dispensa da prova: em suma, por ser inútil, atenta a prova documental já disponível nos autos. E é certo que incumbe ao juiz, no cumprimento do dever de gestão processual, “dirigir activamente o processo (…) recusando o que for impertinente ou meramente dilatório” – cf. artigo 6º nº 1 do CPC – e que produzir prova inútil é impertinente e dilatório.
Mas seria o caso?
A Recorrente sustenta que não, pois a tecnicidade das palavras e factos em jogo recomendava as explicações e os esclarecimentos das pessoas indicadas, iniciadas na matéria.
Contudo:
Antes de mais, não se vê sobre que factos, alegados pela Autora, poderiam depor utilmente as suas testemunhas quando todos os factos tidos por relevantes, pela Mª Juiz a qua, para a decisão, foram julgados provados. Note-se que se consignou não ter ficado por provar qualquer facto relevante: e a recorrente não se insurgiu contra o assim decidido, designadamente não alegou que estivesse em falta na selecção da matéria de facto provada e ou não provada qualquer facto por si alegado e tido por relevante para a solução por si propugnada para o litígio.
Depois, a prova testemunhal consiste na transmissão de conhecimento de factos obtido sensorial e intelectualmente, sim, mas, sem recurso a conhecimentos técnicos científicos ou outros específicos. Para esse outro conhecimento em que é necessário o domínio de técnicas, artes e ou ciências que só alguns dominem, existe a prova pericial (artigos 467º e sgs. do CPC). Certo é que tão pouco esta se mostrou necessária, atenta a fundamentação de facto da sentença e a conformação da recorrente com esta.
Em suma, nada tendo ficado por provar, de relevante, não foi indevidamente dispensada a prova testemunhal, pelo que tão pouco por esta via ocorreu a nulidade processual prevista no artigo 195º nº 1 do CPC.
A resposta a esta segunda questão é também negativa, portanto.
3ªQuestão
A sentença recorrida, ao confirmar a exclusão da proposta da Recorrente, com a fundamentação do acto impugnado, erra no julgamento de direito, violando o artigo 74º nº 1 alª b do CCP, pois o único factor do concurso era o preço?
Aqui a Recorrente parece laborar numa confusão entre o que são atributos da proposta, isto e, elementos que relevam como factores de graduação da mesma (cf. inter alia artigos 56º nº 1, 57º nº 1 b), 70º 146º nº1 do CCP) por um lado, e termos ou condições da não exclusão da mesma (cf. artigos 57º nº 1 c) 70º e 146º nº 2 d do CCP) por outro lado.
Conforme foi provado e é indiscutido, o único atributo da proposta residia no preço. É certo.
Mas a proposta da Autora não foi graduada, porque, logicamente a montante dessa operação – e prejudicando-a – se decidiu excluí-la da graduação, por se entender que a descrição da tela drenante era desconforme com determinadas especificações técnicas integrantes do caderno de encargos.
Entrevê-se, na argumentação da recorrente, o raciocínio de que, tratando-se de especificações técnicas, vinculativas para qualquer concorrente, não deviam constar apenas de um mapa de quantidades ou de um mapa de medições. Não terá sido a mais chamativa das maneiras de enunciar as especificações técnicas exigidas quanto à tela drenante. Mas à concorrente era exigível escrutinar todo o caderno de encargos, para com ele cumprir.
De qualquer modo, o certo é que o facto de o “único factor do concurso” ser o preço em nada bole com a legalidade do acto da exclusão da proposta da Recorrente com a fundamentação sub juditio.
É negativa, portanto, a resposta a esta questão.
4ª Questão
A sentença recorrida errou no julgamento de direito, ao julgar não violado o artigo 49º nº 4 do CCP pelo caderno de encargos, apesar de este ter determinado a exclusão de 50% dos concorrentes, verificando-se, até, que, na verdade, só a proposta da CI o poderia satisfazer, pelo menos quanto à espessura da tela, pois a única outra proposta admitida, prevendo a espessura mínima de 8mm com uma variante para menos e para mais de 1mm, também não assegura os 8mm?
O facto de que a proposta da concorrente [SCom03...], S.A. tão pouco assegurava a espessura mínima de 8mm pois previa 8mmm com uma variante para mais ou para menos de 1mm não foi alegado, nem a correspondente questão foi, consequentemente, discutida na sentença recorrida.
Como assim – falso ou verdadeiro que seja - não poderá ser relevado na discussão da presente questão. No presente recurso, como em qualquer outro – cf. artigo 427º do CPC – está em crise a validade e o mérito da sentença recorrida, não mais.
A apreciação da alegação de violação, pelas especificações técnicas, do nº 4 do artigo 49º do CCP na sentença recorrida é redutível ao seguinte excerto:
«Naturalmente que nem todos os operadores económicos reúnem as condições técnicas para participar em todos os procedimentos pré-contratuais abertos pela Administração Pública, como nem todas as soluções que apresentam ou disponibilizam ao mercado vão ao encontro do que é pretendido pela Entidade Adjudicante para a satisfação da necessidade pública.
Sendo que não é possível concluir que estas exigências restringem a concorrência, como a Autora parece entender ao invocar o artigo 49.°, n.° 4 do CCP, ou que de alguma forma colocam em causa a igualdade de tratamento e a transparência.
E muito menos nos é possível concluir que estas exigências restringem a concorrência, por alegadamente, como invoca a Autora, a Entidade Adjudicante “não admitir outras telas drenantes, que não as especificadas pelo mesmo no relatório preliminar, significaria estar a excluir do concurso todas as propostas que não utilizam a tela drenante de um produtor específico”.
Tratam-se (SIC) de exigências expressamente contempladas no mapa de medições/mapa de quantidades que, como já aqui foi referido, integra o caderno de encargos, que os potenciais interessados e os concorrentes que apresentaram as suas propostas tiveram acesso e conhecimento em igualdade de circunstâncias, as quais tinham de ser integralmente cumpridas e satisfeitas.
Sendo que, no caso, importa sublinhar que foram apresentadas 6 propostas e 2 delas foram admitidas, por cumprir todas as exigências concursais (em que das 4 propostas que foram excluídas, 2 delas foram excluídas (a primeira) por (i) intempestividade na apresentação de proposta e (a segunda) por (ii) falta de apresentação da ficha técnica relativa à relva e por a ficha da tela drenante não estar assinada pelo fabricante e nem carimbada).
Portanto, a circunstância de terem sido admitidas e avaliadas duas propostas no âmbito deste procedimento concursal, onde foram apresentadas seis propostas, é algo que em si mesmo não consubstancia a violação do princípio da concorrência. De outro modo se poderia entender se a Autora tivesse alegado (para depois provar) que, em face de uma determinada prescrição técnica exigida no procedimento pré-contratual só um determinado operador económico/concorrente estava em condições de responder e de apresentar proposta, em função dos termos em que foi definida. Mas não é isso que é alegado na presente acção, nem é isso que a realidade fáctica nos permite concluir. Sendo que o argumento relativo ao alegado “produtor específico” não vem minimamente concretizado e/ou densificado factualmente para que possa ser considerado pelo Tribunal.
Saliente-se que a circunstância de o critério de adjudicação corresponder, no caso, ao da proposta economicamente mais vantajosa, cujo único factor é o preço de valor mais baixo, e de a proposta da Autora se mostrar mais baixa, não abala as conclusões aqui alcançadas. É que, a montante da aplicação do critério de adjudicação, todas as propostas devem responder a todas as especificações solicitadas e que, necessariamente, só perante este cumprimento é que lhes pode ser aplicado o critério de adjudicação, considerando tudo quanto acima foi exposto sobre as desconformidades detectadas na proposta da Autora, no caso, a melhor proposta, a mais vantajosa e, portanto, aquela que melhor satisfaz o interesse público é a da Cl e não a da Autora.»
Pouco se pode acrescentar ao citado, que secundamos sem reserva alguma.
Apraz-nos realçar a abundância de concorrentes que foram excluídos por qualquer motivo não relacionado com a desconformidade da tela drenante com as especificações técnicas do caderno de encargos.
Note-se, depois, que uma violação do afloramento do princípio da concorrência que é o artigo 49º nº 4 do CCP não se pode aferir apenas intuitivamente a partir do resultado do concurso ou do seu programa. Este apenas pode ser um indício, que mais não pode do que sugerir uma averiguação de factos que tenham criado realmente um “obstáculo injustificado à abertura dos contratos públicos à concorrência”.
Ora a Recorrente não alegou tais factos. Desde logo, não se alegou factos de que decorresse, por exemplo, haver só um produtor de tela com as características exigidas e sere a exigência das mesmas injustificada e, além disso, que só algum ou alguns concorrentes tinham acesso à mesma ou que o custo da mesma fosse muito mais baixo para uns do que para outros…
Pelo exposto, bem andou a Mª Juiz a qua ao julgar não haver violação do artigo 49º n 4 do CCP.
5ª Questão
A sentença errou de direito ao confirmar a exclusão da proposta da recorrente com fundamento em que a mesma, no tocante à tela drenante, não cumpria com especificações técnicas do caderno de encargos, pois, na verdade, a proposta cumpria com tais especificações?
Alega, a Recorrente, em ordem à resposta positiva a esta questão, que:
1 - Na tabela da ficha técnica, junta com a proposta da Recorrente, a espessura do geocompósito é de 7,5 mm, a que acrescerá mais o menos 1mm, cumprindo não só os 8mm, como também a norma EN ISO 9863-1.
2 - A tela drenante cumpre a sua função – desde logo, se é adequada para drenagens expressamente referida nas indicações técnicas, muito mais o há-de ser na obra adjudicanda, já que para esta se prevê escoamento a quatro águas para um canal circundante - e responde à norma EN ISO 11058, além de que, com explicado e como decorre dos documentos juntos na PI e no PA, faz parte de um sistema certificado conjunto, ou seja, a certificação FIFA QUALITY PRO, que só é atingível quando este sistema está montado no conjunto (relva e tela). E, hodiernamente, a quase totalidade das relvas com certificação FIFA QUALITY PRO, como é o caso da relva proposta pela Recorrente, nem sequer carecem de tela drenante para obtenção da referida certificação, atingindo os critérios para a certificação apenas com relva, pelo que a tela é in casu redundante.
3 - Por outro lado é matematicamente impossível um fabrico desta peça totalmente preciso, com formas geométricas e dimensões exactas, devido à inevitável maior ou menor precisão das máquinas, dos métodos de fabrico bem como a comprovação. Porém, esta precisão não é indispensável para que a peça posso cumprir o seu objectivo de forma a permitir o seu correcto funcionamento, como aqui é o caso. Além do mais, a tela drenante cumpre, como obrigatoriamente tem de o fazer, a norma EN ISO 9863-1 estando, portanto, certificada para cumprir as necessidades da obra.
Vejamos:
Mesmo que se interpretasse a descrição da tela, transcrita no facto provado F) no sentido de a variável de 1mm quanto à espessura de 7,5mm da tela, ser apenas no sentido superior, como, sem o fundamentar, supõe a recorrente, ainda assim, o material proposto não cumpriria com a espessura mínima exigida, pois nada garante que sempre e em qualquer ponto excedesse os 7,5mm em pelo menos 0,5 mm para assim atingir em qualquer área os 8mm. Mas o que literalmente decorre da descrição do material na tabela transcrita é que a espessura é de 7,5 mais ou menos 1 mm, pelo que a tela podia até não ter, sequer, os insuficientes 7,5mm.
Recorde-se que a este motivo acresceram a desconformidade da tela com a especificação técnica quanto a permeabilidade e o facto de não ser indicada, pelo fabricante, para campos de futebol e, pior ainda, apenas vir expressamente indicada para superfícies de forte declive, o que não era o caso.
Quanto à permeabilidade, a recorrente nada diz.
Quanto à falta de indicação pelo fabricante, para campos de futebol, só podemos secundar o júri e a sentença recorrida, não tanto porque julguemos devida uma expressa previsão da utilização em campos de futebol, mas porque é notório que as águas pluviais fluem de modo bem diferente em superfícies fortemente inclinadas, ainda que subterrâneas, e em superfícies planas ou quase planas, sendo certo que não constava da descrição qualquer alusão a uma utilização da tela nesta outra espécie de superfícies.
É irrelevante que a FIFA também pudesse aprovar simplesmente a relva, porque a especificação técnica em causa, que releva da discricionariedade da entidade adjudicante, é relativa à tela.
No que toca à alegação de que a tela proposta respeita as normas da ISO, seja ou não o caso, tal não desobrigava a Recorrente de se comprometer, na proposta, a empregar os materiais especificados ou com as características especificadas no caderno de encargos.
É negativa, portanto, também, a resposta a esta questão.
7ª Questão
A decisão da Ré, de exclusão da proposta da Recorrente, é tendenciosa pois, se nos agarrássemos às variações, normais e naturais, do fabrico de uma peça, teria de ser excluída do concurso a própria CI, já que também a sua proposta contemplava mínimos abaixo do mínimo exigido?
Designadamente:
- O Geotêxtil filtrante na sua espessura, com uma variação para mais ou menos de 20%, da sua espessura anunciada de 1,2mm, pode na realidade ter somente 0,96mm, valor abaixo do valor previsto no caderno de encargos.
- A permeabilidade do geotêxtil à água normal ao plano, que tem um valor anunciado de 120mm/s, pode ter uma variação, para menos, de 36mm/l, o que colocaria este material fora dos limites definidos no caderno de encargos.
- O têxtil impermeabilizante tem como peso 85 g/m2, ou seja, o mínimo exigível, contudo se aplicarmos a margem de variação de mais ou menos 10%, percebemos que este produto pode ficar com um peso inferior ao mínimo definido no caderno de encargos.
- O peso do núcleo drenante, é de 750g/m2, ou seja, o mínimo exigível, mas se aplicarmos a margem de variação de mais ou menos 10%, percebemos que este produto pode ficar com um peso inferior ao mínimo exigido no caderno de encargos.
Aqui, se bem entendemos, a Recorrente alega que a sentença incorre em erro de julgamento de direito por não ter julgado violado, pelo acto de adjudicação e exclusão, o princípio da imparcialidade, o que estaria ilustrado nos sobreditos factos e juízos.
Trata-se de factos e conclusões que não foram levados ao articulado da Petição, pelo que não tinham nem deviam ter sido objecto de instrução e de prova, nem de consideração na sentença recorrida (artigo 5º do CPC).
Enfim, trata-se de uma questão nova, de facto e de direito, que, como tal não se presta a ser discutida no recurso que, como já dissemos, apenas pode ter por objecto a validade e o acerto da sentença recorrida.
Como assim, o Tribunal não se pronuncia de meritis sobre esta questão.
Conclusão
Do exposto resulta que bem andou a Mª Juiz a qua em tudo o que discorreu e decidiu e vem impugnado, pelo que o recurso improcede totalmente, indo confirmada a sentença recorrida.
Custas
As custas hão-de ficar a cargo da Recorrente, atento o seu total decaimento (artigo 527º do CPC).
Dispositivo
Assim, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao recurso.
Custas: pela Recorrente.
Porto, 25/10/2024
Tiago Afonso Lopes de Miranda
Maria Clara Alves Ambrósio
Ricardo Jorge Pinho Mourinho de Oliveira e Sousa |