| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os Juízes Desembargadores que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I - Relatório
[SCom01...] S.A., e [SCom02...] S.A., Autoras nos autos da acção do contencioso pré-contratual urgente identificado em epígrafe, interpuseram o presente RECURSO DE APELAÇÃO da Sentença de 15/02/2024 que, no âmbito do respectivo incidente, deferiu o pedido, deduzido pela Entidade Demandada METROPOLITANO DE LISBOA E.P.E. de levantamento do efeito suspensivo automático conferido à impugnação da deliberação de adjudicação, pelo nº 1 do artigo 103º-A do CPTA.
Após convite ao seu aperfeiçoamento, conforme despacho de 22 de Maio do ano corrente, remataram a sua alegação com as seguintes conclusões:
«CONCLUSÕES
A- Quanto às nulidades da sentença recorrida
a) O presente recurso é interposto da Sentença de 15/02/2024 que julgou procedente o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático, decretando-o;
b) Conforme demonstrado nos n.° s 8 a 17 das presentes alegações (para onde se remete), a Sentença recorrida padece desde logo de nulidade por omissões e excesso de pronúncia;
c) Isto porque a Sentença recorrida identificou como interesse público da Entidade Demandada, não os 3 (três) interesses concretamente convocados por esta no seu requerimento - e transcritos no n.° 10 das presentes alegações mas o interesse público da concepção e construção do prolongamento da linha vermelha, o qual, além de não ter sido alegado, não faz parte da actividade de interesse público que lhe foi concessionada;
d) Assim, a Sentença recorrida incorreu em manifesto excesso de pronúncia, por ter conhecido questão que não foi submetida à sua apreciação por nenhuma das partes e de que, consequentemente, não podia tomar conhecimento (cf. artigo 95.°, n.° 1, do CPTA, e artigos 608.°, n.° 2 e 615.°, n.° 1, al. d), do CPC);
e) Daqui tendo resultado uma decisão-surpresa, baseada em questão sobre a qual as Autoras, ora Recorrentes, se não pronunciaram, nem se defenderam - com o que se coarctaram os seus direitos de defesa e contraditório;
f) Acresce que, não constando do seu iter decisório (págs. 41 a 58) uma única linha sobre os interesses colectivos concretamente invocados pela Entidade Demandada, fica demonstrado que não foram os mesmos conhecidos e ponderados, como estava o Tribunal a quo obrigado a fazer, nos termos dos mesmos artigos 95.°, n.° 1, e 103.°-A, n.° 4, do CPTA e 608.°, n.° 2 do CPC, o que consubstancia uma nulidade, nos termos do artigo 615.°, n.° 1, al. d), do CPC;
g) De resto, o único interesse público considerado mas não alegado, foi ponderado exclusivamente na perspectiva de perda total do financiamento, indo a sentença recorrida ao ponto de o dar como inevitável - quando a Entidade Demandada não alegou a perda total e sendo a Sentença totalmente omissa quanto às consequências da manutenção do efeito suspensivo até à decisão em l.ª instância, quando esse foi o principal prejuízo invocado;
h) Acresce a total desconsideração do alegado pelas Autoras, na sua Resposta ao incidente, nesta matéria - em termos tais que ultrapassa o erro de julgamento, para consubstanciar uma verdadeira nulidade ao ponto de se poder dar como não escrita toda a sua defesa, o que fere a douta sentença recorrida de nulidade, nos termos do artigo 615.°, n.° 1, al. d), do CPC;
B- Quanto aos erros de julgamento da Sentença a quo relativos à matéria de facto
i) Como demonstrado nos n.° s 18 a 35 das alegações (que aqui se dão por integramente reproduzidos), uma correcta apreciação da prova documental produzida impunha uma muito diferente matéria de facto assente, quer quanto a alguns dos factos dados como provados - os quais foram dados por provados de forma incorrecta -, quer contemplando outros factos que, tendo sido alegados e estando demonstrados, não foram ali incluídos, com prejuízo para o julgamento do mérito do incidente, devendo, portanto, ser objeto de aditamento à matéria de facto;
j) Em concreto, conforme demonstrado respectivamente, nos n.° s 19, 23, 25, 26 e 30 destas alegações, por manifesto erro de julgamento, devem ser corrigidos os factos
constantes dos n.° s 7, 17, 24, 25 e 29 da matéria assente, nos termos da redacção proposta (nos citados n.° s 19,23,25,26 e 30 do presente articulado) para esses factos, que aqui se dá por reproduzida;
k) Por outro lado, como demonstrado respectivamente nos n.° s 20,21,22,24,27,28, 30, 31, 32, 33, 34 e 35 destas alegações - igualmente por manifesto erro de julgamento quanto à matéria de facto — devem ser aditados à matéria assente os factos 7-A), 7-B), 7-C), 10-A), 16-A), 18-A), 18-B), 26-A), 29-A), 29-B), 30-A), 32-A), 32-B), 33-A), 33-B), 33-C), 40), 41) e 42), nos termos da redacção proposta (nos citados n.° s 20, 21, 22, 24, 27, 28, 30, 31, 32, 33, 34 e 35 do presente articulado) para esses factos, que aqui se dá por reproduzida;
C- Questão prejudicial
l) Como resulta assente da matéria de facto, até à presente data a decisão de adjudicação não foi ainda notificada em simultâneo a todos os concorrentes, conforme imposto pelo n.° 1 do artigo 11° do CCP, com expressa indicação do prazo de suspensão - período de standstill - previsto na alínea a) do n.° 1 do artigo 104.° do mesmo Código;
m) Tendo sido celebrado um contrato em frontal violação do artigo 104.°, n.° 1, al. a), do CCP, não pode a Entidade Demandada outorgante requerer o levantamento do efeito suspensivo automático do mesmo contrato, não por uma questão de invalidade do contrato - que neste incidente não releva -, mas, antes, por uma questão de ilegitimidade: o Metropolitano de Lisboa, Entidade Demandada, ora Recorrida, não pode, por não ter legitimidade para o efeito, suscitar o presente incidente e requerer o levantamento do efeito suspensivo da deliberação de adjudicação, com efeitos sobre o contrato, porque este, repete-se, foi assinado quando ainda nem sequer teve início o período de “standstill” previsto na Directiva Recursos e no CCP;
n) Não podendo prevalecer-se de um incidente para atribuição de efeitos a um contrato que não podia estar concluído;
o) A legitimidade é uma questão de conhecimento oficioso, que pode ser conhecida a todo o tempo, nos termos dos artigos 511°, al. e), e 578.° do CPC, aplicáveis ex vi o artigo l.° do CPTA, e que, portanto, deverá ser conhecida por este Alto Tribunal nos termos arguidos nos n.° s 36 a 39 destas alegações;
D- Quanto aos erros de julgamento da Sentença a quo relativamente à matéria de direito
p) Como demonstrado no n.° 41 das alegações (que se dá por integramente reproduzido), a Sentença recorrida errou o seu julgamento quanto à determinação dos interesses da Recorrida objecto de conhecimento, uma vez que não ponderou os interesses públicos por esta invocados;
q) Por outro lado, como demonstrado no n.° 43 das alegações, a Sentença recorrida errou o seu julgamento por não ter conhecido, nem ter dado como verificado, o abuso de direito e o venire contra factum proprium da Entidade Demandada, ao alegar em seu proveito a violação de interesses (pretensamente) públicos, cuja responsabilidade pela violação procede, afinal, única, inteira e exclusivamente, de si;
r) Foi a Entidade Demandada, ora Recorrida, quem, por sua exclusiva responsabilidade, não cumpriu com o cronograma inicial fixado no contrato de financiamento, tendo atrasado 2 (dois) anos a sua execução;
s) Como demonstrado nos n.° s 45 e 46 das alegações (para onde se remete), a Sentença recorrida errou no seu julgamento ao não ter conhecido e qualificado correctamente os interesses concretamente alegados pela Entidade Demandada já que estes interesses não são dela - no sentido de serem por ela legalmente prosseguidos - nem são públicos, mas sim interesses colectivos gerais, sem conteúdo, não actuais e inexequíveis;
t) Como demonstrado no n.° 47 destas alegações, ao não ter julgado - porque nem dele conheceu - o invocado argumento da morosidade da justiça (em sede de ponderação de interesses), que ademais nunca poderia fundar qualquer levantamento do efeito suspensivo, errou novamente a douta sentença recorrida no seu julgamento, como este Âlto Tribunal certamente também entenderá;
u) Para além de este argumento constituir um autêntico venire contra factum proprium, ele parte de um pressuposto indemonstrável, hipotético e incerto e, até, incorrecto, que a decisão a tomar nesta acção (com possíveis recursos, incluindo eventual revista e reenvio para o TJUE) só transitará em julgado dentro de 2,3 anos;
v) Argumento que, para além de não ser verdadeiro, só tem em conta, parcialmente, o regime dos efeitos dos recursos previsto no artigo 143.° do CPTA, ignorando por completo o previsto no n.° 3 dessa mesma norma;
w) Por último, o referido argumento também não poderia proceder porque - como demonstrado no n.° 47 destas alegações - foi a actuação negligente da Entidade Demandada (e mais nada) que a colocou na situação em que se encontra;
x) Conforme demonstrado nos n.° s 49 e 50 das presentes alegações (que aqui se dão por reproduzidos), errou também a Sentença recorrida ao entender que o não levantamento do efeito suspensivo automático poderia comprometer irreversivelmente o financiamento do projecto que o mesmo materializa, por ter considerado, erradamente, que o investimento tem que estar concretizado até 30/06/2026;
y) Pois, ao contrário do erradamente decidido pela douta sentença recorrida, a data de conclusão do financiamento não é imutável, fixa, irrevisível nem tão pouco inalterável, podendo ser alterada - como, aliás, já foi;
z) Como ficou demonstrado nos n.° s 51 a 53 destas alegações, na matéria de facto assente, constata-se já haver incumprimento do prazo de conclusão da execução do investimento/financiamento revisto e alterado para 31.08.2026, o que significa que, na verdade, o prazo de conclusão da empreitada previsto no contrato de financiamento é já impossível de cumprir;
aa) Ora, a sentença recorrida encontrava-se obrigada a conhecer desta impossibilidade de cumprimento e das suas consequências - o que não fez, errando mais uma vez no seu julgamento;
bb) Por outro lado, como demonstrado nos n.° s 54 a 57 das alegações e como resulta da matéria de facto assente, a manutenção do efeito suspensivo não terá qualquer reflexo no cumprimento da meta de uma redução de 40% na emissão de gases com efeito estufa no sector dos transportes, nem em matéria de mobilidade, uma vez que: (i) os dados avançados pela Entidade Demandada, não são demonstráveis; (ii) assentam, em projecções e em premissas estimadas; (iii) pressupõem e dependem da execução de projectos de interface/ligação a outras redes de metropolitano e de transporte, os quais, no caso da empreitada dos autos, a não existirem, poucos efeitos terão sobre aquela redução; (iv) todos os impactos estão projectados de 2027 em diante;
cc) Como fica demonstrado igualmente nestas alegações (n.° s 58 e 59, para onde se remete), entendendo-se que a nova redacção do n.° 4 do artigo 103.°-A do CPTA introduzida pela Lei n.° 30/2021 deve ser interpretada prescindindo da existência de um grave prejuízo para o interesse público — no sentido que decorre da Directiva Recursos —, no entendimento das Autoras, ora Recorrentes, a mesma constitui uma clara violação do disposto na mencionada Directiva;
dd) Isto porque, conforme se demonstrou, a Directiva prevê, no n.° 3 do seu artigo 2.°, que os Estados-Membros devem assegurar que a entidade adjudicante não possa celebrar o contrato antes de a instância de recurso tomar uma decisão de mérito sobre o mesmo, o que significa que o recurso judicial deve ter necessariamente efeito suspensivo até à decisão final da instância de recurso - não se prevendo qualquer excepção a essa regra, o que não constitui uma omissão;
ee) Pelo que a norma do n.° 4 do artigo 103.°-A do CPTA não pode deixar de ser lida à luz do que se encontra previsto na Directiva Recursos, sob pena de ter que se entender que o Estado Português se encontra em incumprimento por transposição incorrecta da mesma;
ff) Deste modo, a admitir-se que a Directiva Recursos consentiria a possibilidade de levantamento do efeito suspensivo antes de a instância de recurso se pronunciar—o que aqui se admite por mera cautela de patrocínio o critério a adoptar nunca poderia ser outro senão aquele que na própria Directiva se encontra fixado para que o Tribunal, apesar da constatação sobre a ilegalidade da adjudicação, entenda que o contrato entretanto celebrado não possa ser considerado desprovido de efeitos;
gg) O artigo 2.°-D, n.° 3, da Directiva Recursos prevê que os Estados-Membros só podem estabelecer que a instância de recurso (no caso, o tribunal judicial) não possa considerar um contrato desprovido de efeitos, em caso de .. existência de razões imperiosas de interesse geral que exijam a manutenção dos efeitos do contrato. Mais se estipulando, no terceiro parágrafo da mesma norma, que não pode constituir razão imperiosa de interesse geral qualquer interesse económico directamente relacionado com o contrato;
hh) Se o Tribunal a quo se tivesse baseado numa interpretação mais conforme à Directiva em matéria de ponderação de interesses - em que apenas poderia ponderar levantar o efeito suspensivo em caso de verificação de “razões imperiosas de interesse geral que exijam a manutenção dos efeitos do contrato” —, não poderia deixar de concluir sem mais que os prejuízos invocados pela Entidade Demandada, e acima elencados (a morosidade da justiça, a possível perda de financiamento, e os outros prejuízos gerais genéricos não demonstrados), não podem fundar um levantamento do efeito suspensivo no caso concreto - nesse mesmo sentido, ver os Acórdãos do TCAN de 14 de Janeiro de 2022 (proc. n.° 1529/21.2BEPRT-S1) e de 10 de Fevereiro de 2022 (proc. n.° 01661/22.5BEPRT-S1);
ii) Por último, como ficou demonstrado nos n.° s 61 a 76 destas conclusões (que igualmente se dão por reproduzidos), a Sentença recorrida não realizou a ponderação de interesses a que concretamente estava obrigada, resultando evidente que nem sequer ponderou os interesses e os prejuízos invocados pelas Autoras;
jj) Se o tivesse feito, não poderia deixar de concluir pela manutenção do efeito suspensivo - como este Alto Tribunal, certamente, também julgará;
kk) A Entidade Demandada invocou apenas interesses colectivos gerais, privados, não actuais e inexequíveis, associados aos cidadãos, aos comerciantes e ao País, os quais, em confronto com os interesses e prejuízos invocados pelas Autoras, ora Recorrentes, que são interesses concretos, actuais, e exequíveis, terão necessariamente de cair;
11) Também não procede a alegada morosidade da justiça administrativa pois tratando-se aqui de prova documental e de matéria de direito, a causa será decidida em primeira instância em muito pouco tempo (em três ou quatro meses), nada impedindo que, se for caso disso, o recurso (ordinário) de uma decisão de mérito desfavorável às Autoras tenha efeito meramente devolutivo, nos termos do disposto no n.° 3 do artigo 143.° do CPTA;
mm) Além de que, como também se demonstrou, a hipotética não execução atempada do prazo de conclusão do investimento previsto no Contrato de Financiamento é exclusivamente imputável à Entidade Demandada que incumpriu o cronograma imposto, obrigando a uma revisão do cronograma operada em 23.01.2024 - não se percebendo bem porque ainda assim previu uma data de conclusão - 30.06.2026 - já nessa data comprovadamente impossível de cumprir;
nn) Por outro lado, como demonstrado no n.° 63 destas alegações, para onde se remete, a data de conclusão do financiamento de 30.06.2026 invocada pela Entidade Demandada, não é imutável, fixa, irrevisível nem tão pouco inalterável, diferentemente do que se considerou, erroneamente, na Sentença recorrida;
oo) Acresce que apenas foram invocados e considerados pela Sentença recorrida pretensos danos meramente económicos directamente relacionado com o contrato em causa. Tendo sido, e tendo com base nele sido decretado o levantamento do efeito suspensivo, errou a douta sentença recorrida no seu julgamento, violando em concreto o n.° 3 do artigo 2.°-D da Directiva Recursos - que é directamente aplicável e molda o critério de decisão previsto no n.° 4 do artigo 103.® A do CPTA (primado do direito da União);
pp) Por outro lado, como demonstrado, os pretensos factos referidos quanto ao não cumprimento de meta de redução de 40% na emissão de gases com efeito de estufa ou dos prejuízos associados à oferta e à procura, a partir de 2027, com a entrada em funcionamento do prolongamento da linha vermelha e dos interfaces de ligação às outras redes de transporte, tratam-se de alegações relacionadas com opções estratégicas em tomo de políticas públicas absolutamente genéricas que em nada relevam para apreciação do mérito de um pedido de levantamento do efeito suspensivo;
qq) Como a este propósito a jurisprudência tem afirmado, a prova dos prejuízos “tem de referir-se a prejuízos existentes, concretos, ou a consequências que ocorram efectivamente, não a meras possibilidades ou susceptibilidades eventuais e teóricas” (Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 31.08.2021, proc. n.° 1657/20.1BELSB-S1) (destaques nossos) - Ónus alegatório que não foi cumprido pela Entidade Demandada, e que a douta sentença recorrida, ao não julgar desse modo, errou no direito que aplicou;
rr) Como fica demonstrado, as consequências para o interesse público invocadas pela Entidade Demandada e consideradas pela Sentença recorrida, decorrentes da manutenção do efeito suspensivo do contrato de empreitada, não são excepcionais e não são gravemente prejudiciais do interesse público, tratando-se antes de consequências naturais e expectáveis da inexecução imediata de um contrato celebrado na sequência de impugnação pré-contratual que não são susceptíveis de comprometer de modo excepcionalmente relevante o interesse público que lhe subjaz e já foram ponderadas pelo legislador nacional e da União e devidamente equacionadas aquando da definição do regime de suspensão ope legis constante da Directiva Recursos e do artigo 103.°~A do CPTA, que o transpôs;
ss) Ora, não tendo sido demonstrado nem provado que existe um grave prejuízo para o interesse público nem que da manutenção do efeito suspensivo resulta uma situação lesiva claramente desproporcionada, deveria a Sentença recorrida, sem mais, ter decidido a desnecessidade de haver lugar à ponderação de todos os interesses em presença e ter decretado a manutenção do efeito suspensivo.
tt) De todo o modo, se o Tribunal a quo tivesse ponderado os interesses que no caso concreto foram convocados, ou os tivesse ponderado devidamente, teria chegado necessariamente à conclusão da manutenção do efeito suspensivo do acto impugnado, dado que o levantamento do mesmo, esse sim, é causador de graves prejuízos para o interesse público, para o Estado, para a Entidade Demandada, para os Contribuintes e também, em maior medida ainda, para os interesses prosseguidos pelas Autoras;
uu) Quanto aos prejuízos para o interesse público, para o Estado, para a Entidade Demandada e para os próprios Contribuintes em caso de levantamento do efeito suspensivo,- a ter por boa a tese do risco de perda de financiamento -, só a manutenção do efeito suspensivo permite evitar a suspensão do pagamento de parte ou totalidade da contribuição financeira recebida (sobretudo face à confissão de inexistência de meios financeiros da Entidade Demandada) e afastar ou pelo menos mitigar o risco de a Comissão Europeia reduzir o montante da contribuição Financeira para o Estado;
w) A manutenção do efeito suspensivo do acto de adjudicação terá a virtualidade de garantir que os avultados investimentos iniciais por parte do Empreiteiro (tendo em vista a aquisição de materiais, equipamentos e de pessoal a alocar aos trabalhos) não sejam realizados, não sejam suportados pela Entidade Pública Contratante, ora Recorrida, e, sobretudo, não impliquem, em caso de procedência da acção, o dever de reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido dada execução ao acto de adjudicação ilegal;
ww) A execução do Contrato de Empreitada cria uma situação dificilmente reversível, pois a Entidade Demandada lançará mão do instituto da inexecução lícita da sentença, impedindo que as Autoras, ora Recorrentes, executem o Contrato de Empreitada, mesmo que este lhes devesse ter sido adjudicado, como certamente resultará da ação de contencioso pré-contratual;
xx) Por último, o levantamento do efeito suspensivo, causa às Autoras, ora Recorrentes, graves prejuízos sem expressão económica (igualmente não ponderados, apesar de alegados na oposição) que são prevalecentes face aos pretensos prejuízos invocados pela Entidade Demandada e que a Douta sentença recorrida - com erro — sancionou;
yy) O facto de as Autoras, ora Recorrentes ficarem privadas de executar o Contrato de Empreitada irá condicionar e limitar, e muito, a sua participação em concursos subsequentes de obras de esta mesma natureza, pois implicará maiores limitações na experiência dos seus quadros e, por conseguinte, na maximização das pontuações atribuídas aos subfactores relativos à experiência da equipa técnica de obra;
zz) Outras consequências que foram assinaladas pelas Recorrentes e não foram conhecidas pela Sentença recorrida, e que não se poderão menosprezar, muito embora os prejuízos que daí advêm sejam difíceis de mensurar, são as perdas de visibilidade e de reputação;
aaa) Foi também invocado, não tendo sido conhecido pela Sentença recorrida, que a perda do contrato dos autos poderá resultar na necessidade de redução de pessoal, em particular pessoal técnico e pessoal de enquadramento afecto às direcções de obra, e, até mesmo, pessoal da estrutura central da empresa.
bbb) Relativamente à Recorrente [SCom02...], tratando-se de uma empresa com forte presença internacional, o efeito poder-se-á sentir, também, em futuras oportunidades relativas a projectos de grande dimensão, com um orçamento global de milhares de milhões de euros;
ccc) Quanto à Recorrente [SCom01...], o efeito far-se-á necessariamente sentir em futuras oportunidades relativas a projectos nacionais, de grande dimensão;
ddd) Todos este prejuízos tinham que ter sido ponderados pelo Tribunal a quo, e não foram - ao arrepio do que tem sido considerado pela Jurisprudência Administrativa;
eee) Em conclusão, face a tudo o que se deixou invocado, ainda que existissem prejuízos para o interesse público (essencialmente económicos e decorrentes da actuação negligente da Entidade Demandada) - o que não é o caso o certo é que numa ponderação de interesses se justificava a manutenção da suspensão da eficácia do acto impugnado, por prevalência dos interesses das ora Recorrentes;
fff) Ao não ter assim decidido, e ter decretado o levantamento do efeito suspensivo automático apresentado pela Entidade Demandada Recorrida, errou a douta sentença recorrida no julgamento do mérito deste incidente - como este Alto Tribunal certamente julgará.».
Notificada, a Recorrida respondeu à alegação em longa exposição sem conclusões, no sentido da improcedência do recurso.
Dispensados os vistos, nos termos do artigo 657º nº 4 do CPC, cumpre apreciar e decidir.
II- Questão prévia: rejeição versus admissão do recurso
Notificada da apresentação das novas conclusões da alegação das recorrentes, acima transcritas, a Recorrida apresentou resposta sustentando que o recuso devia ser de uma vez por todas rejeitado, já que tão pouco a nova versão cumpre com o notificado em cumprimento do despacho do relator, pois, em suma, não opera a síntese e a conclusão devidas, antes mantêm a mesma natureza discursiva e argumentativa ao longo de dezenas de páginas e artigos e remete e dá por reproduzidos, abundantemente, abundantes excertos do corpo das alegações.
Embora de um ponto de vista de rigor formal possa parecer assistir razão à recorrida, julgamos que é de deixar prosseguir o recurso.
Na verdade, tal é o que ditam o esforço de contenção e síntese que, ainda assim, as recorrentes fizeram, a pregressa tolerância que os tribunais de recurso têm mostrado nesta matéria, o princípio favor litis e, por fim mas sobretudo, a consideração de que, em si mesma, a remissão das conclusões para o corpo das alegações (conceito em que incluímos o uso indevido e, nesse sentido, por nós reputado, ineficaz, da expressão “que se dá aqui por reproduzido” nada tem de contraproducente para a função processual das conclusões, pelo contrário, agiliza e facilita a sua compreensão.
Como assim, não se rejeita o recurso.
III - Do objecto do recurso
Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito do recurso é delimitado pelo objecto das conclusões das alegações, interpretadas em função daquilo que se pretende sintetizar, isto é, o corpo das alegações.
Assim, as questões que a Recorrente pretende ver apreciadas em apelação são as seguintes:
1ª Questão
A sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia e excesso de pronúncia, porque identificou como interesse público da Entidade Demandada, não os 3 (três) interesses concretamente convocados por esta no seu requerimento – e transcritos no n.º 10 do corpo das alegações – mas o interesse público da concepção e construção do prolongamento da Linha Vermelha, o qual, além de não ter sido alegado, não faz parte da actividade de interesse público que foi concessionada (cf. artigo 95.°, n.° 1, do CPTA, e artigos 608.°, n.° 2 e 615.°, n.° 1, al. d), do CPC)?
2ª Questão
A sentença recorrida errou nos termos em que deu como provados os factos vertidos nos nºs s 7, 17, 24, 25 e 29 da matéria assente, cuja redacção deveria e deve ser a constante dos nºs 19, 23, 25, 26 e 30 do corpo das alegações?
3ª questão
A sentença recorrida não seleccionou – como provados – factos que estão provados e haviam sido alegados, designadamente os factos indicados e reformulados como 7-A), 7-B), 7-C), 10-A), 16-A), 18-A), 18-B), 26-A), 29-A), 29-B), 30-A), 32-A), 32-B), 33-A), 33-B), 33-C), 40), 41) e 42) nos nºs 20, 21, 22, 24, 27, 28, 30, 31, 32, 33, 34 e 35 do corpo das alegações?
4ª questão
A sentença recorrida erra de direito por o Mº Juiz a quo não ter suscitado ex officio e julgado procedente a Ilegitimidade da Ré para abrir o presente incidente de afastamento do efeito suspensivo da eficácia do acto de adjudicação por força da instauração da acção, uma vez que, conforme matéria assente, ainda não ocorrera a notificação em simultâneo a todos os recorrentes, da decisão de adjudicação, com expressa indicação do prazo Standstill previsto na alª a) do nº 1 do artigo 104º do CCP conforme imposto pelo artigo 11º nº 1 do mesmo código?
5ª questão
A sentença recorrida errou no julgamento de direito, violando a proscrição do abuso do direito no sentido da proscrição do venire contra factum proprium, ao valorizar um interesse da Ré cujo perigo de não satisfação apenas e exclusivamente se podia imputar a ela própria, por ter adiado por dois anos a execução do contrato de financiamento?
6ª questão
A sentença recorrida errou no julgamento de direito ao não ter considerado os interesses alegados pela Ré – já que se os conhecesse teria concluído pela sua generalidade e irrelevância pública e consequentemente improcedência do pedido?
7ª Questão
Errou também no julgamento de direito, a sentença recorrida, ao entender que o não levantamento do efeito suspensivo poderia comprometer o financiamento do projecto de que a adjudicação era execução, por ter considerado, erradamente, que o investimento tem que estar concretizado até 30/06/2026, quer porque se trata de uma data revisível, quer porque, na verdade, a data revista no contrato de financiamento – 31/8/2026 – já então era impraticável?
8ª Questão
A sentença recorrida incorre em erro de facto quando aceita que a suspensão da execução do contrato terá reflexo no cumprimento da meta de uma redução de 40% na emissão de gases com efeito estufa no sector dos transportes e em matéria de mobilidade, uma vez que os dados avançados assentam em projecções e em premissas estimadas e dependem da execução de projectos de interface/ligação a outras redes de metropolitano e de transporte?
9 Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de direito pois, ante o disposto no nº 3 do artigo 2º da directiva “Recursos” o artigo 103º -A nº 4 do CPTA não pode deixar de ser interpretado à luz do disposto no artigo 2º -D nº 3, ou seja, não pode constituir “razão imperiosa de interesse geral” qualquer interesse económico directamente relacionado com o contrato, como o são prejuízos invocados pela Ré (esses relevam na ponderação do cautelar propriamente dito), tal como se decidiu nos ac. TCAN de 14 de Janeiro de 2022, (proc. n.° 1529/21.2BEPRT-S1) e de 10 de Fevereiro de 2022 (proc. n.° 01661/22.5BEPRT-S1)?
10ª Questão
Tendo decretado o levantamento do efeito suspensivo apenas com base na iminência de danos meramente económicos directamente relacionados com o contrato, a sentença errou de direito, violando em concreto o n.° 3 do artigo 2.°-D da Directiva Recursos - que é directamente aplicável e molda o critério de decisão prevista no n.° 4 do artigo 103.º-A do CPTA (primado do direito da União)?
11ª Questão
A sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de direito na medida em que não fez a justa ponderação dos interesses que no caso foram convocados, a qual resulta necessariamente na manutenção do efeito suspensivo do acto impugnado, e o levantamento, esse sim, é causador de graves prejuízos para o interesse público, para o Estado, para a Entidade Demandada e, em maior medida ainda, para os interesses prosseguidos pelas Autoras, pois:
a - O efeito suspensivo terá a virtualidade de garantir que os avultados investimentos iniciais por parte do indigitado adjudicatário não sejam realizados e, depois, suportados pela ora Recorrida e, sobretudo, não impliquem, em caso de procedência da acção, o dever de reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido dada execução ao acto;
b - O levantamento cria uma situação dificilmente reversível, pois a Ré lançará mão do instituto da inexecução lícita da sentença, impedindo a adjudicação às Autoras, ora Recorrentes, mesmo que esta lhes fosse devida.
c - O levantamento causa às Recorrentes, graves prejuízos sem expressão económica não ponderados, apesar de alegados) que são prevalecentes face aos pretensos prejuízos da Ré, a saber:
1 - Privadas de executar o Contrato de Empreitada a participação das Recorrentes em concursos subsequentes de obras de esta mesma natureza passará a ser improvável, pois implicará maiores limitações na experiência dos seus quadros e, por conseguinte, na maximização das pontuações atribuídas aos subfactores relativos à experiência da equipa técnica;
2 - Sofrerão perdas de visibilidade e de reputação;
3 – Terão de pessoal, em particular pessoal técnico e pessoal de enquadramento afecto às direcções de obra, e, até mesmo, pessoal da estrutura central da empresa.
4 - Relativamente à Recorrente [SCom02...], empresa com forte presença internacional, o efeito poder-se-á sentir, também, em futuras oportunidades relativas a projectos de grande dimensão;
- Quanto à Recorrente [SCom01...], o efeito far-se-á necessariamente sentir em futuras oportunidades relativas a projectos nacionais, de grande dimensão.
III – Apreciação do objecto do recurso
A sentença recorrida operou a seguinte selecção de factos provados e não provados, relevantes:
«Com interesse para a decisão do incidente, julgam-se provados os seguintes factos:
1) O Metropolitano de Lisboa publicitou o procedimento de concurso público internacional com vista à celebração do contrato de empreitada de concepção e construção do prolongamento da Linha Vermelha entre ... e ..., Proc. n.° 125/20.../ML (Anúncio publicado no DR de 30/1/2023 )- cf. Processo Administrativo (PA).
2) Estabelece o art° 1° do Programa de Concurso, sob a epígrafe “objecto do contrato”, o seguinte:
“1. O presente concurso público, com publicação do respectivo anúncio no Jornal Oficial da União Europeia (JOUE), nos termos da alínea a) do artigo 19.° do Código dos Contratos Públicos (CCP) [sector especial dos transportes], tem por objecto a adjudicação de uma proposta para a celebração do Contrato de Empreitada de Concepção e Construção do Prolongamento da Linha Vermelha entre ... e ..., do Metropolitano de Lisboa, E.P.E. - Proc. n.° 125/2022-DEO/ME.
2. A classificação CPV (Vocabulário Comum para os Contratos Públicos) é a seguinte:
a) 71250000-5 — Serviços de Arquitectura, Engenharia e levantamento Topográfico;
b) 45213320-2 — Obras de construção de edifícios relacionados com o transporte ferroviário;
c) 45213321-9 — Construção de estações ferroviárias;
d) 45221242-0 — Construção de túnel ferroviário;
e) 45221122-3 — Construção de viaduto ferroviário.
3) Do Caderno de Encargos, entre outras, constam as cláusulas seguintes:
“Cláusula 52.ª Prazo global da execução do Contrato
O Empreiteiro obriga-se a executar integralmente o Contrato no prazo global de 1106 (mil cento e seis) dias a contar da data do início de vigência do Contrato.
Cláusula 53.ª Prazos parciais da fase de concepção
1. No prazo de 30 (trinta) dias a contar da data do início de vigência do Contrato, o Empreiteiro obriga-se a apresentar os planos de gestão decorrentes do desenvolvimento das notas técnicas apresentadas com a proposta adjudicada referentes ao SGQ, ao SGA, ao SGSST, ao SGR e ao SGI.
2. O Dono da Obra dispõe do prazo de 30 (trinta) dias para aprovar os planos de gestão previstos no número anterior.
3. No prazo de 45 (quarenta e cinco) dias a contar da data do início de vigência do Contrato, o Empreiteiro obriga-se a apresentar o Anteprojecto.
4. O Dono da Obra dispõe do prazo de 30 (trinta) dias para aprovar o Anteprojecto.
5. No prazo de 75 (setenta e cinco) dias a contar da data da notificação da aprovação do Anteprojecto, o Empreiteiro obriga-se a apresentar o Projecto de Execução, bem como a versão final de todos os Planos e Estudos previstos na subalínea iv) da alínea a) do n.º 1 da Cláusula 4.ª, com excepção do Projecto de Segurança contra Incêndios em Edifícios, o qual deve ser apresentado no prazo de 55 (cinquenta e cinco) dias a contar da mesma data.
6. O Dono da Obra dispõe do prazo de 30 (trinta) dias para aprovar o Projecto de Execução e os Planos e Estudos referidos no número anterior.
7. 0 prazo previsto no número anterior só se inicia após a confirmação, pelo Dono da Obra, da recepção de todos os elementos que, nos termos da Portaria n.° 701 -H/2008, de 29 de Julho, devem compor o Projecto de Execução.
8. Em caso de acordo quanto à entrega faseada dos elementos que compõem o Projecto de Execução, o disposto no número anterior aplica-se a cada documento ou conjunto de documentos entregue faseadamente pelo Empreiteiro.
9. O prazo previsto no n.° 6 suspende-se sempre que o Dono da Obra solicite ao Empreiteiro esclarecimentos sobre os documentos apresentados até que os mesmos sejam prestados.
10. No caso de o Dono da Obra não aprovar o Anteprojecto, o Projecto de Execução ou algum dos respectivos elementos, o Empreiteiro deverá proceder às necessárias alterações ou correcções no prazo que para tal lhe for concedido pelo Dono da Obra.
11. O Dono da Obra dispõe dos prazos referidos nos n.°s 4 e 6, consoante o caso, para apreciar novamente os documentos em causa.
12. Correm por conta do Empreiteiro as suspensões de prazo a que se refere o n.° 9, bem como os atrasos resultantes da aplicação dos n.°s 10 e 11, não ficando, por isso, prejudicado o prazo global previsto na Cláusula 52.ª.
13. Não podem ser iniciados quaisquer trabalhos que pressupõem o Anteprojecto, o Projecto de Execução ou algum dos Planos e Estudos previstos na subalínea iv) da alínea a) do n.° 1 da Cláusula 4.“ sem que estes tenham sido previamente aprovados pelo Dono da Obra.
Cláusula 54.ª Consignação
A fase de construção inicia-se na data da consignação, a qual ocorrerá no prazo de 30 (trinta) dias após a aprovação do Projecto de Execução pelo Dono da Obra (que inclui o desenvolvimento do PSS para a execução da obra), a emissão da DCAPE e o parecer favorável da ANEPC ao Projecto de Segurança contra Incêndios.
Cláusula 96.ª Início de vigência do Contrato
A vigência do Contrato inicia-se após notificação, pelo Dono da Obra ao Empreiteiro, da obtenção do visto prévio emitido pelo Tribunal de Contas.
4) Apresentaram propostas os seguintes concorrentes:
Concorrente n.° 1 — [SCom03...] S.A., [SCom04...], SAU e [SCom05...], SA.;
Concorrente n.° 2 — [SCom06...], S.A., [SCom07...] S.A., [SCom08...], S.A., [SCom09...], S.A., [SCom10...], S.A. e [SCom11...], S.A;
Concorrente n.° 3 - [SCom12...], S.A., e [SCom13...] — Sucursal em Portugal;
Concorrente n.° 4 — [SCom02...], S.A. e [SCom01...], S.A.;
Concorrente n.° 5 — [SCom14...], S.A., [SCom15...], S.A., [SCom15...], S.A. e [SCom16...], S.A.
5) Em 4/12/2023 foi elaborado o Relatório Final do qual se extrai o seguinte:
“(...) o júri deliberou, por unanimidade, o seguinte:
a) Propor a exclusão das propostas apresentadas:
i) Pelo Concorrente n.° 1 - [SCom03...] S.A., [SCom04...], SAU e [SCom05...], SA.., com os fundamentos constantes dos pontos 1.1 e 12. do ponto 5.4.2.1. do presente relatório;
ii) Pelo Concorrente n.°2 - [SCom06...], SA., [SCom07...] SA., [SCom08...], SA., [SCom09...], SA, [SCom10...], SA. e [SCom11...], SA., com os fundamentos constantes do ponto I do ponto 5.4.2.2. do presente relatório;
iii) Pelo Concorrente n.° 4 - [SCom02...], SA. e [SCom01...], SA., com os fundamentos constantes dos pontos 1.1, 1.2, 1.3. e 1.4. do ponto 5.4.2.4. do presente relatório;
iv) Pelo Concorrente n.° 5 — [SCom14...], SA., [SCom15...], SA., [SCom15...], SA. e [SCom16...], SA., com os fundamentos constantes dos pontos 1.1., I.2., 1.3., 1.4. e 1.5. do ponto 5.4.2.5. do presente relatório;
b) Propor a adjudicação da proposta apresentada pelo Concorrente n.° 3 — [SCom12...], SA., e [SCom13...] — Sucursal em Portugal”;
6) O Conselho de Administração do Metropolitano de Lisboa por Deliberação n.° 1760563, de 4/12/23 “(...) deliberou, nos termos e com os fundamentos constantes do mesmo, e conforme previsto no n.° 4 do art.° 148.° do Código dos Contratos Públicos (CCP) o seguinte: a) Aprovar a exclusão das propostas apresentadas: i) Pelo Concorrente n.° 1 - [SCom03...] SA., [SCom04...], SAU e [SCom05...], S.A., com os fundamentos constantes dos pontos 1.1 e 12. do ponto 5.4.2.1. do presente relatório; ii) Pelo Concorrente n.° 2 - [SCom06...], SA., [SCom07...] SA., [SCom08...], SA., [SCom09...], SA., [SCom10...], SA. e [SCom11...], SA., com os fundamentos constantes do ponto I do ponto 5.4.2.2. do presente relatório; iii) Pelo Concorrente n.° 4 - [SCom02...], SA. e [SCom01...], SA., com os fundamentos constantes dos pontos 1.1, 1.2, 1.3. e 1.4. do ponto 5.4.2.4. do presente relatório; iv) Pelo Concorrente n.° 5 — [SCom14...], SA., [SCom15...], SA., [SCom15...], SA. e [SCom16...], SA., com os fundamentos constantes dos pontos 1.1., 1.2., 1.3., 1.4. e 1.5. do ponto 5.4.2.5. do presente relatório; b) Aprovar a adjudicação da proposta apresentada pelo Concorrente n.° 3 — [SCom12...], SA., e [SCom13...] — Sucursal em Portugal, pelo preço contratual global de € 321.888.000 (trezentos e vinte e um milhões oitocentos e oitenta e oito mil euros), acrescido de 1VA à taxa legal em vigor, a executar no prazo global máximo de 1.046 (mil e quarenta e seis) dias, a contar da data do início de vigência do Contrato - aspecto este que constitui um ajustamento a propor pelo ME ao Adjudicatário, ao abrigo do art.º 99.º do CCP (verificando-se o cumprimento integral do exigido nesta norma); c) Aprovar a minuta do contrato anexa e subsequente envio ao Adjudicatário e a designação como representantes do ME na assinatura do contrato o Eng.º «AA» e a Eng.“ «BB», respectivamente, na qualidade de Presidente e Vogal do CA, respetivamente (…)”
7) Por mensagem datada de 5/12/2023, o Metropolitano de Lisboa comunicou o Relatório Final da adjudicação 125/20... aos concorrentes [SCom03...], S.A.; [SCom14...], S.A.; [SCom06...], S.A.; [SCom12...], S.A.; [SCom01...], S.A.
8) Por mensagem dirigida à [SCom12...], S.A. datada de 5/12/2023 o Metropolitano de Lisboa comunicou o seguinte: “No seguimento da notificação da decisão de adjudicação e conforme disposto no artigo 77.º do Código dos Contratos Públicos, serve o presente para notificar V. Exas. que, enquanto adjudicatário(s), deve(m) entregar os documentos de habilitação exigidos nos termos do artigo 81." até ao prazo limite indicado. Mais informamos V. Exas. que a adjudicação caduca se, por facto que lhe(s) seja imputável, o(s) adjudicatário(s) não apresentar(em) os documentos de habilitação, conforme disposto no n.° 1 do artigo 86.
9) A Autora, [SCom01...], em 5/12/2003 solicitou ao Metropolitano de Lisboa que “seja disponibilizada a deliberação do Conselho de Administração do Metropolitano de Lisboa com a aprovação do relatório final de análise e avaliação de propostas do concurso "Empreitada de Concepção e Construção do Prolongamento da Unha Vermelha entre ... e ... - Metropolitano de Usboa” - Proc. 125/20.../ML"” - doc. 3 junto com a pi
10) Em 6/12/2023 o Metropolitano de Lisboa comunicou à Autora, [SCom01...], a deliberação n° 1760563 de 4/12/23- doc. 3 junto com a p.i.;
11) Em 22 de Dezembro de 2023 foi celebrado o CONTRATO PARA A EXECUÇÃO DA "EMPREITADA DE CONCEÇÃO E CONSTRUÇÃO DO PROLONGAMENTO DA UNHA VERMELHA ENTRE ... E ..., DO METROPOLITANO DE LISBOA, E.P.E. - PROC. N.2 125/20.../ML" ENTRE. METROPOLITANO DE LISBOA. E.P.E. (ML), entidade pública empresarial, com sede na Avenida ..., ... Lisboa, com o número único de pessoa colectiva e de matrícula na Conservatória do Registo Comercial ..., ...55, representada pelos Senhores Eng.° «AA» e Engª. «BB» na qualidade, respectivamente, de Presidente e vogal do Conselho de Administração, com poderes para o acto, adiante abreviadamente designada por "ML" e. METRO ..., ACE, Agrupamento Complementar de Empresas, com sede na Rua ..., ... ..., Pessoa colectiva n.º ...27, matriculada na Conservatória do Registo Comercial sob o mesmo número, constituído pelas Agrupadas [SCom12...]. S.A.. sociedade anónima, com sede na ..., ... e escritórios na Rua ..., ... ... e Rua ..., ... ..., Pessoa Colectiva N." ...14, matriculada na Conservatória do Registo Comercial ... sob o mesmo número, com o capital social de 100.000.000,00, detentora do alvará n." 10-PUB e [SCom13...] - SUCURSAL EM PORTUGAL, domiciliada na Av. ..., ..., ... ..., Pessoa Colectiva ri.° 980272G10, matriculada na Conservatória do Registo Comercial ... sob o mesmo.
12) A cláusula Iª estabelece que o contrato tem por objecto a execução, pelo Empreiteiro, da "Empreitada de Concepção e Construção do Prolongamento da Linha Vermelha entre ... e ..., do Metropolitano de Lisboa, E.P.E. - Proc. n.° 125/2022-DL0/ML" o qual abrange as seguintes fases: a) Concepção dos toscos, dos acabamentos e dos sistemas de metropolitano; b) Construção dos toscos e dos acabamentos e instalação dos sistemas de metropolitano e a cláusula 7ª, que todos os trabalhos que constituem o objecto do presente contrato deverão estar concluídos no prazo global máximo de 1046 (mil e quarenta e seis) dias a contar da data do início de vigência do Contrato, de acor com o disposto no programa de trabalhos.
13) No dia 19/12/2023, as Autoras intentaram a presente Acção de Contencioso Pré-Contratual na qual vem formulado o pedido seguinte: ..) a) Ser anulada a deliberação do Conselho de Administração do Metropolitano de Lisboa, E.P.E. através da qual se decidiu excluir a proposta das Autoras no Concurso Publico para adjudicação da Empreitada de Concepção e Construção do Prolongamento da Linha Vermelha entre ... e ..., com o proc. n.° 125/20.../ML com os fundamentos constantes deste articulado; b) Ser a Entidade Demandada Metropolitano de Lisboa, E.P.E. condenada a admitir a proposta apresentada pelas Autoras no mesmo Concurso Público com o proc. n.° 125/20.../ML; c) Ser a Entidade Demandada Metropolitano de Lisboa, E.P.E. condenada a avaliar a Proposta apresentada pelas Autoras, e a graduá-la em 1.° lugar, por ser, de acordo com os critérios regulamentares postos, a proposta economicamente mais vantajosa; d) Ser, em consequência, anulada a deliberação do Conselho de Administração do Metropolitano de Lisboa, E.P.E. através da qual se adjudicou ao Agrupamento constituído entre o Concorrente 3, aqui Contra-interessado, a Empreitada de Concepção e Construção do Prolongamento da Linha Vermelha entre ... e ..., proferida no concurso público com o proc. n.° 125/20.../ML, e) Ser a Entidade Demandada Metropolitano de Lisboa, E.P.E. condenada a adjudicar ao Agrupamento (ACE) constituído entre as Autoras, a Empreitada de Concepção e Construção do Prolongamento da Linha Vermelha entre ... e ..., e a celebrar o respectivo contrato; f) Ser, em consequência, e se entretanto já tiver sido celebrado, declarado nulo, o contrato outorgado entre a Entidade Demandada Metropolitano de Lisboa, E.P.E. e o Agrupamento constituído entre o
Concorrente 3, de Empreitada de Concepção e Construção do Prolongamento da Linha Vermelha entre ... e ...”.
14) No dia 21 de Dezembro foram remetidas as citações da Entidade Demandada e das Contrainteressadas — cf processo;
15) A Entidade Demandada foi citada em 2/1 /2024 — cf processo;
16) Por requerimento apresentado nestes autos em 23/1/2024 o Metropolitano de Lisboa deduziu o presente incidente de levantamento do efeito suspensivo.
17) Através do Decreto-Lei n.° 148-A/2009, de 26 de Junho (posteriormente alterado pelo Decreto-Lei n.° 175/2014, de 5 de Dezembro), foram aprovados o regime jurídico aplicável ao Metropolitano de Lisboa e os respectivos estatutos (cfr. artigo l.°).
18) Nos termos do artigo 2.°, n.° 1, dos Estatutos do Metropolitano de Lisboa, constitui seu objecto “a exploração, em exclusividade e regime de serviço público, do transporte colectivo de passageiros fundado no aproveitamento do subsolo da cidade de Lisboa e dos concelhos limítrofes da Grande Lisboa, abrangidos pela respectiva área correspondente ao nível III da Nomenclatura para Fins Territoriais e Estatísticos (NUTS)” —doc.l junto com o requerimento do incidente —R.I.).
19) O Decreto-Lei n.° 175/2014, de 5 de Dezembro (posteriormente alterado pelo Decreto-Lei n.° 68/2021, de 30 de Julho), “estabelece o quadro jurídico geral da concessão de serviço público de transporte por metropolitano de passageiros na cidade de Lisboa e nos concelhos limítrofes da Grande Lisboa, abrangidos pela respectiva área correspondente ao nível III da Nomenclatura para Fins Territoriais e Estatísticos (NUTS), sem prejuízo da manutenção da concessão atribuída ao Metropolitano de Usboa, E.P.E. (ML, E.P.E.)” (cfr. artigo 1.°, n.° 1);
20) Nos termos do artigo 2.°, n.° 2, do Decreto-Lei n.° 175/2014, de 5 de Dezembro, “A concessão atribuída ao ME, E.P.E., tem por objecto a prestação de actividades e serviços que incidem, a título principal, no transporte público por metropolitano de passageiros na cidade de Lisboa e nos concelhos limítrofes da Grande Lisboa, abrangidos pela respectiva área correspondente ao nível III da NUTS”.
21) Em 23-03-2015 foi actualizado o contrato de concessão, que a adapta ao regime aprovado pelo Decreto-Lei n.° 175/2014, de 5 de Dezembro — doc. 2 junto com o r.i.;
22) Nos termos da cláusula 7.ª do contrato de concessão, “A área abrangida pela Concessão compreende, em regime de exclusividade, o território da cidade ... e dos concelhos limítrofes da Grande Lisboa, abrangidos pela respectiva área correspondente ao nível III da NUTS” - doc. 2 junto com o r.i.;
23) Nos termos da cláusula 8.ª, n.° 1, do contrato de concessão, “A concessão é de serviço público” doc. 2 junto com o r.i.;
24) Nos termos da cláusula 18ª do contrato de concessão, o Metropolitano de Lisboa obriga-se a garantir níveis de oferta adequados à procura, a rever anualmente, “de modo a assegurar que corresponde às necessidades de procura” ali estabelecidos - doc. 2 junto com o r.i.;
25) Em 2009, o Metropolitano de Lisboa elaborou o Plano de Expansão da Rede de Metropolitano de Lisboa para o período de 2010 a 2020 (TER 2010- 2020’), que foi aprovado através do Despacho da Secretária de Estado dos Transportes do ex-Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comunicações (MOPTC), de 11 de Setembro de 2009 - doc. 3 junto com o r.i.;
26) O PER 2010-2020 previu o prolongamento da Linha Vermelha a partir da estação de ... para a zona ocidental da cidade — ... e ... doc. 3 junto com o r.i.;
27) O Relatório do Plano de Acção de Mobilidade Urbana Sustentável da Área Metropolitana de Lisboa (TAMUS-AML’) refere expressamente “O reforço da configuração em rede do Metropolitano de Lisboa, afigura-se como uma medida importante para o incremento da quota modal dos transportes públicos na cidade de Lisboa e, atendendo ao seu papel na AML. (...) Tendo presente os estudos de expansão de rede existente, incluindo o plano de expansão aprovado em 2009, tendo presente o desejo dos municípios da área metropolitana para o desenvolvimento de linhas de transporte público estruturante, incluindo em ..., ..., ... e ..., bem como as alternativas técnicas e tecnológicas existentes e o desenvolvimento da rede de eléctricos da cidade da Lisboa, o Metropolitano de Lisboa deverá paralelamente aos trabalhos em curso, priorizar as opções de desenvolvimento da rede, com particular atenção aos territórios envolventes com maior défice de transporte público estruturante em condições de capacidade e sustentabilidade ambiental adequadas a responder às necessidades presentes, por via do desenvolvimento de um plano conjunto entre o Metropolitano, o Governo e os municípios, em articulação com a Área Metropolitana de 7/29 Lisboa, dentro do quadro das suas competências de planeamento do sistema intermunicipal de transportes” — doc.4 junto com o r.i.
28) O Relatório do PAMUS-AML identifica na p. 116 os investimentos a realizar pelo Metropolitano de Lisboa, em que se inclui, entre o mais, o Prolongamento da Linha Vermelha entre ... e ... - doc. 4 junto com o r.i.;
29) Na revisão de 2018 do PAMUS-AML é referido, a propósito da adequação da oferta de transporte público às necessidades de mobilidade da população, entre o mais: “O reforço da configuração em rede do Metropolitano de Lisboa, afigura-se como uma medida importante para o incremento da quota modal dos transportes públicos na cidade de Lisboa e, atendendo ao seu papel na AME (...) Estão em curso trabalhos com vista à expansão do serviço a áreas consolidadas da cidade de Lisboa (onde se incluem a Campo .../... e ...) [a expansão da Unha Vermelha a que respeita o procedimento em causa nos autos], onde se localizam equipamentos geradores de elevado número de deslocações (como a ligação do Aeroporto a ocidente) e o fecho de linhas entre si e em articulação com os demais meios e modos. (...) A combinação destes investimentos contribuirá decisivamente para a promoção do aumento da atractividade de um serviço de transporte mais sustentável, visando a atracção de novos passageiros, com a correspondente redução do transporte individual motorizado e 8/29 Sic. assim a redução de consumos energéticos de origem fóssil e de emissões de C02” - doc. 5 junto com o r.i.;
30) Resulta das pp. 21-22 da Declaração de Impacte Ambiental anexa ao Título Único Ambiental, integrante do Anexo E das Normas e Requisitos Técnicos do Caderno de Encargos Técnico do procedimento pré-contratual em causa: “De acordo com o EIA e da avaliação efectuada, considera-se que será na fase de exploração que os impactes positivos do projecto irão ocorrer, encontrando-se na sua maioria associados aos principais objectivos do projecto e aos factores socioeconomia e ordenamento do território. Resultam do funcionamento da nova rede de mobilidade que permitirá ganhos de tempo, poupanças e novos estímulos à competitividade económica dos locais onde o projecto se insere, com benefícios para a cidade de Lisboa e para a população que nela circula. O prolongamento da rede de metropolitano também vai contribuir para os processos de regeneração em curso na cidade de Lisboa, no seu modelo territorial e no seu quadro da vida urbana, com reflexos evidentes num dos seus aspectos centrais — a mobilidade. Também no factor qualidade do ar se perspectiva a ocorrência de impactes positivos, na fase de exploração, resultantes da transferência modal da rodovia para a ferrovia, com diminuição do transporte privado, com diminuição das emissões dos poluentes atmosféricos gerados pelos transportes rodoviários. No âmbito das alterações climáticas, na fase de exploração, a redução da utilização de transporte individual por transferência modal, resulta num impacte positivo, a destacar, evitando-se a emissão de GEE associados (16 239 t C02 eq/ ano no cenário com LIOS e com ligação mecânica). Face às emissões de C02 equivalente representativas do tráfego rodoviário actual do concelho de Lisboa (941 kton, relativos a 2019), o projecto tenderá a promover uma redução de cerca de 1% nas emissões deste sector. De salientar que esta redução tenderá a ser mais significativa 11/29 Sic. em termos locais, considerando a transferência modal da rodovia para o metro que o projecto promoverá nas vias rodoviárias próximas do traçado em estudo, com potencial de afectação. Também ao nível da Saúde Humana, em termos de qualidade de vida para a população, são de realçar os impactes positivos ao nível da mobilidade e da melhoria da vivência na cidade de Lisboa, com destaque para a população residente nas freguesias de Campo ..., .../... e ...” — cf. PA;
31) Em 17/9/2021 entre a Estrutura de Missão "RECUPERAR PORTUGAL" e O Metropolitano de Lisboa, E.P.E. foi celebrado CONTRATO DE FINANCIAMENTO BENEFICIÁRIO DIRETO INVESTIMENTO TC- C15-Í01 “Expansão da Rede de Metro de Lisboa - Linha Vermelha até ...” — doc. 7 com o r.i.;
32) Constam do referido contrato de financiamento, entre outras, as seguintes cláusulas:
CLAUSULA 3.ª (CUSTO TOTAL DO INVESTIMENTO E O SEU FINANCIAMENTO) 1. Pela execução do contrato, o Segundo Outorgante receberá um montante global de 304.000.000,00€ (trezentos e quatro milhões de euros), correspondente à totalidade do custo do Investimento TC-C15-i01, de acordo com o previsto no Anexo I; 2. Os pagamentos serão efectuados ao Segundo Outorgante, nos termos do protocolo previsto no n° 1 da cláusula 6.ª, em função do: a) Cumprimento dos marcos e metas globais do Grupo A previstos na calendarização definida no Anexo I; b) Montante de custos efectivamente suportados e comprovados pelo Segundo Outorgante, por contrapartida da realização das operações. 3. O valor referido no n.° 1 não inclui o Imposto sobre o Valor Acrescentado, podendo este, nos casos em que não seja deduzido ou restituído a favor do Segundo Outorgante, ser pago pelo Primeiro Outorgante, nos termos da legislação aplicável.
CLAUSULA 4.ª (PRAZO E CRONOGRAMA DE EXECUÇÃO) O Investimento tem conclusão em 31/12/2025, obrigando-se o Segundo Outorgante ao seu integral cumprimento nos termos do cronograma incluído no Anexo I do presente contrato.
CLAUSULA 10ª (ALTERAÇÕES AO INVESTIMENTO) 1. O investimento ora contratualizado poderá ser alterado, caso haja necessidade de introduzir modificações de carácter financeiro, temporal, material ou legal, que tenham sido aprovadas pelo Primeiro Outorgante, desde que não alterem de forma significativa o Investimento referido na cláusula 1ª e os seus objectivos previstos no PRR aprovado pela Comissão Europeia. 2. Os pedidos de alteração que sejam susceptíveis, pela sua profundidade, de determinar alterações contratuais devem ser formalizados por adenda, nas condições e nos termos definidos pelo Primeiro Outorgante.
CLAUSULA 11ª (RECUPERAÇÃO DO APOIO FINANCEIRO) 1. Os apoios financeiros atribuídos pelo Primeiro Outorgante podem ser recuperados, total ou parcialmente, nos seguintes casos: a) Se o Investimento não for executado ou concluído tal como consta no cronograma constante do Anexo I; b) Não cumprimento, por facto imputável ao Segundo Outorgante, de obrigações estabelecidas no presente contrato e na legislação aplicável, no âmbito da realização do Investimento; c) Não cumprimento das obrigações legais e fiscais do Segundo Outorgante; d) Prestação de informações falsas ou viciação de dados fornecidos na apresentação e realização do Investimento; e) Ocorrência de situações de conflitos de interesses, de fraude, de corrupção ou duplo financiamento. 2. A recuperação dos apoios financeiros prevista no número anterior apenas pode ter lugar após deliberação da Comissão Ministerial de Coordenação. 3. A deliberação referida no número anterior é precedida de audiência dos interessados, realizada pelo Primeiro outorgante, nos termos do Código do Procedimento Administrativo”.
33) Em 11/10/2023 foi celebrado um aditamento ao contrato de financiamento — cf. processo;
34) Da versão consolidada do contrato de financiamento de 23/1/2024 constam, entre o mais, as seguintes cláusulas:
“CLAUSULA 3.“ (CUSTO TOTAL DO INVESTIMENTO E O SEU FINANCIAMENTO) [no caso de financiamentos recebidos da União Europeia a título de subvenções a fundo perdido incluir as normas seguintes] 1. Pela execução do contrato, o Segundo Outorgante receberá um montante global de 357.509.619,29 € (trezentos e cinquenta e sete milhões, quinhentos e nove mil, seiscentos e dezanove euros e vinte e nove cêntimos), correspondente à totalidade do custo do Investimento TC-C15-Í01, de acordo com o previsto no Anexo I. 2. Os pagamentos serão efectuados ao Segundo Outorgante, nos termos do protocolo previsto no n° 1 da cláusula 6.ª, em função do: a) Cumprimento dos marcos e metas globais do Grupo A, previstos na calendarização definida no Anexo I; b) Montante de custos efectivamente suportados e comprovados pelo Segundo Outorgante, por contrapartida da realização das operações. 3. O valor referido no n.° 1 não inclui o Imposto sobre o Valor Acrescentado, podendo, no caso do mesmo imposto não ser deduzido ou restituído a favor do Segundo Outorgante, o Primeiro Outorgante assegurar o seu financiamento, nos termos da legislação aplicável.
CLAUSULA 4.ª (PRAZO E CRONOGRAMA DE EXECUÇÃO) 1. O Investimento teve início em 17/0912021 e tem conclusão em 30/06/2026, obrigando-se o Segundo Outorgante ao seu integral cumprimento, nos termos do cronograma incluído no Anexo I do presente contrato. 2. Sem prejuízo do previsto no número anterior, são elegíveis para financiamento ao abrigo do presente contrato as despesas realizadas até 31/08/2026.
CLAUSULA 10.ª (ALTERAÇÕES AO INVESTIMENTO) 1. O investimento ora contratualizado poderá ser alterado, caso haja necessidade de introduzir modificações de carácter financeiro, temporal, material ou legal, que tenham sido aprovadas pelo Primeiro Outorgante, desde que não alterem de forma significativa o Investimento referido na Cláusula 1ª e os seus objectivos, previstos no PRR aprovado pela Comissão Europeia. 2. Os pedidos de alteração que sejam susceptíveis, pela sua profundidade, de determinar alterações contratuais devem ser formalizados por adenda, nas condições e nos termos definidos pelo Primeiro Outorgante.
CLAUSULA 11.a (RECUPERAÇÃO DO APOIO FINANCEIRO) 1. Os apoios financeiros atribuídos pelo Primeiro Outorgante podem ser recuperados, total ou parcialmente, nos seguintes casos: a) Se o Investimento não for executado ou concluído tal como consta no cronograma constante do Anexo I; b) Não cumprimento, por facto imputável ao Segundo Outorgante, de obrigações estabelecidas no presente contrato e na legislação aplicável, no âmbito da realização do Investimento; c) Não cumprimento das obrigações legais e fiscais do Segundo Outorgante ou dos destinatários finais; d) Prestação de informações falsas ou viciação de dados fornecidos na apresentação e realização do Investimento; e) Ocorrência de situações de conflitos de interesses, de fraude, de corrupção ou duplo financiamento; f) Quaisquer outras situações não previstas anteriormente, em que se conclua que o Segundo Outorgante recebeu indevidamente ou não justificou adequadamente, o financiamento recebido. 2. A recuperação dos apoios financeiros prevista no número anterior é realizada nos termos previstos no artigo 10. °-A do Decreto-Lei n.° 29-B/2021, de 4 de Maio, na redacção conferida pelo Decreto-Lei n.° 61/2023, de 24 de julho.
35) Do Anexo I ao contrato de financiamento consta a seguinte ficha de investimento:
Ficha do Investimento
CIS-iOl * Expansão da Rede de Metro de Lisboa - Linha Vermelha até ... 3. Descrição do Investimento
Investimento Total M€ 357,51
3.1. - Repartição anual do Investimento Total MC
| 2021 | 2022 | 2023 | 2024 | 2025 | 2026 |
| 1,13 | 1,02 | 0,48 | 70,00 | 130,35 | 154,53 |
3.2. - Medidas
| Código | Designação |
| C15-i01-m01 | Expansão da Rede de Metro de Lisboa Unha Vermelha até ... |
| 3.3. - Especifi | cações técnicas e cronograma |  | |
| Código | N° Descrição | Inicio
período | Fim
período |
| ^ Desenvolvimento dos Estudos Preliminares e do Avaliação de Impacte Ambiental | 2021-T1 | 2022-T3 |
| 2 Lançamento do Concurso Público Internacional | 2023-T1 | 2023-73 |
| 3 Assinatura do Contrato de Execução do projecto | | 2023 T4 |
| A Execução do Projecto | | 2026-T2 |
Ficha Resumo do Investimento
36) A verba através da qual o projecto será financiado está incluída no Mecanismo de Recuperação e Resiliência criado e regulado pelo Regulamento n.° 2021/241 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Fevereiro de 2021, alterado pelo Regulamento n.° 2023/435 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de Fevereiro de 2023.
37) O investimento em questão enquadra-se no Plano de Recuperação e Resiliência que foi submetido por Portugal ao Conselho Europeu, o qual incorpora os marcos e metas contratualizados com o Metropolitano de Lisboa — doc. 9 e 10 do r.i.;
38) O Plano de Recuperação e Resiliência prevê como uma das suas Dimensões estruturantes a “Transição Climática” e como Componente 15. a “Mobilidade Sustentável”, ali se referindo que “Neste contexto, Portugal assumiu o compromisso de atingir a neutralidade carbónica em 2050. Para atingir este desafio, ê fundamental promover a utilização do transporte público e a sua descarbonização e transição energética. Nesse sentido, pretende-se que o sector dos transportes e mobilidade alcancem uma redução de 40% das suas emissões, em relação a 2005, e a incorporação de uma quota de 20% de energia renovável no consumo final de energia no sector dos transportes, contribuindo de forma significativa para a redução dos consumos de energia. Importa, por isso, promover a realização de investimentos robustos que contribuam para a promoção do transporte público e para a sua competitividade face ao transporte individual, que contribuam para a descarbonizçtção e transição energética no setor dos transportes e com forte impacte na qualidade do serviço de transporte, que promovam a atividade económica através do aumento dos níveis de acessibilidade das pessoas e que promovam também a recuperação dos níveis de emprego. Neste sentido, esta componente inscreve-se no âmbito do pilar da transição climática enquanto uma das áreas de importância europeia em que se estrutura o Mecanismo Europeu de Recuperação e Residência. ” - doc. 9 e 10 do r.i.;
39) O primeiro dos 5 investimentos previstos no PRR também como meio de alcançar as metas definidas no PNEC 2030 é a “Expansão da Rede de Metro de Lisboa - Linha Vermelha até ... (304M€)” — cf. doc. 9.
*
Nada mais se provou com interesse para a decisão a proferir.»
Posto isto, enfrentemos as questões acima expostas.
1ª Questão
A sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia e excesso de pronúncia, porque identificou como interesse público da Entidade Demandada, não os 3 (três) interesses concretamente convocados por esta no seu requerimento – e transcritos no n.º 10 do corpo das alegações – mas o interesse público da concepção e construção do prolongamento da linha vermelha, o qual, além de não ter sido alegado, não faz parte da actividade de interesse público que foi concessionada (cf. artigo 95.°, n.° 1, do CPTA, e artigos 608.°, n.° 2 e 615.°, n.° 1, al. d), do CPC)?
Esta questão labora num triplo pressuposto que compre verificar, a saber, que a Requerente do incidente (e Ré na acção) fundou o seu requerimento de afastamento do efeito suspensivo da eficácia do acto de adjudicação que em regra a instauração da acção tem automaticamente (artigo 103º-A nº 1 do CPTA) exclusivamente na prevalência das três ordens de interesses descritas pelas Recorrentes no nº 10 das suas alegações de recurso; que a sentença recorrida não se pronunciou sobre estes ou seu peso na ponderação de interesses; e que a prossecução do interesse público em que se execute a construção do prolongamento da Linha Vermelha não faz parte da actividade de interesse público concedida à Requerente.
Vejamos se assim é:
Segundo o referido nº 10, os interesses invocados pela Requerente, a garantir pelo afastamento do efeito suspensivo, seriam três, a saber:
a) O interesse colectivo de todos os cidadãos, em especial daqueles que residem, trabalham ou visitam nas/as áreas servidas pela rede de metro;
b) Reflexamente, o interesse dos comerciantes que sejam beneficiados pelo prolongamento da Linha Vermelha em causa;
c) O interesse geral do país, desde logo ao contribuir para a redução da emissão de gases.
Um processo com a urgência do presente não se compadece com actividade argumentativa dispensável. Cumpre por isso, que, se possível deste ponto de vista, nos abstenhamos de confrontar, artigo a artigo, o original do Requerimento Inicial com esta suposta síntese dos interesses alegados ensaiada pelas Recorrentes.
Tal é o caso presente.
Na verdade, manifestamente imanente a qualquer destes conceitos ou definições de interesses públicos, cuja alegação não vem posta em causa, antes se confessa, está o interesse púbico, quer no sentido geral, cujo sujeito é a Res-pública, em sentido difuso, quer num sentido individual e concreto, por ser um interesse prosseguido pela pessoa colectiva pública que é o Metropolitano de Lisboa, em que se construa o prolongamento da Linha Vermelha com o financiamento da União Europeia, que é condição da sua possibilidade.
Quanto à alegação de que o interesse na construção do prolongamento da linha vermelha não integra os interesses públicos da actividade de que a Requerente Metro de Lisboa é concessionária, essa, valha o que valer em si mesma, é inócua para a alegação de nulidade da sentença por excesso de pronúncia, já que aqui não está em causa o acerto material da pronúncia mas apenas o seu descabimento processual em vista do que foi e não foi alegado pelas partes.
Tão pouco é necessário devassar a decisão recorrida e o requerimento inicial para se concluir pela carência de sentido da alegação de omissão de pronúncia. Se o interesse púbico geral em que seja construído o prolongamento da linha vermelha está imanente a qualquer dos três interesses “isolados” no discurso das Recorrentes, então, ao pronunciar-se sobre este no sentido s sua prevalência, a sentença não deixou de se pronunciar, mediata ou tacitamente, sobre eles. De outro ponto de vista, a procedência do pedido de afastamento do efeito suspensivo com base na prevalência do sobredito interesse publico prejudica a apreciação de outras causas de pedir alegadas no mesmo sentido (artigo 608º nº 2 do CPC ex vi artigo 2º do CPTA)
Enfim, nesta parte da sua alegação as Recorrentes não fazem mais do que especular com conceitos, quando é certo que ao objecto do recurso, à justiça, interessa outrossim a chã realidade dos interesses em confronto.
É negativa, pelo exposto, a resposta a esta questão.
2ª Questão
A sentença recorrida errou nos termos em que deu como provados os factos vertidos nos nºs s 7, 17, 24, 25 e 29 da matéria assente, cuja redacção deveria e deve ser a constante dos nºs 19, 23, 25, 26 e 30 do corpo das alegações?
Nem sempre se trata aqui de proposições de facto, mas de direito. Assim, não são, em absoluto, proposições de facto, embora se compreenda, de um ponto de vista pragmático, a sua arrumação ma matéria de facto, as feitas sob os artigos 17, 24 e 29. Com efeito, nesses artigos mais não se faz do que aludir e citar ou interpretar textos de natureza regulamentar, legal ou contratual.
Essas normas e o texto da concessão estão devidamente publicados, são consideráveis e interpretáveis pelo Tribunal, independentemente de terem sido alegadas e de como foram e não foram alegadas e ou interpretadas pelas partes.
Tanto basta para qualquer resposta a esta questão ficar prejudicada no que concerne às proposições 17, 24 e 29.
A proposição 7 é uma proposição de facto:
“Por mensagem datada de 5/12/2023, o Metropolitano de Lisboa comunicou o Relatório Final da adjudicação 125/20... aos concorrentes [SCom03...], S.A. ; [SCom14...], S.A.; [SCom06...], S.A. ; [SCom12...], S.A.; [SCom01...], S.A.”
As recorrentes não se insurgem contra a prova do facto, mas propugnam outra redacção, que é a seguinte:
“7): “por mensagem datada de 5/12/2023, o Metropolitano de Lisboa comunicou a todos os concorrentes o Relatório Final do Júri, no Processo 125/20..., sem qualquer outra informação ou nota, nomeadamente, sem publicação e comunicação a todos da deliberação de adjudicação”
Tudo o que vai dito nesta fórmula já o vinha ou resultava da formulação da sentença, designadamente, a não comunicação da deliberação da Requerente Metropolitano. Quod non est in autis no est in mundo.
A proposição 25 também é uma proposição de facto:
“Em 2009, o Metropolitano de Lisboa elaborou o Plano de Expansão da Rede de Metropolitano de Lisboa para o período de 2010 a 2020 (‗PER 2010- 2020‘), que foi aprovado através do Despacho da Secretária de Estado dos Transportes do ex-Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comunicações (MOPTC), de 11 de Setembro de 2009 - doc. 3 junto com o r.i.;”
Mas, note-se, facto, aqui, são os eventos históricos da elaboração e da aprovação do plano.
A redacção pretendida pelas recorrentes é a seguinte:
25): “Em 11 de Setembro de 2009 foi aprovado pelo Secretário de Estado dos Transportes, o Plano de Expansão do Metropolitano de Lisboa para o período de 2010-2020 (PER 2010- 2020), que foi elaborado por um grupo de trabalhos, liderado pela Secretaria dos Transportes, com a participação de representantes das câmaras municipais de Lisboa, ..., ... e ..., e o Metropolitano de Lisboa.”
Ante o documento em que ambas as formulações expressamente se fundamentam (doc. 3 junto com o Requerimento inicial do incidente), julgamos que não se pode concluir que, no que respeita ao facto “elaboração do plano”, esteja provada uma versão ou outra. Cada uma das formulações labora numa conclusão que privilegia o primeiro ou o segundo “considerando” do despacho.
Assim, nos termos do disposto no artigo 662º nº 1 do CPC, este tribunal altera o ponto 7 da matéria de facto provada para estes outros termos:
“Em 11 de Setembro de 2009 foi aprovado pelo Secretário de Estado dos Transportes, o Plano de Expansão do Metropolitano de Lisboa para o período de 2010-2020 (PER 2010- 2020)”
No mais, por tudo o exposto, é negativa a resposta à presente questão.
3ª questão
A sentença recorrida não seleccionou – como provados – factos que estão provados e haviam sido alegados, designadamente os factos indicados e reformulados como 7-A), 7-B), 7-C), 10-A), 16-A), 18-A), 18-B), 26-A), 29-A), 29-B), 30-A), 32-A), 32-B), 33-A), 33-B), 33-C), 40), 41) e 42) nos nºs 20, 21, 22, 24, 27, 28, 30, 31, 32, 33, 34 e 35 do corpo das alegações?
Cumpre, aqui, recordar o artigo 5º nºs 1 e 2 do CPC e trazer à colação os princípios do dispositivo, do contraditório e da estabilidade da instância.
Decorre destes princípios, recebidos naquela norma, que o julgador só poder considerar factos alegados pelas partes ou, se não alegados, instrumentais daqueles e resultantes da instrução da causa ou factos complementares daqueles primeiros, desde que sobre estes últimos as partes tenham podido exercer contraditório.
Assim, para que o Tribunal se devesse pronunciar sobre a prova dos sobreditos factos era mister que os mesmos tivessem sido alegados nos articulados ou, se não, que fossem instrumentais ou complementares de um desses alegados, havendo, neste ultimo caso, que ter sido dada expressa oportunidade às partes de se pronunciarem, antes da sentença, sobre as suas relevância e prova.
Os factos indevidamente omitidos, segundo as recorrentes, na selecção doa factos relevantes provados, são os seguintes:
7 A): “A Entidade Demandada não notificou a decisão de adjudicação a todos os concorrentes em simultâneo, com a indicação do período de “stand still”.
7B): “Até ao presente momento, a Entidade Demandada não notificou, por sua iniciativa, quer em simultâneo, quer em separado, a todos os concorrentes, a decisão de adjudicação, com indicação do período de stand sttil”.
7C): “Para acesso a todos os concorrentes, a Entidade Demandada apenas disponibilizou na plataforma, em 05/12/2023, a informação que havia notificado os adjudicatários para a apresentação dos documentos de habilitação, e em 19/12/2023, a informação de aceitação dos documentos de habitação das adjudicatárias, não tendo contudo publicitado os documentos de habilitação juntos, a constituição do Agrupamento Complementar de Empresas, a prestação de caução nem a outorga do contrato e possíveis ajustamentos ao mesmo”.
10-A) “Autoras foram as únicas Concorrentes que foram notificadas da deliberação n.° 1760563, de 4/12/23', porque o requereram expressamente.
16-A): “Pelo requerimento referido em 16), o Metropolitano de Lisboa identificou e requereu a ponderação dos seguintes 3 (três) interesses que qualificou como públicos:
a) O interesse colectivo de todos os cidadãos, em especial daqueles que residem, trabalham ou visitam nas/as áreas servidas pela rede de metro;
b) Reflexamente, o interesse dos comerciantes que sejam beneficiados pelo prolongamento da Linha Vermelha em causa;
c) O interesse geral do país, desde logo ao contribuir para a redução da emissão de gases de efeito de estufa.
18-A): A actividade de exploração, em exclusividade e regime de serviço público, do transporte colectivo de passageiros fundado no aproveitamento do subsolo da cidade de Lisboa e dos concelhos limítrofes da Grande Lisboa, abrangidos pela respectiva área correspondente ao nível III da Nomenclatura para Fins territoriais e Estatísticos, prevista no n.° Ido artigo 2. ° dos Estatutos é prosseguida pelo Metropolitano de Lisboa no âmbito do contrato de concessão celebrado com o Estado Português, constituindo actividade concessionada”.
18-B): A actividade prevista no n.° 2 do artigo 2.° dos Estatutos, designadamente a actividade de construção de infra-estruturas ferroviárias, não constitui actividade concessionada, não integrando o objecto do contrato de concessão” (clausula 6ª e artigo 2.° do DL 175/2014, de 5 de Dezembro).
26-A): “O PER 2010-2020 não foi executado, sendo desconhecidas as razões para tal facto”.
29-A): “O Relatório PAMUS é um documento estratégico, elaborado tendo em vista a submissão de candidaturas para o período de vigência do Quadro Comunitário de Apoio de 2020-2030, sendo auxil(i)ar na definição da respectiva estratégia de implementação, no horizonte temporal de 2020-2030, período em que se propõe a execução do prolongamento da linha vermelha, sem contudo fixar uma data”.
29-B): O Relatório PAMUS foi efectuado tendo em vista o Quadro Comunitário 2020-2030, e não o PRR, que financia a presente empreitada”
30-A): Alguns dos impactos ambientais e de mobilidade pressupostos no Estudo de Impacto Ambientai assentam em cenários que pressupõem a existência de interfaces de ligação executados (LIOS e circulação mecânica) os quais não estarão executados em 2027, nem estando prevista data para a sua execução, pelo que estes impactos ambientais e de mobilidade nem com a entrada em exploração da empreitada dos autos a partir de 2027 se verificarão”.
32-A): “Nos termos do cronograma original, acordado em 17/09/2021, estava o Metropolitano de Lisboa obrigado ao seguinte cronograma de execução:
1) Desenvolvimento dos Estudos Preliminares e da Avaliação de Impacte Ambiental: Inicio: 2021-T1; fim: 2022-T1
2) Lançamento do Concurso Público Internacional: 2022-T1
3) Assinatura do Contrato de Execução do Projecto: 2022-T3
4) Execução do Projecto: inicio: 2022~T3,fim: 2025-T4”
32-B): “A recuperação dos apoios financeiros em caso de não cumprimento do cronograma de execução é decidida pela Comissão Ministerial de Coordenação, a qual é constituída pelo Primeiro-Ministro e outros Ministros do Governo, nos termos do Decreto-lei n.° 29-B/2021, de 4 de Maio, com a redacção introduzida pelo Decreto-lei n. °61/2023, de 24 de Junho, sendo o respectivo procedimento regulado nos termos do CPA, e estando sujeito a audição prévia obrigatória”.
33-A): “Em 23/01/2024 foi celebrado o 2.° aditamento ao contrato de financiamento, a 4 horas de o presente incidente ser submetido em juízo”.
33-B); “Este 2.° aditamento alterou, entre outras cláusulas, o cronograma fixado no Anexo I, que passou a obedecer aos seguintes tempos:
1) Desenvolvimento dos Estudos Preliminares e da Avaliação de Impacte Ambiental: Início: 2021-T1; fim: 2022-T3
2) Lançamento do Concurso Público Internacional: inicio: 2023-21; fim: 2023T3
3) Assinatura do Contrato de Execução do Projecto: 2023T4
4) Execução do Projecto: inicio: 2022-T3, fim: 2026-T2”
33-C): “O aditamento celebrado em 23/01/2024 é totalmente omisso quanto às razões do não cumprimento do cronograma inicial, fixado em 17/09/2021.
40) “Na presente data, tendo-se fixado o prazo global da execução da empreitada em 1046 dias, não é possível cumprir o prazo fixado no contrato de financiamento, em 30/06/2026, sendo já certo, mas ainda não definitivo, uma vez que a empreitada ainda se não iniciou, por ausência do visto do Tribunal de Contas, que a empreitada nunca terminará antes de Janeiro de 2027”
41) “A proposta adjudicada à [SCom12...], do valor de €321.888.000 (trezentos e vinte e um milhões, oitocentos e oitenta e oito euros), acrescido de IVA à taxa legal em vigor, é € 16 milhões de euros mais cara para o erário público que a proposta das Autoras, que é de € 305.910.000 (trezentos e cinco milhões, novecentos e dez mil euros)”.
“As Autoras convocaram para ponderação os seguintes interesses e prejuízos:
(i) o levantamento do efeito suspensivo é causador de graves prejuízos para o interesse público, para o Estado', para a Entidade Demandada, e para os Contribuintes, uma vez que, demonstrada a impossibilidade de cumprir o cronograma em vigor, só a manutenção do efeito suspensivo permite evitar a suspensão do pagamento de parte ou totalidade da contribuição financeira recebida (sobretudo face à confissão de inexistência de meios financeiros da Entidade Demandada) e afastar ou pelo menos mitigar o risco de a Comissão Europeia reduzir o montante da contribuição Financeira para o Estado;
(ti) o levantamento do efeito suspensivo é causador de graves prejuízos para o interesse público, para o erário público, uma vez que está em causa uma adjudicação que, para além de ter um preço € 16 milhões mais elevado que o preço oferecido pelas Autoras, ora Recorrentes, ficaria necessariamente classificada em último lugar entre as quatro propostas passíveis de avaliação—isto, não fosse o facto de três delas terem sido (ilegalmente) excluídas;
(iti) envolvendo a execução do contrato de empreitada a realização de avultados investimentos iniciais por parte do Empreiteiro tendo em vista a aquisição de materiais, equipamentos e de pessoal a alocar aos trabalhos, a manutenção do efeito suspensivo do ato de adjudicação teria a virtualidade de garantir que esses investimentos não são realizados pelo co-contratante, que não sejam suportados pela Entidade Pública Contratante aqui em causa e, sobretudo, que não impliquem, em caso de procedência da presente ação, o dever de reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido dada execução ao ato de adjudicação ilegal;
(iv) o levantamento do efeito suspensivo é causador de graves prejuízos às Autoras, uma vez que, estando em causa o sector dos transportes metropolitanos de elevada relevância actual a nível europeu e internacional, a possibilidade de se poder executar este Contrato de Empreitada, em regime de concepção-construção, numa cidade de relevo como é a cidade de Lisboa, é considerado um activo verdadeiramente estratégico cujo valor intrínseco não é nem pode ser quantificável em dinheiro;”
42): “As Autoras convocaram para ponderação os seguintes interesses e prejuízos:
(i) o levantamento do efeito suspensivo é causador de graves prejuízos para o interesse público, para o Estado, para a Entidade Demandada, e para os Contribuintes, uma vez que, demonstrada a impossibilidade de cumprir o cronograma em vigor, só a manutenção do efeito suspensivo permite evitar a suspensão do pagamento de parte ou totalidade da contribuição financeira recebida (sobretudo face à confissão de inexistência de meios financeiros da Entidade Demandada) e afastar ou pelo menos mitigar o risco de a Comissão Europeia reduzir o montante da contribuição Financeira para o Estado;
(ii) o levantamento do efeito suspensivo é causador de graves prejuízos para o interesse público, para o erário público, uma vez que está em causa uma adjudicação que, para além de ter um preço € 16 milhões mais elevado que o preço oferecido pelas Autoras, ora Recorrentes, ficaria necessariamente classificada em último lugar entre as quatro propostas passíveis de avaliação – isto, não fosse o facto de três delas terem sido (ilegalmente) excluídas;
(iii) envolvendo a execução do contrato de empreitada a realização de avultados investimentos iniciais por parte do Empreiteiro tendo em vista a aquisição de materiais, equipamentos e de pessoal a alocar aos trabalhos, a manutenção do efeito suspensivo do acto de adjudicação teria a virtualidade de garantir que esses investimentos não são realizados pelo co-contratante, que não sejam suportados pela Entidade Pública Contratante aqui em causa e, sobretudo, que não impliquem, em caso de procedência da presente acção, o dever de reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido dada execução ao acto de adjudicação ilegal;
(iv) o levantamento do efeito suspensivo é causador de graves prejuízos às Autoras, uma vez que, estando em causa o sector dos transportes metropolitanos de elevada relevância actual a nível europeu e internacional, a possibilidade de se poder executar este Contrato de Empreitada, em regime de concepção-construção, numa cidade de relevo como é a cidade de Lisboa, é considerado um activo verdadeiramente estratégico cujo valor intrínseco não é nem pode ser quantificável em dinheiro;
(v) Estando em causa um sector em clara expansão, tendo em conta a presença das Autoras no mercado a nível global, o impacto da não execução do Contrato de Empreitada é dificilmente quantificável, mas o custo de oportunidade poderá ser de vários milhões de euros, relacionados com a consolidação de equipas, tecnologias e o "time-to-market".
(vi) O facto de as Autoras ficarem privadas de executar o contrato de expansão da Linha Vermelha do Metropolitano de Lisboa irá condicionar e limitar, e muito, a sua participação em concursos subsequentes de obras de esta mesma natureza, pois implicará maiores limitações na experiência dos seus quadros e, por conseguinte, na maximização das pontuações atribuídas aos subfactores relativos à experiência da equipa técnica de obra.
(vii) Outras consequências que não se poderão menosprezar, muito embora os prejuízos que daí advêm sejam difíceis de mensurar, são as perdas de visibilidade e de reputação.
(viii) A acrescentar a tudo isto, a perda deste contrato poderá resultar na necessidade de redução de pessoal, em particular pessoal técnico e pessoal de enquadramento afecto às direcções de obra, e, até mesmo, pessoal da estrutura central da empresa.
Tudo isto são aspectos muito negativos e que podem afectar directa ou indirectamente os colaboradores da empresa.”
Muito do que aqui se pretende ver aditado à selecção da matéria de facto relevante, não são factos, mas argumentos, considerações teóricas e genéricas, interpretações, conclusões, tudo proposições insusceptíveis de um juízo de “provado” ou “não provado”, o que tanto basta para, sem mais, isto é, sem verificarmos se foi matéria alegada devermos concluir pela inadmissibilidade do aditamento.
Tal é o caso dos nºs 18-A, 18-B, 26-A, 29-A, 29-B, 30-A, 32-A, 32-B, 33-c; 40 e 41 e 42. Não se pense que não é o caso de proposições como a 32-A ou a 33-C: mesmo estas remetem e fazem um juízo sobre um facto, mas não descrevem um facto. Também é o caso do nº 42. Aqui pretende interpretar-se o requerimento inicial. Ora, facto foi apenas a apresentação desse requerimento com o teor que dele literalmente consta.
Restam os nºs 7-A), 7-B), 7-C), 10-A).
Atento o que acima se expôs quanto ao objecto do dever de selecção dos factos relevantes para a decisão, há, antes de mais, que verificar se, ao menos, as “formulações” de que estas proposições, segundo as Recorrentes, são “reformulação” foram alegadas, designadamente na resposta da Recorrente ao pedido de levantamento do efeito suspensivo.
O objecto do nº 7-A está alegado, substancialmente, pelo menos em parte, no artigo 22º da resposta, cujo teor é o seguinte.
“Como poderá ser comprovado através do processo administrativo instrutor da deliberação impugnada, pode concluir-se que até à presente data a decisão de adjudicação não foi ainda notificada em simultâneo a todos os concorrentes, conforme imposto pelo n.° 1 do artigo 77.° do CCP, com expressa indicação do prazo de suspensão - período de standstill - previsto na alínea a) do n.° 1 do artigo 104.° do mesmo Código.”
O nº 7-B vem alegado, de um ponto de vista substancial, no artigo 27º cujo teor é o seguinte:
“Não tendo, portanto, sido dado cumprimento até à presente data da formalidade essencial de notificação da decisão de adjudicação a todos os concorrentes, com expressa menção ao período de standstill.”
A matéria nº 7-C vem alegada, de modo apenas parcialmente sobreponível, no artigo 24, sendo necessário, para devidamente o interpretar, conhecer o teor do nº 23:
«23)
Com efeito, a Entidade Demandada limitou-se a disponibilizar na plataforma eletrónica, no dia 5 de Dezembro de 2023, o Relatório Final do Júri com a classificação final e proposta de adjudicação, sem qualquer indicação sobre a tomada de decisão de adjudicação (cfr. Doc. n.° 1, que se junta, constituído por um print das notificações efetuadas pelo Metro de 05/12/2023 ao presente, e Doc. n.° 2, que se junta, constituído pela mensagem de comunicação do Relatório Final, e que certamente constam do processo instrutor, tal como os Doc. n.° 3, 4 e 5 que se juntam a seguir).
24
“Para além dessa disponibilização, a Entidade Demandada apenas disponibilizou na plataforma, para acesso de todos os concorrentes, em 05/12/2023, a informação que havia notificado os adjudicatários para a apresentação dos documentos de habilitação (cfr. Doc. n.° 1 já junto e Doc. n.° 3, que se junta, constituído pela comunicação que os adjudicatários haviam sido notificados para apresentação dos documentos de habilitação), e em 19/12/2023, a informação de aceitação dos documentos de habitação das adjudicatárias (cfr. Doc. n.D 1 já junto, e Doc. n.° 4, que se junta, constituído pela comunicação de 19/12/2023) - nada mais!»
Julgamos que a selecção dos aditamentos 7-A, 7-B era e é desnecessária, porque está contida ou resulta, como ilação, dos factos seleccionados 7) a 10). Na verdade, se a Mª Juiz a qua não seleccionou como provados, atinentes à notificação da deliberação da ED, outros factos positivos, e se quod non este in actis non est in mundo, a base de facto da decisão de direito sempre terá de ser a não ocorrência de outros para além daqueles, designadamente a notificação – simultânea ou não - da deliberação da entidade adjudicante a todos os concorrentes com indicação do período de standstill, o que basta para as recorrentes e requeridas no incidente sustentarem, como fundamento da sua defesa, seja como excepção, seja como impugnação, tal “não facto”, isto é, .que não ocorreu a notificação da deliberação da Entidade adjudicante a todos os concorrentes, com indicação do período de standstill.
O pedido de aditamento 7-C tem que ser lido tendo presente o contexto da alegação correspondente, designadamente que a expressão “para além dessa disponibilização”, com que se inicia o nº 24º, se refere à notificação do relatório final, dada como provada no nº 7 da sentença recorrida, relação que a formulação gizada pelas recorrentes obnubila. Assim se porventura fosse de julgar útil a sua selecção, a redacção teria de respeitar aquele sentido, ou seja, ter-se-ia de fazer anteceder a “reformulação”, da formulação “para além da disponibilização do relatório final do júri”.
Ora, nesta formulação – única alegada e compatível com os demais factos provados – a selecção deste facto mostra-se inútil pelo mesmo motivo por que se mostrou inútil o aditamento dos nºs 7A e 7B.
O mesmo sucede com o facto 10-A. Com efeito, ante a selecção dos factos provados 7 a 10 e a não selecção de quaisquer outros, designadamente da notificação da deliberação da entidade adjudicante, o julgamento de direito já tem de ser feito no pressuposto de que as notificações daquela deliberação aos demais concorrentes, que não as aqui recorrentes, não ocorreu.
Assim, a resposta esta questão é negativa.
4ª questão
A sentença recorrida erra de direito por o Mº Juiz a quo não ter suscitado ex officio e julgado procedente a Ilegitimidade da Ré para abrir o presente incidente de afastamento do efeito suspensivo da eficácia do acto de adjudicação por força da instauração da acção, uma vez que, conforme matéria assente, ainda não ocorrera a notificação em simultâneo a todos os recorrentes, da decisão de adjudicação, com expressa indicação do prazo Standstill previsto na alª a) do nº 1 do artigo 104º do CCP conforme imposto pelo artigo 11º nº 1 do mesmo código?
Conforme alega a Recorrida, este facto não bole com a legitimidade – no sentido de pressuposto processual – das Requerentes do incidente.
Se noutras gerações de juristas, no quadro de diverso código de processo civil, tinha sentido a querela sobre que tipo de legitimidade activa tinha o legislador em mente enquanto pressuposto processual – se a ad litem, referida à alegação do autor, tal qual como ele a expõe o conflito de interesses e pretende vê-lo resolvida, se a ad actum, referida à relação jurídica controvertida, tal como a qualificasse e julgasse o tribunal – actualmente, sobretudo no que respeita ao processo nos tribunais administrativos, ante a formulações como a do artigo 9º nº 1 e a do nº 1 do artigo 57º nº 1 alª a do CPTA, não há espaço para dívidas de que o legislador se basta com a legitimidade activa ad litem, tendo como critério a relação jurídica em litígio, nos termos em que a expõe e pretende resolver o autor. Na verdade, em qualquer daquelas normas o critério da legitimidade é a alegação da parte, independentemente do seu mérito.
Cf. ac. do STJ de 7/11/2001, recurso 8523/01, In www.dgsi.pt, “I - Constituiu deliberado propósito do legislador da reforma do processo civil de 1995/1996 consagrar, como critério definidor da legitimidade, a titularidade da relação material controvertida, tal como a configura o autor.”
Sendo assim, o critério da legitimidade activa não reside também na razão que possa ter ou não ter o Autor no que pede, nem mesmo em estarem reunidos os pressupostos processuais e ou substantivos do incidente, mas apenas no seu interesse, quer em abstracto, atenta a relação jurídica por si descrita (legitimidade) quer em concreto (interesse em agir), em ver regulada a seu contento a relação jurídica enunciada no Requerimento Inicial, isto é, o seu interesse em obter decisão judicial de afastamento do efeito suspensivo de eficácia do acto administrativo de adjudicação do objecto do concurso às Requerentes/Recorridas, que a Lei confere, em regra, à instauração da acção de principal.
Não está em causa que as recorridas alegam, no Requerimento Inicial, matéria bastante que basta para revelar esse interesse.
Para a sua legitimidade é indiferente que a sua pretensão e os fundamentos invocados estejam ou não conforme o direito. Basta que elas o sustentem, como sustentam.
Em conclusão, bem andou a Mª Juiz a qua ao não suscitar, com o fundamento ora alegado, a ilegitimidade das Requerentes.
Como assim, é negativa a resposta a esta questão.
5ª questão
A sentença recorrida errou no julgamento de direito, violando a proscrição do abuso na vertente da proscrição do venire contra factum proprium ao valorizar um interesse da Ré cujo perigo de não satisfação apenas e exclusivamente se podia imputar a ela própria, por ter adiado por dois anos a execução do contrato de financiamento?
Não se provou – aliás, não vemos que tenham sido alegados – factos concretos que legitimem o juízo de que o tardar do início do procedimento concursal ou da prática do acto de adjudicação seja apenas imputável à Requerente do incidente.
Desde logo, nada se alegou no sentido de a demora ter sido deliberada ou, pelo menos, culposamente causada pela Metro de Lisboa.
Tanto basta para a alegação que subjaz a esta questão não prevalecer.
Sempre se dirá, sem embargo, que o interesse julgado prevalecente, nos termos da sentença recorrida, não é qualquer interesse de que seja sujeito apenas a Requerente, mas sim um interesse público, isto é, o interesse de toda a comunidade erigida em Estado, numa actual, porque financiada pela UE – execução da obra pública em causa. Assim é que a Mª Juiz a qua conclui a exaustiva discussão do mérito do pedido incidental nos seguintes termos
«(…)
Há uma indiscutível superioridade do interesse público a acautelar com o levantamento do efeito suspensivo automático em relação ao interesse que a autoras pretendem ver assegurado com a manutenção desse efeito suspensivo, porquanto ao interesse meramente económico destas se contrapõe a necessidade de expandir e melhorar o serviço de transporte prestados.
Assim, postos em confronto os danos potenciais que a decisão num ou noutro sentido previsivelmente pode ocasionar, é notório que a decisão de manutenção do efeito suspensivo automático vigente é consideravelmente mais lesiva para o interesse público do que a decisão de levantamento para o interesse privado das Autoras.
Pelo que, na ponderação dos interesses contrapostos em presença, nos termos alegados e provados por cada uma das partes em juízo, o interesse público invocado pela Entidade Demandada, implica que os danos resultantes do não levantamento do efeito suspensivo são maiores em relação aos que se produzirão na esfera jurídica das Autoras.
Assim sendo, na ponderação dos interesses envolvidos, é adequado, razoável e proporcional deferir o levantamento do efeito suspensivo, porque os danos que resultariam do seu levamento mostram-se inferiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências. E noutra perspetiva, entende-se que os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo mostram-se superiores para a Entidade Demandada, relativamente aos danos que podem resultar do seu levantamento para as Autoras.”
Com se vê, o interesse que prevalece é um interesse público que, in casu, se entende transcender os interesses e prejuízos “domésticos” das Requeridas/Recorrentes, enquanto pessoas colectivas, enfim, um interesse que tem como sujeito toda a comunidade erigida em Estado.
Ora, quanto a este interesse público, de sujeito difuso, não é logicamente possível encetar qualquer juízo de abuso do direito, na vertente de venire contra factum proprium pois, tratando-se de um interesse sem sujeito concreto, não é equacionável o factum proprium de quem quer que seja, designadamente, qualquer facto da entidade adjudicante, com que o pedido de afastamento do efeito suspensivo seja incompatível.
Pelo exposto, a reposta a esta questão é negativa.
6ª questão
A sentença recorrida errou no julgamento de direito ao não ter considerado os interesses alegados pela Requerida – já que se os conhecesse teria concluído pela sua generalidade e irrelevância pública e consequentemente pela improcedência do pedido?
Labora-se, aqui, no pressuposto, quod est demonstrandum, de que a sentença recorrida “passa ao lado” dos interesses invocados pela Requerente como causa de pedir do afastamento do efeito suspensivo e adoptou oficiosamente, para fundamento do deferimento do pedido, outro interesse, apesar de não invocado.
Como vimos na discussão da primeira questão, este pressuposto falece, porque os interesses apreciados e julgados prevalecentes são desenvolvimento e concretização do interesse, imanente a todos eles, de que se execute quanto antes e com o preconizado financiamento comunitário, a obra adjudicada.
Assim sendo, esta questão está prejudicada.
7ª Questão
Errou também no julgamento de direito, a sentença recorrida, ao entender que o não levantamento do efeito suspensivo poderia comprometer o financiamento do projecto de que a adjudicação era execução, por ter considerado, erradamente, que o investimento tem que estar concretizado até 30/06/2026, quer porque se trata de uma data revisível, quer porque, na verdade, a data revista no contrato de financiamento – 31/8/2026 – já então era impraticável?
Esta questão releva de pressupostos de facto que não integram a matéria de facto provada, nomeadamente que é impossível executar e terminar a obra até à data de 31/8/2026.
Seja como for, mesmo que sejam negociáveis ou obteníveis, em sede política, revisões da data de entrega da obra, nem por isso o procrastinar da mesma, desta feita por tempo indeterminado e incontrolável pela dono da obra, em consequência do não levantamento do efeito suspensivo, deixaria de ter o efeito de fazer perigar o financiamento da mesma, em face do consequente incumprimento do contrato de financiamento.
Como assim, é negativa a resposta à presente questão.
8ª Questão
A sentença recorrida incorre em erro de facto quando aceita que a suspensão da execução do contrato terá reflexo no cumprimento da meta de uma redução de 40% na emissão de gases com efeito estufa no sector dos transportes e em matéria de mobilidade, uma vez que os dados avançados assentam em projecções e em premissas estimadas e dependem da execução de projectos de interface/ligação a outras redes de metropolitano e de transporte?
Esta questão labora num pressuposto errado. Com efeito, a sentença recorrida apenas deu como provado (número 38) que O Plano de Recuperação e Resiliência prevê como uma das suas Dimensões estruturantes a “Transição Climática” e que o seu nº 15. A - “Mobilidade Sustentável”, tem determinado teor, que ali se transcreve sendo desse texto que faz parte o seguintes excerto: “Neste contexto, Portugal assumiu o compromisso de atingir a neutralidade carbónica em 2050. Para atingir este desafio, é fundamental promover a utilização do transporte público e a sua descarbonização e transição energética. Nesse sentido, pretende-se que o sector dos transportes e mobilidade alcancem uma redução de 40% das suas emissões, em relação a 2005, e a incorporação de uma quota de 20% de energia renovável no consumo final de energia no sector dos transportes, contribuindo de forma significativa para a redução dos consumos de energia. Importa, por isso, promover a realização de investimentos robustos que contribuam para a promoção do transporte público e para a sua competitividade face ao transporte individual, que contribuam para a descarbonização e transição energética no sector dos transportes e com forte impacte na qualidade do serviço de transporte, que promovam a actividade económica através do aumento dos níveis de acessibilidade das pessoas e que promovam também a recuperação dos níveis de emprego. Neste sentido, esta componente inscreve-se no âmbito do pilar da transição climática enquanto uma das áreas de importância europeia em que se estrutura o Mecanismo Europeu de Recuperação e Resiliência”.
Em momento algum, quer na enunciação dos factos provados, quer na fundamentação de facto, quer na discussão de direito, se dá como provado ou se considera adquirido o facto de que a suspensão da execução do contrato terá reflexo no cumprimento da meta de uma redução de 40% (a que se refere o PRR).
Aliás, é inerente ao juízo de perigo a consideração, quer de estimativas, quer de factos futuros e incertos, pelo que em nada erraria a sentença recorrida se tivesse considerado não só o facto certo do PRR e do seu teor como também as eventualidades nele preconizadas.
Como assim, a resposta a esta questão é negativa.
9 Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de direito pois, ante o disposto no nº 3 do artigo 2º da directiva “Recursos” o artigo 103º -A nº 4 do CPTA não pode deixar de ser interpretado à luz do disposto no artigo 2º -D nº 3, ou seja, não pode constituir “razão imperiosa de interesse geral” qualquer interesse económico directamente relacionado com o contrato, como o são os prejuízos invocados pela Ré, tal como se decidiu nos ac. TCAN de 14 de Janeiro de 2022, (proc. n.° 1529/21.2BEPRT-S1) e de 10 de Fevereiro de 2022 (proc. n.° 01661/22.5BEPRT-S1)?
Importa, antes de mais, reiterar que os interesses e respectivos prejuízos invocados pela Requerente não se ficam pelos “interesses económicos directamente relacionado com o contrato”, por muito que as recorrentes queiram laborar nesse pressuposto (cf. supra, questões 1 e 4).
Depois:
Na formulação da alegação que subjaz a esta questão as Recorrentes convocam uma norma da Directiva Recursos (Directiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Dezembro de 2007) que não é aquela nem integra aquelas de que o regime do artigo 103º-A nº 4 do CPTA é transposição. Só assim se revela aparente uma desconformidade desta norma com a Directiva.
Com efeito, é certo que o artigo 2º-D nº 3 prevê que «3. Os Estados-Membros podem estabelecer que a instância de recurso independente da entidade adjudicante não possa considerar um contrato desprovido de efeitos, ainda que este tenha sido adjudicado ilegalmente pelos motivos mencionados no n.º 1, se a instância de recurso constatar, depois de analisados todos os aspectos relevantes, a existência de razões imperiosas de interesse geral que exijam a manutenção dos efeitos do contrato. Neste caso, os Estados-Membros devem, em vez disso, prever a aplicação de sanções alternativas, na acepção do n.o 2 do artigo 2ºo-E.»
Contudo a regra a que esta número é excepção reside no nº ... do mesmo artigo que reza assim:
«1. Os Estados-Membros devem assegurar que o contrato seja considerado desprovido de efeitos por uma instância de recurso independente da entidade adjudicante ou que a não produção de efeitos do contrato resulte de uma decisão dessa instância de recurso em qualquer dos seguintes casos:
a) Se a entidade adjudicante tiver adjudicado um contrato sem publicação prévia de um anúncio de concurso no Jornal Oficial da União Europeia sem que tal seja permitido nos termos da Directiva 2004/18/CE;
b) Em caso de violação do n.º 5 do artigo 1.º, do n.º 3 do artigo 2.º ou do n.º 2 do artigo 2.º-A da presente directiva, se essa violação tiver privado o proponente que interpôs recurso da possibilidade de prosseguir as vias de impugnação pré-contratuais. Caso tal violação, conjugada com uma violação da Directiva 2004/18/CE, tiver afectado as hipóteses do proponente que interpôs recurso de obter o contrato;
c) Nos casos a que se refere o segundo parágrafo da alínea c) do artigo 2.º-B da presente directiva, se os Estados-Membros tiverem invocado a excepção à aplicação do prazo suspensivo para os contratos baseados num acordo-quadro e num sistema de aquisição dinâmico.»
A leitura deste nº 1 revela que o nº 3 é excepção à regra que ele dispõe, portanto apenas se refere aos contratos invalidáveis com fundamento nas ilicitudes elencadas nas diversas alíneas do nº 1. Aliás, não versa sobre a tutela provisória ou cautelar, mas sobre decisões definitivas.
À tutela cautelar ou ao regime provisório durante a pendência do recurso refere-se outrossim o artigo 2º, cujo nº 5 reza assim:
«5. Os Estados-Membros podem prever que a instância responsável pelo recurso possa ter em conta as consequências prováveis da aplicação das medidas provisórias atendendo a todos os interesses susceptíveis de serem lesados, bem como o interesse público, e decidir não decretar essas medidas caso as consequências negativas das mesmas possam superar as vantagens.»
Na verdade e afinal o artigo 103º-A nº 4 do CPTA transpõe, sem mácula, esta diversa previsão da directiva, integrante, precisamente de um artigo que versa sobre a tutela provisória dos interesses legalmente protegidos, na pendência do recurso.
Assim se vê como a suposta desconformidade do artigo 103º-A nº 4 do CPTA não só não tem de ser interpretado correctivamente de modo a conformar-se como o nº 3 do artigo 2º-D da directiva Recursos, como até transpõe sem mácula o preconizado no nº 5 do artigo 2º da mesma directiva.
É negativa, portanto, a resposta à presente questão.
10ª Questão
Tendo decretado o levantamento do efeito suspensivo apenas com base na iminência de danos meramente económicos directamente relacionados com o contrato, a sentença errou de direito, violando em concreto o n.° 3 do artigo 2.°-D da Directiva Recursos - que é directamente aplicável e molda o critério de decisão prevista no n.° 4 do artigo 103.º A do CPTA (primado do direito da União)?
A resposta a esta questão só pode ser negativa, atento o que se expôs e respondeu a propósito da anterior.
11ª Questão
A sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de direito na medida em que não fez a justa ponderação dos interesses que no caso foram convocados, a qual resulta necessariamente na manutenção do efeito suspensivo do acto impugnado, e o levantamento, esse sim, é causador de graves prejuízos para o interesse público, para o Estado, para a Entidade Demandada e, em maior medida ainda, para os interesses prosseguidos pelas Autoras, pois:
a - O efeito suspensivo terá a virtualidade de garantir que os avultados investimentos iniciais por parte do indigitado adjudicatário não sejam realizados e, depois, suportados pela ora Recorrida e, sobretudo, não impliquem, em caso de procedência da acção, o dever de reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido dada execução ao acto;
b - O levantamento cria uma situação dificilmente reversível, pois a Ré lançará mão do instituto da inexecução lícita da sentença, impedindo a adjudicação às Autoras, ora Recorrentes, mesmo que esta lhes fosse devida.
c - O levantamento causa às Recorrentes, graves prejuízos sem expressão económica não ponderados, apesar de alegados) que são prevalecentes face aos pretensos prejuízos da Ré, a saber:
1 - Privadas de executar o Contrato de Empreitada a participação das Recorrentes em concursos subsequentes de obras de esta mesma natureza passará a ser improvável, pois implicará maiores limitações na experiência dos seus quadros e, por conseguinte, na maximização das pontuações atribuídas aos subfactores relativos à experiência da equipa técnica;
2 - sofrerão perdas de visibilidade e de reputação;
3 – terão de pessoal, em particular pessoal técnico e pessoal de enquadramento afecto às direcções de obra, e, até mesmo, pessoal da estrutura central da empresa.
4 - Relativamente à Recorrente [SCom02...], empresa com forte presença internacional, o efeito poder-se-á sentir, também, em futuras oportunidades relativas a projectos de grande dimensão;
5 - Quanto à Recorrente [SCom01...], o efeito far-se-á necessariamente sentir em futuras oportunidades relativas a projectos nacionais, de grande dimensão.
Em suma síntese, na sentença recorrida o interesse julgado preponderante e determinante do deferimento do pedido de levantamento do efeito suspensivo, na ponderação holística de interesses privados e públicos em confronto prevista no nº 4 do artigo 103-A do CPTA, foi o interesse público em que a obra seja efectivamente financiada pela EU, sem o que não seria financeiramente possível e, portanto, executada, a bem da qualidade de vida na cidade de Lisboa e em Portugal e do ambiente.
Os Interesses privados que as recorrentes elencam e os correspondentes prejuízos a causar pelo levantamento do efeito suspensivo próprio da acção principal não logram, também em nosso julgamento, mostrar-se mais dignos e carentes de tutela provisória do que aquele outro.
Note-se que perante a actual redacção do nº 4 do artigo 103-A do CPTA, para se decretar o levantamento do efeito suspensivo não é já necessário que haja qualquer desproporção entre os interesses em jogo, ou especial gravidade do prejuízo a evitar. Basta uma prevalência, digamos, simples, relativa, do ou dos interesses ou dos prejuízos destes, que careçam, para sua tutela provisória, do levantamento, qualquer que seja a natureza dos interesses, isto é privados ou públicos, difusos ou com sujeito concreto.
Como assim, secundamos a ponderação feita pela Mª Juiz, pelo que a resposta a esta questão também é negativa.
Conclusão
Do exposto quanto toda as questões supra, e sem embargo da alteração da matéria de facto provada, decidida supra, resulta a improcedência do recurso.
Custas
Vencidas, as recorrentes arcarão com as custas do recurso: artigo 427º do CPC.
Dispositivo
Assim, acordam em conferência os juízes da subsecção de contratos públicos da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao recurso.
Custas pelas Recorrentes.
Porto, 5/7/2024
Tiago Afonso Lopes de Miranda
Ricardo Jorge Pinho Mourinho de Oliveira e Sousa
Luís Cândido de Carvalho Monterroso Migueis de Garcia |