Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00496/23.2BEVIS

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	10/11/2024

Tribunal:	TAF de Viseu

Relator:	MARIA CLARA ALVES AMBROSIO

Descritores:	ACÇÃO DE CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL; EXCLUSÃO DE PROPOSTA; PROPOSTA DE PREÇO ANORMALMENTE BAIXO; AFASTAMENTO DO EFEITO ANULATÓRIO DO CONTRATO;


Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Impugnação Urgente - Contencioso pré-contratual (arts. 100º e segs. CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negar provimento ao recurso.


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção Administrativa, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Norte,

I. RELATÓRIO
[SCom01...], S.A., instaurou no Tribunal Administrativo e Fiscal do Viseu, acção de contencioso pré-contratual contra o MUNICÍPIO ..., indicando como Contra-interessadas, [SCom02...], S.L. - REPRESENTAÇÃO EM PORTUGAL; [SCom03...], S.A.; [SCom04...], S.A.; [SCom05...], LDA, na qual, por referência ao procedimento de concurso publico, com publicação no JOUE, ao qual foi atribuída a referência “PAQ.42/23” destinado ao fornecimento serviço de refeições escolares para o pré-escolar, 1. 2º e 3º ciclos e Secundário, peticionou (i) a anulação da decisão final do procedimento, adoptada por deliberação da câmara municipal ... datada de 31 de Agosto de 2023, que determinou a adjudicação do objecto do procedimento do concurso público internacional n.º PAQ. 42/23 – EDOC/2023/11330, para prestação de serviços de “fornecimento de refeições escolares para o pré-escolar, 1.º, 2.º e 3.º ciclos e secundário”, à contrainteressada [SCom02...]. b) a anulação do contrato público que, entretanto, tenha sido celebrado no seguimento daquela decisão de adjudicação, entre a entidade demandada e a contra-interessada [SCom02...] e, bem assim, dos efeitos de tal eventual contrato; c) a condenação da entidade demandada a determinar a exclusão da proposta da contra-interessada [SCom02...] e, bem assim, a determinar a adjudicação da proposta formulada pela ora autora [SCom01...].
Por sentença proferida em 7 de Maio de 2024, o Tribunal a quo julgou a acção procedente e, consequentemente, anulou a deliberação da câmara municipal ..., datada de 31 de Agosto de 2023, que procedeu à adjudicação do contrato denominado “Fornecimento serviço de refeições escolares para o pré-escolar, 1. 2º e 3º ciclos e Secundário” à Contra-Interessada [SCom02...], S.L.; Anulou o contrato n.º 118-UCL/DFC/DSP/2023, celebrado a 12.09.2023, entre a Entidade Demandada e a Contra-Interessada [SCom02...], S.L. e condenou a Entidade Demandada a adjudicar o contrato à Autora [SCom01...], SA.
Inconformada com a decisão, a Entidade Demandada, interpôs recurso jurisdicional para este Tribunal Central Administrativo Norte, concluindo nas alegações de recurso nos seguintes termos:
“I. Vem o presente recurso interposto da douta Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de ... que, julgando a presente acção procedente: i.) anulou a deliberação da câmara municipal ..., datada de 31 de Agosto de 2023, que procedeu à adjudicação do contrato denominado “Fornecimento serviço de refeições escolares para a pré-escolar, 1º 2º e 3º ciclos e Secundário” à Contra-Interessada [SCom02...], S.L.; ii.) anulou o contrato n.º 118-UCL/DFC/DSP/2023, celebrado a 12.09.2023, entre a Entidade Demandada e a Contra-Interessada [SCom02...], S.L. na sequência do acto de adjudicação referido na alínea anterior; e, iii.) condenou a Entidade Demandada a adjudicar o contrato concursado à Autora [SCom01...], S.A..
II. Contrariamente ao defendido pelo Recorrente, entendeu o Mmº Tribunal a quo que a proposta da Contra-Interessada: a) deveria ter sido excluída por violação de vinculações legais ou regulamentares aplicáveis (cfr. alínea f) do n.º 2 do artigo 70º do CCP, conjugado com o n.º 2 do artigo 1º-A do mesmo diploma), o que determina a anulação do acto; b) deveria ter sido excluída com fundamento na apresentação de preço anormalmente baixo (cfr. Alíneas e) e f) do n.º 2 do artigo 70º e artigo 71º do CCP, conjugados com o n.º 2 do artigo 1º-A do mesmo diploma), c) que houve violação da cláusula de standstill o que determina a anulação do contrato celebrado com a Contra-Interessada e, consequentemente, ser o mesmo adjudicado à Autora.
III. Ora, sempre com o devido e maior respeito, entende-se que o Tribunal a quo não podia ter decidido como decidiu, pelo que o presente recurso deverá ser julgado provado e procedente com todas as consequências legais.
Vejamos, então.
IV. Acolhendo a posição da Autora, entendeu o Tribunal a quo que a proposta da Contra-Interessada deveria ter sido excluída, nos termos da alínea f) do n.º 2 do artigo 70º do CCP, já que a análise da mesma revelava que o contrato a celebrar implicaria a violação de vinculações legais ou regulamentares aplicáveis, nomeadamente porque o preço apresentado ser insuficiente para dar satisfação ao dever do empregador de suportar os custos inerentes aos 58 ajudantes de cozinha constantes da respectiva proposta.
Não se pode concordar.
V. De facto, como resulta da alínea f) dos Factos Provados, a minuta inicial do “Anexo 2 – Incidência dos Encargos com Pessoal no Preço Unitário junto ao Caderno de Encargos” ao caderno de encargos (que, ainda no decurso do prazo de apresentação de propostas, mas já depois da CI ter apresentado a sua proposta, foi rectificada – cfr. alíneas i), m) e n) dos Factos provados), na coluna com o número dos trabalhadores já estava previamente preenchida pela Entidade Demandada com os seguintes dados: 1 Encarregado B, 14 cozinheiros 1ª e 41 Ajudantes de cozinha.
VI. Como tal, a Contra-Interessada [SCom02...] no Anexo A2 da sua proposta, apresentada ainda na vigência daquela minuta, não mexeu naquele n.º inscrito no documento pela ED, não alterou aquele que era um documento do procedimento - 41 ajudantes de cozinha - tendo preenchido - apenas - as colunas respeitantes aos valores de retribuição mensal, de encargos sociais, subsídios de férias e de Natal e, naturalmente, as colunas com os valores totais que resultavam da multiplicação desses valores, por si indicados, pelo número de trabalhadores, indicados pela ED.
VII. Assim, para cada ajudante de cozinha, individualmente considerado, a Contra-Interessada considerou, a título de retribuição mensal € 872,13, a título de encargos sociais € 240,28 (9.848,51:41) e, a título de subsídios de férias e Natal € 1.671,28 (38.522,37:41), valores que cumprem a tabela salarial em vigor, conforme o esclarecimento que, cuidadosamente, foi pedido à ACT.
VIII. Neste mesmo anexo a CI refere expressamente ***(Ver nota explicativa no anexo 2-A) (cfr. alínea s) dos Factos provados).
IX. Como se extrai do facto provado p), apesar de a CI ter apresentado o Anexo 2 (documento do concurso, previamente preenchido pela ED com o número de 41 ajudantes de cozinha), CI instruiu, ainda, a sua proposta com o documento denominado “Anexo 2-A – Nota Explicativa”, onde se pode ler: “Percebemos um possível erro na transcrição do modelo fornecido para o Anexo 2. Onde se lê: "O valor total dos encargos com pessoal, para o fornecimento de cerca de 1.455.400 (um milhão quatrocentos e cinquenta e cinco mil e quatrocentas) refeições e um período de contrato de cerca de 10 meses, ascende a 4.002.350,00 € [quatro milhões dois mil trezentos e cinquenta euros), ao qual acresce IVA à taxa legal em vigor. Entendemos que a redacção deveria ser a seguinte: O valor total dos custos com pessoal, para o fornecimento de cerca de 1.455.400 (um milhão quatrocentos e cinquenta e cinco mil e quatrocentas) refeições e um período de contrato de cerca de 10 meses, ascende a 735.650,11 € (setecentos e trinta e cinco mil seiscentos e cinquenta euros e onze cêntimos). A incidência dos encargos com o pessoal anterior, refere-se apenas ao pessoal indicado na tabela A, pelo que não inclui os custos de mão-de-obra associados ao serviço de Vigilância/ Acompanhamento. No entanto, o preço total proposto no Anexo A inclui todos os custos de mão de obra previstos no caderno de encargos.” (cfr. p) dos Factos provados).
X. Acresce que, da proposta da CI fazia ainda parte o “Anexo 2 – A – Número dos Trabalhadores em serviço em cada refeitório/estabelecimento de ensino”, sendo que, no que respeita ao número de trabalhadores com a categoria “ajudantes de cozinha”, a CI considera o número de 58, com a seguinte nota:“(*) Na estimativa do número de ajudantes de cozinha, foi tido em conta o rácio estipulado na subsecção 2.1 do artigo 10º do caderno de encargos, bem como as necessidades adicionais e pessoal para assegurar a boa prestação de serviços; e, por conseguinte, está previsto um número de efectivos superior ao número mínimo indicado no Anexo A.” (cfr. fls. q) dos Factos Provados)
XI. Ora, considerando todos estes documentos que instruíram a proposta, da sua análise de forma integrada, o Júri concluiu, sem margem de dúvidas, que o número de ajudantes de cozinha que a Contra-Interessada quis apresentar foram, efectivamente, 58 (número de efectivos superior ao número mínimo indicado no Anexo A), e não 41 (número, permitimo-nos repetir, pré-inscrito naquele anexo pela ED), sendo os encargos considerados para cada um deles aqueles que considerou (e preencheu) individualmente no Anexo 2.
XII. Acresce que, como a ED tinha procedido à rectificação do Caderno de Encargos (no qual foram alterados o n.º de refeições e o nº de ajudantes de cozinha), ainda dentro do prazo de apresentação de propostas, mas já depois da CI ter apresentado a sua, o Júri entendeu ser necessário pedir que os concorrentes que tinham apresentado propostas antes da rectificação, nomeadamente a Contra-Interessada, esclarecessem e confirmassem, nos termos do artigo 72º do CCP, qual o valor da proposta em face das alterações, sendo que,
XIII. Neste seguimento, veio a Contra-Interessada confirmar que o valor unitário da refeição proposto era de € 2,50, que, considerando o número 4.117.350 (refeições estimadas esplanadas no artigo 6º do último caderno de encargos), perfazia o valor de final de € 10.293.375,00 (cfr. u) dos Factos Provados).
XIV. Ora, resultando da proposta da Contra-Interessada que a mesma apresenta 58 ajudantes de cozinha, tendo estimado para cada um desses trabalhadores, os valores individualmente considerados no Anexo 2, e comprometendo-se a cumprir esses encargos, conforme resulta do esclarecimento prestado no Anexo 2 a final (facto provado o)) e no Anexo 2 A (factos provados p) e q)), está na disponibilidade da Contra-Interessada apresentar os valores que bem entende para além da incidência que esses encargos vão ter no valor unitário, não se revelando o valor unitário de € 2,50 insuficiente para o cumprimento das suas obrigações legais nos termos do artigo 71º, n.º 2 do CCP, designadamente para o cumprimento das suas obrigações legais, quer de natureza social, quer de natureza laboral inerentes ao próprio contrato.
XV. Ante o exposto, entende o Recorrente que o Tribunal a quo não podia ter decidido como decidiu, sendo que ao excluir a proposta da Contra-Interessada, fez uma incorrecta interpretação e aplicação do disposto nas alíneas f) do n.º 2 do artigo 70º do CCP, e do artigo 1º-A, n.º 2 do CCP, pelo que deverá ser revertida em conformidade.
XVI. Entende o Mmº Tribunal a quo que a proposta da CI devia ter sido excluída por apresentação de um preço anormalmente baixo, nos termos da alínea f) do n.º 2 do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos, bem como apresentação de “preço anormalmente baixo” previsto na alínea e) da mesma norma.”
XVII. Ora, considerando o acima exposto, que por razões de economia processual aqui se dá integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais, de uma leitura integral da proposta apresentada pela CI, parece-nos resultar manifesto que ao preencher, como preencheu, o Anexo 2 – Incidência dos Encargos com Pessoal no preço unitário (cfr. s) dos Factos Provados), indicando e preenchendo quais os valores que considera para cada um dos ajudantes de cozinha a título de retribuição mensal, encargos sociais e subsídios de férias e Natal e confrontando cada um destes valores com os valores que constam dos esclarecimentos prestados pela ACT relativamente aos encargos mensais por trabalhador (cfr. x), y) e z) dos Factos Provados), foi para a ED, como se entende ser, manifesto que a proposta da CI cumpria o prescrito no artigo 1ºA, n.º 2 do CCP, designadamente respeitava as normas aplicáveis em vigor em matéria social, laboral.
XVIII. Acresce que, e sem prescindir, como é sabido, o preço de uma proposta corresponde ao preço contratual proposto, sendo que, o n.º 2 do artigo 71.º do CCP se aplica ao preço global da proposta, e não a cada um dos preços unitários propostos, não podendo, por isso, concluir-se, tal como fez o Mmº Tribunal a quo, que estamos perante uma proposta com preço anormalmente baixo.
XIX. Assim sendo, é manifesto que a Decisão recorrida interpretou e aplicou erradamente o disposto nos artigos 71º e 70º, n.º 2, alínea e) do CCP, pelo que deverá ser revogada em conformidade.
XX. Por último, acolhendo o defendido pela Autora, entendeu o Tribunal a quo determinar a anulação do contrato por violação do prazo de standtill prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 104º do CCP.
XXI. Ora, muito embora, como se reconhece, não tenha efetivamente sido cumprida a obrigação de standstill - ante a manifesta importância e urgência do objeto contratual - refeições escolares - e o facto de se estar em pleno início do ano escolar - o certo é que aquele incumprimento acabou por ser inócuo no âmbito do procedimento.
XXII. De facto, apesar de assinado antes de decorrido o período de standstill, o contrato não produziu quaisquer efeitos, não só por estar a aguardar o visto do Tribunal de Contas, mas também porque desde a data da instauração da acção (18.09.2023) o Recorrente ficou impossibilitado de executar o contrato por força do efeito suspensivo automaticamente atribuído ao abrigo do artigo 103º-A, n.º 1 do CPTA.
XXIII. Assim, os efeitos e consequências da outorga do contrato em 12.09.2023, acabam por ser exactamente os mesmos caso tivesse sido cumprida a obrigação de standstill e o contrato tivesse sido assinado depois de decorrido tal prazo, pelo que, poder-se-á dizer que para a Recorrida e para a defesa dos seus interesses acabou por ser irrelevante o não cumprimento daquela cláusula.
XXIV. E, a ser assim, contrariamente ao defendido na Sentença recorrida, considera o Recorrente que será de convocar a teoria do aproveitamento do acto administrativo e da degradação das formalidades essenciais em não essenciais, que consiste na ideia de que uma norma que sanciona com um desvalor invalidante uma dada falha pode ser dispensada quando se possa concluir que os interesses e objetivos que a norma visa acautelar não foram prejudicados com a inobservância da mesma, concluindo-se pelo afastamento do efeito anulatório do contrato.
XXV. Mas, ainda que se entenda, como considerou o Tribunal a quo, que não se pode convocar a teoria do aproveitamento do acto administrativo e que o efeito anulatório do contrato só pode acontecer nos termos previstos do n.º 4 do artigo 283º do CCP, o certo é que se entende que a factualidade em análise cabe na prescrição desta norma, já que a anulação do contrato em apreço sempre se revelaria desproporcionada e contrária à boa-fé.
XXVI. Por todo o exposto, entende o Recorrente que não houve qualquer violação da alínea e) ou f) do n.º 2 do artigo 70º do CCP que permita a exclusão da proposta, e a consequente anulação do acto de adjudicação e do contrato celebrado, bem como entende, que apesar da violação da cláusula de standstill deve ser afastado o efeito anulatório do contrato celebrado, pelo que, ao decidir como decidiu, o Mmº Tribunal a quo violou os artigos 70º, e 283º, n.º 4 do CCP, pelo que, deverá a Decisão ser revogada em conformidade. TERMOS EM QUE, Confiando-se no Douto suprimento de Vossas Excelências, - Deve ser dado provimento ao presente recurso, com todas as consequências legais, ASSIM SE FAZENDO INTEIRA J U S T I Ç A”.
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A Contra-Interessada, [SCom02...], S.L., também não se conforma com a decisão proferida e, assim, dela recorre, concluindo nas alegações de recurso nos seguintes termos:
“1.º Vem o presente recurso interposto da sentença do Tribunal Administrativo do Porto, que julgou totalmente improcedente a ação administrativa e, em consequência: (i) Anula a deliberação da câmara municipal ..., datada de 31 de Agosto de 2023, que procedeu à adjudicação do contrato denominado “Fornecimento serviço de refeições escolares para o pré-escolar, 1. 2º e 3º ciclos e Secundário” à Contrainteressada [SCom02...], S.L.; (ii).Anula o contrato n.º 118-UCL/DFC/DSP/2023, celebrado a 12.09.2023, entre a Entidade Demandada e a Contrainteressada [SCom02...], S.L., na sequência do ato de adjudicação referido na alínea anterior e (iii) Condena a Entidade Demandada a adjudicar o contrato concursado à aqui Autora [SCom01...], SA . V.A proposta adjudicada viola as vinculações legais ou regulamentares
2.º Com efeito, decorre do artigo 56.º do CCP que a proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo (n.º 1) e que [p]ara efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou caraterística da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos (n.º 2);
3.º Resulta do artigo 70.º do CCP, relativo à “análise das propostas” e no que aqui releva, que «[a]s propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições» (n.º 1) e que «[s]ão excluídas as propostas cuja análise revele: a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º; b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º …» (n.º 2).
4.º Decorre do n.º 2 do artigo 146.º do CCP que «[n]o relatório preliminar a que se referido o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas: (…) d) que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 57.º; e) Que não cumpram o disposto nos n.ºs 4 e 5 do artigo 57.º ou nos n.ºs 1 e 2 do artigo 58.º. (…) o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º».
5.º A «proposta» constitui um ato jurídico praticado no quadro de procedimento de formação de contrato público mediante o qual os concorrentes, manifestam a intenção de vir a celebrar o contrato objeto daquele procedimento, assumindo o compromisso jurídico de o fazerem com estrita observância daquilo que foram as exigências e condições definidas pela entidade adjudicante nas peças procedimentais, conscientes que as peças submetidas à concorrência, se consubstanciam numa «proposta negocial»/«declaração negocial» vinculada que é dirigida àquela entidade para que a mesma a aceite ou recuse;
6.º A elaboração da proposta integra necessariamente as peças procedimentais, mormente programa e caderno de encargos, importando que a mesma observe o conteúdo e teor dos aspetos da execução do contrato que nelas se mostram definidos, atendendo aos «atributos» (cf. artigos 42.º, n.ºs 3 e 4, 56.º, 57.º, n.º 1, al. b), 70.º, n.ºs 1, e 2, alíneas a) e b), todos do CCP) e aos «termos ou condições» (cf. artigos. 42.º, n.º 5, 57.º, n.º 1, al. c), 70.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e b), do CCP);
7.º Assim sendo, verificada que seja a inclusão na proposta de algum termo ou condição exigido ou a inclusão de algum termo ou condição violador de aspeto da execução do contrato a celebrar inscrito em peça procedimental, mormente no caderno de encargos, isso deverá conduzir necessariamente à sua exclusão, uma vez que é através do procedimento de contratação pública que se visa escolher um cocontratante e uma proposta que, nas condições económicas e financeiras definidas como adequadas pela entidade adjudicante, satisfaça as necessidades públicas.
8.º Aqui chegado, constitui fundamento da exclusão da proposta não só a indicação de termos e condições que violem aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, como também a omissão desses termos ou condições.
9.º A tese aduzida pelo douto tribunal recorrido, de que, o valor indicado nos Anexo 2 e Anexo 1 A para a categoria de ajudantes de cozinha é meramente indicativa, logo, passível de ser alterada pelos concorrentes para cumprimento das regras plasmadas no caderno de encargos, não poderá acolher;
10.ºCom efeito, se assim o fosse, fica por explicar por que razão o quadro do Anexo 2 e Anexo A 1 já se encontram pré-preenchidos com o número inicial de 45 ajudantes de cozinha e após a correção realizada passando para 55 ajudantes de cozinha.
11.º Se este não fosse o valor mínimo que a Entidade Adjudicante consideraria ser aquele que, preenche as exigências do caderno de encargos, então, naturalmente, optaria por manter os quadros (quanto ao número de colaboradores) em branco podendo cada concorrente preenchê-lo de acordo com a sua interpretação do caderno de encargos.
12.º Logo, não colhe o argumento apresentado pelo douto tribunal que os colaboradores indicados nos quatros do Anexo 2 e Anexo 1A, constituam meros dados indicadores, mas sim, o número de colaboradores que a Entidade Adjudicante considerou ser aquele que preenchia a rácio do caderno de encargos.
13.º Para comprovar a sua tese a douta sentença sustenta que, por exemplo que a Autora alterou o anexo 2, tendo incluído para determinar os custos com pessoal os encargos com os vigilantes (o que não estava previsto no modelo anexo 2 do caderno de encargos), sem que tal facto tenha determinado a respetiva exclusão (como também fizeram outros concorrentes).
14.º Ora, salvo o devido respeito, ao contrário do que é alegado pelo doutro tribunal, a recorrente não alterou o Anexo 2, o que fez foi indexar dois novos anexos, nos quais, indicou que os cálculos previstos no Anexo 2 do caderno de encargos seriam inexecutáveis face à rácio prevista no nº 6 do artigo 1º da redação do Caderno de Encargos.
15.º Mais, a recorrente, quando questionada pelos senhores membros do júri se manteria o preço ou não da sua proposta, após o decurso das alterações das peças concursais, respondeu afirmativamente. Por outras palavras, a recorrente, face às peças concursais que foram apresentadas a concurso, cumpriu integralmente com as exigências que lhe foram impostas.
16.º Ora, em face do supra exposto, a recorrente tinha de considerar para efeito de preenchimento do Anexo 2 e Anexo 1A, os números de colaboradores que a Entidade Adjudicante considerou serem os mínimos para o preenchimento das rácios previstas no caderno de encargos.
17.º Se assim não fosse, quer o Anexo 2, quer o Anexo 1 A, ao terem sido pré-preenchidos pela Entidade Adjudicante com número de colaboradores que, ab inicio, sabiam que não cumpriam às rácios mínimas que concederiam ser aquelas que estariam previstas no caderno de encargos, visariam tão somente, induzir em erro os concorrentes.
18.º Na verdade, importa desmistificar o que a recorrente se comprometeu executar e o que entidade adjudicante entendeu ser o mínimo exigível para o cumprimento do contrato abjeto do presente procedimento.
19.º Ora, quanto à primeira questão, dúvidas não existirá que a recorrente ao preencher o Anexo 2 e aceitando, após a entrega da sua proposta a modificabilidade das peças concursais pela junção do Anexo 1 A, aceitou que iria executar o contrato com o número mínimo de ajudantes de cozinha que a Entidade Adjudicante considerou ser aquele que permitia a execução do contrato.
20.º A junção do Anexo 2A, o qual, trata-se de um documento não previsto nas peças do procedimento, onde a [SCom02...] considerou que segundo a sua interpretação do caderno de encargos, o número de ajudantes de cozinha teria de ser superior, sendo que, o diferencial que existe entre o exigido no Anexo 1 A e Anexo 2A é de apenas DOIS ajudantes de cozinha!!!.
21.º Se não for esse o entendimento, e o número de colaboradores colocados teria sido apurado de forma aleatória por cada concorrente, permitindo que estes alterassem o teor do Anexo 2 e Anexo 1 A, então, é seu entendimento, que tal praxis está sancionada com a exclusão das propostas que resulta da interpretação conjugada do regime contido nos artigos 42.º, 56.º, 57.º, n.º 1, alíneas b) e c), 70.º, n.º 2, al. a), 146.º, n.º 2, alíneas s. d) e o), todos do CCP.
VI. Apresentação um preço anormalmente baixo 2
2.º Como a [SCom02...] já alegou, os dados que constam do Anexo A1 e Anexo 2 são vinculativos e não meramente indicativos, correspondendo às quantidades mínimas a observar pelos concorrentes.
23.º O que significa que, o que foi pretendido pela Entidade Demandada, para aferir do preenchimento ou não pelas concorrentes do descrito no nº 2 do artigo 1ºA do CCP, seria somente que estes indicassem qual seria o valor mensal que estariam dispostos a pagar para os trabalhadores com as seguintes categorias profissionais: encarregado B; para o cozinheiro de 1ª e para os ajudantes de cozinha.
24.º Como resulta da análise do Anexo 2 – Incidências com o pessoal no preço unitário – a [SCom02...], indicou que a retribuição mensal que iria liquidar para o encarregado B seria de 1.032,59€; cozinheiro de 1ª seria de 1.032,59€ e aos ajudantes de cozinha seria de 872,13€.
25.º O valor apurado teve por base o Contrato coletivo celebrado entre a Associação da Hotelaria, Restauração e Similares de Portugal (AHRESP) e o Sindicato dos Trabalhadores do Setor de Serviços - SITESE (cantinas, refeitórios e fábricas de refeições), com alteração salarial e outras e texto consolidado publicado no BTE n.º 7 de 22.02.2023, por força da Portaria n.º 170/2023, de 22 de junho.
26.º As retribuições previstas na proposta da [SCom02...], no Anexo 2 – Incidências com o pessoal no preço unitário –, estão acima dos valores previstos nas tabelas do Contrato coletivo celebrado entre a Associação da Hotelaria, Restauração e Similares de Portugal (AHRESP) e o Sindicato dos Trabalhadores do Setor de Serviços - SITESE (cantinas, refeitórios e fábricas de refeições), com alteração salarial e outras e texto consolidado publicado no BTE n.º 7 de 22.02.2023, por força da Portaria n.º 170/2023, de 22 de junho.
27.º Aqui chegado, o raciocínio plasmado na douta sentença, distorce a génese das obrigações que pendem sobre a Entidade Adjudicante quanto ao cumprimento do descrito no nº 2 do artigo 1A do CCP, pelo que, nesta parte, a presente sentença deverá ser anulada por violação da alínea f) do nº 2 do artigo 70º do CCP.
28.º No caso dos autos, a Entidade Adjudicante não fixou um limiar a partir do qual se deve considerar que a proposta é anormalmente baixa.
29.º No entanto, esta circunstância não inibe o órgão competente para a decisão de contratar de qualificar uma proposta como anormalmente baixa, contanto que esta se revele insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato (nº 2 artigo 71.º do CCP).
30.º A questão que se coloca é saber se os encargos com os colaboradores no valor 0,51€, não é suficiente para satisfazer as obrigações laborais e sociais em que está a [SCom02...] constituída, o que implica estar-se perante uma proposta com um preço anormalmente baixo.
31.º A aferição de um preço anormalmente baixo está diretamente relacionada com o preço global da proposta e não com qualquer elemento que a suporte ou que a integre parcialmente.
32.º Nesta medida, pode existir uma proposta com um preço (global) anormalmente baixo, cuja origem determinante derive de um preço unitário que desequilibra a totalidade da proposta; não pode, no entanto, existir uma proposta que assim se qualifique porque um seu elemento, visto, isoladamente, possa não cobrir o custo global da proposta ou de uma parte, em especial, quando a própria proposta, seguindo as prescrições da entidade adjudicante, delimita o universo das componentes que são considerados para o seu valor global e não inclui esse elemento.
33.º O preço unitário de 0,51€, incluído no Anexo 2, não é um preço anormalmente baixo, por não ser insuficiente para cobrir os custos com o pessoal a afetar ao serviço, só que, já que, o preço relevante para efeitos de determinação do preço anormalmente baixo é o preço global da sua proposta face ao preço base.
34.º Com efeito, não se pode atender, em exclusivo, a um preço unitário referido numa proposta, quando este nem sequer integra diretamente o preço global da proposta, tal como este é discriminado, nos termos fixados pela entidade adjudicante.
35.º O preço anormalmente baixo é apurado em função do preço total da proposta e não de um seu elemento, quer este se reflita de forma direta ou indireta na sua composição.
36.º Infere-se ainda do nº 3 do artigo 71ºdo CCP, que uma proposta de custo anormalmente baixo não pode ser excluída sem antes ter sido dada oportunidade ao concorrente de justificar a sua proposta.
37.º E só pode ser excluída, caso, avaliando as informações prestadas, os meios de prova fornecidos não permitam explicar satisfatoriamente os baixos custos propostos.
38.º Contudo, no caso sub judice, não ocorreu qualquer pedido de justificação de eventual preço anormalmente baixo.
39.º Na verdade, havendo um motivo para excluir uma proposta, deveria o júri tê-lo invocado fazendo as diligências necessárias para o efeito.
40.º Não o tendo feito, também, não deveria o douto tribunal agora entrar no seu conhecimento.
41.º Nestes termos, improcede a pretensão formulada pela Autora, da exclusão da proposta da [SCom02...] com o fundamento na alínea e) do nº 2 do artigo 70º do CCP. VII.O contrato deve anulado.
42.º Como a recorrente já deixou escrito, é seu entendimento que não ocorre qualquer violação das alíneas e) e f) do n.º 2 do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos, que determine a anulação da deliberação da câmara municipal ..., datada de 31 de agosto de 2022, que adjudicou à contrainteressada o contrato de prestação de serviços destinado ao fornecimento serviço de refeições escolares para o pré-escolar, 1. 2º e 3º ciclos e Secundário.
43.º Logo, salvo o devido respeito improcede no todo os argumentos aduzidos pelo douto tribunal na sentença recorrida. (d) Deve ser praticado o ato devido de adjudicação à Contrainteressada (CI) [SCom01...] do contrato concursado à sua proposta
44.º Como a recorrente já deixou escrito, é seu entendimento que não ocorre qualquer violação da alínea e) e f) do n.º 2 do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos, que determine a anulação da deliberação da câmara municipal ..., datada de 31 de agosto de 2022, que adjudicou à contrainteressada o contrato de prestação de serviços destinado ao fornecimento serviço de refeições escolares para o pré-escolar, 1º 2º e 3º ciclos e Secundário.
45.º Logo, salvo o devido respeito improcede no todo os argumentos aduzidos pelo douto tribunal na sentença recorrida para fundamentar o ato de adjudicação à [SCom01...].
46.º Acresce ainda que, nos termos dos artigos 50.º, n.ºs 2, al. a), 7, 69.º, n.º 2, a retificação das peças do procedimento tem de ser efetuada pelo órgão competente para a decisão de contratar (cf. também os artigos 40.º, n.º 1, al. a),).
47.º É permitida quer a retificação quer a correção de erros - ainda que manifestos e ostensivos, como ocorrerá neste caso – das peças do procedimento, desde que tais retificações e correções sejam feitas pela entidade competente e dentro dos prazos legais.
48.º Conforme resulta dos factos provados, após a entrega da proposta pela recorrida, a Entidade Demandada procedeu à correção do caderno de encargos, aditando o Anexo 1 A.
49.º O estabelecimento pelo CCP de um prazo limite até ao qual as peças do procedimento podem ser retificadas ou alteradas visa a salvaguarda dos princípios da estabilidade das regras concursais, da transparência, da igualdade da boa-fé e da tutela da confiança. Consequentemente, a alteração do convite após o prazo legal indicado implica a violação daqueles princípios – cf. identicamente o art.º 1.º-A, n.ºs 1 e 3, do CCP.
50.ºUltrapassado tal prazo limite, a alteração das peças do procedimento nos seus aspetos fundamentais já não poderá ocorrer. Se por circunstâncias supervenientes essa alteração for necessária, determinam os artigos 79.º, n.ºs 1, al. c), 3, 80.º do CCP, que cumpre à Entidade Adjudicante extinguir o procedimento e dar início a um novo no prazo máximo de 6 meses, a contar do Relatório Final.
51.ºLogo, também por este fundamento não poderá proceder o fundamento da adjudicação à [SCom01...] do presente procedimento.
Nestes termos e nos demais de direito deverá o presente recurso ser julgado procedente e provado e em consequência, ser anulada a decisão recorrida e manter válida a deliberação da câmara municipal ..., datada de 31 de Agosto de 2023, que procedeu à adjudicação do contrato denominado “Fornecimento serviço de refeições escolares para o pré-escolar, 1. 2º e 3º ciclos e Secundário” à Contrainteressada [SCom02...], S.L.; Manter válido o contrato n.º 118-UCL/DFC/DSP/2023, celebrado a 12.09.2023, entre a Entidade Demandada e a Contrainteressada [SCom02...], S.L., na sequência do ato de adjudicação referido na alínea anterior e anular a decisão que condena a Entidade Demandada a adjudic ar o contrato concursado à aqui recorrida [SCom01...], SA . O que fará a costumada JUSTIÇA.
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A Recorrida, [SCom01...], S.A. apresentou contra-alegações das quais se extraem as seguintes conclusões:
“1.ª Diferentemente do que se sustenta nos recursos em crise, a douta decisão recorrida não enferma de qualquer erro de julgamento quanto às questões de direito em apreço, pelo que não merece qualquer reparo ou censura, devendo ser julgados improcedentes os argumentos recursivos aduzidos pelas Recorrentes.
2.ª Sendo certo que, como consta da alínea f) dos factos provados, a Entidade Demandada procedeu à retificação das peças do procedimento (tendo em vista a necessidade de reajustar o número de refeições e ainda os número de trabalhadores a afetar à execução do contrato) - com a prorrogação do prazo para apresentação das propostas em conformidade -, à Contrainteressada, tal como aos demais concorrentes, foi concedida a possibilidade de, caso assim o entendesse, modificar a sua proposta, o que não fez, tendo optado por manter a proposta de preço global.
3.ª Como se sustenta na douta decisão recorrida, o número de trabalhadores constante do Anexo 2 era um número mínimo, o qual não impedia que os concorrentes indicassem um número superior, caso entendessem que tal era necessário à execução do contrato.
4.ª É, assim, errado o entendimento sustentado pelo Recorrente de que os concorrentes não podiam alterar o número de trabalhadores/categoria que estava pré-preenchido no modelo, porquanto aquele número era apenas um valor mínimo, não impedindo que indicassem um número superior e, portanto, que os concorrentes procedessem a alteração do número dos trabalhadores em conformidade – cfr. artigo 9.º, n.º 2 do Caderno de Encargos.
5.ª Ao não considerar no Anexo 2 a totalidade dos encargos com pessoal relativos aos 58 ajudantes de cozinha contemplados na sua proposta, afigura-se evidente que a Contrainteressada não fez constar do respetivo preço a totalidade dos encargos com pessoal a suportar na fase de execução do contrato, apresentando, quanto a esse custo, uma incidência claramente inferior à que teria realmente de suportar.
6.ª Como decorre da douta sentença recorrida, o próprio documento da proposta que visa facultar à Entidade Adjudicante o controlo da suficiência de cobertura dos custos laborais – destinado a verificar o cumprimento das normas legais em matéria laboral –, demonstra que a Contrainteressada não considerou a totalidade dos encargos com pessoal na sua proposta, tendo apenas considerado o custo de 41 ajudantes de cozinha.
7.ª Apesar de pretender afetar 58 ajudantes de cozinha à execução do contrato, no Anexo 2 – incidência dos encargos com pessoal do preço unitário, para o cálculo da incidência dos encargos com pessoal a Contrainteressada considerou apenas os custos necessários a 41 ajudantes de cozinha (e, portanto, nem sequer considerou os custos co m pessoal relativamente ao número mínimo de trabalhadores exigidos pelo caderno de encargos) – cfr. fls. 44 da douta decisão recorrida.
8.ª Temos, pois, que o valor apresentado pela Contrainteressada como sendo relativo a encargos com pessoal (e não a qualquer outro custo, note-se), não é suficiente para cumprir as obrigações legais de natureza laboral e contributiva a que o concorrente se encontra obrigado, nomeadamente das obrigações que decorrem do contrato coletivo de trabalhado aplicável, no que respeita à totalidade dos trabalhadores que pretende afetar a execução do contrato.
9.ª É inegável, portanto, que a Contrainteressada [SCom02...], com o preço global proposto, não disporá de meios para fazer face, desde logo, ao pagamento dos custos mínimos com o pessoal que propôs afetar na sua proposta e/ou de não executar corretamente - com as requeridas quantidade e qualidade - a sua prestação contratual.
10.ª Como igualmente se conclui na douta decisão recorrida, o Anexo 2-A – nota explicativa apresentado pela Contrainteressada [SCom02...] também não afasta a conclusão acima referida. Pelo contrário refere expressamente que os encargos com pessoal não considerados no Anexo 2 são apenas relativos ao serviço de vigilante/acompanhamento e não os custos dos 17 ajudantes de cozinha que a proposta da Contrainteressada não considerou (intencionalmente, como se denota) no respetivo preço global.
11.ª Bem decidiu, assim, o Tribunal recorrido ao concluir que o total de despesas com pessoal indicado pela Contrainteressada - nomeadamente no que respeita aos ajudantes de cozinha - não considera a totalidade dos encargos (retribuição mensal, encargos sociais e subsídio de férias) para os 58 ajudantes que pretende afetar à execução do contrato e que, como tal, não reflete, nem permite assegurar o pagamento da retribuição e demais encargos de pessoal necessários de acordo com o acordo coletivo de trabalho aplicável.
12.ª É evidente que, em matéria de incidência no preço dos encargos com pessoal, o valor indicado pela Contrainteressada não é suficiente para cumprir as obrigações legais de natureza laboral e contributiva. Ademais, a Contrainteressada não podia considerar apenas, como considerou, a parte dos custos com pessoal que lhe aprouvesse.
13.ª Aliás, a este respeito, é falaciosa a argumentação apresentada pelo Recorrente no sentido de que existem custos laborais relativos a ajudantes de cozinha supostamente diluídos noutros custos do preço global, quando tais custos não dizem respeito a encargos com pessoal.
14.ª Não merece, assim, qualquer censura a decisão recorrida ao determinar que a proposta da Contrainteressada deveria ter sido excluída ao abrigo do disposto no artigo 72.º, n.º 2, alínea f) do CCP, em conjugação com o disposto no artigo 1.º-A, n.º 2 do mesmo Código.
15.ª É igualmente desprovida de fundamento a alegação pelo Recorrente de que a verificação da suficiência de cobertura dos custos com pessoal (para efeitos do disposto no artigo 71.º, n.º 2 do CCP) deve ser vista individualmente – por trabalhador – considerando, portanto, irrelevante que o documento justificativo da incidência dos encargos com pessoal no preço da Contrainteressada não contemple a totalidade dos custos com pessoal relativos aos 58 ajudantes de cozinha nela previstos.
16.ª Ao contrário do que alega o Recorrente, a Contrainteressada não considerou, na formulação do respetivo preço, um valor suficiente para dar cobertura a todos os encargos com o pessoal (dado que nesse documento só foram considerados os encargos com pessoal relativos a 41 ajudantes de cozinha e não relativamente aos 58 que aquela propõe afetar à execução do contrato).
17.ª Na realidade, o valor dos encargos que a Contrainteressada terá de suportar em 10 meses de contrato é de € 955.847,61 e não apenas de € 733.650,41 como indica na respetiva proposta.
18.ª Ao contrário do que, sem fundamento, alega o Recorrente, desta inegável conclusão se extrai igualmente que o preço global proposto pela Contrainteressada dá apenas cobertura a parte dos encargos com pessoal a suportar na fase de execução do contrato.
19.ª Tal preço global não dá satisfação ao disposto no artigo 71.º, n.º 2 do CCP e ao inerente princípio da suficiência do preço para dar cobertura dos encargos mínimos legais com pessoal a suportar na fase de execução do contrato que decorre daquela norma, em articulação com o disposto no artigo 1.º-A, n.º 2 do mesmo Código.
20.ª Sendo evidente que a incidência dos encargos com pessoal no preço global – expressamente declarada pela Contrainteressada – é insuficiente para fazer face aos encargos mínimos legais com pessoal, estamos perante um preço que é insuficiente para assegurar o cumprimento de obrigações legais em matéria laboral e contributiva.
21.ª A proposta de preço formulada pela Contrainteressada é, na realidade, uma proposta desleal (e aventureira) porquanto não integra todos os custos a incorrer pelo adjudicatário na fase de execução do contrato, desde logo, os custos com pessoal cuja incidência considerada é inferior à devida.
22.ª Bem andou, assim, uma vez mais, o Tribunal recorrido ao, citando a recente doutrina e jurisprudência sobre a matéria (em especial o Acórdão do Supremo do Tribunal Administrativo de 22.09.2022, proferido no Processo n.º 0339/21BECBR, disponível in www.dgsi.pt), entender que o preço proposto pela Contrainteressada é anormalmente baixo.
23.ª Outrossim, o facto de a Contrainteressada alegar que diluiu os custos de mão-de-obra em falta (relativos a 17 ajudantes de cozinha) noutros custos de natureza diversa não apenas não encontra qualquer respaldo no teor da respetiva proposta (pelo contrário), como é claramente contraditório face à informação que a própria concorrente fez constar do Anexo 2 da sua proposta.
24.ª O alegado pela Contrainteressada não é, assim, suficiente para afastar o juízo de anormalidade do preço, sendo que, em todo o caso, apenas se reporta a custos com pessoal relativos ao serviço de vigilante/acompanhamento e não a quaisquer outros.
25.ª Renove-se que é a própria Contrainteressada quem apresenta e preenche (intencionalmente) o Anexo 2 com valores relativos à incidência de encargos com pessoal no preço que são claramente nferiores aos reais (por saber, desde logo, que nunca iria afetar apenas 41 ajudantes de cozinha à execução do contrato).
26.ª Tal insuficiência da incidência dos encargos com pessoal determina a insuficiência do preço global apresentado pela Contrainteressada, sendo claramente falaciosa a invocação de que existem custos com mão-de-obra “diluídos” em custos de outra natureza, quando os concorrentes tinham o dever de explicitar todos os custos no Anexo 2 do Caderno de Encargos (criado justamente para o controlo da suficiência de tais custos face aos mínimos legais aplicáveis).
27.ª Não contemplando em tais custos com pessoal os encargos relativos à totalidade dos 58 ajudantes de cozinha que propõe afetar ao contrato, é evidente que o preço global proposto pela Contrainteressada é insuficiente para assegurar o cumprimento das obrigações legais em matéria laboral e contributiva.
28.ª Afigura-se, portanto, totalmente acertada (e não merece qualquer reparo) a conclusão constante da douta decisão recorrida de que o preço global proposto pela Contrainteressada devia e deve ser considerado um preço anormalmente baixo, de acordo com o conceito constante do n.º 2 do artigo 71.º do CCP, pelo que a respetiva proposta devia ser também excluída com fundamento no disposto na alínea e) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.
29.ª Realce-se que tal vício da proposta – cumulando-se com o vício previsto na alínea e) do mesmo n.º 2 – não seria suprível por via de esclarecimentos, os quais, como bem se considerou na douta decisão recorrida, não podiam superar o incumprimento da lei laboral sem alteração do valor dos encargos com pessoal e, consequentemente, do preço proposto pela Contrainteressada.
30.ª O inverso constituiria uma violação do princípio da intangibilidade das propostas e, bem assim, do disposto no artigo 72.º, n.º 2 do CCP, que impedem a prestação de esclarecimentos que contrariem, alterem ou completem os atributos ou que visem suprir omissões que determinam a exclusão da proposta nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.
31.ª Devem, assim, ser julgados improcedentes os argumentos a que aludem as conclusões 3.ª a 19.ª do recurso em apreço.
32.ª No que concerne à violação da cláusula “standstill”, bem andou o Tribunal a quo ao considerar que não há lugar à aplicação da teoria do aproveitamento do ato administrativo e ao não afastar o feito anulatório do contrato nos termos do n.º 4 do artigo 283.º do CCP.
33.ª Ao contrário do que advoga o Recorrente, não apenas está em causa um contrato cuja anulação deriva da anulação, desde logo, do ato de adjudicação ilegal, como não estão preenchidos os pressupostos previstos naquela norma legal, não tendo a Entidade Demandada (nem a Contrainteressada) identificado ou alegado sequer quaisquer interesses públicos a ponderar, para que anulação do contrato pudesse ser afastada por se revelar desproporcionada ou contrária à boa-fé.
34.ª Devem, portanto, ser julgadas improcedentes as conclusões 20.ª a 26.ª do recurso, não padecendo a sentença recorrida dos vícios que lhe são assacados.
35.ª O que acima se disse infirma totalmente o que os argumentos aduzidos no recurso formulado pela Contrainteressada, mais precisamente os “fundamentos” do recurso aduzidos nas conclusões 9.ª a 21.ª, 22.ª a 41.ª e 42.ª a 51.ª daquele mesmo recurso, os quais carecem de manifesta falta de mérito.
36.ª A Contrainteressada, ora Recorrente, distorce propositadamente o que decorre da leitura correta da fundamentação constante da douta decisão recorrida, sendo evidente que aquela estava bem ciente de que não considerava a totalidade dos encargos com pessoal na formulação do preço.
37.ª No entanto, não deixou de apresentar uma nota justificativa da incidência de encargos claramente insuficiente para fazer aos encargos que iria efetivamente suportar, conformando-se com a deslealdade da sua conduta, com o fito claro de tentar ganhar o concurso por um preço ilegal e aventureiro.
38.ª São ainda manifestamente erradas (e até extemporâneas) as alegações aduzidas pela Recorrente [SCom02...] nas conclusões 42.ª e seguintes do seu recurso.
39.ª A Recorrente não alegou – desde logo, na sua contestação - qualquer vício procedimental na fase de apresentação das propostas (designadamente relacionado com a alteração supostamente extemporânea das peças procedimentais), sendo que teve oportunidade de apresentar nova proposta após a retificação das peças do procedimento.
40.ª É, assim, com desfaçatez que a Recorrente vem agora alegar a suposta ilegalidade da condenação da Entidade Adjudicante a adjudicar a proposta da Recorrida, por pretensos vícios procedimentais que nunca alegou. NESTES TERMOS E NOS MELHORES DE DIREITO, DOUTAMENTE A SUPRIR POR V. EXAS., DEVEM OS RECURSOS EM APREÇO SER JULGADOS TOTALMENTE IMPROCEDENTES, SENDO MANTIDA, COM TODAS AS LEGAIS CONSEQUÊNCIAS, A DOUTA DECISÃO RECORRIDA. ASSIM SE FAZENDO A COSTUMADA JUSTIÇA!”.
*
Foi proferido despacho de admissão dos recursos interpostos pela Entidade Demandada e pela Contra-Interessada, a processar como de apelação, com subida imediata e nos próprios autos, e efeito suspensivo, para o Tribunal Central Administrativo Norte (cfr. artº 140º, 141º, nº 1, 142º, nº 1, 143º, nº 1 e 147º, nº 1, todos do CPTA).
*
Notificado o Ministério Público junto deste TCA Norte, nos termos e para efeitos do disposto no n.º 1, do artigo 146.º do CPTA, não foi emitido parecer.
*
Com dispensa de vistos legais, atento carácter urgente do processo, vem o processo submetido à conferência para julgamento.
*
II. OBJECTO DO RECURSO
Conforme jurisprudência firmada, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPTA).
À luz do exposto, cumpre a este Tribunal de recurso apreciar e decidir se a sentença recorrida padece de erro de julgamento quando decide (i) anular a deliberação da câmara municipal ..., datada de 31 de Agosto de 2023, que procedeu à adjudicação do contrato denominado “Fornecimento serviço de refeições escolares para o pré-escolar, 1. 2º e 3º ciclos e Secundário” à Contra-Interessada [SCom02...], S.L.; (ii) Anular o contrato n.º 118-UCL/DFC/DSP/2023, celebrado a 12.09.2023, entre a Entidade Demandada e a Contra-Interessada [SCom02...], S.L., na sequência do acto de adjudicação e (iii) condenar a Entidade Demandada a adjudicar o contrato concursado à Autora, [SCom01...], SA.
*
III. FUNDAMENTAÇÃO
III.1. DE FACTO
Na sentença recorrida foram dados como assentes os seguintes factos:
a) A câmara municipal ..., na sua reunião de 30.03.3023, deliberou proceder à abertura de um procedimento de concurso publico, com publicação no JOUE, ao qual foi atribuída a referência “PAQ.42/23” destinado ao fornecimento serviço de refeições escolares para o pré-escolar, 1. 2º e 3º ciclos e Secundário, com a aprovação das respectivas peças do procedimento - cfr. fls. 43 do PA;
b) Consta do Programa de Procedimento que:
“ARTIGO 1°
Objecto do concurso
1.1- Fornecimento de refeições para as Escolas do Concelho ..., ensino Pré-escolar, 1.°, 2.º e 3.º Ciclos e Secundário no período de 1 de Setembro de 2023 a 31 de Julho de 2024, podendo ser renovado por iguais períodos, até ao prazo máximo de três anos. - O primeiro ano de contrato será a partir de 15 de Dezembro do ano 2023 até 31 de Julho de 2024 para o pré-escolar e 1.º Ciclo; - O primeiro ano de contrato será a partir de 1 de Setembro do ano 2023 até 31 de Junho de 2024 para o 2.0, 3.º Ciclos e Secundário. 1.2- O concurso é aberto nos termos da alínea a) do n º1 do artº 20º do CCP. (…)
ARTIGO 6º
Preço base
6.1. A entidade adjudicante dispõe-se a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato, incluindo eventuais prorrogações do mesmo, um valor máximo de € 11.322.712,50 (onze milhões trezentos e vinte e dois mil setecentos e doze euros e cinquenta cêntimos), acrescido de IVA á taxa legal em vigor.
6.2 Foi efectuada uma consulta preliminar ao mercado conforme o artigo 35°-A do CCP. A informação pertinente resultante da mesma será, caso seja solicitada, disponibilizada aos futuros candidatos/concorrentes do procedimento.
6.3- Partindo de uma previsão de 3.777 alunos para o pré-escolar e 1.º Ciclo e de uma estimativa para o 1.º ano de contrato de 150 dias (20 * dias * 7.5meses) , o fornecimento terá um custo total (estimado) de 1.558.012,50 € (um milhão, quinhentos e cinquenta e oito mil e doze euros e cinquenta cêntimos), sendo que no segundo ano serão comtemplados os 200 dias, perfazendo o valor de 2.077.350,00 (dois milhões setenta e sete mil e trezentos e cinquenta euros), que perfaz o total de 5.712.712,50€ (cinco milhões, setecentos e doze mil, setecentos e doze euros e cinquenta cêntimos) Para o 2.°, 3.º ciclos e secundário, partindo de uma previsão de 3.400 alunos e de uma estimativa de 600 dias (20 * dias * 30meses) o fornecimento terá um custo total (estimado) de 5.610.000,00 € (cinco milhões, seiscentos e dez mil euros) para os três anos lectivos.
ARTIGO 7°
Critério de adjudicação e desempate
7.1 - A adjudicação será feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, determinada na modalidade prevista na al. b) do nº1 do artigo 74º do CCP, isto é, avaliação do preço enquanto único aspecto da execução do contrato a celebrar.
7.2 - Caso de verifique empate das propostas, a proposta vencedora é apurada através de sorteio presencial, nos termos e na data, hora e local a definir pelo júri, os quais serão notificados aos concorrentes.
(…)
ARTIGO 14°
Documentos da proposta
A proposta deverá ser constituída pelos seguintes documentos: a) Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), emitido nos termos do nº 6 do artigo 57° do CCP. b) Proposta formulada nos termos do Anexo A, que se junta. Os concorrentes têm de apresentar a proposta para a execução do objecto do presente procedimento e o preenchimento da lista de preços unitários constantes do ficheiro "ListaArtigos" na Plataforma. c) Quaisquer outros documentos que o concorrente pretenda apresentar, por os considerar indispensáveis para efeitos do disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 57.º
(…)
Artigo 20°
Preço anormalmente baixo (Não aplicável)
Cfr. fls. 17 e seguintes do PA;
c) O anexo A do programa de procedimentos tem o seguinte teor:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Fls. 21 e seguintes do PA;
d) Consta da parte I – cláusulas jurídicas do caderno de encargos que: Artigo 1.º
Objecto
1. O presente Caderno de Encargos compreende as cláusulas a incluir no contrato a celebrar, na sequência do procedimento pré-contratual, que tem por objecto o fornecimento de refeições escolares para as crianças do Pré-Escolar e alunos dos 1., 2., 3.º ciclos do Ensino Básico, Ensino Secundário e outros utentes do Concelho ..., tendo em consideração a Lei n.º 11/2017 de 17 de Abril.
2. O número de refeições previstas nos MAPAS DE ESTABELECIMENTOS IE II deste Caderno de Encargos, tem um carácter provisório e meramente indicativo, encontrando-se sujeito a eventuais alterações decorrentes do ordenamento da rede escolar ou outros contextos que lhe estejam adstritos. (…)
Artigo 2.
Local da prestação do serviço
O serviço objecto do presente contrato será prestado nos refeitórios dos estabelecimentos de educação ou em outras instalações adaptadas para o ensino da rede pública do Concelho ..., com refeições confeccionadas no local e transportadas, mencionadas no MAPA DE ESTABELECIMENTOS I e II.
Artigo 3.º
Natureza e características da prestação do serviço
1. O fornecimento de refeições objecto do contrato terá início a partir de 1 de Setembro de 2023, terminando a 31 de Julho de 2024, podendo ser renovado por iguais períodos, até ao prazo máximo de três anos, nos termos do artigo 440º do Código dos Contratos Públicos (CCP).
2. Havendo renovação, o contrato poderá vir a ser reajustado, em função de eventuais alterações das necessidades, nomeadamente no que se refere ao local, ao número de estabelecimentos contemplados, ao número de refeições fornecidas e aos "rácios" de pessoal.
3. Durante a vigência do contrato, o co-contratante obriga-se a fornecer refeições todos os dias úteis, com excepção dos períodos de interrupção das actividades lectivas para férias dos alunos, em conformidade com o Calendário Escolar aprovado pelo Ministério da Educação e com o Plano Anual de Actividades do Estabelecimento de Ensino, sem prejuízo do disposto no n ^ 2 * 4.1 do presente artigo. (…)
Artigo 4º.
Penalidades
1. Suspensão do fornecimento:
(…) 2. Pessoal auxiliar de serviço e vigilância de refeições 2.1. O co-contratante é responsável pela reparação de prejuízos causados pelo seu pessoal nas instalações, equipamento, material e a terceiros.
2.2. O número dos trabalhadores em serviço em cada refeitório/estabelecimento de ensino será obrigatoriamente indicado na proposta do concorrente (ANEXO 2) e terá que estar em conformidade com o RÁCIO de Ajudantes de Cozinha e, no âmbito do Pré-Escolar e 1º Ciclo, em conformidade com o RÁCIO de Vigilantes/Acompanhantes (ANEXO 3), não podendo o número do pessoal ser influenciado por eventuais situações de acréscimo ou de redução pontuais do número médio de refeições.
2.3. Sempre que não seja cumprido o "rácio" acima referido, por ausência de qualquer unidade do pessoal previsto, sem justificação, não serão pagas as refeições, no dia que se verificar o sucedido, nos estabelecimentos em questão.
2.4. Os colaboradores da empresa têm, obrigatoriamente, que proceder à distribuição das refeições nas instalações escolares.
3. Qualidade e quantidade da refeição servida (…)
Artigo 6.
Preço Base
1 O serviço de fornecimento de refeições será executado, a partir de 1 de Setembro do ano 2023, sendo o valor base por refeição de 2,75 € (dois euros e setenta e cinco cêntimos), a que acresce o IVA à taxa em vigor.
1.1. Partindo de uma previsão do número total diário de 7.277 alunos consumidores, explanados nos MAPAS DE ESTABELECIMENTOS I E II, o número previsto de 7.277 refeições diárias serão fornecidas durante os 20 dias úteis/mês, por 10 meses de actividades escolares, num total de 200 dias úteis por ano, ou seja, 1.455.400 refeições/ano; que durante 3 anos, ou seja por 600 dias se estima o fornecimento total de 4.366.200 refeições.
1.2. O custo associado ao fornecimento anual de 1.455.400 refeições terá um custo anual estimado de 4.002.350,00€ (quatro milhões, dois mil, trezentos e cinquenta euros), o que acresce o IVA à taxa em vigor; que pelos 3 anos, 4.366.200 refeições previstas terão o custo total de 12.007.050,00 € (doze milhões, sete mil e cinquenta euros), o que acresce o IVA à taxa em vigor.
1.3. O número estimado de refeições referidos nos pontos 1.1 e 1.2 do presente artigo, tendo como base os MAPAS DE ESTABELECIMENTOS IE II, foram utilizados para efeitos de cálculo, sendo que o pagamento será efectuado apenas pelas refeições fornecidas.
2. O preço referido no artigo anterior inclui todos os custos, encargos e despesas, necessários à execução do serviço em causa.
3. Deve, ainda, ser apresentado, em numerário e por extenso, o preço unitário e o preço global do serviço prestado, sem IVA, resultante do número total de refeições.
4. Os preços previstos no presente contrato correspondem ao montante máximo que, nas actuais circunstâncias, o MUNICÍPIO ... se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato, pelo que poderá resolver o contrato em consequência do aumento dos preços que se venha a verificar, com fundamento na alteração anormal e imprevisível das circunstancias, nos termos do disposto no nº1 do artigo 335º do CCP. (…)
- Cfr. Caderno de Encargos de fls. 23 e seguintes
e) Da parte II do caderno de encargos - cláusulas técnicas do caderno de encargos consta que:
Artigo 1º
Locais de fornecimento de refeições e número estimado de refeições diárias
No quadro seguinte indicamos os locais onde serão fornecidas as refeições e uma estimativa do número de refeições diárias a fornecer.
MAPAS DE ESTABELECIMENTOS MAPA DE ESTABELECIMENTOS
I- Com refeições confeccionadas no local. Escolas E.B.2.3 e Escolas Secundárias/ Local de Fornecimento de Refeições/ Número de Alunos/ Refeições/ Dia estimadas.
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Artigo 2º
Número de refeições
1. O número de refeições apresentado no artigo anterior é uma estimativa, que pode sofrer alterações.
2. Nestas circunstâncias, a proposta deve indicar o preço unitário por refeição de aluno e por refeição de adulto.
Artigo 9º
Segurança, higiene e saúde no trabalho
1. O co-contratante fica sujeito ao cumprimento das disposições legais e regulamentares em vigor sobre segurança, higiene e saúde no trabalho, relativamente a todo o pessoal empregado, sendo da sua conta os encargos que de tal resultem.
2. O co-contratante é, ainda, obrigado a acautelar, em conformidade com as disposições gerais e regulamentares aplicáveis, a vida e a segurança do pessoal empregado e a prestar-lhe a assistência médica de que carece, por motivo de acidente de trabalho.
3. Em caso de negligência do co-contratante no cumprimento das obrigações estabelecidas nas cláusulas anteriores, a fiscalização poderá tomar, à custa dele, as providências que se revelem necessárias, sem que tal facto diminua as responsabilidades do co-contratante.
4. O co-contratante apresentará, antes do início da prestação dos serviços e, posteriormente, sempre que a fiscalização o exija, apólices de seguro contra acidentes de trabalho relativamente a todo o pessoal.
Artigo 10º
Pessoal
1.0 co-contratante é responsável por todas as obrigações relativas ao seu pessoal, pela disciplina e aptidão profissional do mesmo, bem como pela reparação de prejuízos por eles causados nas instalações, equipamentos, material e a terceiros.
2. O número, as categorias e a carga horária dos trabalhadores, em regime de tempo completo (8 horas), a afectar esta prestação de serviços, deverá cumprir obrigatoriamente, no mínimo, o número, categorias e carga horária do ANEXO 2.
2.1. No que diz respeito aos Ajudantes de Cozinha, o concorrente tem de obrigatoriamente cumprir o "rácio de Ajudantes de Cozinha" de acordo com os seguintes critérios:
Menos de 200 refeições: 3 Ajudantes de Cozinha por refeitório;
- Mais de 200 refeições: 4 Ajudantes de Cozinha por refeitório.
Valores de Referência de acordo com o MAPA DE ESTABELECIMENTOS I - Com refeições confeccionadas no local. e II - Com refeições transportadas, anteriormente indicados.
2.2. Não são considerados para o Anexo 2 os colaboradores contratados ao abrigo de apoios ou estágios.
2.3. O adjudicatário assegura a substituição do pessoal que se encontre ausente por motivo de doença ou impedimento semelhante, por um período superior a dois dias. (…) Cfr. fls. 23 e seguintes do PA;
f) O Anexo 2 do caderno de encargos tem o seguinte teor:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Cfr. fls. 23-U do PA;
g) O anexo 3 do caderno de encargos tem o seguinte teor:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Fls. 42 do PA;
h) O concurso público referido em a) foi objecto de publicação no Diário da República, através do anúncio de procedimento 5655/2023, de 10 de Abril de 2023 e ainda no JOUE – fls- 44 do PA;
i) No decurso do prazo de apresentação de propostas, a Entidade Demandada procedeu à rectificação das peças do procedimento, tendo em vista a necessidade de reajustar o número de refeições e ainda os trabalhadores a afectar à execução do contrato, com a prorrogação do prazo para apresentação das propostas em conformidade – cfr. etapas 34, 46, 51 do relatório de distribuição EDOC/2023/11330 de fls 1 e seguintes e ainda fluxo da plataforma constante de fls. 12 a 14 do PA;
j) Com a rectificação das peças do procedimento, o artigo n.º 1 do artigo 3º do Caderno de Encargos passou a ter a seguinte redacção:
“1. O fornecimento de refeições objecto do contrato terá início a partir de 1 de Setembro de 2023, para o 2º, 3º, ciclos e Secundário e para o pré-escolar e 1ª ciclo, a partir de 15 de Dezembro do mesmo ano, terminando a 31 de Julho de 2024, podendo ser renovado por iguais períodos, até ao prazo máximo de três anos, nos termos do artigo 440º do Código dos Contratos Públicos (CCP). Cfr. fls. 25 do PA;
k) Com a rectificação das peças do procedimento, o artigo n.º 1 do 6º do Caderno de Encargos - preço base passou a ter a seguinte redacção:
“1.0 serviço de fornecimento de refeições será executado, a partir de 1 de Setembro do ano 2023, para o 2., 3. Ciclos e Secundário e para o pré-escolar e 1.º Ciclo, a partir de 15 de Dezembro do mesmo ano, sendo o valor base por refeição de 2,75 € (dois euros e setenta e cinco cêntimos), a que acresce o IVA à taxa em vigor.
1.1. Em relação aos MAPAS DE ESTABELECIMENTOS IE II, partindo de uma previsão de 3.777 alunos para o pré-escolar e 1. Ciclo e de uma estimativa para o 1º. ano de contrato de 150 dias (20 dias x 7,5 meses), o fornecimento terá um custo total (estimado) de 1.558.012,50€ (um milhão, quinhentos e cinquenta e oito mil, doze euros e cinquenta cêntimos), sendo que nos restantes serão comtemplados os 400 dias, perfazendo o valor de 5.712.712,50€ (cinco milhões, setecentos e doze mil, setecentos e doze euros e cinquenta cêntimos).
Para o 2.º, 3.º ciclos e secundário, partindo de uma previsão de 3.400 alunos e de uma estimativa de 600 dias (20 dias x 30 meses), o fornecimento terá um custo total (estimado) de 5.610.000,00 € (cinco milhões, seiscentos e dez mil euros) para os três anos lectivos. Perfazendo o total de 11.322. 712,50€ (onze milhões, trezentos e vinte e dois mil, setecentos e doze euros e cinquenta cêntimos) o que acresce o IVA à taxa em vigor, sendo apenas feito o pagamento das refeições fornecidas”. - Cfr. fls. 25 e seguintes do PA;
l) Com a rectificação das peças do procedimento o artigo 1º das cláusulas técnicas do caderno de encargos, com a epígrafe “locais de fornecimento de refeições e número estimado de refeições diárias” passou a ter a seguinte redacção:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Cfr. fls. 30 e seguintes do PA;
m) Com a rectificação das peças do procedimento, o “anexo A1 – Incidência de encargos com pessoal no preço unitário” passou a ter o seguinte teor:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Cfr. fls. 41v do PA;
n) A Contra-Interessada apresentou a proposta a 8.06.2023 – cfr. fls. 13 e seguintes do PA;
o) A Proposta da Contra-Interessada estava instruída com o documento denominado “anexo A – proposta de preço” do qual, entre o mais, consta que:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Cfr. fls. 52 do PA;
p) A proposta da Contra-Interessada estava instruída com o documento denominado de “anexo 2-A – nota explicativa” com o seguinte teor:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Cfr. Fls. fls. 53 do PA
q) A proposta da Contra-Interessada estava instruída com o documento denominado de “anexo 2-A – número de trabalhadores em serviço em cada refeitório/estabelecimento de ensino” com o seguinte teor:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Cfr. fls. 54 do PA;
r) A proposta da Contra-Interessada estava instruída com documento do qual resulta a afectação de 126 vigilantes para os locais de fornecimento de refeições indicados no caderno de encargos – fls. 55 do PA;
s) A proposta da Contra-Interessada estava instruída com o documento denominado de “anexo 2 – incidência dos encargos com pessoal no preço unitário” com o seguinte teor:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Cfr. fls. 67 do PA;
t) Após a abertura de propostas a Entidade Demandada, à luz do n.º 4 do artigo 72º do Código dos Contratos Públicos, pediu esclarecimentos à Contra-Interessada, com o seguinte teor:
“Exmos Senhores, Em conformidade com o n.º 4 do artigo 72º do Código dos Contratos Públicos, o júri solicita a V. Exas esclarecimentos face ao cálculo do valor da proposta: Considerando o valor de € 2,50€ (valor unitário da refeição apresentado) X 4.117.350 (refeições estimadas esplanadas no artigo 6º do CE )= perfaz o valor da proposta de 10.293.375,00 €. Tendo sido por vós o valor da proposta de € 10.915,500,00 queiram confirmar qual o valor da vossa proposta. Aguardamos resposta até as 23h59 (hora portuguesa) do dia 26 de Julho de 2023. Atentamente o júri do concurso”. – cfr. fls. 13 v do PA e fls 187 e seguintes do PA;
u) A Contra-Interessada prestou o seguinte esclarecimento:
“Exmos. Senhores. No seguimento do pedido de esclarecimentos de V. Exas e face às alterações supervenientes ocorridas nas peças do procedimentais após o termino do prazo para apresentação de propostas, entendemos, de forma a respeitar os princípios basilares da contracção públicas, que deveriam tem procedido à anulação do presente procedimento e publicar novo procedimento com as alterações supervenientes. Não obstante o exposto, confirmamos que o preço a considerar para efeitos da nossa proposta é de 2,50€ X 4.117.350 (refeições estimadas esplanadas no artigo 6º do último caderno de encargos), perfazendo o valor de 10.293.375€. Atentamente”- Cfr. fls. 13v do PA e fls. 187 e seguintes do PA;
v) Em sede de relatório preliminar, face aos esclarecimentos prestados pelos concorrentes, o júri corrigiu a proposta apresentada pela Contra-Interessada para o valor de € 10.293.375,00, e propôs à adjudicação da respectiva proposta por ter ficado classificada em primeiro lugar segundo o critério de adjudicação:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
– cfr. fls. 187 e seguintes do PA;
w) A Autora pronunciou-se em sede de audiência prévia, pedindo a exclusão da proposta da contra-interessada, pronúncia com o seguinte teor:
“(…) I-Razão de ordem.
1. Compulsado o Relatório Preliminar, verifica-se que o Exmo. Júri propõe, por aplicação do critério de adjudicação, a graduação da proposta da concorrente [SCom02...], SL. (doravante "[SCom02...]") em primeiro lugar para efeitos de adjudicação e a proposta da ora Exponente [SCom01...] em segundo lugar.
2. A ora Exponente não se pode conformar com a proposta de decisão vertida no Relatório Preliminar, por existir fundamento para determinar a exclusão da proposta da concorrente [SCom02...] ou, no limite, para que o preço proposto por aquela mesma concorrente seja corrigido, devendo, em consequência, a proposta da ora Exponente [SCom01...] ser graduada em primeiro lugar para efeitos de adjudicação. Vejamos
II-Da exclusão da proposta da [SCom02...] por apresentar um preço global insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria laboral.
3. Decorre do disposto no artigo 71 n.º 2 do CCP que "Mesmo na ausência de definição no convite ou no programa do procedimento a preço ou custo de uma proposta pode ser considerado anormalmente baixo, por decisão devidamente fundamentada do órgão competente para a decisão de contratar, designadamente por se revelar insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes a execução do contrato (negrito nosso).
4. Como bem refere Pedro Costa Gonçalves in Direito dos Contratos Públicos (5ª Edição), Editora Almedina. pag. 867, "Ao contemplar a possibilidade de considerar anómala a proposta cujo preço ou custo se revele insuficiente para o cumprimento de obrigações legais (em matéria ambiental, social ou laboral) ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato, o artigo 71.º, n.º 2 já permite considerar a hipótese de exclusão de propostas cuja análise revele que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer obrigações legais ou regulamentares aplicáveis".
5. Temos, assim, que, perante a formulação de una proposta de preço que se revela insuficiente para fazer face ao cumprimento de obrigações legais em matéria social e laboral ou para cobrir os custos inerentes á execução do contrato, tal proposta deve ser considerada anómala e excluída com fundamento, desta feita, no disposto no artigo 71º, n.º 2 e no artigo 70º n.º2, alínea e) CCP.
6. Ora, analisado o Anexo A1 da respectiva proposta, verifica-se que a concorrente [SCom02...] não considerou, na formulação do respectivo preço, um valor suficiente para dar cobertura a todos os encargos com pessoal que terá efectivamente de suportar na fase de execução do contrato.
7. Com efeito, como decorre do Anexo A1 da sua proposta, a concorrente [SCom02...] considerou apenas os encargos com pessoal relativos a 41 ajudantes ajudante de cozinha.
8. No entanto, como consta expressamente da sua proposta, a concorrente [SCom02...] propõe afectar 58 ajudantes de cozinha à execução do contrato a celebrar (cfr. Anexo 2-A da proposta daquela concorrente).
9. Daqui resulta com clarividência que o valor de encargos com pessoal considerado no preço unitário de cada refeição proposta pela concorrente [SCom02...] (tal seja, 0,51€) é manifestamente insuficiente para fazer face aos efectivos encargos com pessoal a suportar, desde logo, com os ajudantes de cozinha a afectar à execução do contrato.
10. Ao contrário do que pretende a concorrente [SCom02...], os concorrentes não podem, na formulação dos respectivos preços, considerar apenas parte dos encargos com o pessoal que, nas suas propostas, propõem afectar à execução do contrato a celebrar!
11. Tal configura uma grosseira violação dos princípios da concorrência e da igualdade e, bem assim, da suficiência do preço para fazer face ao cumprimento das obrigações legais em matéria laboral e, como tal, para cobrir os custos inerentes à execução do contrato cfr. artigos 71.º, n.º 2 aplicado em conjugação com o estatuído no artigo 1°-A., n.º 2 do CCP.
12. Na verdade, considerando os 58 ajudantes de cozinha que a própria concorrente [SCom02...] propõe afectar à execução do contrato temos que a) o valor dos encargos com pessoal que aquela concorrente terá de suportar em 10 meses de concurso é, na realidade, de 955.874,60€ (e não apenas de 735.650,11€ como foi considerado, de forma claramente insuficiente, pela [SCom02...] na sua proposta). b) Logo, para que pudesse dar cobertura aos encargos legais a suportar com o pessoal a afectar à execução do contrato, a incidência dos encargos com pessoal no preço unitário de cada refeição proposta pela [SCom02...] teria de ser, no mínimo, de 0,77€, obtido dividindo o valor total dos encargos com pessoal pelo número total de refeições para aquele período, tal seja, 1.246.550 unidades (e não apenas de 0,51€, como a [SCom02...] considerou na sua proposta de preço) - cfr. tabela de cálculo que ora se junta como documento n.º 1 e que aqui se dá como integralmente reproduzida.
13. Constata-se, assim, que o preço proposto pela concorrente [SCom02...] (que esta confirmou, em sede de esclarecimentos, ser efectivamente de apenas 2,50€, multiplicado pelo número total de refeições a fornecer previsto no artigo 5. do Caderno de Encargos) tem de ser considerado um preço global anormal e injustificável, por ser manifestamente insuficiente para fazer face a todos os custos mínimos legais inerentes à execução do contrato.
14. Verifica-se, assim, o risco de a [SCom02...], com o preço proposto, não dispor de meios para fazer face, desde logo, ao pagamento dos custos mínimos com pessoal elou de não executar correctamente - com as requeridas quantidade e qualidade sua prestação contratual
15. Não é assim, possível aceitar-se o preço global proposto pela concorrente [SCom02...], o qual se afigura insuficiente para os encargos a suportar com a execução do contrato, desde logo, para o cumprimento das obrigações do adjudicatário em matéria laboral.
16. O preço proposto pela [SCom02...] não pode, pois, deixar de ser considerado um preço anómalo
17. Rememore-se, a este respeito, que a disposição contida no artigo 71.º, n. 2 do CCP constitui um aprimoramento do combate a propostas não sérias ou aventureiras através do regime do preço anormalmente
18. Como mato bem explica Pedro Femández Sanchez in A Revisão de 2021 do Código dos Contratos Públicos, Editora AAFD, 2021, pag. 145 o problema relativo ao combate aos preços não sérios é agora resolvido com a nova redacção do nº 2 do artigo 71º do CCP, que determina que a "decisão" de considerar o preço ou custo de uma proposta anormalmente baixo mesmo na ausência de definição do respectivo limiar no convite ou no programa do procedimento pode ser baseada na circunstância de este se revelar insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir as custos inerentes à execução do contrato”.
19. Assim se assegura a plena eficácia do dever de averiguação resultante do n.º 2 do artigo 1-A do CCP, norma que estabelece o dever de as entidades adjudicantes assegurarem, desde logo, na fase de formação dos contratos públicos, que os operadores económicos respeitam as normas aplicáveis em vigor em matéria social, laboral, ambiental, de igualdade de género e de prevenção e combate à corrupção, decorrentes do direito internacional, europeu, nacional ou regional
20. Sobre a temática da suficiência dos preços, já veio o Supremo Tribunal Administrativo, no seu recente acórdão de 22 de Setembro de 2022. Processo n. 0339/21.1BECBR, disponível para consulta em www.dgsi.pt, pronunciar-se e esclarecer que: "1-Pelo menos desde 2017, a partir da alteração do Código dos Contratos Públicos produzida pelo DL nº 111- 8/2017, de 31/8 (por imposição do direito da UE, nomeadamente da Directiva 2014/24/UE), não é mais possível defender que o risco de um preço ou custo insuficiente pode correr apenas por conta das empresas adjudicatárias, sem necessidade de controlo, nesta sede, pelas Entidades Adjudicantes, ou que basta uma declaração/compromisso de cumprimento das obrigações legais, ou que um preço insuficiente pode ser compensado com recurso a outras fontes de rendimento de financiamento das empresas adjudicatárias, ou a outros contratos, ou que consubstancie um prejuízo que as empresas adjudicatárias estejam dispostas a suportar por razões de marketing ou estratégia comercial em nome de uma sua "liberdade de gestão empresarial". O direito da UE, transposto para o direito nacional, opõe-se claramente a este argumentário, estabelecendo que o relevante é o binómio relacional "preço/prestação" e não a maior ou menor capacidade dos proponentes; o que interessa aferir é, pois, se o preço proposto é, ou não, objectivamente suficiente para cobrir os custos a incorrer" (negrito nosso).
21. Por tudo o exposto, impõe-se, no entender da ora Exponente, que seja determinada a exclusão da proposta da [SCom02...] com fundamento no estatuído nos artigos 71.º, n.º 2, 70. n. 2, alínea e) e 146., n.° 2. alínea do CCP
Sem conceder,
III-Da rectificação do preço proposto pela concorrente [SCom02...].
22. Como acima se expos, a concorrente [SCom02...] - pese embora entendesse que deveria haver lugar à "anulação do presente procedimento não deixou de confirmar a sua proposta de preço unitário e, em consequência, de preço global, resultante da multiplicação do valor de € 2,50 pelo número global de refeições a fornecer previstas no Cademo de Encargos (tal seja, 4.177.350 refeições).
23. Em face de tal confirmação, não pode o Exmo. Jüri deixar de entender que aquela concorrente apresenta efectivamente um preço global insuficiente para fazer face aos encargos com pessoal que considerou na formulação do respectivo preço.
24. Como acima se demonstrou, a concorrente [SCom02...] nunca poderia considerar, na formulação do respectivo preço, uma incidência com encargos com pessoal por refeição inferior a 0.77€.
25. Em todo o caso, sem conceder quanto ao alegado no Capitulo antecedente, sempre se dirá que, perante uma insuficiência de 0,26€ (= 0,77€ -0,51€) no respectivo preço unitário que resulta do facto de a própria concorrente [SCom02...] ter proposto a afectação de 58 ajudantes de cozinha à execução do contrato (e não apenas 41, como fez constar do cálculo dos encargos com pessoal no respectivo Anexo A1) - sempre teria de considerar-se que o preço unitário proposto pela concorrente [SCom02...] é de € 2.76 (e não de €2,50 como artificiosamente declarou em sede de esclarecimentos).
26. Sendo tal preço (corrigido por rectificação da efectiva incidência com pessoal), na realidade, de 2,76€, o mesmo sempre seria superior ao preço unitário proposto pela ora Exponente [SCom01...] (tal seja, 2,67€).
27. Daqui é, pois, possível extrair que o preço global proposto pela concorrente [SCom02...] nunca poderia ser inferior a 11.529.486,00€, resultante da multiplicação de tal preço unitário corrigido pelo número de refeições estimadas, previsto no artigo 6.º do Cadernos de Encargos.
28. Em conformidade, sempre teria a proposta da ora Exponente [SCom01...] de ser graduada em primeiro lugar para efeitos de adjudicação, com todas as legais consequências
IV- O que se roga. Nestes termos, requer-se a V. Exas. que, em conformidade com tudo o acima exposto: A) Seja determinada a exclusão da proposta da concorrente [SCom02...] por apresentar um preço insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria laboral; B) Em qualquer caso, ser a proposta apresentada pela ora Exponente graduada em primeiro lugar para efeitos de adjudicação, por ser a que se afigura mais favorável para a Entidade Adjudicante à luz do critério de adjudicação estatuído no PP. - cfr. fls. 189-A do PA;
x) O Júri pediu à ACT esclarecimentos no sentido de saber os encargos mensais por categoria de trabalhador, para efeitos de análise da reclamação - fls. 190 e seguints do PA;
y) Relativamente aos encargos mensais por trabalhador, o ACT prestou o seguinte esclarecimento:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cfr. fls. 190 e seguintes do PA;
z) O ficheiro anexo ao email referido na alínea anterior tinha o seguinte conteúdo:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
cfr. fls. 1131 do SITAF
aa) A 3.08.2023, o júri elaborou relatório final, mantendo a proposta de adjudicação à Contra-Interessada, no qual ponderou as observações dos concorrentes efectuados ao abrigo do direito de audiência prévia nos seguintes termos:
“Confrontado pelo concorrente [SCom01...], S.A., no que aos valores de Incidência dos Encargos com o pessoal no preço unitário apresentados pelo concorrente [SCom02...], S.L. diz respeito, o Júri procedeu à sua análise. Para esta análise, o Júri solicitou a colaboração dos seguintes organismos públicos: Centro Distrital ... e Unidade Local da Autoridade das Condições de Trabalho de ... (ACT ...) para o preenchimento da Tabela do Anexo A1, do Caderno de Encargos-Incidência dos Encargos com o pessoal no preço unitário, tendo a ACT apresentado a tabela em anexo. Não obstante o Anexo A-1 apresentado no Caderno de Encargos, com o numero de trabalhadores, com referência a 3 categorias de trabalhadores, Encarregado de refeitório, Ajudante de cozinha e Cozinheiro 1ª, ser apenas indicativo, com base nesta consulta, o Júri considera que os custos apresentados pelo concorrente [SCom02...], S.L. são suficientes para cobrir os custos laborais e sociais, indicados naquele Anexo, (retribuição mensal, segurança social, subsidio de ferias e de natal) pelo que não está em causa uma possível exclusão, nos termos da alínea f), do n.º2, do artigo 70°, do CCP: "são excluídas as propostas cuja análise revele que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis; Por outro lado, a diferença entre o preço base posto a concurso, e presente no artigo 6º, do Caderno de Encargos e o valor da proposta apresentada e confirmado, em pedido de esclarecimento, pelo concorrente [SCom02...], S.L. não ascende os 10%, pelo que, não pode ser legitimamente considerado preço anormalmente baixo, conforme o n. 2, do artigo 71, do CCP: 2- Mesmo na ausência de definição convite ou no programa do procedimento, o preço ou custo de uma proposta pode ser considera anormalmente baixo, por decisão devidamente fundamentada do órgão competente para a decisão contratar, designadamente por se revelar insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matér ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato. Não tendo o Juri solicitado ao concorrente esclarecimentos nos termos do nº3 do artigo 71°, porquanto não considerou que preço da sua proposta fosse anormalmente baixo. Assim, o Júri mantém a ordenação das propostas mencionadas em relatório preliminar com a proposta c adjudicação: 1° lugar - [SCom02...], S. L'”
Cfr. fls. 194 e seguintes do PA;
bb) Por deliberação da câmara municipal ..., datada de 31.09.2023, foi o contrato de aquisição de serviços referido em a) adjudicado à Contra-Interessada [SCom02...]– cfr. fls. 196 e seguintes do PA;
cc) Os concorrentes foram notificados da decisão de adjudicação a 06.09.2023 - cfr. doc. 2 junto com a petição inicial e PA;
dd) A 12.09.2023, foi celebrado o contrato entre a Entidade Demandada e a ContraInteressada, ao qual foi atribuído o n.º 118-UCL/DFC/DSP/2023 na sequência do procedimento referido em a) dos factos provados – cfr. 242 e seguintes do PA;
ee) A 19.09.2023, o contrato referido na alínea anterior foi remetido para fiscalização prévia do Tribunal de Contas – cfr. doc. 1 junto a fls. 712 dos autos;
ff) A 06.11.2023, o Tribunal de Contas concedeu visto ao contrato referido em d) - doc. 4 junto a fls. 1039 dos autos;
gg) A 18.09.2023, a Autora apresentou a petição inicial da presente acção – cfr. fls. 1 dos Autos.
hh) A 20.09.2023 foi proferido despacho ordenando a citação da Entidade Demandada e Contra-Interessada para, no prazo de 20 dias, contestarem a acção, com a advertência que a interposição da presente acção faz suspender automaticamente os efeitos do acto impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado – cfr. fls. 49 dos autos;
ii) A Entidade Demandada e a Contra-Interessada foram citadas para os termos da presente acção a 25.09.2023 – cfr. fls. 70 dos autos
jj) A 12.09.2023, na sequência de concurso público urgente, foi celebrado o contrato n.º 119 – UCL/DFC/DSP/2023, tendo em vista o fornecimento serviço de refeições escolares para 2º e 3º ciclos e Secundário entre a Entidade Demandada e a Autora, com início a 12.09.2023, coincidindo com o início do acto lectivo, e términus com obtenção do visto do Tribunal de Contas no âmbito do PAQ. 42/23 ou até quando se esgote o respectivo preço contratual (€ 197.064,00) - cfr. doc 2 junto a fls. 767 dos autos;

*
III. 2. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
As Recorrentes põem em crise a sentença proferida pelo TAF de ... que julgou procedente a acção de contencioso pré-contratual intentada pela recorrida e, em consequência, anulou a deliberação da câmara municipal ..., datada de 31 de Agosto de 2023, que procedeu à adjudicação do contrato denominado “Fornecimento serviço de refeições escolares para o pré-escolar, 1. 2º e 3º ciclos e Secundário” à Contra-Interessada [SCom02...], S.L.; Anulou o contrato n.º 118-UCL/DFC/DSP/2023, celebrado a 12.09.2023, entre a Entidade Demandada e a Contra-Interessada [SCom02...], S.L. e condenou a Entidade Demandada a adjudicar o contrato à Autora [SCom01...], SA.
No essencial, a sentença recorrida, decidiu que (i) a proposta da adjudicatária do concurso deveria ter sido excluída, nos termos da alínea f) do n.º 2 do artigo 70º do CCP, já que a análise da mesma revelava que o contrato a celebrar implicaria a violação de vinculações legais ou regulamentares aplicáveis, nomeadamente, porque o preço apresentado era insuficiente para dar satisfação ao dever do empregador de suportar os custos inerentes aos 58 ajudantes de cozinha indicados na sua proposta (ii) A proposta da adjudicatária devia ter sido excluída por apresentação de um preço anormalmente baixo; (iii) o contrato celebrado violava o prazo standtill prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 104º do CCP.
Quanto ao primeiro fundamento que levou a decisão recorrida a concluir que a Entidade Demandada devia ter excluído a proposta adjudicatária, isto é, a proposta viola as vinculações legais ou regulamentares.
A questão a dirimir assenta, essencialmente, em saber se, a proposta adjudicatária respeitava as regras estabelecidas nas peças procedimentais bem assim como no CCP e, por isso, nenhuma causa de exclusão poderia ser aplicada à proposta adjudicada, como sustentam as recorrentes ou se, ao invés, a proposta adjudicatária afrontava essas regras e, por isso, se impunha a sua exclusão do concurso, como decidiu o Tribunal a quo.
Vejamos, então, se o assim decidido padece do erro de julgamento que lhe vem imputado.
A exclusão de uma proposta só pode ocorrer quando esta não cumpra as condições estabelecidas na lei e nas peças do procedimento como condições ou requisitos de regularidade.
Refere Pedro Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, 4ª Edição, Almedina, p. 936, que se trata de propostas com vícios ou anomalias, que podem ser de índole substancial e orgânica ou formais.
Mais referindo o citado Autor que os artigos 70.º, n.º 2, 118.º, n.º 2, 122.º, n.º 2, 146.º, n.º 2 e 152º, n.º 2, indicam as possíveis causas legais de exclusão das propostas estabelecidas diretamente na lei e que, além dessas causas, são causas de exclusão as que se encontrem previstas, em certos termos, nas regras do procedimento. Eis o que resulta do disposto na alínea n) do n.º 2 do artigo 146.º: esta norma legal autoriza o órgão adjudicante a excluir as propostas “que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto nas regras referidas no n.º 4 do artigo 132.º, desde que o programa do concurso assim o preveja expressamente” – Pedro Gonçalves, op. Cit., p. 937.
Pedro Sanchez (Direito da Contratação Pública, Volume II, AAFDL Editora, p. 226 e ss.) elenca, como causas de exclusão das propostas, razões formais (plasmadas no artigo 146.º CCP) e razões materiais (pasmadas no artigo 70.º CCP). No tocante às razões materiais, este Autor preconiza a seguinte arrumação das mesmas: exclusão por omissão de atributos ou termos ou condições (alínea a) do artigo 70.º CCP), ou seja, cada um dos fatores e subfactores que densificam o critério de adjudicação terá, obrigatoriamente, de obter uma resposta expressa por parte do concorrente. Relativamente à omissão de termos ou condições (e uma vez que se prendem com aspetos atinentes à execução do contrato não submetidos à concorrência, mas que a entidade adjudicante pretende vincular os concorrentes a observar), a omissão só releva caso a entidade adjudicante especificamente exigir uma resposta expressa; exclusão por insusceptibilidade de avaliação dos seus atributos (alínea c)) – ocorre nos casos em que a proposta é omissa quanto aos atributos e quanto aos casos em que, não se verificando tal omissão, algum dos atributos é apresentado de uma forma que inviabiliza a sua avaliação; exclusão por violação do caderno de encargos: o caderno de encargos como projeto imperativo de contrato a respeitar pelos concorrentes (alínea b)), ou seja, este preceito inclui as propostas que não são omissão quanto aos atributos, termos e condições, mas que violam os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar; exclusão por violação do preço base (alínea d)); exclusão por violação do bloco de juricidade vigente (alínea f)); exclusão da proposta por violação das regras da concorrência.
Além disso, “tal como resulta da sequência procedimental prevista nos artigos 146.º, 70.º, 73.º e 74.º, o júri procede, em primeiro lugar, à análise das propostas, aferindo a sua conformidade com as peças do procedimento e, em geral, com o disposto na lei e nos regulamentos aplicáveis, verificando a presença de quaisquer eventuais causas de exclusão previstas no n.º 2 do artigo 70.º e no n.º 2 do artigo 146.º. Apenas no caso de tal aceitabilidade contratual estar confirmada é que subsequentemente, pode proceder à avaliação das propostas que não hajam sido excluídas, através da aplicação do critério de adjudicação previsto no programa do procedimento.” – Pedro Sanchez, Direito da Contratação Pública, Vol. II, AAFDL Editora, 2020, p. 225.
No caso de proposta que devesse ter sido excluída e não o tenha efetivamente sido, a consequência que daí advém é a ilegalidade da decisão de adjudicação, materializada na decisão final do procedimento, que efetua a ordenação final das propostas e, por consequência, a invalidade derivada do contrato celebrado.
Nos termos do n.º1 do artigo 56.º do CCP, a proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo, enquanto que o atributo da proposta será qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos (cfr. art.º56.º, n.º2 do CCP).
De acordo com o artigo 57.º do CCP:
1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a) Declaração do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante;
b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativas a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;
2 – (…)”.
Por seu turno, o artigo 146.º, n.ºs 1 e 2 do CCP dispõe da seguinte forma:
1 - Após a análise das propostas, a utilização de um leilão eletrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas.
2 - No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:
a) Que tenham sido apresentadas depois do termo fixado para a sua apresentação;
b) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto no n.º 2 do artigo 54.º;
c) Que sejam apresentadas por concorrentes relativamente aos quais ou, no caso de agrupamentos concorrentes, relativamente a qualquer dos seus membros, a entidade adjudicante tenha conhecimento que se verifica alguma das situações previstas no artigo 55.º;
d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 57.º;
e) Que não cumpram o disposto nos n.os 4 e 5 do artigo 57.º ou nos n.os 1 e 2 do artigo 58.º;
f) Que sejam apresentadas como variantes quando estas não sejam admitidas pelo programa do concurso, ou em número superior ao número máximo por ele admitido;
g) Que sejam apresentadas como variantes quando não seja apresentada a proposta base;
h) Que sejam apresentadas como variantes quando seja proposta a exclusão da respetiva proposta base;
i) Que violem o disposto no n.º 7 do artigo 59.º;
j) (Revogada.)
l) Que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no artigo 62.º;
m) Que sejam constituídas por documentos falsos ou nas quais os concorrentes prestem culposamente falsas declarações;
n) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto nas regras referidas no n.º 4 do artigo 132.º, desde que o programa do concurso assim o preveja expressamente;
o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º.
Estabelece o artigo 70.º, n.ºs 1 e 2 do CCP que:
1 - As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.
2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º;
b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.os 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;
c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos;
d) Que o preço contratual seria superior ao preço base;
e) Um preço ou custo anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte;
f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;
g) A existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência.
Nos termos do artigo 40.º, n.º 1, al. c) do CCP, no concurso público, as peças do procedimento de formação de contratos são o anúncio, o programa do procedimento e o caderno de encargos. O programa do procedimento é o regulamento que define os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua celebração (artigo 41.º do CCP) e o Caderno de Encargos é a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar (artigo 42.º, n.º 1 do CCP).
Ambos são, no dizer do legislador processual, documentos conformadores do procedimento pré-contratual (cf. artigo 103º do CPTA).
Revertendo para o caso dos autos, conforme decorre do probatório, com a proposta apresentada pela Contra-Interessada, [SCom02...], foi apresentado o “Anexo A – Proposta de Preço”, do qual consta:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
A proposta da Contra-Interessada estava instruída com o documento denominado de “anexo 2-A – nota explicativa” do seguinte teor:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
A proposta da Contra-Interessada estava, ainda, instruída com o documento denominado de “anexo 2-A – número de trabalhadores em serviço em cada refeitório/estabelecimento de ensino” do seguinte teor:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
E, ainda, com o documento denominado de “anexo 2 – incidência dos encargos com pessoal no preço unitário” do seguinte teor:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
A proposta da Contra-Interessada já tinha sido apresentada quando a Entidade Demandada alterou as peças concursais, designadamente, ao nível do número de trabalhadores que havia sido considerado para ajudantes de cozinha, passando de 41 para 55.
Devidamente informada dessas alterações, a Contra-Interessada optou por manter a proposta apresentada.
Nesse seguimento, o júri do procedimento dirigiu à Contra-Interessada um pedido de esclarecimentos do seguinte teor: “Ex.mos/as Senhores Em conformidade com o n.º 4, do artigo 72 do CCP, o Júri solicita a V.Exas esclarecimentos face ao cálculo de valor da Proposta: Considerando o valor de 2,50 (valor unitário da refeição apresentado) X 4.117,350 (refeições estimadas esplanadas no artigo 6º do CE) = perfaz o valor de 10.293.375. Tendo sido por vós apresentado o valor da proposta de 10.915.500[], queiram confirmar qual o valor da Vossa Proposta. Aguardamos resposta até às 23h59 (hora portuguesa) do dia 26 de julho de 2023”.
A Contra-Interessada respondeu nos seguintes termos: “Exmos. Senhores, No seguimento do pedido de esclarecimentos de V.Exas e face às alterações supervenientes ocorridas nas peças procedimentais após o término do prazo para apresentação de propostas, entendemos, de forma a respeitar os princípios basilares da contratação pública, que deveriam ter procedido à anulação do presente procedimento e publicar um novo procedimento com as alterações supervenientes. Não obstante o exposto, confirmamos que o preço a considerar para efeitos da nossa proposta é 2,50 X 4.117.350 (refeições estimadas esplanadas no artigo 6º do último caderno de encargos), perfazendo o valor de 10.293.375”.
Face aos esclarecimentos prestados pelos concorrentes, o júri corrigiu a proposta apresentada pela Contra-Interessada para o valor de € 10.293.375,00, e propôs a adjudicação da respectiva proposta, por ter ficado classificada em primeiro lugar segundo o critério de adjudicação, isto é, “de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, determinada na modalidade prevista na al. b) do nº1 do artigo 74º do CCP, isto é, avaliação do preço enquanto único aspecto da execução do contrato a celebrar”– cf. cláusula 7ª do Programa de Procedimento.
A A./recorrida pronunciou-se em sede de audiência prévia, sustentando, no essencial, que a proposta da Contra-Interessada se revelava insuficiente para fazer face ao cumprimento de obrigações legais em matéria social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato, porquanto, no Anexo A1 considerou apenas os encargos com pessoal relativos a 41 ajudantes ajudante de cozinha, quando se propõe afectar 58 ajudantes de cozinha à execução do contrato, calculando, assim que o valor dos encargos com pessoal que aquela concorrente terá de suportar em 10 meses de concurso é, na realidade, de 955.874,60€ e não apenas de 735.650,11€ como foi considerado pela Contra-Interessada.
O júri do concurso solicitou à ACT esclarecimentos no sentido de saber os encargos mensais por categoria de trabalhador, para efeitos de análise da pronúncia apresentada, tendo a ACT prestado o seguinte esclarecimento:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
O ficheiro anexo ao email referido na alínea anterior tinha o seguinte conteúdo:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Em face disso, o júri elaborou o relatório final, tendo aí considerado que os custos apresentados pelo concorrente [SCom02...] S.L. são suficientes para cobrir os custos laborais e sociais (retribuição mensal, segurança social, subsidio de férias e de Natal), pelo que, não estava em causa uma possível exclusão, nos termos da alínea f), do n.º2, do artigo 70º do CCP.
Assim, o júri manteve a proposta de adjudicação e, por deliberação de 4/9/2023, foi adjudicada a aquisição de serviços à [SCom02...], S.L., pelo valor de 10.293.375,00€.
Seguiu-se a celebração em 12/9/2023 do contrato entre a Entidade Demandada e a Contra-Interessada (contrato nº 118-UCL/DFC/DSP/2023).
Vejamos, então, se a decisão de adjudicação que veio a ser proferida em consonância com a supra referida avaliação do júri do procedimento, padece de ilegalidade por violação de vinculações legais ou regulamentares aplicáveis.
A sentença recorrida, no que aqui releva, decidiu que o valor apresentado pela Contra-Interessada e adjudicatária, não é suficiente para cumprir as obrigações legais, quer de natureza social, quer de natureza laboral inerentes ao próprio contrato, pelo que a proposta deveria ter sido excluída ao abrigo do disposto na alínea f) do n.º 2 do artigo 70º do CCP, conjugado com o n.º 2 do artigo 1º-A, nº 2 do mesmo diploma, o que determina a anulação do acto.
Vejamos.
Resulta do n.º 2 do art.º 1.º-A do CCP que “as entidades adjudicantes devem assegurar, na formação e na execução dos contratos públicos, que os operadores económicos respeitam as normas aplicáveis em vigor em matéria social, laboral, ambiental e de igualdade de género, decorrentes do direito internacional, europeu, nacional ou regional” e, em sintonia com esse princípio o art.º 70.º, n.º 2, al. f), estabelece a exclusão das propostas cuja análise revele “que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”.
No procedimento concursal dos autos, destinado ao Fornecimento de refeições para as Escolas do Concelho ..., ensino Pré-escolar, 1.°, 2.º e 3.º Ciclos e Secundário no período de 1 de Setembro de 2023 a 31 de Julho de 2024, podendo ser renovado por iguais períodos, até ao prazo máximo de três anos, ressalta do teor do Programa de Procedimento, em concreto do Artigo 7º, n.º 1, que a adjudicação será feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, determinada na modalidade prevista na al. b) do nº1 do artigo 74º do CCP, isto é, avaliação do preço enquanto único aspecto da execução do contrato a celebrar, o que significa que será esse o único alvo da avaliação para efeitos de escolha da melhor proposta, e por conseguinte sujeito à concorrência.
Estatui, por sua vez, o artº 10º do Programa do Procedimento, como preço base, o montante de € 11.322.712,50, o que corresponde ao limite máximo que a entidade adjudicante se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações objeto do contrato a celebrar e que determina a exclusão das propostas que o excedam (art. 47.º, n.º 1, do CCP).
Para além disso, a entidade adjudicante definiu no Caderno de Encargos que o valor base por refeição era de 2,75 €, valor que corresponde ao mínimo considerado como adequado para esse serviço, sob pena da cominação com a respetiva exclusão do procedimento (arts. 42.º, n.º 3, e 70.º, n.º 2, al. b), do CCP), preço que inclui todos os custos, encargos e despesas, necessários à execução do serviço em causa –v. artº 6º.
Na sequência da introdução de alterações ao procedimento concursal na fase em que já decorria o prazo para a apresentação de proposta e quando a Contra-Interessada já tinha apresentado proposta, a entidade adjudicante decidiu alterar, entre o mais o número que considerava adequado de ajudantes de cozinha, passando de 41 para 55, tendo a Contra-Interessada mantido toda a proposta de preço e respectiva incidência de encargos de acordo com o anexo A1, que havia sido patenteado a concurso e por isso com a indicação de 41 ajudantes de cozinha.
De acordo com o Anexo 2, no que tange a ajudantes de cozinha, a retribuição mensal é de € 872,13 que multiplicada por 41, corresponde à retribuição mensal total de € 35 757,23, a que acrescem os encargos com a segurança social total de € 9 848,51, subsídios de férias e natal no total de € 68 522,37, correspondendo total de despesas por mês de € 51 315,94 e nos 10 meses de concurso um total de € 513 159, 40.
Juntamente com esse anexo a Contra-Interessada indicou no Anexo 2 o número de trabalhadores em cada refeitório/estabelecimento de ensino, nomeadamente, 58 ajudantes de cozinha, número que a Contra-Interessada considerou como adequado à prestação de um bom serviço, apresentando um Anexo 2-A que designou como nota explicativa e da qual consta que o valor total dos encargos com o pessoal (€ 735 650,11) inclui todos os custos de mão de obra previstos no caderno de encargos e que nos encargos com o pessoal que foram indicados no Anexo 1 não inclui os custos de mão-de obra associados ao serviço de vigilância.
Na sequência de um pedido de um pedido de escarnecimentos dirigido à Contra-Interessada foi corrigido um erro de cálculo da sua proposta que se fixou em € 10.293,375 e que corresponde a 2,50€ X 4.117.350 refeições, sendo a proposta de mais baixo preço apresentada e, por isso, a proposta adjudicatária.
Com estes dados factuais, dúvidas não há de que a Contra-Interessada se propôs afectar 58 ajudantes de cozinha à execução do contrato, mas, no que tange ao cálculo da incidência dos encargos com pessoal no preço unitário de cada refeição, considera apenas os custos necessários a 41 ajudantes de cozinha que era o número inicialmente considerado pela entidade adjudicante como o adequado que, como vimos, foi alterado para 55.
Tendo em conta os cálculos efetuados pela Contra-Interessada e o número de elementos que propôs afectar à prestação do serviço com a categoria de ajudantes de cozinha, o cumprimento das obrigações laborais, designadamente, o pagamento das retribuições mensais, encargos com a segurança social, subsídios de férias e natal, dúvidas não há de que a proposta da Contra-Interessada, ao nível dos encargos com o pessoal a afectar à prestação do serviço, teria que apresentar um valor total que fosse o resultado matemático da soma das diversas parcelas, incluindo mais 17 ajudantes de cozinha, o que implicaria, obviamente, para a Contra-Interessada, no que tange aos encargos com o pessoal, apresentar uma proposta de valor superior, o que leva a concluir como refere a sentença recorrida que “o total de despesas com pessoal bem como a incidência dos encargos com o pessoal no preço unitário de cada refeição, não reflecte os reais custos incorridos pela Contra-Interessada com o pessoal por não considerar o custo relativo aos 58 ajudantes de cozinha de acordo com o contrato colectivo aplicável, mas apenas de 41 trabalhadores”, e que, “o valor apresentado pela Contra-Interessada e posteriormente reflectido no custo unitário por refeição não é suficiente para cumprir as obrigações legais de natureza laboral e social a que o concorrente se encontra obrigado, nomeadamente das obrigações que decorrem do contrato colectivo de trabalhado aplicável, no que respeita à totalidade dos trabalhadores que pretende afectar a execução do contrato”.
Mesmo que oferecesse razão à recorrente no que tange à alegada impossibilidade de alterar os dados introduzidos no anexo A (ao nível do número de ajudantes de cozinha), o que não resultou minimamente provado, ainda assim, podia e devia (a partir do momento em que aceitou manter a proposta apesar das alterações introduzidas em cláusulas do procedimento que motivariam, como defendeu, a sua anulação e a abertura ade novo procedimento) a Contra-Interessada ter apresentado sim uma nota explicativa de onde, sem margem para dúvidas resultassem os encargos com a afectação de 58 ajudantes de cozinha e o seu reflexo no valor final dos encargos com o pessoal, o que não sucedeu.
Na verdade, dos esclarecimentos prestados pela Contra-Interessada quanto ao valor total da proposta, da nota explicativa apresentada pela Contra-Interessada e do parecer da ACT, que se limitou a conferir e confirmar se os valores a pagar se conformam com os valores previstos na legislação laboral, sem mais, isto é, sem que tenha tomado em conta o número de elementos a afectar, não resulta uma explicação plausível para a apresentação de custos com o pessoal que não tem em conta o número mínimo indicado pela entidade adjudicante na categoria de ajudante de cozinha (55), muito menos o número indicado na sua proposta (58).
Assim, a proposta da Contra-Interessada que omite encargos com o pessoal indicado para a prestação do serviço conduziu à celebração de contrato que implica violação de vinculações legais aplicáveis, situação enquadrável na al. f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP e, por conseguinte, devia a proposta ter sido excluída.
Nesta medida, tudo visto e ponderado, impõe-se julgar, quanto a este segmento recursivo, improcedente o alegado nos recursos interpostos.
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Quanto ao segundo fundamento que levou a decisão recorrida a concluir que a Entidade Demandada devia ter excluído a proposta adjudicatária, isto é, a apresentação de um preço anormalmente baixo.
A sentença recorrida decidiu que “o que resulta da proposta da proposta da Contra-Interessada reflecte um preço que implicam um custo inferior aos custos que derivam da aplicação da convenção colectiva de trabalho, por não prever a totalidade de custos com pessoal relativamente aos 58 ajudantes de cozinha que irá afectar a execução do contrato. O que implica que o preço apresentado pela Contra-Interessada deva ser considerado um preço anormalmente baixo, segundo o disposto no n.º 2 do artigo 71º do Código dos Contratos Públicos, atendendo que “o mesmo se revela insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato‖, ou dito de outro modo, o preço constante da proposta não se mostra suficiente para cobrir os custos com pessoal que a Contra-Interessada irá incorrer, de acordo com os normativos legais aplicáveis”.
Mais se refere que “em sede de esclarecimentos o incumprimento da lei laboral poderia ser superado, pois tal implicaria a necessária alteração dos encargos com pessoal e a respectiva incidência no preço unitário de cada refeição (de forma a reflectir dos encargos dos 58 ajudantes de cozinha previstos no seu contrato e que a Contra-Interessada omitiu parcialmente)” concluindo que, “deveria a proposta da Contra-Interessada ser excluída com fundamento na apresentação de preço anormalmente baixo, com a consequente anulação do acto de adjudicação”.
Vejamos se o assim decidido padece do imputado erro de julgamento de direito.
De acordo com o artº 71º CCP (na redacção introduzida pelo DL nº 111-B/2017), as entidades adjudicantes podem fixar logo nas peças do procedimento um critério de identificação automática das propostas tidas como de preço anormalmente baixo, tendo por referência um determinado desvio percentual em relação à média dos preços das propostas ou outros critérios considerados adequados, critério distinto daquele que vigorava antes dessa alteração e que aferia da normalidade/anormalidade do preço proposto com base em valor/percentagem calculado por referência ao preço base fixado.
Neste sentido, a fixação de tal critério automático sendo uma faculdade, impõe quando essa é a opção que a entidade adjudicante fundamente a necessidade de fixação do preço ou do custo anormalmente baixo, bem como os critérios que presidiram a essa fixação, designadamente os preços médios obtidos na consulta preliminar ao mercado, se tiver existido (art.º 71.º, n.º 2, do CCP).
Importa, a este propósito, notar que tal como resulta da letra da norma acima referida, a entidade adjudicante pode definir as situações em que o preço ou o custo de uma proposta é considerado anormalmente baixo, o que significa que se trata de uma faculdade que a entidade adjudicante pode optar por não utilizar sem que tal implique qualquer consequência ou a utilização de qualquer outro critério supletivo - neste sentido v. José Azevedo Moreira, “Breves notas sobre o novo regime das propostas de preço (ou custo) anormalmente baixo” in Comentários à revisão do Código dos Contratos Públicos, 2.ª Edição, AAFDL Editora, 2018, p. 702.
À obrigatoriedade de fundamentação da fixação do valor abaixo do qual o preço será considerado anormalmente baixo, “a lei impõe, assim, uma fundamentação a dois níveis. Em primeiro lugar, exige que a entidade adjudicante justifique a “necessidade” de fixar aprioristicamente um critério de identificação de propostas suspeitas. Em segundo lugar, torna-se também necessário justificar o próprio critério adotado. No seu segmento final, a citada norma esclarece ainda que esta fundamentação poderá considerar os resultados que a entidade adjudicante obteve no contexto da auscultação prévia do mercado que possa ter levado a cabo antes de iniciar o procedimento adjudicatório” – v. Pedro Costa Gonçalves, in Direito dos Contratos Públicos, Vol. I, 4.ª Edição, Almedina, 2020, p. 952.
Do exposto resulta, então, que uma vez estabelecido o preço base e o preço ou custo anormalmente baixo, a entidade adjudicante encontra-se adstrita ao dever de fundamentação dos critérios que presidiram à fixação desses valores.
In casu, conforme resulta do probatório, a entidade adjudicante optou, por não proceder à fixação de critério de identificação automática das propostas de preço anormalmente baixo, referindo-o expressamente no programa de procedimento no seu Artigo 20° - Preço anormalmente baixo (Não aplicável).
Assim, uma vez que a Entidade Demandada apenas fixou o preço base do concurso - € 11.322.712,50 (onze milhões trezentos e vinte e dois mil setecentos e doze euros e cinquenta cêntimos) -, não tendo fixado qualquer critério de identificação de um preço anormalmente baixo, em conformidade, não exigiu que os concorrentes instruíssem as propostas com um documento justificativo de preço apresentado.
Ora, “A entidade adjudicante pode não definir no programa do concurso ou no convite o critério de identificação do preço ou custo anormalmente baixo. Nesta eventualidade, coloca-se a questão de saber se pode haver lugar a uma apreciação do carácter anormalmente baixo do preço ou do custo das propostas. Nada impede o júri de efetuar essa apreciação e de considerar, em face do critério definido in casu, que uma certa proposta tem um preço ou custo anormalmente baixo. Contudo, já nos parece de excluir que a proposta nessas condições possa ser excluída com fundamento no preço ou no custo anormalmente baixo. Seja qual for o veredicto sobre esta possibilidade à luz do direito da União Europeia, temos por certo que os princípios da transparência e do tratamento não discriminatório dos concorrentes vetam definitivamente a possibilidade de exclusão de propostas em função de critérios definidos casuisticamente e, além do mais, após o conhecimento pelas instâncias decisoras do teor das propostas. (…) O modelo adotado na revisão de 2017 consistiu em remeter para a entidade adjudicante a responsabilidade de definir, nas peças do procedimento, o critério de identificação do preço ou custo anormalmente baixo e de, concomitantemente, explicitar (fundamentar) a necessidade dessa definição (…). Assim, o CCP, na redação atual, não autoriza a fixação casuística de critérios de identificação de preço ou custo anormalmente baixo (…).”- v. Pedro Costa Gonçalves, Obra citada p. 950 – 951.
Assim, não tendo sido definido nas peças do procedimento o limiar do preço anormalmente baixo, ainda assim podia a entidade adjudicante ter dúvidas quanto à normalidade do preço proposto e, no limite, na ausência de justificação plausível, levar à decisão de exclusão da proposta da Contrainteressada que, de todo o modo não seria imediata. É que, a Entidade adjudicante não podia proceder à exclusão imediata da proposta da Contrainteressada com tal fundamento, sem antes, havendo dúvidas sobre a razoabilidade/anormalidade do preço proposto, solicitar à Contrainteressada que, por escrito, prestasse esclarecimentos relativamente aos elementos constitutivos relevantes da proposta.
No caso em apreço, o preço proposto pela contrainteressada - 10.293.375€ - para o fornecimento serviço de refeições escolares para o pré-escolar, 1. 2º e 3º ciclos e Secundário que, nos termos definidos no artº 3º do Caderno de Encargos (alterado) teria início a partir de 1 de Setembro de 2023, para o 2º, 3º, ciclos e Secundário e para o pré-escolar e 1ª ciclo, a partir de 15 de Dezembro do mesmo ano, terminando a 31 de Julho de 2024, podendo ser renovado por iguais períodos, até ao prazo máximo de três anos, não ofereceu dúvidas à Entidade Adjudicante, sobre a seriedade/congruência da proposta apresentada, por referência à concreta execução do contrato que tivessem gerado a necessidade de solicitação de esclarecimentos à Contra-Interessada.
Na verdade, entendeu o júri do concurso (v. relatório final) que “a diferença entre o preço base posto a concurso, e presente no artigo 6º, do Caderno de Encargos e o valor da proposta apresentada e confirmado, em pedido de esclarecimento, pelo concorrente [SCom02...], S.L. não ascende os 10%, pelo que, não pode ser legitimamente considerado preço anormalmente baixo, conforme o n. 2, do artigo 71, do CCP: 2- Mesmo na ausência de definição convite ou no programa do procedimento, o preço ou custo de uma proposta pode ser considera anormalmente baixo, por decisão devidamente fundamentada do órgão competente para a decisão contratar, designadamente por se revelar insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato. Não tendo o Júri solicitado ao concorrente esclarecimentos nos termos do nº3 do artigo 71°, porquanto não considerou que preço da sua proposta fosse anormalmente baixo”.
Sublinhe-se que, face ao juízo emitido pelo Júri do concurso e que foi seguido pela entidade adjudicante, juízo esse que se insere no âmbito dos seus poderes discricionários, no exercício da margem de livre decisão da Administração, em consonância com a apreciação feita, não foi perspetivada uma outra opção, designadamente, aquela que se prende com pedido de esclarecimentos justificativos do preço proposto nos termos do artº 71º, nº3 do CCP.
O Tribunal a quo fez um juízo distinto, partindo da constatação de que o valor dos custos com pessoal não contemplava todos os trabalhadores, concretamente, todos os ajudantes de cozinha (58) que vinham indicados na proposta para daí concluir que o preço apresentado pela Contra-Interessada devia ser considerado um preço anormalmente baixo e, ainda, que essa constatação determinava, sem mais, isto é, sem necessidade de formular um pedido de esclarecimentos, a exclusão da proposta.
Ainda que, como vimos, se concorde com o juízo formulado pelo Tribunal a quo em relação aos custos com pessoal que não revelam contemplar todos os trabalhadores, concretamente, todos os ajudantes de cozinha (58), julgamos que o juízo de anormalidade do preço da proposta da Contra-Interessada não decorre tout court da constatação da omissão de indicação de custos com a totalidade do pessoal a afectar à execução do contrato.
Note-se, desde logo, que, ainda que a proposta adjudicatária seja mais baixa do que o preço base (€ 11.322.712,50), importa não esquecer que, como resulta do probatório, no procedimento em questão a proposta da Contra-Interessada é de € 10 293.375,00 e a da A./recorrida de € 10 993.324,50, sendo a proposta da [SCom05...] e da [SCom03...] de €11 240 365,50 e €11 322 712,50, respectivamente, sendo certo que, como vimos, na ausência de definição no convite ou no programa do procedimento, o preço ou custo de uma proposta pode ser considerado anormalmente baixo, por decisão devidamente fundamentada do órgão competente para a decisão de contratar, designadamente por se revelar insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato mas, antes de finalizar esse juízo, o júri solicita previamente ao respetivo concorrente que preste esclarecimentos, por escrito e em prazo adequado, relativos aos elementos constitutivos relevantes da sua proposta (nºs 2 e 3 do artº 71º do CCP).
Tendo presente tudo quanto foi dito, não há nos autos qualquer evidência factual de que o preço proposto pela Contra-Interessada para a execução da prestação de serviços se revela como “anormalmente baixo” e, ainda que, assim fosse, antes de decidir pela anormalidade do preço proposto, sempre se impunha a necessidade de solicitar à Contra-Interessada esclarecimentos adicionais a propósito do preço proposto para a execução do contrato.
Nesta medida, oferece razão às recorrentes no imputado erro de julgamento em que incorre a sentença recorrida, já que interpretou e aplicou erradamente o disposto nos artigos 71º e 70º, n.º 2, alínea e) do CCP.
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Quanto ao erro de julgamento em que incorreu a sentença recorrida quanto à anulação do contrato celebrado e ao não afastamento do efeito anulatório do contrato.
A Entidade Demandada/recorrente, reconhece nas alegações do recurso, que apesar de não ter sido cumprida a obrigação de standstill - ante a manifesta importância e urgência do objeto contratual - refeições escolares - e o facto de se estar em pleno início do ano escolar - o certo é que aquele incumprimento acabou por ser inócuo no âmbito do procedimento. De facto, sustenta a recorrente, apesar de assinado antes de decorrido o período de standstill, o contrato não produziu quaisquer efeitos, não só por estar a aguardar o visto do Tribunal de Contas, mas também porque desde a data da instauração da acção (18.09.2023) o Recorrente ficou impossibilitado de executar o contrato por força do efeito suspensivo automaticamente atribuído ao abrigo do artigo 103º-A, n.º 1 do CPTA. Assim, continua o recorrente, os efeitos e consequências da outorga do contrato em 12.09.2023, acabam por ser exactamente os mesmos caso tivesse sido cumprida a obrigação de standstill e o contrato tivesse sido assinado depois de decorrido tal prazo, pelo que, poder-se-á dizer que para a Recorrida e para a defesa dos seus interesses acabou por ser irrelevante o não cumprimento daquela cláusula. E, a ser assim, contrariamente ao defendido na Sentença recorrida, considera o Recorrente que será de convocar a teoria do aproveitamento do acto administrativo e da degradação das formalidades essenciais em não essenciais, que consiste na ideia de que uma norma que sanciona com um desvalor invalidante uma dada falha pode ser dispensada quando se possa concluir que os interesses e objetivos que a norma visa acautelar não foram prejudicados com a inobservância da mesma, concluindo-se pelo afastamento do efeito anulatório do contrato. Mas, ainda que se entenda, como considerou o Tribunal a quo, que não se pode convocar a teoria do aproveitamento do acto administrativo e que o efeito anulatório do contrato só pode acontecer nos termos previstos do n.º 4 do artigo 283º do CCP, o certo é que se entende que a factualidade em análise cabe na prescrição desta norma, já que a anulação do contrato em apreço sempre se revelaria desproporcionada e contrária à boa-fé.
Vejamos.
A sentença recorrida reconhece que não foi respeitada a cláusula standstill mas que esse desrespeito não produziu qualquer prejuízo efectivo à Autora, atendendo a que o contrato não produziu quaisquer efeitos por estar a aguardar o visto do Tribunal de Contas, pelo que, a gravidade da ofensa não é elevada (sendo que o objectivo da norma é evitar a “corrida ao contrato” de forma a criar uma situação que facto consumado). No entanto, refere a sentença recorrida, que não se pode esquecer que a anulação do contrato é consequência directa da anulação do acto de adjudicação à Contra-Interessada, por se considerar que a sua proposta deveria ter sido excluída e discorre, ainda, a sentença recorrida sobre o afastamento do efeito anulatório do contrato para concluir que “não se vê qualquer razão para afastar o efeito anulatório tal como pretendendo pela Contra-Interessada, nem a anulação se revela desproporcionada nem contrária aos princípios da boa-fé”.
Na verdade, ainda que venha admitido o incumprimento da cláusula standstill (que corresponde ao período mínimo de suspensão de execução do contrato entre a decisão de adjudicação e a celebração do contrato) aplicável ao caso dos autos, por via da verificação dos pressupostos estabelecidos no nº1 do artº 103º-A do CPTA – está em causa acção de contencioso pré-contratual que tem por objecto a impugnação de actos de adjudicação relativos a procedimentos aos quais é aplicável o disposto no nº 3 do artigo 95º ou na alínea a) do nº 1 do artigo 104º do CCP e que foi proposta no prazo de 10 dias úteis contados desde a notificação da adjudicação a todos os concorrentes, com a consequente suspensão dos efeitos do acto impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado -, certo é que a invalidade do contato está relacionada, ainda, com outro motivo.
No caso em apreço, a invalidade do contrato celebrado deriva essencialmente da invalidade do acto de adjudicação do concurso à proposta da Contra-Interessada (invalidade derivada/consequente de acto do procedimento concursal) que, como vimos, devia ter sido excluída do concurso em função do disposto nos artºs 57.º, n.º 1, al. c), 70.º, n.º 2, al. a), e 146.º, n.º 2, al. d) do CCP.
Ora, atento o vício que esteve na base da anulação do acto de adjudicação e que se prende com aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência, vejamos se estamos em presença de situação a que se deva aplicar a possibilidade de afastar o efeito anulatório do contrato ao abrigo do regime previsto no nº4 artº 283.º do CCP, o que implica a ponderação dos interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do ato procedimental em causa bem assim como se se revelam desproporcionados ou contrários à boa-fé os efeitos da anulação do contrato.
In casu o contrato a celebrar visa o fornecimento de serviço de refeições escolares para o pré-escolar, 1. 2º e 3º ciclos e Secundário, para as Escolas do Concelho ..., com início a partir de 1 de Setembro de 2023, para o 2º, 3º, ciclos e Secundário e para o pré-escolar e 1ª ciclo, a partir de 15 de Dezembro do mesmo ano, terminando a 31 de Julho de 2024, podendo ser renovado por iguais períodos, até ao prazo máximo de três anos.
Conforme resulta do probatório, o contrato entre o MUNICÍPIO ... e a adjudicatária foi celebrado em 12.09.2023; a 18.09.2023, a Autora apresentou a petição inicial da presente acção; a 20.09.2023 foi proferido despacho ordenando a citação da Entidade Demandada e Contra-Interessada para, no prazo de 20 dias, contestarem a acção, com a advertência que a interposição da presente acção faz suspender automaticamente os efeitos do acto impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado; a Entidade Demandada e a Contra-Interessada foram citadas para os termos da presente acção a 25.09.2023; o efeito suspensivo automático decorrente da impugnação do acto de adjudicação foi levantado por decisão proferida nestes autos em 5/1/2024; o contrato celebrado vigorará durante um ano, renovável por igual período, até ao prazo máximo de três anos.
Tendo em conta a factualidade suprareferida, pode facilmente concluir-se que o contrato em execução poderá prolongar-se por mais dois anos. Por outro lado, o vício gerador da invalidade do acto de adjudicação e do contrato celebrado configura um vício significativo, pois que, se prende com o incumprimento de termo não sujeito à concorrência que, no limite, pode vir a afectar a boa prestação do serviço, tendo em conta que os encargos com o pessoal não foram contabilizados na sua totalidade, como deviam.
Por outro lado, o impacto que terá a anulação do contrato na prestação do serviço e a celebração de um novo contrato com o novo adjudicatário corresponde ao impacto normal que uma decisão dessa natureza sempre acarreta, não se vislumbrando que afecte de forma inaceitável os princípios de proporcionalidade ou de boa-fé, que determinem o afastamento do juízo de invalidade do contrato.
Nessa medida, não estão reunidas as condições assinaladas no art. 283º nº 4 do CCP para afastar o efeito invalidante do contrato.
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Tendo em conta que a sentença recorrida se debruçou, ainda, sobre o pedido de condenação da Entidade Demandada a adjudicar a proposta apresentada pela Autora, julgando-o procedente, com fundamento em que “o juízo valorativo sobre as propostas já foi efectuado no momento em que o júri avaliou e graduou os concorrentes em função do critério de adjudicação, do qual resulta que a proposta da Contra-Interessada ficou graduada em primeiro lugar e a proposta da Autora em segundo lugar. Esta ordenação das propostas não foi colocada em causa com a anulação do acto de adjudicação, no que respeita às restantes propostas admitidas, que mantiveram a sua posição relativa. Perante a ilegalidade da admissão da proposta adjudicada, que deve, agora, ser excluída, tendo a proposta da Autora sido admitida e graduada em segundo lugar, estarmos perante uma única solução legal possível: a de que o contrato deveria ter sido adjudicado à Autora” e que as recorrentes apenas põem em crise este segmento decisório da sentença recorrida enquanto consequência da decisão de invalidade do acto de admissão da proposta da Contra-Interessada e, consequentemente, do acto de adjudicação, não lhe apontando vícios próprios, não poderá, nesta sede, ser objecto de pronúncia.
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Aqui chegados, pese embora o juízo de procedência do erro de julgamento de direito da sentença recorrida, no que tange ao segmento decisório que se debruça sobre o preço da proposta da Contra-Interessada, julgando-o anormalmente baixo, certo é que, sendo improcedentes os demais erros de julgamento imputados à sentença recorrida, se impõe a manutenção do juízo de procedência da acção feito pelo Tribunal a quo e, consequentemente, com os actuais fundamentos, a manutenção da sentença recorrida.
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IV. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes da Secção Administrativa, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento aos recursos, confirmando-se, assim, a sentença recorrida.
Custas pelas Recorrentes (artº 527º, nºs 1 e 2 do CPC).
Notifique.

Porto, 11 de Outubro de 2024.

Maria Clara Ambrósio
Ricardo de Oliveira e Sousa
Tiago Afonso Lopes de Miranda (com declaração de voto)

Declaração de Voto:
Voto a decisão, pelas seguintes razões:
Parece-me que a proposta da CI devia sempre ter sido excluída, sim, mas nos termos do artigo 70º nº 2 b) do CCP, por obstar à sua avaliação a consideração, no anexo 2-A, de 58 ajudantes de cozinha, mas a estimativa dos encargos com pessoal (anexo 2) se reportar apenas a 41 ajudantes.
DE facto, não se pode dizer que o preço da proposta é globalmente insuficiente para suportar os encargos legais com os ajudantes de cozinha preconizados, só porque o calculo parcelar apresentado quanto a este custo se refere apena a 41 e não ao numero também preconizado de 58. O que se tem de concluir é, antes, que este elemento do atributo preço da proposta está ininteligível ou, pelo menos, não permite avaliar o atributo preço.
Não se diga que o facto de se especificar apenas encargos com 41 ajudantes permitia interpretar a proposta da CI no sentido de que o que se propunha haver eram apenas 41 ajudantes, pois essa solução também resultaria na exclusão da proposta, desta feita por incompatibilidade com a expressa exigência de um mínimo de 55 ajudantes, procedente da alteração superveniente deste termo do caderno de encargos (de 41 para 55) determinada pela entidade adjudicatária.