| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção Administrativa, Subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Norte,
I. RELATÓRIO
A Autora, [SCom01...], LDA, intentou acção administrativa urgente de contencioso pré-contratual contra ASSOCIAÇÃO ..., indicando como Contra-Interessadas, [SCom02...], SA e - [SCom03...], LDA, na qual impugna a decisão de adjudicação da proposta apresentada pela Contrainteressada «[SCom02...], SA.» no âmbito do procedimento de concurso público de empreitada de obra pública para a «Remodelação/Construção de CACI e Lar Residencial para Pessoas Portadoras de Deficiência ou Incapacidade», peticionando a procedência da acção e, em consequência, seja “(…) anulada a decisão de adjudicação do procedimento à [SCom02...], S.A.. Subsidiariamente, a impugnada deve ser condenada a declarar a caducidade da adjudicação”.
Fundamenta os seus pedidos alegando, em síntese, que a proposta apresentada pela entidade «[SCom02...], SA» deveria ter sido excluída do procedimento porquanto não procedeu à indicação, no mapa de equipamentos e no mapa de mão-de-obra, de qualquer espécie de trabalho. Refere que o plano de mão-de-obra, constante da referida proposta, não permite concluir quais os meios humanos afectos em relação a cada espécie de trabalho, e que o plano de equipamentos não permite concluir quais os meios materiais afectos em relação a cada espécie de trabalho, porquanto nos citados documentos não consta uma única espécie de trabalho. Argumenta que tal circunstância impede um adequado controlo e fiscalização da execução dos trabalhos da empreitada por parte do dono da obra e a definição, em matéria de condições de execução, dos trabalhos complementares. Acrescenta, subsidiariamente, que a adjudicatária não prestou tempestivamente qualquer caução, o que acarreta – afirma – a caducidade da decisão adjudicatória.
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A Entidade Demandada deduziu contestação nos autos, na qual pugnou pela improcedência da acção, sustentando que o plano de trabalhos apresentado pela ora adjudicatária observa os requisitos legais uma vez que “(…) os planos de mão-de-obra e de equipamentos integram o plano de trabalhos, constituindo um único documento, devendo ser lidos e interpretados de forma conjugada e refletem toda a informação necessária para que o dono da obra possa exercer o seu poder de controlo em cada momento. (…)” Conclui pela inexistência de fundamento legal para excluir a proposta da Contrainteressada «[SCom02...], SA.». Afirma que, em 30.08.2023, a Contrainteressada apresentou garantia bancária no valor de 124.939,00€, concluindo que o fez dentro do prazo legal respectivo, mais defendendo que a caducidade da adjudicação não opera automaticamente, antes pressupondo a audiência prévia do interessado
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A Ma Juiz a quo dispensou a realização da audiência prévia, nos termos do artigo 87.º-B, n.º 3 do CPTA, ex vi artigo 102.º, n.º 1 do mesmo Código, e julgou desnecessária a abertura de fase instrutória, tendo proferido Sentença que terminou com a seguinte Decisão: “Face ao exposto, julgo a presente acção improcedente, por não provada e, em consequência, absolvo o Réu do pedido”
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Inconformada, a Autora veio interpor recurso, cujas alegações terminaram com as seguintes CONCLUSÕES:
1.º O presente recurso tem como objeto a sentença proferida no Tribunal recorrido que não anulou a decisão de adjudicação nem condenou a ré na instauração de procedimento de caducidade da decisão de adjudicação.
2.º Salvo melhor opinião, a recorrente está convicta que o ato de adjudicação tem de ser anulado por força do princípio da legalidade.
3.º Em sede de petição inicial, a ora recorrente referiu que o estudo do plano de mão de obra da contrainteressada [SCom02...], SA não permite concluir quais os meios humanos afetos em relação a cada espécie de trabalho.
4.º E o mesmo se diga em relação ao mapa de equipamentos da mesma contrainteressada - da visualização do mesmo não se descortina uma única espécie de trabalho.
5.º Por força do artigo 146.º, número 2, alínea d) do Código dos Contratos Públicos, o legislador impõe claramente que as propostas que não sejam compostas por todos os documentos previstos no artigo 57.º, número 1 e 2 e artigo 57.º-A, número 1 do mesmo código.
6.º Ora, o artigo 361.º, número 1 impõe claramente que do plano de equipamentos e do plano de mão de obra têm de constar as espécies de trabalhos respetivas.
7.º De facto, a especificação de meios humanos e materiais tem de ter referências às espécies de trabalhos.
8.º O pronome pessoal «-los» diz respeito às espécies de trabalhos, impondo então que as mesmas constem da especificação de meios (plano de equipamentos e plano de mão de obra).
9.º Numa palavra: tem de se indicar os meios que o concorrente se propõe a executar as espécies de trabalhos – de cada uma das espécies de trabalhos.
10.º Assim, é entendimento da recorrente que a lei impõe a indicação dos meios com que se propõe executar cada uma das espécies de trabalhos – pelo que tais espécies devem constar dos plano de trabalho de tais meios humanos e materiais.
11.º Por outro lado, não se trata de um ato discricionário da adjudicatária mas de um ato vinculado.
12.º Isto é: o legislador impõe a indicação das espécies por cada meio humano e materiais e não dispõe sobre a possibilidade discricionária de tais planos serem ponderados pela adjudicante.
13.º O princípio da legalidade impõe que, a haver tal discricionariedade, a mesma constasse das regras jurídicas aplicáveis. E na verdade, nada é dito no Código dos Contratos Públicos sobre tal ponderação, sobre tal ato discricionário.
14.º A haver tal juízo discricionário, o mesmo tem como destinatário a administração, mas tem de ser igualmente apreciável pelos interessados.
15.º Numa palavra: não é só a entidade adjudicante que tem atribuições legais para relacionar os planos de equipamentos e mão de obra com as espécies de trabalhos; mas o princípio da transparência impõe que os restantes concorrentes também possam fazer tal relacionamento – e não se vê como.
16.º Analisado o plano de equipamentos, repetido abaixo, pergunta-se: que espécies de trabalhos vai fazer o «operário especializado? Que espécies de trabalhos vai fazer o servente? E o trolha?
17.º E em relação a equipamentos, que espécies de trabalhos vão necessitar de escavadora ou mini-escavadora? Ou do martelo elétrico, ou da betoneira, ou dos andaimes?
18.º Mais uma vez, a entidade adjudicante não pode saber, porque não é especialista nem pode adivinhar, e os restantes também não podem saber, porque também não podem deduzir fielmente.
19.º E sendo assim, os próprios concorrentes (e a entidade adjudicante) não estão em condições de garantir que os equipamentos ou meios humanos são adequados à execução da empreitada. E salvo melhor opinião, o princípio da concorrência e da transparência devem impõe que todos os concorrentes possam apreciar sobre a capacidade de execução, de forma a alterar a entidade adjudicante de tal facto.
20.º Numa palavra: o destinatário das regras dos planos acima referidas não é só a adjudicante mas igualmente os concorrentes: são estes últimos que, com os seus interesses pessoais, garantem que a decisão administrativa é legal e cumpre com todos os requisitos técnicos e com a leges artis.
21.º Viola o princípio da legalidade da atividade administrativa e o princípio da concorrência, o entendimento de que estando as espécies de trabalho noutro documento, então é possível relacionar os meios humanos e materiais com as mesmas, impossibilitando a exclusão da proposta.
22.º Em relação à caducidade da adjudicação, a autora invocou a falta de prestação de caução nos autos.
23.º O tribunal deu como facto não provado a data de apresentação junto da ré da respetiva caução. E deu bem.
24.º Não consta dos autos a data de apresentação de caução. E não consta porque a mesma, a ter existido, não seguiu pela plataforma.
25.º Veja-se a imagem dos documentos de habilitação da plataforma, não junta no procedimento administrativo.
26.º Deverá ser instaurado um procedimento de caducidade e, no mesmo, ser a adjudicatária notificada para se pronunciar sobre o projeto de caducidade.
27.º Porém, o tribunal recorrido não extraiu quaisquer consequências decisórias deste entendimento perante a ré.
28.º O tribunal recorrido indeferiu totalmente a pretensão da autora;
29.º Mas devia ter condenado a ré a instaurar o referido procedimento de caducidade.
30.º Numa palavra: o tribunal deveria ter indeferido parcialmente o pedido e deveria ter ordenado à ré a instauração de procedimento de caducidade. TERMOS EM QUE, Deve ser concedido provimento ao presente recurso, proferindo-se douto Acórdão que decida pela revogação da sentença recorrida”
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A Recorrida ASSOCIAÇÃO ... apresentou contra-alegações que terminam com as seguintes CONCLUSÕES:
“I - A lei não define um modelo ou estrutura de plano de trabalhos, exigindo apenas que o plano evidencie, no seu todo, a sequência e os prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos e especifique os meios com que o empreiteiro se propõe executá-los.
II - No caso dos autos, o plano de trabalhos apresentado pelo adjudicatário é constituído, entre outros documentos, por um plano de trabalhos propriamente dito, intitulado Caminho Crítico, um plano de mão-de-obra e um plano de plano de equipamentos, documentos que têm de ser analisados conjugadamente entre si
III – Dessa análise conjugada resulta, conforme se encontra dado como provado, que o plano de trabalhos (Caminho Crítico), considerando o prazo de execução da obra, apresenta todas as espécies de trabalho previstas no projeto e fixa a sequência e os prazos parciais de execução por cada uma delas, enquanto o plano de mão-de-obra, apresentado sob a forma de cronograma, indica os recursos humanos, desagregados por categorias e quantidades, relativamente a um período de 24 meses, desagregado por semanas e o plano de equipamentos, apresentado sob a forma de cronograma, contém a designação dos recursos a afetar à execução da empreitada, indicando os equipamentos, desagregados por categorias, local de utilização, estado de conservação e data de disponibilidade prevista, relativamente a um período de 24 meses, desagregado por semanas.
IV – O que permite saber, em cada momento, quais os meios humanos e materiais afetos a cada espécie de trabalho, bastando relacionar os prazos parciais de execução das espécies de trabalhos indicadas e sequenciadas no plano de trabalhos (Caminho Crítico) com os períodos de tempo indicados nos planos de mão-de-obra e de equipamentos, o que é suficiente para que cumpra a ratio legis da sua exigência, isto é, que permita um adequado controlo por parte do dono da obra, designadamente no âmbito da fiscalização e acompanhamento da obra e da verificação do cumprimento do regime substantivo do respetivo contrato.
V – Assim, o plano de trabalhos apresentado cumpre integralmente o disposto no nº 1 do artigo 361º do CCP.
VI – Por outro lado, tendo o contrainteressado prestado caução, por garantia bancária, como se encontra dado como provado, não pode colher a pretensão da Recorrente de que o Tribunal deveria ter condenado a Recorrida a instaurar o procedimento de caducidade e a adjudicatária ser notificada para se pronunciar sobre o respetivo projeto de decisão
VII – Pois, abrir um procedimento e notificar a adjudicatária para, em determinado prazo, prestar uma caução que, efetivamente, já tinha sido prestada, traduzir-se-ia num ato incompreensível, inútil e sem qualquer efeito prático ou jurídico
VIII – Face ao que antecede, terão de improceder todas as conclusões do recurso, negar-se provimento ao recurso e, por não merecer reparo, a sentença recorrida deverá ser confirmada. Termos em que, deve negar-se provimento ao recurso, confirmando-se a douta decisão recorrida, assim se fazendo, Justiça!”
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Proferido despacho de admissão do recurso interposto, foram os autos remetidos a este Tribunal Central Administrativo Norte.
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O Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado, nos termos e para os efeitos do artigo 146º do CPTA, não tendo emitido parecer.
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Com dispensa dos vistos, atento o carácter urgente dos autos, vem o processo submetido à conferência para decisão.
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II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1- De facto
Na sentença recorrida foram dados como assentes os seguintes factos:
A). Em 21.04.2023, a Direcção da R. reuniu e deliberou iniciar um procedimento pré-contratual de concurso público, tendo por objecto a aquisição da empreitada de obra pública denominada «Remodelação e construção de edifício destinado a Centro de Actividades e Capacitação.
B). Na reunião acima mencionada, a Direcção da R. deliberou aprovar o Caderno de Encargos, relativo à empreitada mencionada no ponto anterior, de cujo teor se destaca o seguinte excerto:
“(…)
Cláusula 1.ª — Objeto
1 - O presente caderno de encargos compreende as cláusulas a incluir no Contrato a celebrar pela ASSOCIAÇÃO ..., NIPC ...01 no âmbito do procedimento pré-contratual de CONCURSO PÚBLICO cujo objeto é a empreitada de REMODELAÇÃO/CONSTRUÇÃO DE CACI E LAR RESIDENCIAL PARA PESSOAS PORTADORS DE DEFICIÊNCIA OU INCAPACIDADE.
2 - A empreitada tem por objeto a realização dos trabalhos definidos, quanto à sua espécie, quantidade e condições técnicas de execução, no projeto de execução e neste caderno de encargos.
3 - O projeto a considerar para os efeitos do estabelecido no número anterior é o definido na cláusula 5.ª.
4 - As condições técnicas de execução dos trabalhos da empreitada são as deste caderno de encargos e as que eventualmente vierem a ser acordadas em face do projeto aprovado.
(…)
Cláusula 7.ª - Plano de trabalhos ajustado
1 - O plano de trabalhos destina-se, com respeito pelo prazo de execução da obra, à fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalho previstas e à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, bem como à definição do correspondente plano de pagamentos. (…)
(…) Cláusula 13.ª - Condições gerais de execução dos trabalhos
1 - A obra deve ser executada de acordo com as regras da arte e em perfeita conformidade com o projeto, com este caderno de encargos e com as demais condições técnicas contratualmente estipuladas, de modo a assegurarem-se as características de resistência, durabilidade e funcionamento especificadas nos mesmos documentos.
2 - Relativamente às técnicas construtivas a adotar, fica o empreiteiro obrigado a seguir, no que seja aplicável aos trabalhos a realizar, o conjunto de prescrições técnicas definidas nos termos da cláusula 2.ª. 3 - (…) (…)
Cláusula 14.ª - Especificações dos equipamentos, dos materiais e elementos de construção –
Os equipamentos, materiais e elementos de construção a empregar na obra terão a qualidade, as dimensões, a forma e as demais características definidas no respetivo projeto e nos restantes documentos contratuais, com as tolerâncias regulamentares ou admitidas nestes documentos. (…)”
- cfr. págs. 8 -50 do processo administrativo – constante de fls. 238 dos autos «SITAF»;
C). Na reunião acima mencionada, a Direcção da R. aprovou o Programa de Procedimento, de cujo teor se destaca o seguinte excerto:
“(…) - DOS REQUISITOS A QUE DEVEM OBEDECER AS PROPOSTAS E A RESPETIVA ENTREGA - DOCUMENTOS DA PROPOSTA
A proposta deve ser constituída pelos seguintes documentos, contendo cada um, uma folha de rosto com a respetiva identificação:
- Declaração do Anexo I ao CCP, nos termos previstos na alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP;
- Proposta de preço total para a EMPREITADA, com exclusão do IVA, de acordo com a qual o concorrente se dispõe a contratar, e mapa resumo com a indicação dos preços parcelares segundo a organização do mapa resumo dos trabalhos contido no PROJETO;
- Lista dos preços unitários, apresentados com duas casas decimais, de todas as espécies de trabalho previstas no PROJETO tendo em consideração o disposto no Anexo III deste PROGRAMA DO PROCEDIMENTO, do qual faz parte integrante.
- Plano de trabalhos preliminar, tal como definido no artigo 361.º do CCP, fixando, com respeito pelo prazo de execução da obra, a sequência e os prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas e a especificação dos meios, materiais e humanos, com que o empreiteiro de dispõe a executá-los, tendo em consideração os elementos constantes deste PROGRAMA DO PROCEDIMENTO, do qual faz parte integrante; (…)
- Causas de exclusão das Propostas
As Propostas são excluídas nos termos e casos previstos no Código dos Contratos Públicos.
(…) - Caução
Para garantia do exato e pontual cumprimento de todas as obrigações contratuais, o adjudicatário deve prestar uma caução, em benefício da ENTIDADE ADJUDICANTE, no valor de 5% (cinco por cento) do preço contratual, calculado com base na lista de preço unitários e mapa de quantidades de trabalhos do projeto, e com exclusão do imposto sobre o valor acrescentado.
A caução deve ser prestada no prazo de 10 dias úteis contados a partir da data de notificação da decisão de adjudicação, sob pena de a adjudicação caducar, de acordo com o disposto artigo 91.º do CCP.
A caução referida no número anterior deve ser prestada por depósito em dinheiro, ou em títulos emitidos ou garantidos pelo Estado, ou mediante garantia bancária ou seguro-caução.
O depósito em dinheiro ou em títulos será efetuado em Portugal, em qualquer instituição de crédito, à ordem da entidade que for indicada pela ENTIDADE ADJUDICANTE, com a indicação do fim a que se destina, conforme modelo constante no Erro! A origem da referência não foi encontrada. [sic] ao presente programa do concurso, No caso de o adjudicatário prestar a caução mediante garantia bancária, deve apresentar um documento pelo qual um estabelecimento legalmente autorizado assegure, até ao limite do valor da caução, de forma autónoma, irrevogável e à primeira solicitação, o imediato pagamento de quaisquer importâncias exigidas pela ENTIDADE ADJUDICANTE em virtude do incumprimento das obrigações a que a garantia respeita, de acordo com o modelo constante do presente programa do concurso. (…)
Anexo III
LISTA DE PREÇOS UNITÁRIOS
Deve ser apresentada a Lista de Preços Unitários segundo a mesma estrutura e organização do Mapa de Quantidades de Trabalhos do PROJETO. A Lista de Preços Unitários deve conter os preços unitários de todos os trabalhos do mapa de quantidades de trabalho do PROJETO. A referência e a designação dos trabalhos devem ser iguais aos do mapa de quantidades de trabalho do PROJETO
IV PLANO DE TRABALHOS PRELIMINAR Plano de trabalhos preliminar, tal como definido no artigo 361.º do CCP, fixa, com respeito pelo prazo de execução da obra, a sequência e os prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas e a especificação dos meios, materiais e humanos, com que o empreiteiro de dispõe a executá-los.
O plano de trabalhos preliminar deve ser constituído, designadamente, com os seguintes elementos:
Cronograma de trabalhos e/ou gráfico de barras, indicando com precisão, nomeadamente, o início e a conclusão da execução da obra, a sequência e os prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstos;
-Lista completa de todas as espécies de trabalhos necessários à execução da obra, especificando os meios humanos e materiais com que o empreiteiro se dispõe a executá-los, com a indicação da quantidade e qualificação profissional da mão-de-obra e da quantidade e natureza dos equipamentos associadas a cada espécie de trabalhos;
Memória descritiva e justificativa. (…)” - cfr. págs. 51 - 75 do processo administrativo – constante de fls. 238 dos autos «SITAF»;
D). Em 27.06.2023, foi publicado no Diário da República n.º 123, II Série, o «anúncio de procedimento n.º ...23», cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte:
“(…)
1 - IDENTIFICAÇÃO E CONTACTOS DA ENTIDADE ADJUDICANTE Designação da entidade adjudicante: ASSOCIAÇÃO ... (…)
2 - OBJETO DO CONTRATO Designação do contrato: Remodelação e Construção de Edifício Sede -CACI e LAR RESIDENCIAL para pessoas portadoras de deficiência ou incapacidade Descrição sucinta do objeto do contrato: Remodelação e Construção de Edifício Sede Tipo de Contrato Principal: Obras
Tipo de Contrato: Empreitada de Obras Públicas Preço base do procedimento? Sim Valor do preço base do procedimento: 2,802,108.10 EUR (…)
12 - CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO Se no ponto 5 for sim, o critério de adjudicação é diferenciado por lote? Não Multifator? Não Monofator Fator - Nome: Preço 13 - PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO Sim 5 % (…)” – cfr. https://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/anuncio-procedimento/...07
E). Em 25.07.2023, a Contrainteressada [SCom02...], SA., apresentou proposta no âmbito do procedimento mencionado em D), propondo-se prestar os serviços àquele inerentes pelo preço de 2.498.780,00€, sem IVA - cfr. págs. 282 - 283 do processo administrativo– constante de fls. 516 e ss. dos autos «SITAF»;
F). A proposta referida no ponto anterior integrava, entre outros, os seguintes documentos: - Plano de trabalhos; - Plano de mão-de-obra; - Plano de equipamentos; - Mapa de trabalhos, quantidades e orçamento; - cfr. págs. 76-77 do processo administrativo– constante de fls. 315 e ss. dos autos «SITAF»;
G). O plano de trabalhos apresentado na proposta referida no ponto antecedente, intitulado «Prazo de empreitada _ 24 Meses | Caminho Crítico», é composto por uma tabela contendo informação desagregada (i) a descrição das tarefas a realizar; (ii) quantidades; (iii) unidade de medida (iv) rendimento diário da unidade de medida por dia; (v) duração estimada de cada espécie de trabalhos, medida em dias do calendário e em dias úteis; (vi) data de início previsto; (vii) data de término prevista e (viii) descrição dos trabalhos, relativos às espécies de trabalhos previstas no projeto de execução , conforme extracto, exemplificativo que aqui se apresenta: “(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)”
– cfr. págs. 216 e ss. do processo administrativo - constante de fls. 453 e ss. dos autos «SITAF» e documentos juntos em 05.04.2024;
H). O plano de mão-de-obra, apresentado sob a forma de cronograma, indica os recursos humanos, desagregados por categorias e quantidade, relativamente a um período de 24 meses, desagregado por semanas, conforme extracto exemplificativo que aqui se apresenta: “(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)”
– cfr. págs. 209 a 212 e ss. do processo administrativo- constante de fls. 453 e ss. dos autos «SITAF» e documentos juntos em 05.04.2024;
I). O plano de equipamentos, apresentado sob a forma de cronograma, contém a designação dos recursos a afectar à execução da empreitada, indicando os equipamentos, desagregados por categorias, local de utilização, estado de conservação e data de disponibilidade prevista, relativamente a um período de 24 meses, desagregado por semanas, conforme extracto, exemplificativo que aqui se apresenta: “(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)”
– cfr. págs. 213 a 215 e ss. do processo administrativo- constante de fls. 453 e ss. dos autos «SITAF» e documentos juntos em 05.04.2024;
J). O mapa de trabalhos, quantidades e orçamento contém a descrição dos trabalhos, quantidades e lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalhos previstas no projecto de execução - cfr. págs. 82 - 207 do processo administrativo- constante de fls. 315 e 379 e ss. dos autos «SITAF»;
K). O plano de pagamentos descreve as espécies de trabalhos, tarefas a realizar, especificação dos materiais utilizados, custo unitário, custo total e cronograma temporal cujo teor se tem por integralmente reproduzido. - cfr. págs. 82 - 207 do processo administrativo- constante de fls. 315 e 379 e ss. dos autos «SITAF»;
L). Em 26.07.2023, a A. apresentou a sua proposta no âmbito do procedimento referido em D), propondo-se prestar os serviços àquele inerentes pelo preço de 2.584.130,96€, sem IVA. - cfr. págs. 317 - 524 do processo administrativo - constante de fls. 558 a 764 e ss. dos autos «SITAF»;
M). Em 27.07.2023, o júri do procedimento reuniu e elaborou relatório preliminar, tendo deliberado admitir as propostas apresentadas pelas Contrainteressadas e pela A., manifestando a intenção de adjudicar a proposta apresentada pela Contrainteressada «[SCom02...], SA.». - cfr. págs. 530 do processo administrativo - constante de fls. 786 e ss. dos autos «SITAF»;
N). Em 09.08.2023, a A. pronunciou-se sobre o teor do relatório preliminar, defendendo, no que ora releva, que a falta do plano de equipamentos completo e adequado na proposta apresentada pela Contrainteressada «[SCom02...], SA.» implica a exclusão do concorrente. - cfr. págs. 310 a 316 do processo administrativo - constante de fls. 558 e ss. dos autos «SITAF»;
O). Em 14.08.2023, o júri do procedimento elaborou relatório final, no qual fez constar que negava provimento à pronúncia da A., e propôs adjudicar a proposta apresentada pela Contrainteressada «[SCom02...], SA.». - cfr. págs. 554 – 557 do processo administrativo - constante de fls. 786 e ss. dos autos «SITAF»;
P). Em 17.08.2023, a Direcção da R. reuniu e deliberou adjudicar a proposta da Contrainteressada «[SCom02...], SA.». - cfr. doc. n.º 1 junto com a contestação - constante de fls. 802 dos autos «SITAF»;
Q). Em 30.08.2023, a “Banco 1..., C.R.L.”, por conta e a pedido da Contrainteressada «[SCom02...], SA.», na qualidade de adjudicatária do concurso público de empreitada, mencionado supra em D), prestou garantia bancária, em benefício da R., até ao valor de 124.939,00€. - cfr. doc. n.º 2 junto com a contestação - constante de fls. 804 dos autos «SITAF»;
R). A petição inicial a que respeita a presente lide foi apresentada em juízo no dia 23.08.2023. – cfr. fls.1 dos autos (suporte físico);
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Factos não provados
1. A data em que a Contrainteressada «[SCom02...], SA.» apresentou, junto da R., a garantia bancária mencionada em Q).
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Presente a factualidade antecedente, cumpre entrar na análise dos fundamentos do recurso jurisdicional, sendo certo que o que importa apreciar e decidir é se a sentença proferida deve ser mantida, alterada ou revogada, circunscrevendo-se as questões a apreciar em sede de recurso, às que integram o objecto do recurso tal como o mesmo foi delimitado pelo recorrente nas suas alegações, à luz das disposições conjugadas dos artigos 144º nº 2, do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
Assim, as questões colocadas pelo recorrente reconduzem-se a saber se a sentença recorrida ao decidir julgar improcedente a acção, incorre em erro de julgamento.
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II. 2. DE DIREITO
A Recorrente, [SCom01...], LDA, propôs no TAF do Porto ação de contencioso pré-contratual, na qual pugnou pela anulação do ato de adjudicação da empreitada denominada “Remodelação e construção de edifício destinado a Centro de Actividades e Capacitação” à contrainteressada [SCom02...], SA e, subsidiariamente, a condenação da Entidade Demandada a declarar a caducidade da adjudicação.
Em 18/4/2024 foi proferida sentença, que julgou a ação improcedente e absolveu a Entidade Demandada do pedido.
A recorrente discorda do julgado pela Instância a quo, imputando-lhe erro de julgamento por:
(i) ter desconsiderado a obrigação legal de indicação de espécies de trabalhos no plano de mão de obra e de equipamentos.
Alega, a recorrente, quanto a este ponto, que o plano de mão de obra e do plano de equipamentos apresentados com a proposta da contrainteressada, [SCom02...], SA não consta uma única espécie de trabalhos, o que não permite concluir quais os meios humanos e equipamentos afetos em relação a cada espécie de trabalho; que o tribunal recorrido entendeu que na falta de indicação destas espécies nestes dois planos, é possível à ré relacionar tais planos com o plano de trabalhos e daí deduzir as espécies de trabalhos a executar em matéria de equipamentos e de mão de obra mas esse juízo não garante que os fins impostos legalmente sejam cumpridos por esta via, nomeadamente no artigo 146.º, número 2, alínea d) do Código dos Contratos Públicos: que a lei impõe a indicação dos meios com que se propõe executar cada uma das espécies de trabalhos, pelo que tais espécies devem constar do plano de trabalho de tais meios humanos e materiais; que assim a proposta da contrainteressada deve ser excluída, por força do artigo 70.º, número 2, alínea a) do Código dos Contratos Públicos.
(ii) não ter retirado consequências jurídicas relativamente à insaturação de procedimento de caducidade da adjudicação.
Alega, a recorrente, quanto a este ponto, que o tribunal recorrido deu como facto não provado a “data de apresentação junto da ré da respetiva caução” e entendeu, também, que a caducidade da adjudicação não pode ocorrer sem mais, devendo ser dada a possibilidade de a contrainteressada se pronunciar sobre a mesma, juízo com o qual se concorda mas o tribunal recorrido não extraiu quaisquer consequências decisórias deste entendimento perante a ré, tendo indeferido totalmente a pretensão da autora, quando devia ter condenado a ré a instaurar o referido procedimento de caducidade.
Vejamos então.
A exclusão de uma proposta só pode ocorrer quando esta não cumpra as condições estabelecidas na lei e nas peças do procedimento como condições ou requisitos de regularidade.
Refere Pedro Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, 4ª Edição, Almedina, p. 936, que se trata de propostas com vícios ou anomalias, que podem ser de índole substancial e orgânica ou formais (essenciais).
Mais refere o citado Autor que os artigos 70.º, n.º 2, 118.º, n.º 2, 122.º, n.º 2, 146.º, n.º 2 e 152º, n.º 2 do CCP, indicam as possíveis causas legais de exclusão das propostas estabelecidas diretamente na lei. Além dessas causas, são causas de exclusão as que se encontrem previstas, em certos termos, nas regras do procedimento. Eis o que resulta do disposto na alínea n) do n.º 2 do artigo 146.º: esta norma legal autoriza o órgão adjudicante a excluir as propostas “que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto nas regras referidas no n.º 4 do artigo 132.º, desde que o programa do concurso assim o preveja expressamente” – Pedro Gonçalves, obra citada, p. 937.
Também Pedro Sanchez (Direito da Contratação Pública, Volume II, AAFDL Editora, p. 226 e ss.) elenca, como causas de exclusão das propostas, razões formais (plasmadas no artigo 146.º CCP) e razões materiais (pasmadas no artigo 70.º CCP). No tocante às razões materiais, este Autor preconiza a seguinte arrumação das mesmas: exclusão por omissão de atributos ou termos ou condições (alínea a) do artigo 70.º CCP), ou seja, cada um dos fatores e subfactores que densificam o critério de adjudicação terá, obrigatoriamente, de obter uma resposta expressa por parte do concorrente. Relativamente à omissão de termos ou condições (e uma vez que se prendem com aspetos atinentes à execução do contrato não submetidos à concorrência, mas que a entidade adjudicante pretende vincular os concorrentes a observar), a omissão só releva caso a entidade adjudicante especificamente exigir uma resposta expressa; exclusão por insusceptibilidade de avaliação dos seus atributos (alínea c)) – ocorre nos casos em que a proposta é omissa quanto aos atributos e quanto aos casos em que, não se verificando tal omissão, algum dos atributos é apresentado de uma forma que inviabiliza a sua avaliação-; exclusão por violação do caderno de encargos: o caderno de encargos como projeto imperativo de contrato a respeitar pelos concorrentes (alínea b)), ou seja, este preceito inclui as propostas que não são omissão quanto aos atributos, termos e condições, mas que violam os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar; exclusão por violação do preço base (alínea d)); exclusão por violação do bloco de juricidade vigente (alínea f)); exclusão da proposta por violação das regras da concorrência.
Além disso, “tal como resulta da sequência procedimental prevista nos artigos 146.º, 70.º, 73.º e 74.º, o júri procede, em primeiro lugar, à análise das propostas, aferindo a sua conformidade com as peças do procedimento e, em geral, com o disposto na lei e nos regulamentos aplicáveis, verificando a presença de quaisquer eventuais causas de exclusão previstas no n.º 2 do artigo 70.º e no n.º 2 do artigo 146.º. Apenas no caso de tal aceitabilidade contratual estar confirmada é que subsequentemente, pode proceder à avaliação das propostas que não hajam sido excluídas, através da aplicação do critério de adjudicação previsto no programa do procedimento.” – Pedro Sanchez, obra citada, p. 225.
No caso de proposta que devesse ter sido excluída e não o tenha efetivamente sido, a consequência que daí advém é a ilegalidade da decisão de adjudicação, materializada na decisão final do procedimento, que efetua a ordenação final das propostas e, por consequência, a invalidade derivada do contrato celebrado.
Nos termos do n.º1 do artigo 56.º do CCP, a proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo, enquanto que o atributo da proposta será qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos (cfr. art.º56.º, n.º2 do CCP).
De acordo com o artigo 57.º do CCP:
1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a) Declaração do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante;
b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativas a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;
2 - No caso de se tratar de procedimento de formação de contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, a proposta deve ainda ser constituída por:
a) Uma lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projeto de execução;
b) Um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º, quando o caderno de encargos seja integrado por um projeto de execução;
c) Um estudo prévio, nos casos previstos no n.º 3 do artigo 43.º, competindo a elaboração do projeto de execução ao adjudicatário. (...).
Por seu turno, o artigo 146.º, n.ºs 1 e 2 do CCP dispõe da seguinte forma:
1 - Após a análise das propostas, a utilização de um leilão eletrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas.
2 - No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:
a) Que tenham sido apresentadas depois do termo fixado para a sua apresentação;
b) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto no n.º 2 do artigo 54.º;
c) Que sejam apresentadas por concorrentes relativamente aos quais ou, no caso de agrupamentos concorrentes, relativamente a qualquer dos seus membros, a entidade adjudicante tenha conhecimento que se verifica alguma das situações previstas no artigo 55.º;
d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 57.º;
e) Que não cumpram o disposto nos n.os 4 e 5 do artigo 57.º ou nos n.os 1 e 2 do artigo 58.º;
f) Que sejam apresentadas como variantes quando estas não sejam admitidas pelo programa do concurso, ou em número superior ao número máximo por ele admitido;
g) Que sejam apresentadas como variantes quando não seja apresentada a proposta base;
h) Que sejam apresentadas como variantes quando seja proposta a exclusão da respetiva proposta base;
i) Que violem o disposto no n.º 7 do artigo 59.º;
j) (Revogada.)
l) Que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no artigo 62.º;
m) Que sejam constituídas por documentos falsos ou nas quais os concorrentes prestem culposamente falsas declarações;
n) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto nas regras referidas no n.º 4 do artigo 132.º, desde que o programa do concurso assim o preveja expressamente;
o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º.
Ao passo que o artigo 70.º, n.ºs 1 e 2 do CCP estabelece que:
1 - As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.
2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º;
b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.os 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;
c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos;
d) Que o preço contratual seria superior ao preço base;
e) Um preço ou custo anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte;
f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;
g) A existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência.
Por sua vez, e quanto ao plano de trabalhos, o artigo 361.º CCP preceitua que:
1 - O plano de trabalhos destina-se, com respeito pelo prazo de execução da obra, à fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas e à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, bem como à definição do correspondente plano de pagamentos.
2 - No caso em que o empreiteiro tenha a obrigação contratual de elaborar o programa ou o projeto de execução, o plano de trabalhos compreende as prestações de conceção sob responsabilidade do empreiteiro.
3 - O plano de trabalhos constante do contrato pode ser ajustado pelo empreiteiro ao plano final de consignação apresentado pelo dono da obra nos termos do disposto no artigo 357.º, bem como em caso de prorrogação do prazo de execução, de deteção de erros e omissões reclamados na fase de execução ou quando haja lugar a trabalhos complementares.
4 - Os ajustamentos referidos no número anterior não podem implicar a alteração do preço contratual, nem a alteração do prazo de execução da obra, nem ainda alterações aos prazos parciais definidos no plano de trabalhos constante do contrato, para além do que seja estritamente necessário à adaptação do plano de trabalhos ao plano final de consignação.
5 - O plano de trabalhos ajustado carece de aprovação pelo dono da obra, no prazo de cinco dias após a notificação do mesmo pelo empreiteiro, equivalendo o silêncio a aceitação.
6 - O procedimento de ajustamento do plano de trabalhos deve ser concluído antes da data da conclusão da consignação total ou da primeira consignação parcial.
7 - O dono da obra não pode proceder à aceitação parcial do plano de trabalhos.
Nos termos do artigo 40.º, n.º 1, al. c) do CCP, no concurso público as peças do procedimento de formação de contratos são o anúncio, o programa do procedimento e o caderno de encargos. O programa do procedimento é o regulamento que define os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua celebração (artigo 41.º do CCP) e o Caderno de Encargos é a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar (artigo 42.º, n.º 1 do CCP).
Ambos são, no dizer do legislador processual, documentos conformadores do procedimento pré-contratual (cf. artigo 103º do CPTA).
O caderno de encargos de um procedimento de formação de contratos de empreitada de obras públicas, tendo em conta as prestações que constituem o objecto contratual concursado, obedece a um regime legal mais densificado pelo legislador, desde logo na fase de formação do contrato, em conformidade com o artigo 43º do CCP.
Desse modo, quando não se trate de empreitadas de manifesta simplicidade, o caderno de encargos do procedimento de formação de contratos de empreitada de obras públicas deve incluir um projecto de execução - cf. artigo 43º do CCP e Portaria nº 701-H/2008, de 29 de Julho. Segundo a definição oferecida pelo artigo 1º, alínea t), da Portaria nº 701-H/2008, o projecto de execução é “o documento elaborado pelo Projectista, a partir do estudo prévio ou do anteprojecto aprovado pelo Dono da Obra, destinado a facultar todos os elementos necessários à definição rigorosa dos trabalhos a executar”.
Nos termos do artigo 43º, nº 4, do CCP, o projecto de execução deve vir sempre acompanhado dos seguintes elementos: “a) Uma descrição dos trabalhos preparatórios ou acessórios, tal como previstos no artigo 350º; b) Uma lista completa de todas as espécies de trabalhos necessárias à execução da obra a realizar e do respectivo mapa de quantidades”.
Nessa conformidade, as propostas dos concorrentes, num procedimento de formação de contratos de empreitada de obras públicas, devem ser acompanhadas, entre outros, pelos documentos exigidos no já referido artigo 57º CCP.
Acresce que, no caso dos autos, conforme decorre do probatório, o Programa do Procedimento no que tange aos requisitos a que devem obedecer as propostas e a respetiva entrega - documentos da proposta - estabelece que a proposta deve ser constituída pelos seguintes documentos, contendo cada um, uma folha de rosto com a respetiva identificação: - Declaração do Anexo I ao CCP, nos termos previstos na alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP; - Proposta de preço total para a EMPREITADA, com exclusão do IVA, de acordo com a qual o concorrente se dispõe a contratar, e mapa resumo com a indicação dos preços parcelares segundo a organização do mapa resumo dos trabalhos contido no PROJETO; - Lista dos preços unitários, apresentados com duas casas decimais, de todas as espécies de trabalho previstas no PROJETO tendo em consideração o disposto no Anexo III deste PROGRAMA DO PROCEDIMENTO, do qual faz parte integrante. - Plano de trabalhos preliminar, tal como definido no artigo 361.º do CCP, fixando, com respeito pelo prazo de execução da obra, a sequência e os prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas e a especificação dos meios, materiais e humanos, com que o empreiteiro de dispõe a executá-los, tendo em consideração os elementos constantes deste programa do procedimento, do qual faz parte integrante.
Por sua vez o Anexo II ao Programa de Procedimento e no que tange ao plano de trabalhos preliminar estabelece que Plano de trabalhos preliminar, tal como definido no artigo 361.º do CCP, fixa, com respeito pelo prazo de execução da obra, a sequência e os prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas e a especificação dos meios, materiais e humanos, com que o empreiteiro de dispõe a executá-los. O plano de trabalhos preliminar deve ser constituído, designadamente, com os seguintes elementos: Cronograma de trabalhos e/ou gráfico de barras, indicando com precisão, nomeadamente, o início e a conclusão da execução da obra, a sequência e os prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstos; -Lista completa de todas as espécies de trabalhos necessários à execução da obra, especificando os meios humanos e materiais com que o empreiteiro se dispõe a executá-los, com a indicação da quantidade e qualificação profissional da mão-de-obra e da quantidade e natureza dos equipamentos associadas a cada espécie de trabalhos; Memória descritiva e justificativa.
A par disso, cumpre notar que a Entidade Demandada optou por estabelecer, como critério de adjudicação, o critério da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade de avaliação do preço, nos termos da alínea b), do n.º 1 e do n.º 3 do artigo 74.º do CCP, conforme se retira do artigo 12 do aviso de abertura do concurso.
Por sua vez, o caderno de encargos elaborado pela Entidade Demandada, prevê na Cláusula 7.ª sob a epígrafe “Plano de trabalhos ajustado” o seguinte:
“1 - O plano de trabalhos destina-se, com respeito pelo prazo de execução da obra, à fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalho previstas e à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, bem como à definição do correspondente plano de pagamentos. (…).
Ora, a resolução da questão colocada pelo recorrente, não pode deixar de começar pelo conceito de plano de trabalhos, de plano de mão de obra e de equipamentos, por forma a compreender qual é o seu sentido e alcance e se, de facto, no caso em apreço, a Entidade Demandada devia ter excluído a proposta apresentada pela Contra-Interessada, por alegadamente, não apresentar todos os elementos que deviam acompanhar a proposta – plano de mão de obra e equipamentos com menção expressa a cada espécie de trabalho, em desacordo com as exigências legais.
A norma central, nesta matéria, é o artigo 361º do CCP que estabelece: “o plano de trabalhos destina-se, com respeito pelo prazo de execução da obra, à fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas e à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, bem como à definição do correspondente plano de pagamentos”.
“O plano de trabalhos constitui, pois, um documento elaborado pelo empreiteiro em que este descreve o ritmo que se compromete a imprimir na execução da obra, os meios com que a vai executar e como deverá proceder-se aos pagamentos. O plano de trabalhos é o documento que habilita o dono da obra a fiscalizar a construção e a controlar o ritmo da sua execução, por forma a evitar atrasos que se possam relevar irrecuperáveis. Sem um plano de trabalhos, não pode haver fiscalização eficaz. Por outro lado, o cumprimento do plano de trabalhos é uma obrigação contratual do empreiteiro, sendo que o seu incumprimento pode dar lugar à aplicação de sanções pecuniárias e mesmo à resolução do contrato (artigos 403.º, 404.º e 405.º, n.º 1, f))” - Jorge Andrade da Silva, CCP Comentado e Anotado, p. 784-785.
Resulta do exposto que, no âmbito do procedimento de formação de um contrato de empreitada de obra pública, todos os concorrentes devem indicar nas respetivas propostas, para além das declarações ou elementos referidos no n.º1 do art.º 57.º do CCP, um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º, quando o caderno de encargos seja integrado por um projeto de execução, como sucede no caso em apreço, sendo inclusive exigência que consta do Programa do Procedimento.
No caso dos autos, resulta claro que não nos situamos no âmbito de uma omissão tout court de apresentação de documentos obrigatórios, uma vez que a proposta da Contrainteressada, [SCom02...], SA, como resulta do probatório, integra, entre outros, os seguintes documentos: - Plano de trabalhos; - Plano de mão-de-obra; - Plano de equipamentos; - Mapa de trabalhos, quantidades e orçamento.
O que está em causa é o facto de, alegadamente, do Plano de Mão-de-Obra e do Plano de Equipamentos não constarem as espécies de trabalhos respetivas que, segundo a recorrente, é exigido no artº 361º, nº1 do CCP, o que constitui omissão que gera a exclusão da proposta ao abrigo do Art 70º, nº 2, al. b), ex vi, Art. 146º, nº 2, al. o), ambos do CCP.
Ora, in casu, como vimos, o critério de adjudicação foi o da proposta economicamente mais vantajosa, determinado pela modalidade de avaliação do preço global como único aspeto da execução de contrato a celebrar. Nessa medida, atendendo ao disposto no artigo 70.º, n.º 2 do CCP, a proposta em causa não omitiu atributos, na medida em que apenas o fator preço foi submetido à concorrência.
Atente-se que o atributo da proposta corresponde à resposta que o concorrente dá aos elementos submetidos à concorrência pela entidade adjudicante, isto é, os termos em que o concorrente se dispõe a contratar, abarcando qualquer elemento da proposta suscetível de influenciar o conteúdo obrigacional assumido pelo concorrente no âmbito da concorrência.
Face ao exposto, no caso concreto, o único fator submetido à concorrência foi o preço, assumindo 100% do fator de ponderação de avaliação.
O Programa do Procedimento, em conformidade com os art. 57.º, n.º 2 al. b) e 361º e do CCP, exigia, entre outros, a apresentação de Plano de trabalhos preliminar, fixando, com respeito pelo prazo de execução da obra, a sequência e os prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas e a especificação dos meios, materiais e humanos, com que o empreiteiro de dispõe a executá-los.
Note-se que os artigos 57º, n.º 2, alínea b) e 361º do CCP, se referem apenas à exigência de apresentação de um plano de trabalhos, que deve fixar a sequência e os prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstos e especificar os meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, bem como definir o correspondente plano de pagamentos.
Isto é, da formulação legal, não decorre a exigência de que os planos de mão-de-obra e de equipamentos devam obrigatoriamente enunciar as espécies de trabalhos a executar.
O que o legislador impõe são regras específicas para o conteúdo do Plano de Trabalhos, sendo um documento que é exigido ope legis aos concorrentes em procedimentos de formação de contratos de empreitada e que deve conter uma sequência e os prazos de execução de cada uma das “espécies de trabalhos” previstas no mapa de quantidades, o que visa permitir ao Dono de Obra fiscalizar e controlar o cumprimento do prazo de execução da empreitada.
Por outro lado, não decorre da lei a exigência de apresentação autónoma (em relação ao plano de trabalhos) de um Plano de Mão-de-Obra e de um Plano de Equipamentos que se destinam a permitir que o Dono da Obra fique a conhecer os meios (humanos e equipamentos) que a adjudicatária se vincula a afectar à execução dos trabalhos. Tais planos podem integrar o plano de trabalhos ou ser autonomamente apresentados, não sendo a forma como são apresentados determinante para o juízo que se vier a fazer acerca da sua conformidade com as exigências legais e com as peças procedimentais.
Como resulta do probatório, a CI apresentou com a proposta que submeteu a concurso, um plano de trabalhos com a designação “Prazo de empreitada _ 24 Meses | Caminho Crítico” que é composto por uma tabela contendo informação desagregada (i) a descrição das tarefas a realizar; (ii) quantidades; (iii) unidade de medida (iv) rendimento diário da unidade de medida por dia; (v) duração estimada de cada espécie de trabalhos, medida em dias do calendário e em dias úteis; (vi) data de início previsto; (vii) data de término prevista e (viii) descrição dos trabalhos, relativos às espécies de trabalhos previstas no projeto de execução.
Mais resulta assente que o plano de mão-de-obra, apresentado sob a forma de cronograma, indica os recursos humanos, desagregados por categorias e quantidade, relativamente a um período de 24 meses, desagregado por semanas e que o plano de equipamentos, apresentado sob a forma de cronograma, contém a designação dos recursos a afectar à execução da empreitada, indicando os equipamentos, desagregados por categorias, local de utilização, estado de conservação e data de disponibilidade prevista, relativamente a um período de 24 meses, desagregado por semanas.
Em face destes elementos instrutórios da proposta da CI e após a pronúncia da A. em sede de audiência prévia, o júri do concurso elaborou relatório final no qual conheceu dos termos dessa pronúncia, tendo entendido que “o número 1 do artigo 361º, e a alínea b) do número 4 do artigo 43.º, ambos do CCP, não consentem a leitura que o concorrente reclamante faz. O que as normas exigem, apenas, é que o plano de trabalhos contenha uma lista completa de todas as espécies de trabalhos necessários à execução da Obra e a especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-las, sem impor o respetivo nível de detalhe. Se o fizesse, aliás, vinculando legalmente as propostas a um determinado nível de detalhe, tanto no desdobramento da listagem das espécies de trabalhos, como na especificação dos meios materiais e humanos afetos à realização de cada um deles, nunca o conteúdo do plano de trabalhos poderia ser um aspeto da execução do contrato sujeito a concorrência, sob pena de ilegalidade dos próprios documentos patenteados a concurso, e da invalidade de todo o procedimento. Ora, não há dúvidas de que o plano de trabalhos apresentado pelo concorrente [SCom02...], SA contém uma lista completa de todas as espécies de trabalhos necessários à execução da obra e a especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-la , ainda que aquela lista, e aquela especificação estejam referidas apenas aos capítulos gerais e aos subcapítulos. Saber se o nível de detalhe apresentado é ou não o nível adequado para assegurar a boa execução da obra, e ao cumprimento dos seus prazos contratuais, é matéria de avaliação da proposta pela entidade adjudicante”.
Concluiu assim o júri do concurso “que a reclamação faz uma errada interpretação das disposições conjugadas da alínea b) do n.2 4 do artigo 43.2, da alínea b) do nº 2 do artigo 57º e do nº 1 do artigo 361º do CCP, não se verificando, nos termos da alínea f) do n.º 2 do artigo 70º do mesmo código, fundamento para a exclusão da proposta”.
Com este entendimento concordou a entidade adjudicante que deliberou adjudicar o concurso à proposta da CI, adjudicação que vem impugnada na acção com fundamento na apresentação de plano de mão de obra e de equipamentos em desacordo com o as exigências legais, tendo o tribunal recorrido decidido “que o plano de trabalhos, em sentido lato, integrado pelo plano de trabalhos stricto sensu, pelo plano de mão-de-obra e pelo plano de equipamentos, apresentado pela Contrainteressada, cumpre as exigências que dimanam do artigo 361º n.1 do CCP, assim como o clausulado do programa do procedimento e do caderno de encargos, detendo o nível de detalhe necessário por referência aos pontos previstos naquele preceito (espécies de trabalho / prazos parciais / meios / afectação às espécies de trabalho)” ; “não se verificando a invocada violação do artigo 361º n.1 do CCP, e demais preceitos invocados, improcede, a alegação da A. a este respeito e, em consequência, soçobra o pedido impugnatório dirigido ao acto de adjudicação da proposta apresentada pela Contrainteressada «[SCom02...], SA”.
Diga-se, desde já, que o assim decidido é para manter.
É que, a proposta da CI vem, efectivamente, acompanhada de um plano de trabalhos que contém todas as espécies de trabalhos como definidas no mapa de quantidades e trabalhos e que os planos de mão de obra e de equipamentos, que contêm a indicação dos meios humanos e equipamentos, em articulação com o plano de trabalhos permitem um adequado acompanhamento pelo dono da obra da sequência e ritmo de execução da obra, que é o objectivo último da apresentação desses planos, não resultando de modo algum do artº 361 do CCP que estivesse a CI obrigada a repetir nos planos de mão-de-obra e de equipamentos a lista de espécies de trabalhos que já constam do plano de trabalhos apresentado, sendo possível à entidade adjudicante articular todos estes elementos e compreender, em sede de execução, se a obra decorre nos termos e com os meios previstos nas peças procedimentais e na proposta apresentada.
Aos fundamentos que se acabam de explicitar acrescem os constantes de Acórdão do STA de 14/7/2022 processo nº 627/20.4 BEAVR: “Se a previsão legal da necessidade de apresentação de um “plano de trabalhos” tem um objetivo, será através da compreensão desse objetivo que poderemos melhor ajuizar das pautas de exigência para o cumprimento desse dever legal. Na verdade, não se exige, no caso de procedimentos concursais relativos a empreitadas de obras públicas, que os concorrentes apresentem com as suas propostas um plano de trabalhos por mero formalismo. Esta exigência legal é feita porque corresponde a uma necessidade real que cumpre satisfazer.
Como se referiu no Ac.STA de 7/4/2022 (01513/20), em concordância com o Ac.STA de 14/6/2018 (0395/18): «As exigências do artigo 361º não são apenas de natureza formal, ainda encontram o seu fundamento em aspetos materiais relacionados quer com a correta avaliação das propostas quer com a futura execução do contrato». (…) É, pois, de concluir, tal como, aliás, resulta claramente da letra do nº 1 do art. 361º do CCP, que o plano de trabalhos (documento onde o empreiteiro fixa a sequência e prazos da execução da obra, por espécies de trabalhos que fazem parte da empreitada) se destina – e tem como objetivo, causador da sua exigência – “habilitar o dono da obra a controlar a execução da obra, designadamente o seu ritmo, para permitir detetar e evitar eventuais atrasos”. Sendo, porém, as empreitadas de obras públicas, muito diferenciadas entre si, designadamente quanto à sua espécie, dimensão e/ou complexidade, e com projetos de execução sempre distintos (cfr. art. 43º do CCP), os planos de trabalhos não podem ser iguais em todos os casos, para a prossecução do objetivo de “habilitar o dono da obra a controlar o ritmo e sequência da sua execução”, impondo-se que cada caso requeira um plano adequado às suas características, não necessariamente igual ao de outra empreitada bastante distinta. (…) Em suma, a exigência legal dos arts. 57º nº 2 b) e 361º nº 1 do CCP ter-se-á que considerar cumprida sempre que, para o caso concreto em questão, o plano de trabalhos permita, adequadamente, “habilitar o dono da obra a controlar o ritmo e sequência da obra concretamente em causa”. Ou, visto por outro prisma, não terá sentido racional – nem os princípios da legalidade, da proporcionalidade ou da concorrência o permitem – excluir uma proposta que apresente um plano de trabalhos que, no caso concreto, permita ao “dono da obra controlar o ritmo e sequência da obra em causa”, ainda que, porventura não inclua um nível de detalhe, ou detalhes, que seriam “in casu” inúteis e desproporcionados (e, até, perturbadores) para o controlo daquela obra concretamente em causa (ainda que, acaso, necessários para outra obra de diferentes características). (…)Note-se que o “plano de trabalhos” não visa assegurar o comprometimento dos concorrentes à realização de todas as espécies de trabalho tidas como necessárias para a execução da obra. Se assim fosse, a sua especificação teria aí, obviamente, que ser “completa” e “detalhada”. Mas este é o objetivo do “projeto de execução” a que os concorrentes têm que aderir através da “declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos”. (…) Desta forma, se o “plano de trabalhos” é adequado ao controlo da sequência e ritmo/prazos de execução da concreta empreitada em causa por parte do dono da obra, seria incoerente concluir que o mesmo viola uma norma cuja “ratio legis” é, precisamente, a de permitir esse controlo por parte do dono da obra. Apenas um infundado formalismo e não, já, uma razão substancial o justificaria.”
Aqui chegados, provado que a proposta da CI é constituída por todos os documentos de apresentação obrigatória previstos no programa de procedimento e que o plano de trabalhos e respetivos planos de mão-de-obra e de equipamentos foram elaborados de forma consentânea com as exigências procedimentais atingindo o propósito definido na clausula 7ª do caderno de encargos, mostra-se igualmente cumprido com o disposto nos artigos 361.º, n.º 1 e 57.º, n.º 2, alínea b) do CCP.
Assim, a consequência a retirar é que a proposta adjudicatária se mostra em conformidade com os termos das peças procedimentais e legais aplicáveis, tal como decidiu o Tribunal a quo.
Nessa medida, improcede o invocado erro de julgamento da sentença recorrida, pelo que, com os fundamentos supra expostos, este segmento do recurso interposto tem que improceder.
Vejamos, agora, se incorre a sentença recorrida em erro de julgamento, por não ter retirado consequências jurídicas relativamente à insaturação de procedimento de caducidade da adjudicação.
Entende, a Recorrente, que o Tribunal a quo, tendo dado como não provada a data de apresentação da caução pela Contrainteressada, teria que ter condenado o Tribunal a instaurar o procedimento de caducidade e a adjudicatária ser notificada para se pronunciar sobre o respetivo projeto de decisão.
Na petição inicial da acção já a A. tinha, subsidiariamente, peticionado a condenação da ED à declaração da caducidade da adjudicação por força do artigo 86.º, número 1 do Código dos Contratos Públicos, com fundamento em que a adjudicatária não prestou qualquer caução a que estava obrigada no prazo de 10 dias e que esse incumprimento só é imputável à CI.
A ED na contestação apresentada alegou que a adjudicatária apresentou a caução exigida a 30.08.2023, mediante garantia bancária emitida pela Banco 1..., na referida data, no valor 124.939,00€; concluindo, por isso, que a referida caução foi apresentada dentro do prazo legalmente previsto para o efeito.
A este propósito a decisão recorrida decidiu que não estavam verificados os pressupostos fáctico-jurídicos para a declaração de caducidade da adjudicação, com a consequente improcedência do pedido condenatório formulado.
O discurso fundamentador da sentença recorrida é o seguinte:
“Nos termos do artigo 23º do programa do procedimento [cfr. ponto C) do probatório], o adjudicatário tem a obrigação de “prestar uma caução, em benefício da ENTIDADE ADJUDICANTE, no valor de 5% (cinco por cento) do preço contratual, calculado com base na lista de preço unitários e mapa de quantidades de trabalhos do projeto, e com exclusão do imposto sobre o valor acrescentado.” Mais se prevendo que “A caução deve ser prestada no prazo de 10 dias úteis contados a partir da data de notificação da decisão de adjudicação, sob pena de a adjudicação caducar, de acordo com o disposto artigo 91.º do CCP.” Acresce que, decorre do estatuído no n.2 do artigo 77º do CCP que, juntamente com a notificação da decisão de adjudicação, o órgão competente para a decisão de contratar deve notificar o adjudicatário para prestar caução, indicando expressamente o seu valor; e, nos termos do n.1 do artigo 90º do mesmo Código, o adjudicatário deve prestar a caução no prazo de 10 dias a contar da notificação da decisão de adjudicação, devendo comprovar essa prestação junto da entidade adjudicante no dia imediatamente subsequente. Ora, compulsada a factualidade dada como provada [cfr. ponto Q) do probatório] verificase que, em 30.08.2023 - ainda dentro dos 10 dias contados da data de decisão de adjudicação da proposta da Contrainteressada, a 17.08.2023 [cfr. ponto P) do probatório] - a “Banco 1..., C.R.L.”, emitiu garantia bancária, por conta e a pedido da Contrainteressada e em benefício da R., até ao valor de 124.939,00€ (cfr. artigo 87º do Código de Procedimento Administrativo ex vi artigo 470º do CCP). Com efeito, da prova produzida nos presentes autos não constam quaisquer elementos que permitam ao Tribunal asseverar se e quando a Contra-interessada apresentou/ comprovou essa prestação de caução, junto dos serviços da R.. Contudo, a invocada não apresentação de caução por parte da adjudicatária, no prazo legalmente estabelecido para o efeito, não determina de imediato a caducidade da decisão adjudicatória. Efectivamente, nessa circunstância, a entidade adjudicante, em prol da defesa do interesse público e na promoção do princípio da concorrência, está obrigada a assegurar o exercício do direito de audiência prévia por parte da adjudicatária (cfr. n.s 1 e 2 do artigo 86º do CCP, aqui plenamente aplicáveis mutatis mutandis ex vi artigo 121º do Código de Procedimento Administrativo) convidando aquela a pronunciar-se sobre as causas do incumprimento e podendo conceder-lhe um prazo adicional para o efeito (neste sentido, vd. PEDRO COSTA GONÇALVES, «Direito dos Contratos Públicos», 6.ª ed., Almedina, 2023, p. 892). Do assim exposto, resulta evidente a existência de um espaço de discricionariedade da actuação administrativa em face da pronúncia a apresentar pela adjudicatária, em relação ao qual, atento o princípio da separação e interdependência de poderes, consagrado no artigo 111.º Constituição da República Portuguesa, está vedada a ingerência do Tribunal”.
O assim decido, porque consentâneo com o quadro factual fixado e bem assim como com o quadro legal aliciável, é para manter.
Decorre do artigo 90.º do CCP, sob a epígrafe “Modo de prestação da caução”, o seguinte:
“(…) 1 - O adjudicatário deve prestar a caução no prazo de 10 dias a contar da notificação prevista no n.º 2 do artigo 77.º, devendo comprovar essa prestação junto da entidade adjudicante no dia imediatamente subsequente.
2 - A caução é prestada por depósito em dinheiro ou em títulos emitidos ou garantidos pelo Estado, ou mediante garantia bancária ou seguro-caução.
3 - O depósito em dinheiro ou títulos é efetuado em Portugal, em qualquer instituição de crédito, à ordem da entidade que for indicada no programa do procedimento, devendo ser especificado o fim a que se destina.
4 - Quando o depósito for efetuado em títulos, estes são avaliados pelo respetivo valor nominal, salvo se, nos últimos três meses, a média da cotação na bolsa de valores ficar abaixo do par, caso em que a avaliação é feita em 90% dessa média.
5 - O programa do procedimento deve conter os modelos referentes à caução que venha a ser prestada por garantia bancária, por seguro-caução ou por depósito em dinheiro ou títulos.
6 - Se o adjudicatário prestar a caução mediante garantia bancária, deve apresentar um documento pelo qual um estabelecimento bancário legalmente autorizado assegure, até ao limite do valor da caução, o imediato pagamento de quaisquer importâncias exigidas pela entidade adjudicante em virtude do incumprimento de quaisquer obrigações a que a garantia respeita.
7 - Tratando-se de seguro-caução, o programa do procedimento pode exigir a apresentação de apólice pela qual uma entidade legalmente autorizada a realizar este seguro assuma, até ao limite do valor da caução, o encargo de satisfazer de imediato quaisquer importâncias exigidas pela entidade adjudicante em virtude do incumprimento de quaisquer obrigações a que o seguro respeita.
8 - Das condições da garantia bancária ou da apólice de seguro-caução não pode, em caso algum, resultar uma diminuição das garantias da entidade adjudicante, nos moldes em que são asseguradas pelas outras formas admitidas de prestação da caução.
9 - Todas as despesas relativas à prestação da caução são da responsabilidade do adjudicatário”.
Mais estabelece o artigo 91.º do CCP o seguinte, sob a epígrafe “Não prestação da caução”, o seguinte:
“(…) - A adjudicação caduca se, por facto que lhe seja imputável, o adjudicatário não prestar, em tempo e nos termos estabelecidos nos artigos anteriores, a caução que lhe seja exigida.
2 - No caso previsto no número anterior, o órgão competente para a decisão de contratar deve adjudicar a proposta ordenada em lugar subsequente.
3 - A não prestação da caução pelo adjudicatário, no caso de empreitadas ou de concessões de obras públicas, deve ser imediatamente comunicada ao Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I.P.”
É certo que o artigo 91.º do CCP não prevê expressamente um procedimento semelhante ao previsto no seu artigo 86.º para as hipóteses de caducidade da adjudicação por não apresentação dos documentos de habilitação mas é inquestionável que o disposto no artigo 91.º, n.º 1 do CCP não poderá implicar automaticamente a caducidade da adjudicação em caso de não prestação da caução no prazo legal estipulado, tanto mais que a caducidade da adjudicação como decorre da norma citada só ocorrerá em situações em que a não prestação da caução dentro do prazo devido ocorra por motivo que seja imputável ao adjudicatário.
Dessa forma, como sublinha a sentença recorrida, essa caducidade só ocorreria após a abertura de uma fase de pronuncia prévia quanto ao facto que poderá dar origem à caducidade de adjudicação de forma a permitir ao interessado apresentar as suas razões para a não apresentação do documento, de forma a aquilatar da imputabilidade dessa falta e só após se decidiria em conformidade, isto é, verificando-se que a não prestação de caução nos termos legais deriva de facto que seja imputável ao adjudicatário, seria declarada a caducidade da adjudicação ou não lhe sendo imputável ser-lhe-ia concedido prazo adicional para a apresentação do documento em falta (cf. n.ºs 2 e 3 do artigo 86.º do CCP).
No caso presente, o que decorre do probatório é que, em 30.08.2023, a “Banco 1..., C.R.L.”, por conta e a pedido da Contrainteressada «[SCom02...], SA.», na qualidade de adjudicatária do concurso público de empreitada de “Remodelação e Construção de Edifício Sede -CACI e LAR RESIDENCIAL para pessoas portadoras de deficiência ou incapacidade” prestou garantia bancária, em benefício da R., até ao valor de 124.939,00€.
Por conseguinte, ficou provada a emissão de garantia bancária que era devida, que ocorreu dentro do prazo de 10 dias a contar da decisão de adjudicação, que como decorre do probatório ocorreu em 17/8/2023, sendo certo que, esse prazo se conta desde a notificação da decisão de adjudicação que não vindo fixada nos factos provados, se presume terá ocorrido nesse dia, ou em data posterior.
O que não se encontra provado é apenas e só a data em que a CI apresentou essa garantia bancária junto da entidade adjudicante e não como parece entender a recorrente que essa garantia não foi prestada, caso em que, se justificaria a abertura de procedimento destinado à já referida possibilidade de pronúncia prévia da CI de forma a apurar da imputabilidade dessa falta, porquanto, como vimos, a adjudicação só caduca se a caução não for tempestivamente prestada por facto imputável ao adjudicatário.
Ora, como não estamos perante um caso que configure uma omissão de prestação de caução, não ocorre o pressuposto necessário a iniciar um procedimento determinado a permitir à entidade adjudicante emitir um juízo sobre a imputabilidade ao adjudicatário da falta de prestação tempestiva da caução.
Termos em que, se impõe, também, julgar este fundamento de recurso improcedente, mantendo o decidido na sentença recorrida.
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III. DECISÃO
Nesta medida, com os fundamentos supra expostos, acordam os juízes da Secção Administrativa, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao presente recurso e, em consequência, manter a sentença recorrida.
Custas pela Recorrente (artº 527º, nºs 1 e 2 do CPC).
Notifique.
Porto, 12 de Julho de 2024.
Maria Clara Ambrósio
Tiago Afonso Lopes de Miranda
Ricardo de Oliveira e Sousa |
