| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os Juízes Desembargadores que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I - Relatório
[SCom01...], S.A., com sede na Rua ..., ..., na ..., interpôs recurso de apelação relativamente à sentença de 20/05/2024, do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual por si instaurada contra o Ministério da Educação e a Contra- interessada [SCom02...], S.A., com sede na Rua ..., no ..., em que pedia a anulação da deliberação da Direcção-Geral da Educação, datada de 05/04/2023, que, no âmbito do concurso público para a aquisição de uma plataforma digital de aprendizagem e diagnóstico, focada na promoção de aprendizagens de leitura, publicado no Diário da República, 2a Série, Parte L, de 19/12/2022, n° 242, e no Jornal Oficial da União Europeia, n° S/245, de 20/12/2022, adjudicou o contrato à entidade “[SCom02...], S.A.”, pelo valor de 370.500,00 €.
O teor do Requerimento do recurso é o seguinte:
« [SCom01...], S.A., Autora nos autos à margem identificados, tendo sido notificada em 21.05.2024 da sentença proferida por esse Tribunal, vem, por estar em tempo e ter legitimidade, e por não se conformar com a mesma, interpor recurso ordinário de apelação, com efeito suspensivo, nos termos e para os efeitos dos artigos 140. ° e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, para o que junta as respectivas alegações.»
Rematou a sua alegação com as seguintes conclusões:
«EM CONCLUSÃO:
A) A ora Recorrente entende ter incorrido o Tribunal a quo em manifestos erros de julgamento da matéria de Direito em questão nos presente autos;
B) Solicitando, pois, a esse Douto TCA Norte a reapreciação da matéria de Direito, revogando a sentença do Tribunal recorrido e decidindo em conformidade com requerido pela ora Recorrente;
C) Com o mais elevado respeito, o ora Recorrente não se conforma [com] a decisão proferida na sentença proferida;
D) O art° 63° do CPTA, com a epígrafe "Modificação objectiva de instância", veio admitir a ampliação da instância mediante cumulação superveniente de pedidos, isto é, uma alteração que ocorre estando pendente a acção;
E) Consiste a ampliação do objecto do processo numa das principais alterações introduzidas ao contencioso administrativo, enquanto corolário do princípio da flexibilidade do processo, concretizador da tutela jurisdicional efectiva que enforma o sistema judicial;
F) À luz do disposto no art° 63° do CPTA é possível cumular a impugnação de novos actos administrativos que tenham sido proferidos no âmbito do mesmo procedimento, na pendência do processo impugnatório, bem como a formulação, em acumulação, de outro tipo de pretensões;
G) A ampliação da instância foi devidamente motivada e fundamentada pela alteração dos prazos inseridos no contrato em que o adjudicatário deve remeter à entidade adjudicante a "Capacitação docentes" e a "Configuração dos dados e criação das turmas/implementação/disponibilização da plataforma às escolas
H) Tais prazos são diferentes daqueles que constam no Caderno de Encargos, o que implica desde logo a anulabilidade do contrato constante do n° 1 do art° 284° do CCP, dado que o contrato foi celebrado com ofensa aos princípios da contratação pública, designadamente os da concorrência e os princípio da legalidade e de normas injuntivas, pois os prazos fixados no caderno de encargos, sendo imperativos, identificam uma necessidade de interesse público, que a não ser assim, não teriam sido fixados, o que os torna imperativos ainda que não submetidos à concorrência[SIC];
I) Caso assim não se entenda, dúvidas não restam que o contrato padece do vício da nulidade, por força do disposto da alínea a) do n° 2 do art° 284° do CCP dado que foi celebrado com alteração dos elementos essências do caderno de encargos e da proposta adjudicada que deveria constar nos seus exactos termos no clausulado do contrato, o que não acontece no caso em apreço, nulidade que aqui para todos os efeitos se invoca e reclama;
J) Deverá, assim, conceder-se provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida, por erro de julgamento de direito em relação à interpretação e aplicação dos art9s 63° do CPTA, admitindo-se a ampliação da instância, declarando-se a anulabilidade do contrato nos termos do n° 1 do art° 284° do CCP, ou caso assim não se entenda, declarar-se a nulidade do contrato, por força do disposto da alínea a) do n° 2 do art° 284° do CCP;
K) Caso entenda que tal decisão não se coaduna no âmbito dos seus poderes, deverá o Douto TCA revogar a sentença recorrida, por erro de julgamento de direito em relação à interpretação e aplicação dos art°s 63° do CPTA e, em consequência, determinar a baixa dos autos à Ia instância, ordenando que seja declarada a anulabilidade do contrato ou a sua nulidade;
L) Seja qual for o entendimento, a sentença objecto do presente recurso deverá ser revogada, substituindo-a por outra que ordene a prossecução os autos, dando-se cumprimento ao disposto nos art°s 45° e 45°-A, aplicável por remissão do art° 108° n° 2, todos do CPTA;
M) No que respeita ao invocado vício de violação de lei consubstanciado na ilegalidade da admissão da proposta da Cl [SCom02...] S.A., erra manifestamente o Tribunal a quo, seja na fundamentação seja nas conclusões a que chega;
N) A Cl apresentou, com a sua proposta, um documento que considerou imprescindível para apresentação da mesma, o que fez ao abrigo da cláusula 10° n° 1 alínea d) do Programa do Procedimento;
O) Do teor do referido documento resulta que a Cl não dá cumprimento às especificações técnicas exigidas no Caderno de Encargos, na medida em que não disponibiliza um centro de contacto para os utilizadores da plataforma posta a concurso, que não cumpre os termos e condições sobre as sessões ditas de capacitação, que não prevê as provas de motorização tal como previstas no Caderno de Encargos, que não observa o exigido pela cláusula 5a, n° 4, de tal caderno, que revela desconformidades quanto aos distintos perfis de acesso e que não dá cumprimento aos designados "domínios obrigatórios", e em nenhum local da proposta a Cl demonstra que a plataforma será concebida no quadro da abordagem multinível;
P) Nessa medida, deveria a proposta apresentada pela Cl ter sido excluída, de acordo com o previsto na alínea b) do n° 2 do artigo 70° do CCP, o que aqui se reitera, invoca e requer;
Q) Entende o tribunal a quo que andou bem o júri do concurso ao não excluir a proposta da Cl pois, no entendimento que explana, o que releva são os documentos caracterizadores dos atributos da proposta ou os documentos referentes a termos ou condições não sujeitas a concorrência, exigidos pelo procedimento;
R) Defende ainda o tribunal a quo que se há documentos adicionais que não fazem parte destes dois grupos (que é o caso do documento junto aos autos pela Recorrente como Doc. 5) eles não podem ser relevados, acrescentando que não podendo ser relevados, é irrelevante se eles cumprem ou não as normas do concurso;
S) Acrescenta por fim a sentença recorrida que tal entendimento resulta também do Acórdão do Venerando Tribunal Central Administrativo do Norte, de 23/04/2021, P. 847/20.1BELSB;
T) Ora, tais entendimentos são acompanhados pela Recorrente e não podem ser sufragados, na medida em que a Cl juntou à sua proposta, de forma consciente e voluntária, um documento onde resulta os supra apontados incumprimentos e incoerências com o Caderno de Encargos;
U) Na verdade, a partir do momento em que o documento é apresentado porque o concorrente entendeu ser imprescindível, e quando o mesmo descreve e caracteriza os atributos da proposta, não pode conter termos ou condições contrárias àquelas que constam do Caderno de Encargos;
V) E caso tal venha a ocorrer, como ocorreu, não é, nem pode ser "irrelevante", visto que o concorrente está a condicionar a sua proposta, fazendo questão de nela verter termos e condições que bem sabe, contrariam as peças concursais;
W) Não é, de todo, irrelevante o conteúdo de um documento junto à proposta pela concorrente desde logo porque é a concorrente que o considera indispensável para complementar, enriquecer ou mesmo para dar ênfase a alguma característica ou à totalidade da sua proposta.
X) Se fosse irrelevante não teria junto o documento;
Y) Na verdade, é precisamente o contrário, pois o facto de o documento em causa ser de apresentação facultativa releva ainda mais, pois o concorrente pretendeu chamar à atenção da Entidade Adjudicante para aspectos da sua proposta que são contrários ao fixado no Caderno de Encargos;
Z) E não obstante a obrigação de os concorrentes instruírem a sua proposta com uma declaração na qual se comprometem a executar o contrato nos termos descritos no caderno de encargos (cf a alínea a) do n.° 1 do artigo 57.° e o Anexo I do CCP), a desconformidade entre o conteúdo das propostas e o exigido pelo caderno de encargos é causa de exclusão daquelas (cf a alínea b) do n.°2 do artigo 70.°do CCP), não havendo qualquer dúvida sobre a clareza desta norma;
AA) Por outro lado, a Jurisprudência invocada pelo Tribunal a quo não é aplicável ao caso em apreço, não podendo, por isso, sustentar qualquer um dos argumentos utilizados pelo tribunal a quo;
BB) No citado Acórdão do Venerando Tribunal Central Administrativo do Norte, de 23/04/2021, P. 847/20.1BELSB, o que está em causa á a apresentação, por parte de um concorrente, de catálogos e fichas técnicas (não exigidas no Programa do Procedimento), apresentados ao abrigo do artigo 57.°, n.°3, do CCP, os quais não continham a aposição de assinatura electrónica qualificada;
CC) Ora, tal situação consubstancia um incumprimento de uma formalidade não substancial, porque relativa ao modo de apresentação da proposta (rectius, um vício formal) e não à sua substância, como bem destaca o citado Acórdão;
DD) O que está em causa nos presentes autos nada tem que ver com a preterição de formalidades não essenciais do documento;EE) O documento apresentado pela Cl e que aqui está em causa releva pela sua substância, ou seja, tem que ver com teor do mesmo que contraria termos e condições não submetidas à concorrência que constam do Caderno de Encargos;
FF) E a Cl, ao submeter o documento junto com a sua proposta bem sabia que não estava a dar cumprimento ao Caderno de Encargos, e por isso a proposta deveria ter sido excluída, sendo irrelevante, tendo em conta o que está em causa, qualquer vício formal que o mesmo pudesse padecer;
GG) No que tange ao argumento vertido na sentença recorrida de que "a pertinência de tais aspectos apenas relevará em sede de execução do contrato, de aferição do cumprimento das correspondentes obrigações.", também não faz qualquer sentido;
HH) Incumbe à entidade adjudicante, aqui Recorrida, definir com clareza e precisão todos os atributos e condições que entender mais adequados ou necessários à realização dos objectivos do procedimento, pois tratando-se por definição dos aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, são aspectos em relação aos quais a entidade adjudicante não está disposta a abdicar, constituindo uma vinculação para todos os concorrentes, sob pena de exclusão da respectiva proposta, nos termos do disposto no artigo 70.9 do CCP, o que deveria ter sido considerado pelo tribunal a quo.
II) Pelo que, se requer a este Venerando Tribunal Central Administrativo Norte que decida pela anulação da adjudicação considerando o grosseiro vício de violação de lei constante da proposta da Cl
JJ) Da anulação de tal adjudicação importa tirar as respectivas consequências jurídicas;
KK) Tendo a Recorrente tomado conhecimento que o contrato celebrado entre o Réu e a Cl já se encontra executado, e não tenho em devido tempo o Tribunal a quo determinado a exclusão da proposta da Cl, não restam dúvidas que a Recorrente terá o direito de ser indemnizado pelo interesse contratual positivo, devendo aplicar-se o disposto nos art°s 45° e 45°-A, aplicável por remissão do art° 108° n° 2, todos do CPTA;
LL) Com a exclusão da proposta da Cl, a Autora era a única que se apresentava como concorrente no procedimento concursal e dava integral cumprimento aos critérios fixados no caderno de encargos;
MM) Cumprindo os princípios da primazia e da uniformidade de aplicação do Direito Europeu no ordenamento jurídico português, a indemnização a reconhecer à Autora deverá incluir os danos emergentes, os lucros cessantes, quer estes se reconduzam ao interesse contratual positivo ou ao interesse contratual negativo, pois, como se demonstrou, estão preenchidos o pressuposto essencial do nexo de causalidade entre o dano invocado e o facto voluntário;
NN) Estamos, assim, perante a denominada "perda de chance", que corresponde à perda da possibilidade de obtenção de uma vantagem patrimonial ou beneficio que adviria, para a esfera jurídica da Autora, com a celebração do contrato que se veio a frustrar;
00) Tal indemnização deverá ser fixada recorrendo-se aos critérios de equidade previstos no art9 566°n°3 do Código Civil.
Por tudo quanto supra exposto, requer-se a esse Venerando Tribunal Central Administrativo Norte que julgue procedente o presente Recurso, revogando a sentença recorrida, por erro de julgamento de direito em relação à interpretação e aplicação dos art9s 63° do CPTA, admitindo a ampliação da instância e declarando a anulabilidade do contrato celebrado entre o Recorrido e a Cl, ou se assim não se entender, declarar a sua nulidade, ou ainda, caso também assim não se entenda, em determinar a baixa dos autos à 19 instância e o prosseguimento dos autos para dar cumprimento ao disposto nos art9s 459 e 459-A , assim como revogar a sentença recorrida vício de violação de lei, substituindo-a por outra que julgue a acção totalmente procedente, nos termos e com os fundamentos acima expostos e com as demais consequências legais.»
A Cl, constituída como tal, respondeu, concluindo nos seguintes termos:
«a) O recurso em apreço circunscreve-se à matéria de Direito por alegados erro de julgamento;
b) O objecto do recurso está delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, conforme se encontra legalmente estabelecido e sufraga uniformemente a Jurisprudência e a Doutrina;
c) Bem andou a sentença recorrida ao indeferir a ampliação da instância com a impugnação do contrato celebrado requerida pela ora Recorrente;
d) Efectivamente, tendo a então Autora e ora Recorrente, arguido expressamente invalidades próprias do contrato entretanto celebrado, de acordo com o previsto no artigo 288. ° do CCP, não são tais pedidos cumuláveis com a invalidade do acto de aceitação da proposta da contra-interessada praticado pelo júri do concurso e com a invalidade do acto de adjudicação à proposta da Cl;
e) Não se encontrando, assim, preenchidos os requisitos exigidos pela alínea d) do n.° 2 do artigo 4. ° do CPTA para a cumulação dos pedidos;
J) Como bem identifica a sentença recorrida, o objecto do litígio era o acto de aceitação da proposta da contra-interessada praticado pelo júri do concurso e o acto de adjudicação;
g) O Tribunal a quo apreciou toda a matéria de facto invocada pelas partes e constante dos autos, tendo fundamentadamente efectuado o seu correcto enquadramento em matéria de direito sobre a legalidade do acto de aceitação da proposta da contra- interessada praticado pelo júri do concurso e, consequentemente, sobre o acto de adjudicação;
h) Tendo em conta o efeito suspensivo dos actos impugnados, bem como da consequente celebração e execução do contrato, era impossível os prazos parciais serem contados a partir do acto de adjudicação, tal como constava do Caderno de Encargos, sendo necessário ajustamentos;
i) Face a esses constrangimentos, as datas e actividades previstas na calendarização inicial não eram compatíveis com o facto de a data da celebração do contrato ter passado a coincidir com o início do ano lectivo, tendo passado a ser concomitante com as actividades de início do ano lectivo, bem como com as questões relativas ao corpo docente e constituição das turmas, ainda em fase de estabilização, tendo-se mostrado um imperativo necessário proceder a um reajustamento das actividades e respectivo calendário de modo a serem exequíveis;
j) Contrariamente ao alegado, é apodíctico que os ajustamentos ocorridos na alteração dos prazos no contrato resultam dos interesses da comunidade escolar e do início das actividades lectivas, tendo os mesmos sido absolutamente necessários em obediência à salvaguarda do interesse público;
k) Assim como, ao invés do alegado foram mantidos os prazos de entrega de produtos que poderiam ter impacto ao nível da concorrência, designadamente o prazo final de entrega da plataforma com todas as suas funcionalidades;
l) O prazo contratual não foi alterado, tendo continuado a ser como previsto “até 30 de Novembro de 2023 ”, encontrando-se, assim, totalmente executado;
m) Logo, as alterações do contrato face ao caderno de encargos, para além de cumprirem os ditames legais, impunham-se pela ponderação dos interesses públicos em presença, revelando-se a anulação do contrato pretendida pela Recorrente,
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
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desproporcionada ou contrária à boa-fé, conforme o disposto no n.° 4 do artigo 283.° do CCP;
n) Contrariamente ao alegado não ocorre erro de julgamento, quanto à fundamentação e às conclusões a que chega a sentença, ao não admitir o invocado vício de violação de lei pela ilegalidade da admissão da proposta da contra-interessada por não cumprir as especificações técnicas do caderno de encargos;
o) O critério de adjudicação era o mais baixo preço - na modalidade de mono factor, pelo que este era o único critério submetido à concorrência;
p) Tal como consta da sentença, a cláusula 10° do programa do procedimento apenas exigia três como documentos integrantes da proposta, os quais foram apresentados pela contra-interessada-interessada;
q) A Contra-interessada instruiu a sua proposta com a Declaração de aceitação sem reservas e sob compromisso de honra do clausulado do caderno de encargos;
r) Improcedem as pretensas violações da proposta da contra-interessada quanto ao “centro de contados ”, “capacitação ”, “provas de monitorização ” “cláusula 5.a, n.° 4 do Caderno de Encargos”, “distintos perfis de acesso”, “domínios obrigatórios ”;
s) Todas as especificações técnicas exigidas no caderno de encargos foram integral e expressamente respeitadas na proposta da Contra-interessada, sendo inquestionável que a mesma não tinha de apresentar um copy-paste daquele documento;
t) O facto de a Contra-interessada ter apresentado com a sua proposta “um documento não exigido ”, não subverteu, nem contrariou a proposta, nem a aceitação dos termos e condições do caderno de encargos;
u) Bem andou a sentença a quo quando afirma, “O facto de não ter a Cl indicado, no referido documento “descritivo da proposta ”, a previsão, designadamente, de um “centro de contacto”, de “prova de monitorização” ou parte dos “perfis de acesso “, não significa que se esteja perante uma qualquer omissão, ou muito
v) menos, desconformidade ou violação de aspectos da execução do contrato não sujeitos à concorrência, isto porque as peças concursais não exigiam tais indicações a priori. ”
w) Acrescentando, “O que releva são os documentos caracterizadores dos atributos da proposta ou os documentos referentes a termos ou condições não sujeitas à concorrência, exigidos pelo procedimento. Se há documentos adicionais que não fazem parte destes dois grupos, eles não podem ser relevados. Não podendo ser relevados é irrelevante se eles cumprem ou não as normas do concurso ”.
x) Improcede o alegado direito da Recorrente em ser indemnizada pelo interesse contratual positivo, pelo facto de não ter podido celebrar e executar o contrato, porquanto a proposta da Contra-interessada deveria ter sido excluída, e a adjudicação teria recaído sobre a sua proposta;
y) Como acima se demonstra a proposta da Contra-interessada não enferma dos vícios que a Recorrente lhe imputa e, por conseguinte, não deveria ter sido excluída conforme pretende;
z) Donde, não ocorre qualquer possibilidade e nem sequer probabilidade por mínima de a Recorrente poder ter vindo a ser a adjudicatário neste caso, falhando o nexo causal que lhe permite o direito à indemnização por perda de chance e, por maioria de razão com fundamento no interesse contratual positivo;
aa) A sentença recorrida ao decidir como decidiu não padece dos vícios que lhe são imputados pela Recorrente.
Deve o recurso ser julgado improcedente, mantendo-se a sentença recorrida.
Assim se fazendo Justiça!»
II- Delimitação do objecto do recurso
A - Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito do recurso é delimitado pelo objecto das conclusões das alegações, interpretadas em função daquilo que se pretende sintetizar, isto é, o corpo das alegações.
As conclusões formuladas, inclusivamente o seu segmento final, que é a chave de resolução de quaisquer dúvidas sobre a sua interpretação, vinculam o julgador a definir o objecto do recurso nas seguintes questões, com as ordens de subsidiariedade e de cumulação, seguintes:
Ia Questão
A sentença recorrida errou em matéria de direito, violando o disposto o artigo 63° n°s 1 e 2 do CPTA, ao indeferir a ampliação do objecto do processo à questão da anulabilidade do contrato objecto da adjudicação impugnada, sob o pretexto de não ser admissível a cumulação deste pedido com aquele inicial, devido a que a causa de pedir deste outro incluía alegação de causas de invalidade próprias do contrato - não apenas a nulidade consequente da suposta anulabilidade da impugnada adjudicação?
2a Questão
Em caso de resposta afirmativa à primeira questão deve este tribunal de apelação apreciar ele mesmo a alegação de invalidade do contrato também em vista da alegação daqueles vícios próprios, com a consequente anulabilidade, nos termos do artigo 284.° n° 2 ala a) ou, se não, nulidade, nos temos da alínea b) do mesmo número, do contrato entretanto celebrado?
3a Questão[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
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Caso assim não se entenda, deve-se determinar a baixa dos autos à Ia instância e o prosseguimento dos autos para dar cumprimento ao disposto nos art9s 45° e 45°-A do CPTA?
4a Questão
A sentença recorrida sempre padece de erro em matéria de direito por ter confirmado a admissão da Cl ao concurso, apesar de a sua proposta conter um documento cujo conteúdo contraria condições e termos do caderno de encargos, porque, designadamente “não disponibiliza um centro de contacto para os utilizadores da plataforma posta a concurso, (....) não cumpre os termos e condições sobre as sessões ditas de capacitação, (...) não prevê as provas de mo[ni]torização tal como previstas no Caderno de Encargos, (...) não observa o exigido pela cláusula 5a, n° 4, de tal caderno, (...) revela desconformidades quanto aos distintos perfis de acesso e (...) não dá cumprimento aos designados "domínios obrigatórios", e em nenhum local da proposta a Cl demonstra que a plataforma será concebida no quadro da abordagem multinível’’- cf. cone. O.
5 Questão
Sendo afirmativa a resposta à terceira questão, cumpre revogar a sentença recorrida, substituindo-a por outra que julgue a acção “totalmente procedente, e com as demais consequências legais”?
III - Apreciação do objecto do recurso
A sentença recorrida fez a seguinte selecção de factos relevantes e provados e não provados:
«Com pertinência para a apreciação do mérito da presente lide, resulta provada a seguinte factualidade:
A) A 14/12/2022, o Ministro da Educação decidiu autorizar a abertura de um procedimento concursal para a aquisição de uma plataforma digital de aprendizagem e
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diagnóstico, focada na promoção de aprendizagens de leitura (cf. fls. 114 e seguintes do PA);
B) Na decisão identificada no ponto anterior, foi aprovado o programa de procedimento, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido, e no qual se pode ler, designadamente, o seguinte:
Cláusula 10.“
Documentos integrantes da proposta.
1. As propostas devem ser constituídas pelos seguintes documentos e elementos:
a) Documento Europeu Único de Contratação Pública, cujo modelo pré-preenchido pela entidade adjudicante, em formato PDF e em formato XML, consta do Anexo VII ao presente Programa do Procedimento;
b) Documento do qual conste o preço total proposto para a execução integral do contrato a celebrar, consta do Anexo I ao presente Programa do Procedimento;
c) Modelo de declaração relativa a trabalhadores estrangeiros, consta do Anexo III ao presente Programa do Procedimento;
d) Quaisquer outros documentos que o concorrente entenda apresentar, por os considerar indispensáveis para apresentação da sua proposta.
2. As propostas devem mencionar expressamente que ao preço apresentado acresce IVA, indicando a taxa aplicável, se for o caso.
3. No caso de o concorrente ser um agrupamento, a proposta deve ainda ser acompanhada dos seguintes documentos:
a) Documento de designação do representante comum do agrupamento e respectivos instrumentos de mandato emitidos por cada um dos membros do agrupamento;
b) Declaração de compromisso de constituição de consórcio externo, em caso de adjudicação, em regime de responsabilidade solidária;
c) Documento Europeu Único de Contratação Pública, nos termos previstos na alínea a) do n. ° 1, por cada membro do agrupamento.
4. Os documentos que constituem a proposta são, nos termos do n.° 1 do artigo 58. ° do CCP, obrigatoriamente redigidos em língua portuguesa ou, no caso de tal não ser possível, serão acompanhados da devida tradução legalizada.
(...)
Cláusula 13.“
Critério de adjudicação.
1. O critério de adjudicação é mono factor, densificado pelo factor preço de cada acesso.
2. Não há lugar à adjudicação quando se verifique qualquer uma das situações previstas no n.° 1 do artigo 19° do CCP.
(...)
Anexo I.
Modelo de Declaração da Proposta e Preço.
... (nome, número de identificação e morada), na qualidade de representante legal de ... (firma, número de identificação fiscal e sede ou, no caso de agrupamento concorrente, firmas, números de identificação fiscal e sedes), tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo à execução do contrato a celebrar na sequência do procedimento de concurso público tendente à celebração de contrato para a produção de uma plataforma de aprendizagem e diagnóstico focada na promoção de aprendizagens da leitura, declara, sob compromisso de honra, que a sua representada se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas. (...)” (cf. fls. 55 e seguintes do PA);
C) Na decisão identificada em A), foi também aprovado o caderno de encargos, do qual consta, designadamente, o seguinte:
“(...)
Cláusula 4.a
Prestações principais a cargo do adjudicatário.
Produção de uma plataforma de aprendizagem e diagnóstico focada na promoção de aprendizagens da leitura, contemplando entre 100000 e 150000 acessos, com a customização necessária ao desenvolvimento das funcionalidades específicas e dos requisitos identificados na Parte II do presente caderno de encargos e em consonância com os objectivos da Acção Específica 1.1.2- Ler, Conhecer, Aprender e Ensinar, do Plano Escola+ 21/23. Estando previsto a participação de 632 escolas, tal implicará a disponibilização entre 100000 e 150000 acessos. O objecto do contrato compreende as seguintes prestações a cargo do adjudicatário:
a) disponibilização de acessos;
b) Customização da plataforma;
c) O Apoio, assistência técnica e capacitação;
d) Recursos digitais para o ensino e a aprendizagem da leitura e escrita;
e) Criação e disponibilização de um manual (em suporte digital) de apoio aos utilizadores. (...) Cláusula 6.a Local e modo de execução das prestações.
1. Dada a natureza do objecto que se pretende adquirir no âmbito do presente procedimento, encontra-se genericamente dispensada a prestação dos mesmos nas instalações da Direcção Geral da Educação, sem prejuízo das situações que pontualmente possam implicar a necessidade de deslocação da entidade adjudicatário às instalações da DGE.[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
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2. A execução dos trabalhos deve incluir, no mínimo, os seguintes entregáveis:
a) Acessos de utilização da plataforma de aprendizagem e diagnóstico focada na promoção de aprendizagens da leitura, com os seguintes perfis de utilização:
i) Professor - publica ao nível da(s) turma(s) que lecciona;
ii) Director do Agrupamento ou coordenador - publica ao nível de Agrupamento e/ou Escola podendo partilhar as publicações efectuadas pelos docentes e técnicos;
iii) Aluno - Visualiza e comenta todas as publicações da sua Turma e visualiza as publicações partilhadas para o nível público;
iv) Encarregado de Educação - Visualiza e comenta as publicações do seu educando;
b) Customização de forma a cumprir as especificações técnicas;
c) Apoio, assistência técnica e capacitação, de acordo com as especificações técnicos;
d) Acesso a recursos digitais para o ensino e a aprendizagem da leitura e escrita, de acordo com as especificações técnicas;
e) Acesso a testes a testes e respectivos relatórios de Avaliação, Rastreio e Monitorização, de acordo com as especificações;
f) Criação e disponibilização de um manual (em suporte digital) de apoio aos utilizadores.
3. Na análise a que se referem os números anteriores, o adjudicatário deve prestar à entidade adjudicante a cooperação e todos os esclarecimentos necessários.
4. No caso de a análise conduzida pela entidade adjudicante não comprovar a conformidade dos elementos entregues com as exigências legais ou contratuais, ou no caso de existirem discrepâncias com as características, especificações e requisitos definidos previamente, a entidade adjudicante deve informar por escrito o adjudicatário, no prazo máximo de 15 dias.
5. O adjudicatário deve proceder, no prazo de 15 dias, às alterações e ajustamentos necessários para garantir o cumprimento das exigências legais e das características, especificações e requisitos funcionais e técnicos exigidos.
(...)
Cláusula 19.a
Preço base.
O preço base, para efeitos do presente procedimento, enquanto montante máximo que a DGE se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato, corresponde a
945.0, 00 €, valor ao qual acresce o IVA à taxa legal em vigor.
Cláusula 20."
Preço Contratual.
1. O preço contratual é o que resulta da proposta adjudicada, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, que se traduzirá no preço unitário por acesso multiplicado por 150.000.
2. Pelas prestações objecto do contrato, bem como pelo cumprimento das demais obrigações constantes do presente Caderno de Encargos, a DGE deve pagar ao adjudicatário o preço unitário constante da proposta adjudicada, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, que corresponderá ao número de acessos activados pela entidade adjudicante (entre 100.000 e 150.000).
3. O preço referido no número anterior inclui todos os custos, encargos e despesas associados à prestação objecto do contrato, bem como quaisquer encargos decorrentes da utilização de marcas registadas, patentes ou licenças.
4. O preço contratual não pode dar lugar a adiantamentos, nem a revisão de preços.
Cláusula 21.
Condições de pagamento.
1. Não há lugar a adiantamentos de preço.
2. Apenas haverá lugar ao pagamento do número de acessos actividades.
3. As quantias devidas pela DGE no âmbito do contrato serão pagas nos termos indicados e nas condições constantes nos números seguintes: a. 25% do valor resultante do produto entre preço unitário pelo n° mínimo de acessos (100.000) com a conclusão do processo de capacitação docentes, configuração dos dados e criação das turmas/implementação/disponibilização da plataforma às escolas;
b. 50% do valor resultante do produto entre preço unitário e pelo n° mínimo de acessos (100.000) com a entrega da plataforma;
c. O valor remanescente será pago mensalmente tendo em conta o número de acessos activados.
4. As facturas são emitidas após o vencimento da obrigação respectiva até ao dia 8 do mês seguinte àquele a que respeitem.
5. Os pagamentos serão realizados no prazo máximo de 60 (sessenta) dias após a recepção, pela DGE, das respectivas facturas.
6. Em caso de discordância por parte da DGE, quanto aos valores indicados nas facturas, deve esta comunicar ao adjudicatário, por escrito, os respectivos fundamentos, ficando este obrigado a prestar os esclarecimentos necessários ou proceder à emissão de nova factura corrigida.
(...) Parte II. Especificações Técnicas.
(...) 1. Descrição da plataforma digital.
A Plataforma deve facultar um acesso pré-definido, à entidade adjudicatária de forma a permitir a verificação do cumprimento dos requisitos obrigatórios seguidamente especificados e incluir um espaço de partilha e colaboração entre todos os utilizadores registados (alunos, professores, técnicos educativos e pais encarregados de educação), organizada por turma e escola, e uma parte privada de acordo com vários perfis de acesso.
1.1. Perfis de acesso.
Relativamente à parte privada têm de existir os seguintes perfis de utilizador:
a) Professor-publica ao nível da(s) turma(s) que lecciona;
b) Director do Agrupamento ou coordenador - publica ao nível de Agrupamento e/ou Escola podendo partilhar as publicações efectuadas pelos docentes e técnicos;
c) Aluno - Visualiza e comenta todas as publicações da sua Turma e visualiza as publicações partilhadas para o nível público;
d) Encarregado de Educação - Visualiza e comenta as publicações do seu educando.
1.2. Carregamento de dados.
O registo inicial dos utilizadores (alunos, professores, encarregados de educação, técnicos e todos os restantes utilizadores) e demais dados necessários (agrupamento, escolas, ano escolar e turmas), no âmbito da implementação do projecto será efectuado pelo Adjudicatário recorrendo a ligação por integração com as plataformas existentes nas escolas e por importação de ficheiro com os dados dos utilizadores.
1.3. Operação e Alojamento.
O Adjudicatário deve permitir a utilização constante com mais de 150 000 utilizadores em simultâneo. A administração e manutenção dos sistemas têm de que ser feitas por equipas especializadas e tem que ser garantida a qualidade do serviço. Tem de ser prevista a existência de mecanismos de monitorização das aplicações, infra-estrutura e de segurança e cópias de segurança diárias.
2. Apoio, assistência e capacitação.
2.1. Apoio ao utilizador. Disponibilizar um «centro de contacto» para apoiar todos os utilizadores (professores, alunos, encarregados de educação e outros técnicos da comunidade educativa) através de uma linha de suporte online na página da plataforma e de uma linha telefónica e e-mail.
2.2 Capacitação.
No mínimo, deve ser assegurada uma sessão de capacitação para cada uma das seguintes finalidades:
- Sessão de capacitação inicial online sobre a plataforma e a sua utilização para professores e técnicos (3 horas).
- Capacitação online para professores do Io ciclo no âmbito da leitura e da escrita para exploração dos recursos da plataforma (18 horas).
- Sessão de esclarecimento/capacitação online sobre a aplicação das provas de monitorização a professores e técnicos (2 horas).
- Sessão de esclarecimento/capacitação online sobre a aplicação das provas de rastreio (2 horas).
2.3. Garantia e manutenção. A plataforma terá manutenção, garantia, actualizações e apoio técnico durante o período de licenciado. Um tempo médio de reparação (MTTR) inferior a 4 horas e garantia de um suporte técnico via telefone ou internet, nos dias úteis, das 9 horas às 18 horas para comunicação de anomalias no decurso da vigência do contrato. Os novos desenvolvimentos, adaptações ou melhorias deverão ocorrer até início do ano lectivo.
3. Recursos digitais para o ensino e a aprendizagem da leitura e escrita.
3.1. Características gerais. A ferramenta digital tem de incluir um conjunto de actividades multimédia, vídeos e documentos descarregáveis, organizados por ano de escolaridade e de acordo com o Perfil dos Alunos à Saída da Escolaridade Obrigatória, as Aprendizagens Essenciais e as opções e orientações presentes no Decreto-Lei 54, de 6 de Julho de 2018, na sua redacção actual. Pretende-se adquirir uma ferramenta digital destinada ao ensino do português para o l.°, 2° e 3o anos de escolaridade do ensino básico, com foco na aprendizagem da leitura, com as características que a seguir se enunciam.
3.1.1. No âmbito dos conteúdos: (...)
3.1.2. No âmbito pedagógico: - Permite o desenvolvimento de uma abordagem multinível à aprendizagem, designadamente através da possibilidade de identificação/selecção de actividades específicas e adequadas a alunos com medidas Universais, Selectivas e/ou Adicionais; - As actividades propostas concretizam as Aprendizagens Essenciais do Português, considerando as obras recomendadas pelo Plano Nacional de Leitura e promovem o desenvolvimento das áreas de competências do Perfil dos Alunos à Saída da Escolaridade Obrigatória, garantindo a progressividade das aprendizagens;
- Permite, digitalmente, a identificação/ diagnóstico das competências pré leitoras e/ou leitoras através de Provas de Rastreio digitais produzidas por investigadores com experiência no domínio e integrados em Centros de Investigação reconhecidos por entidade competente;
- Disponibiliza de modo automático e detalhado os resultados das Provas de Rastreio e de Monitorização através de um sistema de dashboards de monitorização de acessos e tratamento dos resultados por aluno/competência/turma/escola/agrupamento;
- Propicia tarefas desafiadoras que permitem processos de aprendizagem, que incluem informações e indicadores de apoio; - Inclui um sistema que permita ao professor indicar quais as actividades que um aluno, um grupo de alunos ou o grupo turma deve realizar. Os alunos devem receber de modo automático na sua página as actividades indicadas pelo professor. Esta funcionalidade é necessária para a diferenciação pedagógica e para a recuperação das aprendizagens;
- Possibilita o trabalho autónomo do aluno no espaço escolar e fora deste com registo das actividades realizadas e dos resultados obtidos;
- Concede feedback explicativo, reforço e modelagem de estratégias na execução das tarefas, possibilitando o treino;
-Permite a correcção imediata e automática das respostas dos alunos, sempre que seja possível programar esta acção;
- Apresentar feedbacks para cada tarefa efectuada pelos alunos;
- Aprofunda a auto-regulação e o desenvolvimento de estratégias de aprendizagem;
- Dispõe de incentivos virtuais de recompensa para motivação e reforço da autoconfiança (ex. atribuição de medalhas...);
- Todas as instruções e actividades devem ser susceptíveis de repetição;
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
TRIBUNAL CENTRAL ADMININISTRATIVO NORTE
Secção do Contencioso Administrativo
- Faculta backoffice para monitorização das actividades de cada aluno com histórico de resultados, permitindo a identificação atempada de alunos em risco e a exportação de dados;
- Garante uma revisão e supervisão pedagógica de todos os materiais validados com investigação comprovada nos domínios incluídos na plataforma. 3.1.3 No âmbito técnico:
- Apresenta sinalética explícita e meios de apoio à navegação;
- Fornece indicações através de estímulos visuais e auditivos de diferentes gradações;
- Apresenta software compatível com os dispositivos distribuídos aos alunos do l.° ciclo pelo ...;
- Garante todos os dispositivos necessários de acesso às actividades propostas;
- Faculta apoio e consultoria técnica ao uso da plataforma em tempo útil;
- Cumpre as regras de acessibilidade e usabilidade para ambientes web;
-Possibilita o cumprimento das regras do Regulamento Geral sobre a Protecção de Dados;
- Permite execução em todos os sistemas operativos disponíveis no mercado;
- Garante o acesso do professor ao conteúdo de todos os anos de escolaridade (1. °,2. ° e 3. anos) e° a sua utilização;
- Possibilita a atribuição de um ou de vários grupos de alunos a um ou mais professores e a selecção de actividades dos diferentes anos independentemente do ano que o professor esteja a leccionar e o aluno a frequentar;
- Garante a importação de dados das escolas designadamente de alunos, professores e turmas;
- Garante a customização dos elementos de publicitação de forma integrar os logos do POCH e das entidades promotoras da Acção Específica 1.1.2 - Ler, Conhecer, Aprender e Ensinar. (...)
4. Avaliação, Rastreio e Monitorização.
4.1. Provas de rastreio.
Deverão ser incluídas provas de rastreio digitais, com possibilidade de impressão, para os Io, 2o e 3o anos de escolaridade, disponíveis para browser e dispositivos móveis que permitam aferir o domínio, pelo menos, das seguintes competências:
i) no 1. 0 ano - identificação de letras; consciência fonológica; conhecimentos culturais acerca do impresso,
ii) no 2. 0 ano - compreensão de textos ouvidos; reconhecimento letras e de sílabas; fluência de leitura de palavras e frases simples;
iii) no 3.0 ano - compreensão de textos ouvidos; compreensão de textos lidos; fluência de escrita e da leitura.
4.2 Provas de Monitorização
Deverão ser apresentados, no mínimo, nove provas de monitorização digitais para cada um dos Io, 2°, 3o anos de escolaridade, disponíveis para browser e dispositivos móveis que permitam a obtenção deinformações sobre a progressão das aprendizagens dos alunos e sobre a eficácia das medidas de diferenciação pedagógica e/ou de reforço das aprendizagens.
4.3. Análise e devolução dos resultados.
4.3. Análise e devolução dos resultados. Aos professores devem ser disponibilizados vídeos tutoriais de apoio sobre as Provas de Rastreio para além da sessão de capacitação já mencionada anteriormente. Os resultados das provas de rastreio e das provas de monitorização, deverão ser disponibilizados no prazo máximo de 24 horas após a sua execução, por aluno, turma, escola, agrupamento e território e elaborado um relatório, por ano lectivo, com os resultados organizados graficamente de acordo com indicadores de referência e agrupados da seguinte forma:
i) por ano de escolaridade e por turma;
ii) por ano de escolaridade e por escola;
iii) por ano de escolaridade e por agrupamento de escolas; iv) por ano de escolaridade e por Município. (...)” (cf. fls. 27 e seguintes e 128 e seguintes do PA);
D) O procedimento concursal identificado em A) foi publicado no Diário da República, 2a Série, Parte L, de 19/12/2022, n° 242, e no Jornal Oficial da União Europeia, n° S/245, de 20/12/2022 (cf fls. 120 e seguintes do PA);
E) A 13/01/2023, a Autora apresentou a sua proposta, no valor global de € 945.000,00, a qual se dá aqui por integralmente reproduzida (cf. fls. 188 e seguintes do PA);
F) Na mesma data, a Cl apresentou a sua proposta, no valor global de € 370.500, a qual se dá aqui por integralmente reproduzida, da qual consta, designadamente, o seguinte:
“(...) Descrição do Serviço a Prestar. A [SCom02...], proprietária da solução digital educativa mais usada pelos professores e alunos em Portugal, pretende criar, no âmbito deste procedimento concursal, uma plataforma de apoio à aprendizagem de leitura, com capacidade adaptativa, baseada em jogos interactivos, sequências de aprendizagem multimédia, vídeos e actividades descarregáveis, organizados por ano de escolaridade e de acordo com o Perfil dos Alunos à Saída da Escolaridade Obrigatória, as Aprendizagens Essenciais e as opções e orientações presentes no Decreto-Lei 54, de 6 de Julho de 2018. Deste modo, o projecto permitirá responder, de forma eficaz, às necessidades identificadas no caderno de encargos, permitindo, por um lado, identificar dificuldades de aprendizagem de leitura e traçando, após o diagnóstico precoce, um caminho de ensino personalizado e eficiente que minimize as lacunas de aprendizagem, o que claramente contribuirá para a inclusão de todas as crianças no sistema de ensino português. A plataforma dispõe dos seguintes perfis de acesso:
1. Professor:
Pode partilhar conteúdos e comunicar no mural com as suas turmas em geral, grupos de alunos ou um aluno em particular; pode também criar tarefas, com recursos da plataforma ou com os seus próprios recursos, adaptando os conteúdos às necessidades específicas das suas turmas. Monitoriza ainda todos os resultados dos seus alunos e dispõe de relatórios de desempenho da turma e de cada aluno.
2. Director de agrupamento ou coordenador: pode comunicar e partilhar conteúdos com todos os utilizadores do seu agrupamento escolar. Pode também consultar os resultados das turmas e alunos do seu agrupamento.
3. Aluno: Pode comentar e responder a todas as conversas e partilhas de conteúdos do seu professor; responde às tarefas do professor ou realiza, de forma autónoma, as actividades propostas pela plataforma, obtendo feedback constante e orientação para as actividades a realizar.
4. Encarregado de Educação: Pode comunicar com os professores e ver as partilhas de recursos que os professores tenham enviado para a turma ou para o seu educando.
Capacitação.
Todos os professores, coordenadores e técnicos envolvidos no projecto serão alvo de acção de capacitação presencial ou online, conforme preferência ou disponibilidade. Adicionalmente, a equipa de formadores fica também disponível para a realização de acções de esclarecimento a Encarregados de Educação e a alunos. A [SCom02...] disponibilizará também tutoriais vídeo e materiais de apoio descarregáveis sobre todas as componentes e funcionalidades da plataforma. Conteúdos e funcionalidades. Os conteúdos que serão disponibilizados na plataforma promovem a aprendizagem, a motivação e o gosto pela leitura. Todos os recursos apresentados foram criados e revistos por professores e especialistas na área da leitura, assegurando o rigor científico e correcção linguística, assim como os princípios de igualdade de género e a ausência de preconceitos ou estereótipos de raça, etnia ou religião e/ou cultura de origem. Os conteúdos estão estruturados por ano de escolaridade e permitem a evolução de cada aluno de forma personalizada, através de recomendações específicas em função do progresso individual do aluno. As actividades propostas concretizam as Aprendizagens Essenciais do Português, considerando as obras recomendadas pelo Plano Nacional de Leitura e promovem o desenvolvimento das áreas de competências do Perfil dos Alunos à Saída da Escolaridade Obrigatória, garantindo a progressividade das aprendizagens. Serão incluídas Provas de Rastreio digitais produzidas por investigadores com experiência no domínio e integrados em Centros de Investigação reconhecidos por entidade competente que permitirão a identificação/ diagnóstico das competências préleitoras e/ou leitoras. As provas podem ser corrigidas digitalmente pelos professores das turmas ou outra entidade designada e os resultados serão imediatamente partilhados, sendo criados relatórios de Monitorização detalhados, sendo apresentado o tratamento dos resultados por aluno/competência/turma/escola/ agrupamento. Para além dos resultados das provas, toda a actividade dos alunos da plataforma é registada e permite uma monitorização constante da sua evolução, sendo apresentadas a cada aluno tarefas desafiadoras adequadas ao nível de cada um. Adicionalmente, inclui um sistema de Tarefas que permite ao professor atribuir actividades, disponíveis na plataforma ou criadas/personalizadas por si, a um aluno, a um grupo de alunos ou ao grupo turma. Os alunos recebem automaticamente na sua página as actividades indicadas pelo professor. A plataforma está construída para fomentar a autonomia dos alunos, graças ao feedback constante e automático de todas as actividades realizadas e a recomendação de tarefas personalizadas adequado ao nível cognitivo e à evolução que o aluno faz nas suas aprendizagens. Todas as instruções e actividades podem ser repetidas, mas a plataforma permite também a geração automática de actividades novas para os mesmos tópicos de aprendizagem, permitindo o treino constante e motivador. A plataforma apresenta também um sistema de medalhas e atribuição de pontos pelas actividades realizadas que fomentam a motivação do aluno para a realização de novas tarefas. No âmbito técnico, a plataforma:
- Apresenta sinalética explícita e meios de apoio à navegação.
Fornece indicações e feedback através de animações e sons com diferentes gradações.
É compatível com os todos os sistemas operativos e está adaptada aos diferentes dispositivos (PC, tablet e smartphone) sendo totalmente responsiva.
Garante todos os dispositivos necessários de acesso às actividades propostas.
Faculta apoio e consultoria técnica, através de um contacto dedicado, por formulário web e e-mail.
Cumpre as regras de acessibilidade e usabilidade para ambientes web.
Possibilita o cumprimento das regras do Regulamento Geral sobre a Protecção de Dados.
Permite execução em todos os sistemas operativos disponíveis no mercado.
Garante o acesso do professor ao conteúdo de todos os anos de escolaridade (1. °, 2. 0 e 3. ° anos) e a sua utilização.
Possibilita a atribuição de um ou de vários grupos de alunos a um ou mais professores e a selecção de actividades dos diferentes anos independentemente do ano que o professor esteja a leccionar e o aluno a frequentar.
Garante a importação de dados das escolas designadamente de alunos, professores e turmas.
Garante a customização dos elementos de publicitação de forma integrar os logos do POCH e das entidades promotoras da Acção Específica
1.1.2 - Ler, Conhecer, Aprender e Ensinar.
Do ponto de vista dos conteúdos, disponibiliza jogos, exercícios interactivos, vídeos, áudios, sequências de aprendizagem, testes e dicionários que permitem o cumprimento de todas as características específicas e domínios obrigatórios definidos no caderno de encargos deste procedimento concursal, a saber: o domínio da consciência fonológica, o domínio da leitura e da escrita, a compreensão do oral, a compreensão da leitura, a fluência da leitura e a educação literária, cumprindo os mínimos de unidades/sequências definidas.
Provas de Rastreio e Monitorização.
Serão incluídas provas de rastreio digitais, com possibilidade de impressão, para os Io, 2o e 3o anos de escolaridade, disponíveis para browser e dispositivos móveis que permitam aferir o domínio, pelo menos, das seguintes competências:
i) no 1° ano - identificação de letras; consciência fonológica; conhecimentos culturais acerca do impresso;
ii) no 2.° ano - compreensão de textos ouvidos; reconhecimento letras e de sílabas; fluência de leitura de palavras e frases simples;
iii) no 3. ° ano - compreensão de textos ouvidos; compreensão de textos lidos; fluência de escrita e da leitura.
Serão desenvolvidos tutoriais em vídeo e manuais em formato descarregável (PDF) de apoio à realização e correcção das provas. Os resultados, automáticos, nas questões em que tal é possível, ou obtidos pela correcção das provas pelos professores, serão disponibilizados em relatórios por ano lectivo, com os resultados organizados graficamente de acordo com indicadores de referência e agrupados da seguinte forma:
i) por ano de escolaridade e por turma;
ii) por ano de escolaridade e por escola;
iii) por ano de escolaridade e por agrupamento de escolas; iv) por ano de escolaridade e por Município. (...)” (cf. fls. 448 e seguintes do PA);
G) A 19/01/2023, o júri do concurso deliberou aprovar o relatório preliminar, no qual procedeu à admissão e ordenação das propostas, nos seguintes moldes: [SCom03...], S.A. - preço unitário 6,30€ - preço global 945.000,00€ - Admitido - ordenação - 2; 2a [SCom04...], S.A. - preço unitário 11,67€ - preço global 1.750.000,006 - Excluído; 3a [SCom02...], S.A. - preço unitário 2.47€ - preço global - 370.5006- Admitido - ordenação -1 (cf. fls. 185 e seguintes do PA);
H) A 27/01/2023, a Autora exerceu o seu direito de audiência prévia, o que fez nos seguintes termos:
“(...) 4o
O Caderno de Encargos do Procedimento (CE) contém, na sua Parte II, um conjunto de especificações técnicas que os concorrentes estão obrigados a cumprir e a demonstrar tal cumprimento nos documentos da proposta.
5o
Contudo, na sua proposta a concorrente [SCom02...] não dá cumprimento a tais especificações técnicas, violando de forma grosseira os requisitos exigidos nas mesmas.
6o
Ora, de acordo com o n °2 do art° 70° alínea b) do Código dos Contratos Públicos (CCP): «2 - São excluídas as propostas cuja análise revele: a) (...); b) Que apresentam algum dos atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, (...)». Assim,
7°
Refere o CE que os concorrentes têm de: «Disponibilizar um “centro de contacto ” para apoiar todos os utilizadores (professores, alunos, encarregados de educação e outros técnicos da comunidade educativa) através de uma linha de suporte Online na página da plataforma e de uma linha telefónica e e- mail.»
8° A Proposta [SCom02...] quanto a este ponto refere: «Adicionalmente, a equipa de formadores fica também disponível para a realização de acções de esclarecimento a Encarregados de Educação e a alunos.»
9°
Ora, resulta claro que a [SCom02...] não prevê um Centro de Contacto conforme exigido no CE.
10°
E referido no CE que: «No mínimo, deve ser assegurada uma sessão de capacitação para cada uma das seguintes finalidades: - Sessão de capacitação inicial Online sobre a plataforma e a sua utilização para professores e técnicos (3 horas). - Capacitação Online para professores do Io ciclo no âmbito da leitura e da escrita para exploração dos recursos da plataforma (18 horas). - Sessão de esclarecimento/capacitação online sobre a aplicação das provas de monitorização a professores e técnicos (2 horas). - Sessão de esclarecimento/capacitação online sobre a aplicação das provas de rastreio (2 horas).»
11°
Sobre esta especificação, a [SCom02...] refere na sua proposta que: «Todos os professores, coordenadores e técnicos envolvidos no projecto serão alvo de acção de capacitação presencial ou online, conforme preferência ou disponibilidade.» Ora,
12°
Resulta claro que a proposta apresentada pela [SCom02...] não contempla o previsto no CE, isto porque é referida que haverá uma capacitação, mas não se explicita em que medida a mesma contempla as horas previstas no CE bem os conteúdos elencados para cada uma das sessões, assim como não é indicado tempos e pode ser online ou presencial quando CE indica apenas online.
13°
Nada é mencionado sobre carregamento dos dados dos utilizadores, sobre a operação e alojamento da solução, nem sobre o cronograma, e em nenhum lado é indicado que existirão provas de Monitorização, ou seja, as 9 exigidas no CE, para cada um dos Io 2°, 3° anos de escolaridade.
14°.
Na verdade, as provas de monitorização não estão contempladas na proposta da [SCom02...], sendo que na proposta referem unicamente as propostas de Rastreio mas não fazem qualquer menção sobre execução de provas de Monitorização.
15°
Constata-se que no total o CE exige a realização de são (sic) 27 provas de monitorização, isto é, nove para cada ano escolar. Não estando definido no CE um máximo de provas, está definido de uma forma clara o número mínimo de provas a realizar.
16°
Contudo, a indicação da [SCom02...] na sua proposta de que: «Para além dos resultados das provas, toda a actividade dos alunos da plataforma é registada e permite uma monitorização constante da sua evolução, sendo apresentadas a cada aluno tarefas desafiadoras adequadas ao nível de cada um.», constituindo uma das formas de monitorização, não substitui as provas monitoração previstas no CE.
17°
Note-se que as provas de rastreio e de monitorização não são equivalentes às provas de avaliação de conhecimentos, usadas pelos professores como elemento para a atribuição de uma classificação na escala definida pelo Ministério da Educação.
18°
As provas de rastreio e de monitorização visam separar os alunos em dois grupos: os que se encontram «em risco» e os que «não estão em risco», sendo que, para o efeito, são utilizados pontos de corte.
19°
A elaboração das provas de rastreio e de monitorização tem de atender às características das provas de avaliação enquadradas nos modelos multinível (cf. Fuchs, Fuchs & Vaughn, 2008) às orientações internacionais relativas à construção de testes de educacionais (cf. AERA, APA & NCME, 2014;) e aos princípios metodológicos adoptados na construção de testes referenciados a critério (cf. Omstein, 1992; AERA, APA & NCME, 2014;), os quais são comuns ao desenvolvimento de provas de rastreio e de monitorização.
20°
Os procedimentos de análise a adoptar obrigam à aplicação de diferentes tipos de análises estatísticas. Assim, a construção destas provas tem de considerar obrigatoriamente a estas áreas do conhecimento científico e estatístico.
21°
Numa plataforma que deve responder às exigências dos modelos multinível, a impossibilidade de as disponibilizar em tempo oportuno é um grave incumprimento de uma dimensão essencial do CE.
22°
Ora, como se sabe, a construção de provas, sejam elas de rastreio ou de monitorização, é um processo moroso e que tem de ser rigoroso.
23°
Na proposta da [SCom02...] é indicado que serão construídas provas de rastreio, sem nenhuma referencia a provas de monitorização como demonstrado nos pontos anteriores, no entanto, considerando os timings para a recolha de dados e os estudos necessários para que as provas avaliem realmente o que é suposto avaliarem, implica que a sua elaboração terá de ocorrer ao longo dos anos lectivos 2022-23 e 2023- 2024, pelo que só estarão disponíveis no ano lectivo de 2024-2025, o que ultrapassa largamente o tempo previsto no caderno de encargos, que prevê a conclusão do projecto no mês de Novembro de 2023.
24°
De modo a serem aplicadas as provas de rastreio e monitorização no tempo previsto no CE teriam de estar já concluídas, o que não é demonstrado pela [SCom02...], nem tal resulta da sua proposta, o que põe em causa a sua capacidade para dar cumprimento ao contrato e, em consequência, põe também em causa o interesse público que o presente procedimento visa acautelar.
25°
Nos termos do CE, mais concretamente, na alínea c) do n° 4 da Cláusula 5.a (Obrigações gerais do adjudicatário), resulta o dever de: «Assegurar, de forma correcta e fidedigna, as informações referentes às condições em que a prestação objecto do contrato será executada».
26°
Como supra se demonstrou, tal obrigação não está assegurada na proposta apresentada pela [SCom02...], o que constituindo um incumprimento do CE, implicará a exclusão da proposta apresentada.
27°
Dispõe a Cláusula 10a do Programa de Procedimento que o concorrente poderá integrar na sua proposta quaisquer outros documentos que o concorrente entenda apresentar, por os considerar indispensáveis para apresentação da sua proposta
28°
Ora, a [SCom02...] juntou um documento intitulado «Descrição do serviço a prestar» que se encontra incompleto, é ambíguo e generalista não dando cumprimento à PARTE IIESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS do CE - Ponto 1. (Descrição da plataforma digital).
29° O que supra se referiu está patente em duas passagens contraditórias constantes naquele documento. A saber: Refere, por um lado, a [SCom02...] que é «proprietária da solução digital educativa mais usada pelos professores e alunos em Portugal, pretende criar, no âmbito deste procedimento concursal, uma plataforma de apoio à aprendizagem de leitura», no entanto, por outro lado refere que: «Todos os recursos apresentados foram criados e revistos».
30°
A falta de rigor e detalhe leva a contradições como o exemplo supra que é elucidativo de ambiguidades que contrariam o cumprimento do CE, pois se por um lado parece resultar que os conteúdos já existem, na verdade, não apresentam um único exemplo ou demonstram as afirmações que proferem.
31°
Resulta também da Parte II — Especificações Técnicas (Ponto 1.1.), o seguinte: «1.7. Perfis de acesso. Relativamente à parte privada tem de existir os seguintes perfis de utilizador: a) Professor - publica ao nível da(s) turma(s) que lecciona; b) Director do Agrupamento ou coordenador - publica ao nível de Agrupamento e/ou Escola podendo partilhar as publicações efectuadas pelos docentes e técnicos; c) Aluno - Visualiza e comenta todas as publicações da sua Turma e visualiza as publicações partilhadas para o nível público; d) Encarregado de Educação - Visualiza e comenta as publicações do seu educando.»
32°
Na proposta da [SCom02...] não consta qualquer referência à existência de uma parte pública e outra privada. O perfil de professor, aluno e encarregado de educação não é compatível com o especificado. A disponibilização, ao Director do Agrupamento, de dados por aluno e professor poderá violar os princípios da protecção de dados.
33°
Na proposta da [SCom02...] consta ainda que Director de agrupamento ou coordenador pode comunicar e partilhar conteúdos com todos os utilizadores do seu agrupamento escolar, podendo também consultar os resultados das turmas e alunos do seu agrupamento.
34°
Ora, tal procedimento não está de acordo com o previsto em CE na medida em que o Director de agrupamento ou coordenador só publica «ao nível de Agrupamento e/ou Escola» e não permite a partilha dos técnicos.
35°
Outra desconformidade entre o CE e a proposta da [SCom02...] resulta de que, na proposta consta que o Encarregado de Educação pode comunicar com os professores e ver as partilhas de recursos que os professores tenham enviado para a turma ou para o seu educando.
36°
Ora, tal procedimento não está de acordo com o CE em que afirma que o Encarregado de Educação apenas «Visualiza e comenta as publicações do seu educando».
37°
Não resulta da proposta da [SCom02...] quanto aos ponto 3.1.2 e 3.2 da parte II do CE, uma única frase ou alusão que indicie o cumprimento dos domínios obrigatórios a contemplar nos conteúdos de aprendizagem, por ano de escolaridade, isto revela que a [SCom02...] não tem nenhuma solução para o presente concurso e unicamente apresentou uma proposta, que não passa de um «copy» «paste» de partes do CE, que é revelador de uma impossibilidade objectiva de cumprir o exigente cronograma definido no concurso, o que vai ao encontro do disposto da alínea f) do n° 2 do art° 70°, o que implica a exclusão da proposta da [SCom02...].
38°
Quanto ao ponto 3.2 (Características especificas: domínios obrigatórios) constantes das Especificações Técnicas do CE, e atento ao que é exigido neste ponto, a [SCom02...] não dá cumprimento ao mesmo, o que, reitere-se, implica a exclusão da proposta, porque:
a) Não indica a que anos se aplica cada um dos domínios conforme especificação do caderno de encargos;
b) Não contempla as especificações detalhadas elaboradas para cada um dos domínios;
c) Não indica que contempla as 15 obras por ano de escolaridade;
d) Embora sejam referidos professores especialistas na área da leitura, não é dada qualquer informação sobre a equipa que demonstre o nível de especialidade referido na proposta nem sobre os centros de investigação que estarão envolvidos no processo.
39°
Também quanto ao ponto 3.1.2, a [SCom02...] não apresenta qualquer informação sobre o que é solicitado, não cumprindo uma vez mais o CE, como fica demonstrado nos pontos seguintes:
a) Em nenhum local da proposta a [SCom02...] demonstra que a plataforma será concebida no quadro da abordagem multinível. A proposta, nas várias secções, indica que será propósito da mesma contemplar o caderno de encargos, mas não existe uma única informação de como a mesma responde aos desafios do modelo multinível;
b) Também não é indicado de que modo as actividades a desenvolver são adequadas a alunos com medidas universais, selectivas ou adicionais; c) A diferenciação pedagógica e a recuperação das aprendizagens não é igualmente atendida na proposta apresentada.
40°
Quanto à alínea b) do n° 2 do art° 70° do CCP, norma que a [SCom01...] entende ser de aplicar para a exclusão da proposta da [SCom02...], saliente-se que o CE contém um clausulado que é para aceitar integralmente e sem desvios, salvo quanto ao que for expressamente deixado à concorrência e cujo preenchimento pelas propostas constituem os seus atributos.
41°
Conclui-se daquela disposição que não há lugar para propostas com cláusulas diferentes das que resultam imperativamente do estabelecido no CE ou com cláusulas que não lhe dão cumprimento.
42°
Recorde-se que parâmetro base é um aspecto da execução do contrato relativamente ao qual o CE fixa um limite máximo e/ou um limite mínimo a que as propostas estão vinculadas, (cff. art° 42°, n° 3 do CCP), e termos e condições são aspectos da execução do contrato a celebrar que a entidade adjudicante na fase pré-contratual não submete à concorrência, pretendendo vincular os concorrentes a observá-los nos termos e condições que declararem na sua proposta.
43°
A proposta da [SCom02...] contraria estes princípios fundamentais do CCP, pelo que resulta claro e evidente que de acordo com o n° 2 do art° 70° alínea b), conjugado com a alínea o) do n° 2 do art° 146°, ambos do CCP, a proposta da [SCom02...] terá de ser excluída, o que aqui se requer. Acresce ainda que,
44°
O preço da proposta apresentado pela [SCom02...] terá necessariamente de ser considerado anormalmente baixo, pois é claramente insuficiente para o cumprimento de obrigações legais, nomeadamente, em matéria laboral e seguramente para cobrir os custos inerentes à execução do contrato. Isto porque,
45°
Resulta do n°2 do art° 71° que: «Mesmo na ausência de definição no convite ou no programa do procedimento, o preço ou custo de uma proposta pode ser considerado anormalmente baixo, por decisão devidamente fundamentada do órgão competente para a decisão de contratar, designadamente por se revelar insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato.»
46°
A entidade adjudicante fixou na Cláusula 19° do CE, como preço base o valor de € 945.000,00.
47°
O preço apresentado pela [SCom02...] é inferior ao preço base em cerca de 61%!!!
48°
Como já decidiu o Tribunal Central Administrativo do Sul: «E o facto do critério de adjudicação ser o do mais baixo preço não permite que se posterguem as normas estabelecidos no programa de concurso e caderno de encargos, ou as vinculações legais ou regulamentares aplicáveis, sendo o respeito de tais normas absolutamente essenciais para a prossecução do interesse público (...).»
49°
Já a anterior redacção do CCP sobre esta matéria fixava que se considerava anormalmente baixo um preço que se situava 50% abaixo do preço base, tendo, neste caso, o concorrente obrigação de apresentar a devida fundamentação justificativa do preço que apresenta.
50°
Não estando na presente data em vigor tal regra, não se pode ignorar o histórico legislativo nesta matéria, obrigando a impor prudência na avaliação de propostas que apresentem um preço manifestamente abaixo do preço base, como é o caso.
51°
Note-se que o preço base é aquele que a entidade adjudicante se dispõe a pagar pelos serviços a contratar. A fixação desse preço tem sempre um ratio associado e que corresponderá àquele que é considerado o adequado e razoável pela entidade adjudicante para o cumprimento integral das obrigações que derivam da celebração do contrato.
52°
Quando um concorrente apresenta uma proposta com um preço 61% abaixo do preço base é indicativo desde logo que dificilmente conseguirá dar integral cumprimento ao contrato conforme exigido no CE, e que por outro lado denuncia práticas contrárias à lei da concorrência, nomeadamente, praticando dumping de preços.
53°
Para sustentar supra exposto, e de acordo com a informação disponível em https://www...., o custo deste produto da [SCom02...], denominado como «Escola Virtual» é vendida a € 79,99, com 500.000 utilizadores, havendo a considerar que tem custos de datacenter, licenças, custo de desenvolvimento, direitos de autores, segurança, suporte e não tem formação e é renovado todos os anos.
54°
No entanto, no presente concurso, a [SCom02...] obriga-se a elaborar/criar uma plataforma que terá no máximo 150.000 utilizadores, por apenas €2,47 por aluno, o que não se pode deixar de estranhar.
55°
A este propósito importa destacar o que é referido na proposta da [SCom02...] que: “A [SCom02...], proprietária da solução digital educativa mais usada pelos professores e alunos em Portugal...".
56°
Parece resultar dessa afirmação que a [SCom02...] se afirma como detentora de uma posição dominante seja pela quota de mercado que detém, seja pela sua capacidade financeira, o que não sendo, em tese, tais características consideradas anti concorrenciais ou proibidas pela Lei da Concorrência, poderão originar comportamentos que levam ao abuso dessa posição dominante.
57° Uma das práticas de abuso de posição dominante denomina-se «abuso por exclusão», que de forma resumida se caracteriza por a empresa dominante procurar afastar os potenciais concorrentes através de comportamentos como preços predatórios e esmagamento de margem, o que toma impeditivo que outro player aceda a este mercado com soluções inovadoras e funcionais.
58°
A jurisprudência dos tribunais comunitários entende que uma empresa em posição dominante detém uma especial responsabilidade no seu relacionamento com os outros agentes económicos. Assim, um determinado comportamento adoptado por uma empresa sem posição dominante pode ser irrelevante à luz das regras da concorrência, mas o mesmo comportamento, se adoptado por uma empresa em posição dominante, pode configurar um ilícito se houver exclusão de concorrentes.
59°
Importa contudo deixar claro que não se pretende, nem é intenção da [SCom01...], com o supra referido, fazer qualquer acusação de abuso de posição dominante por parte da [SCom02...], até porque por um lado, não é esta a sede adequada para o efeito, e por outro não resulta claro a intenção da [SCom02...] de abusar da sua posição.
60° Contudo, não se pode ignorar nem deixar de analisar criticamente os termos da proposta apresentada, nomeadamente, o preço unitário e o preço global que a [SCom02...] apresenta no presente concurso, relativamente ao seu desfasamento face ao preço base e face aos preços apresentados pelos outros dois concorrentes. Assim, e face ao supra exposto,
61° Mesmo não estando definido no presente procedimento o valor do preço anormalmente baixo, tal conclusão não seria difícil de atingir pela concorrente [SCom02...] pois conhecia o preço que constaria da proposta a apresentar e a distância que o mesmo se encontrava para o preço base, pelo que poderia ter, voluntariamente, apresentado a respectiva justificação. Sem prejuízo do supra alegado, nomeadamente, de que a proposta da [SCom02...] terá de ser excluída pelo motivos já expostos,
62°
Requer-se que, caso assim não se entenda, o que por mera cautela de raciocínio aqui se admite, seja dado cumprimento pelo Júri ao estabelecido no n° 3 do art° 71°do CCP, notificando a [SCom02...] para, por escrito e em prazo adequado, justificar o preço da sua proposta. (...)” (cf. fls. 466 e seguintes do PA);
I) A 16/02/2023, o júri do procedimento elaborou o relatório final, no qual se pode ler, designadamente, o seguinte:
“(...) I. Audiência Prévia.
No dia 23 de Janeiro de 2023, foi disponibilizado, em sede de audiência prévia por um período de 5 dias úteis, o relatório preliminar, nos termos do disposto no artigo 147.° do CCP, com a proposta de admissão dos concorrentes: [SCom02...], S.A. (...03); [SCom01...] S.A. (...61). No mesmo relatório foi proposto a exclusão do concorrente [SCom04...], S.A. Em sede de audiência prévia, o concorrente [SCom01...] S.A., no dia 27 de Janeiro de 2023, às 15:19:33, apresentou a seguinte pronúncia: (...) Face ao exposto o Júri procedeu à elaboração do presente relatório no qual decidiu não alterar a deliberação do Relatório Preliminar. II. Proposta. Em face do deliberado, propõe o Júri manter a ordenação da proposta constante no Relatório Preliminar, remetendo o presente relatório, bem como as propostas apresentadas pelos concorrentes, à Dra. «AA», na qualidade de dirigente de maior grau e antiguidade, em regime de suplência. Cabe ao órgão competente para a decisão de contratar decidir sobre a aprovação de todas as propostas contidas no relatório final, nomeadamente para efeitos de adjudicação. (...)” (cf. fls. 479 e seguintes do PA);
J) A 20/02/2023, o órgão competente para a decisão de contratar aprovou as propostas contidas no relatório final (cf. idem);
K) A 05/04/2023, o relatório final indicado em I) foi disponibilizado na plataforma electrónica em uso no presente procedimento concursal (cf fls. 489 do PA);
L) Na mesma data, o réu proferiu despacho de adjudicação à Cl do contrato público identificado no ponto A), objecto do procedimento concursal ora em análise (cf. documento junto a fls. 523 dos presentes autos);
M) A 06/04/2023, a Autora dirigiu ao Réu uma designada “impugnação administrativa’’, a qual se dá aqui por integralmente reproduzida, pugnando pela revogação do relatório final, por falta de fundamentação e por violação dos princípios da prossecução do interesse público, da boa administração, da boa-fé, da legalidade e da objectividade (cf. fls. 507 e seguintes do PA);
N) A 12/04/2023, os serviços do Réu emitiram a informação n° ...23...- DGOP, da qual consta, designadamente, o seguinte:
“(...) Com efeito, o relatório final do concurso contém um lapso, carecendo da fundamentação relativamente à ponderação das observações da [SCom01...], efectuada ao abrigo do direito de audiência prévia, nos termos do disposto no artigo 148. ° n. ° 1, do Código dos Contratos Públicos (CCP). Face ao exposto, é de considerar procedente a impugnação administrativa apresentada pela [SCom01...] com os fundamentos de facto e de direito aí invocados. Deste modo, propomos a anulação do relatório final do concurso anteriormente divulgado, ao abrigo do disposto nos n.°s 1 e 2 do artigo 163.°, do n.° 1 do artigo 169.°e do n.° 1 do artigo 172.°do Código do Procedimento Administrativo (CPA), devendo ser elaborado novo relatório final, devidamente fundamentado, relativamente ao qual irá decorrer o prazo de impugnação administrativa, de cinco dias úteis a correr da respectiva notificação, em conformidade com o disposto nos artigos 261.°, n.°2, e 270.°do CCP, conjugado com o artigo 87.°do CP A. Propõe-se ainda a anulação da decisão de adjudicação proferida no dia 5 de Abril de 2023. (...)” (cf. fls. 516 e seguintes do PA);
O) A 13/04/2023, pelo Réu foi aposto despacho de autorização sobre a informação identificada no ponto anterior (cf. idem);
P) A 14/04/2023, o Réu comunicou à Autora e à Cl a decisão indicada no ponto anterior, por carta registada com aviso de recepção, aviso esse que foi assinado pela Autora a 28/04/2023 (cf. fls. 520 e seguintes do PA);
Q) A 18/04/2023, a petição inicial foi apresentada pela Autora junto do Tribunal administrativo de Círculo de Lisboa (cf. fls. 1 e seguintes dos presentes autos);
R) Na mesma data, o júri do procedimento concursal aprovou novo relatório final, do qual consta, designadamente, o seguinte: “(...) Analisada a pronúncia apresentada pelo concorrente [SCom01...] S.A. considerando que:
1. O critério de adjudicação estabelecido foi o preço;
2. Não foi determinado um valor de preço anormalmente baixo, não existindo assim violação do disposto previsto no artigo 71.° do Código dos Contratos Públicos;
3. Mesmo na ausência de definição no convite ou no programa do procedimento, o preço ou custo de uma proposta pode ser considerado anormalmente baixo, por decisão devidamente fundamentada do órgão competente para a decisão de contratar, designadamente por se revelar insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato, conforme estabelecido no n.°2 do artigo 71. ° do Código dos Contratos Públicos, o que a Direcção- Geral da Educação não considerou ser necessário;
4. A proposta apresentada pela [SCom02...], S.A. não contraria os termos e condições previstos nas peças do procedimento e uma vez que declaram aceitar o conteúdo do caderno de encargos, não se enquadra a sua exclusão nos termos previstos no n.° 2 do artigo 70. ° do Código dos Contratos Públicos.
5. Acresce referir que o critério de adjudicação é densificado por um factor correspondente a um único aspecto da execução do contrato a celebrar, designadamente o preço, sendo este o único critério de escolha.
Face ao exposto procedeu-se à elaboração do presente relatório no qual se decidiu pela não alteração da deliberação do Relatório Preliminar. II. Proposta. Em face do deliberado, propõe o Júri manter a ordenação da proposta constante no Relatório Preliminar, remetendo o presente relatório, bem como as propostas apresentadas pelos concorrentes, ao Dr. «BB», na qualidade de Director-Geral da Educação. Cabe ao órgão competente para a decisão de contratar decidir sobre a aprovação de todas as propostas contidas no relatório final, nomeadamente para efeitos de adjudicação. (...)” (cf. fls. 525 e seguintes do PA);
S) Ainda na mesma data, o Director-Geral de Educação junto do Réu proferiu despacho de aprovação do relatório final indicado no ponto anterior, o qual foi disponibilizado na plataforma electrónica em uso a 19/04/2023 (cf idem e fls. 535 do PA);
T) A 04/05/2023, o Réu proferiu despacho de adjudicação para a aquisição de produção de uma plataforma de aprendizagem e diagnóstico focada na promoção de aprendizagens da leitura à Cl (cf. fls. 539 e seguintes do PA);
U) Já à data da abertura do presente procedimento concursal, a Cl era proprietária da plataforma electrónica designada “Escola virtual”, tendo como público alvo a comunidade escolar (cf. facto não controvertido);
V) A 05/05/2023, a decisão identificada no ponto anterior foi disponibilizada
na plataforma electrónica em uso (cf. fls. 543 e seguintes do PA).
*
Factos não provados:
Com pertinência para o conhecimento da lide, não se deram quaisquer factos como não provados.
Para a cabal apreensão dos objectos da acção e do recurso importa ter ainda presente que estão provados e podem e devem ser atendidos nesta decisão - artigos 5o e 662° n° 1 do CPC - os seguintes factos, documentados autenticamente nos autos:
X) Por despacho de 06/06/2023, e na sequência de requerimento da Autora para o efeito, foi proferida decisão de modificação objectiva da instância, passando o acto impugnado a ser o emitido em 18/04/2023 e publicado na plataforma digital em uso a 19/04/2023.
Z) O contrato adjudicado veio a ser celebrado entre o Réu e a Cl a 05/09/2023.
AA) do caderno de encargos constavam, ainda, as seguintes cláusulas:
Cláusula 3.a
Prazo de vigência
1. O contrato produz efeitos a partir da data da sua assinatura.
2. O contrato vigorará até 30 de Novembro de 2023, sem prejuízo das obrigações acessórias que devam perdurar para além da cessação do contrato.
3. Para além de outras constantes na lei, constituem-se obrigações a perdurar para além da cessação do contrato, por um período mínimo de um ano, a possibilidade dos diferentes utilizadores acederem à plataforma de forma autónoma, designadamente para gestão de dados pessoais, consulta de resultados obtidos pelos alunos nos diferentes momentos de testagem (diagnóstico), actividades realizadas, relatórios produzidos e outros elementos que possibilitem ou potenciem a realização de estudos académicos.
(...)
PARTE II
ESPECIFICAÇÕES TÉCNICA
2.3 Garantia e manutenção A plataforma terá manutenção, garantia, actualizações e apoio técnico durante o período de licenciado. Um tempo médio de reparação (MTTR) inferior a 4 horas e garantia de um suporte técnico via telefone ou internet, nos dias úteis, das 9 horas às 18 horas para comunicação de anomalias no decurso da vigência do contrato. Os novos desenvolvimentos, adaptações ou melhorias deverão ocorrer até início do ano lectivo.
Posto isto, enfrentemos as questões acima expostas.
Ia Questão
A sentença recorrida errou em matéria de direito, violando o disposto o artigo 63° n°s 1 e 2 do CPTA, ao indeferir a ampliação do objecto do processo à questão da anulabilidade do contrato objecto da adjudicação impugnada, sob o pretexto de não ser admissível a cumulação deste pedido com aquele inicial, devido a que a causa de pedir deste outro incluía alegação de causas de invalidade próprias do contrato - não apenas a nulidade consequente da suposta anulabilidade da impugnada adjudicação?
Esta questão labora num pressuposto que quer a forma quer o conteúdo da sentença recorrida inegavelmente desmentem, a saber, que a sentença versou sobre o pedido de ampliação da instância. Com efeito, é ostensivo que a Ma Juiz a qua proferiu e quis proferir um despacho prévio, extrínseco à sentença, indeferindo o pedido de ampliação da instancia, despacho esse que foi pressuposto da sentença que se lhe seguiu, a qual, logicamente, teve como objecto apenas os pedido e causa de pedir resultantes da PI e do despacho de modificação da instância.
Carece de sentido criticar a sentença por uma decisão que a não integra, pelo que dir-se-ia ter de ser dada, sem mais, resposta negativa à presente questão.
Considerando, porém, o princípio do favor litis, recebido no artigo T do CPTA, e a “sententia” segundo a qual “juris novit cúria", recebido no n° 3 do artigo 5o do CPC, propomo-nos interpretar adequadamente em conformidade com o direito a alegação da Recorrente, subjacente a esta questão.
O despacho que antecedeu lógica - que não cronologicamente - a sentença não tem por objecto a prática ou não prática de qualquer acto processual que fosse ou não devido levar a cabo antes da sentença. Tratava-se outrossim de decidir o que poderia ser ainda, supervenientemente, objecto da causa, para além do que já era o seu objecto inicial. Assim sendo, a eventual anti-juricidade processual do despacho prévio não pode ser tratada em chave de nulidades processuais.
De um ponto de vista do direito processual, o objecto do despacho poderia integrar a sentença a título de conhecimento de questão susceptível de determinar a absolvição da instância - cf. artigo 608° n° 1 do CPC. Com efeito, uma inadmissão da ampliação da instância tem um efeito ao menos equivalente a uma absolvição da instância no processo em que é requerida.
Assim, sendo, nada vemos que obste a que conheçamos do objecto do recurso também no que respeita à questão acima enunciada, referindo-o, sem embargo, ao despacho prévio.
Vejamos, então:
Decorre da conjugação dos n°s 1 e 2 do artigo 63° do CPTA, aplicável na acção de contencioso pré contratual urgente ex vi Artigo 102° n° 1 do mesmo diploma, que “até ao encerramento da discussão em primeira instância”, o objecto do processo de impugnação de um acto relativo à formação de um contrato pode ser ampliado à “impugnação” da validade deste último se o mesmo vier a ser celebrado na sua pendência.
A questão que in casu se coloca é a de saber se a causa de pedir do objecto da ampliação pode ser constituída por vícios próprios do contrato, quer dizer, não consequentes nem de algum modo relacionados com os vícios que constituem a causa de pedir do objecto inicial da lide.
A Ma juiz a qua decidiu com fundamento numa resposta negativa a esta questão, para o que invocou a doutrina prestigiada de Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilhe, no vade mecum do processualista administrativo que tem vindo a ser o seu comentário ao CPTA.
O trecho citado, porém, mais do que concluir pela exclusão da ampliação da instância ao contrato, em semelhantes casos, labora no pressuposto daquilo que se pode presumir ser mais comum, isto é, a impugnação do contrato ser baseada nos vícios do acto culminante do procedimento pré-contratual, o que, a nosso ver, não basta para se poder dizer que a posição daqueles autores é, em tese geral, a daquela exclusão.
A Recorrente, por sua vez, arrima-se ao critério da cumulabilidade, em tese, da causa de pedir e dos pedidos iniciais e sucessivos, à luz do disposto no segmento final do mesmo n° 1 do artigo 63°, que permite a ampliação do objecto da lide a “pretensões que com aquela [pretensão impugnatória inicial] pudessem ser cumuladas”, partindo do pressuposto que nada obstaria à cumulação do pedido de impugnação do acto de adjudicação com o de anulação ou nulidade do contrato adjudicado, fosse com fundamento em invalidade consequente à invalidade do acto impugnado, fosse só ou também com fundamento em vícios exclusivos do próprio contrato.
Mas será assim?
O n° 1 do artigo 4o do CPTA enuncia em modo geral, nas suas duas alíneas, os pressupostos de toda e qualquer cumulação de pedidos:
“1 - É permitida a cumulação de pedidos sempre que:
a) A causa de pedir seja a mesma e única ou os pedidos estejam entre si numa relação de prejudicialidade ou de dependência, nomeadamente por se inscreverem no âmbito da mesma relação jurídica material;
b) Sendo diferente a causa de pedir, a procedência dos pedidos principais dependa essencialmente da apreciação dos mesmos factos ou da interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou regras de direito. ”
No n° 2 densifica-se exemplificativa - não exaustivamente - aquela definição, quer dizer, todos os exemplos concretos têm de ser interpretados em conformidade com aquela.
Uma das alíneas do n° 2 contempla precisamente a cumulação do pedido de anulação do acto pré-contratual com o de anulação ou declaração de nulidade do contrato consequente. Fá-lo nos seguintes termos:
“E, designadamente, possível cumular:
(...)
d) O pedido de anulação ou declaração de nulidade ou inexistência de um acto administrativo com o pedido de anulação ou declaração de nulidade de contrato cuja validade dependa desse acto; ”
Como vimos, esta alínea tem de ser interpretada de harmonia com aquela enunciação geral. Assim, não basta que, em abstracto, a validade do contrato dependa da validade do acto, é preciso que entre os pedidos e causa de pedir do objecto inicial e ampliando da instância se verifique, concretamente, uma relação subsumível a uma das alíneas do n° 1 do artigo 4°.
Vejamos, então, se alguma daquelas duas alíneas é compatível com a cumulação pretendida pela Autora e ora Recorrente.
Alínea a): Não julgamos que seja o caso. As duas pretensões - a inicial e a sucessiva - não emergem do que se possa considerar a mesma relação jurídica material, pois o objecto inicial do processo é um acto administrativo emitido nos âmbito de um concurso público, um procedimento administrativo em que a entidade adjudicante faz uso do seu jus imperii dizendo unilateralmente o direito do caso concreto, pondo fim ao procedimento, enquanto o objecto sucessivo é uma relação contratual, bilateral e essencialmente paritária, cuja validade vem posta em causa por razões alheias ao procedimento e ao acto administrativo pré-contratual, isto é, àquela outra relação material.
Ala b): tão pouco abrange a relação que ocorre entre as pretensões inicial e sucessiva sub juditio. Na verdade, são manifestamente diversos os factos - ali, os termos da proposta da recorrida, aqui os termos de determinadas clausulas inovatórias, do contrato - e o direito - ali, o regime jurídico do procedimento pré contratual tendente ao acto administrativo de adjudicação, designadamente o artigo 70° n° 2 do CCP, aqui o regime da substantivo da fase da celebração de um contrato já adjudicado (artigo 285° do CCP).
Depois, e sobretudo, importa considera o seguinte:
Facilmente se intui que a ratio legis da especial flexibilidade do Processo nos Tribunais administrativos em matéria de ampliação da instância reside no desígnio de se evitar que situações de caso decidido e de caso julgado formadas no procedimento e no processo relativos a um acto administrativo e a um contrato inserido num mesmo devir procedimental e processual obstem à realização da justiça administrativa objecto de processos e ou decisões posteriores.
Ora, em se tratando de vícios exclusivos do contrato consequente de um acto administrativo, isto é, vícios absolutamente alheios ao acto administrativo emitido no procedimento da adjudicação, esse perigo de o caso decidido formado no procedimento e ou de o caso julgado formado no processo administrativo, quanto a vícios do acto administrativo a montante, não se verifica, por isso mesmo que a decisão que anular ou declarar nulo o contrato com fundamento em vícios próprios deste - quer de forma quer de substância - não contende com o que quer que tenha sido decidido quanto ao acto ou aos actos pré contratuais. Não havendo sobreponibilidade entre o objecto dos actos administrativo e ou a decisão judicial que tenham laborado no pressuposto ou apreciado a legalidade do acto de adjudicação, por um lado, e os que apreciarem a legalidade do contrato do ponto de vista da alegação destes vícios próprios, por outro, não pode ocorrer a repetição da decisão sobre um mesmo objecto.
Se é assim, não há razão para que a largueza da ampliação da instância a que se referem os n°s 1 e 2 do artigo 63° do CPTA abranja essas alegações de vícios do contrato que em nada dependem da legalidade do acto pré contratual.
Bem andou, portanto, a Ma Juiz a qua ao não admitir a ampliação da instância.
É negativa, assim, a resposta a esta Ia questão.
2a Questão
Em caso de resposta afirmativa à primeira questão deve este tribunal de apelação apreciar ele mesmo a alegação de invalidade do contrato também em vista da alegação daqueles vícios próprios, com a consequente anulabilidade, nos termos do artigo 284° n° 2 ala a) ou, se não, nulidade, nos temos da alínea b) do mesmo número, do contrato entretanto celebrado?
Esta questão, atentos os termos condicionais em que vem colocada, ficou prejudicada pela resposta dada à anterior.
3a Questão
Caso seja negativa a resposta às Ia e 2a Questões, deve-se determinar a baixa dos autos à Ia instância e o prosseguimento dos autos para dar cumprimento ao disposto nos art9s 45° e 45°-A do CPTA?
Esta questão é ditada, recordemo-lo, pelos expressos termos do pedido que remata a enunciação das conclusões do recurso. Tem como condição do seu sentido, ter sido dada uma resposta negativa às Ia e 2a questões e ainda assenta sobre o pressuposto de ter sido requerida uma ampliação da instância.
A primeira questão teve resposta negativa e a segunda fica prejudicada, o que implica não ir desta feita declarada por este tribunal a pretendida invalidade do contrato porventura já celebrado.
Assim, considera-se verificada a condição de a questão ser colocada.
Contudo a resposta é liminarmente negativa, já que nem o artigo 45° nem o artigo 45°-A do CPTA versam sobre a ampliação do objecto da acção, antes regem a modificação objectiva da mesma quando, digamos, brevitatis causa, à integral satisfação do pedido procedente obstem o facto consumado ou caso de forças maior.
Estas normas poderão ser convocadas, neste processo, sim, mas a propósito da quinta questão infra: não nos termos em que aqui aparecem invocadas.
4a Questão
A sentença recorrida sempre padece de erro em matéria de direito por ter confirmado a admissão da Cl ao concurso, apesar de a sua proposta conter um documento cujo conteúdo contraria condições e termos do caderno de encargos, porque, designadamente “não disponibiliza um centro de contacto para os utilizadores da plataforma posta a concurso, (....) não cumpre os termos e condições sobre as sessões ditas de capacitação, (...) não prevê as provas de mo[ni]torização tal como previstas no Caderno de Encargos, (...) não observa o exigido pela cláusula 5“ n° 4, de tal caderno, (...) revela desconformidades quanto aos distintos perfis de acesso e (...) não dá cumprimento aos designados "domínios obrigatórios", e em nenhum local da proposta a Cl demonstra que a plataforma será concebida no quadro da abordagem multinível”- cf. cone. O.
A Ma Juiz a qua julgou não ocorrer motivo para a exclusão da proposta da Cl. deste ponto de vista, em suma, porque, sendo o documento sobre a “descrição do serviço a prestar” em que são descritos e ou aludidos vários aspectos da plataforma e do serviço adjudicando, uma livre iniciativa da Concorrente, isto é, não sendo tal descrição ou alusão exigidas no programa do concurso, sendo o critério monofactor de adjudicação o preço e havendo na proposta, conforme o programa do concurso (anexo 1) uma declaração de aceitação de todo o caderno de encargos, não se pode entender que tal documento descreve exaustivamente todo o serviço proposto, para se concluir que aspectos omissos no mesmo sejam desconformidades com o caderno de encargos, além de que todas as menções contidas nesse documento devem ser interpretadas no sentido de se não oporem, antes se adequarem ou acrescerem ao serviço mínimo constante do caderno de encargos.
Este entendimento pode proceder com algumas das menções do documento, mas pode mostrar-se insofrível se o documento contiver proposições e disposições objectiva e insuprivelmente incompatíveis com termos concretos do caderno de encargos.
Em geral, podemos dizer que ele “funciona” quanto a tudo o que são alegadas omissões ou insuficiências de previsão relativamente ao exaustivamente preconizado no CE.
Mas não é disso que se trata no seguinte aspecto do documento da proposta:
O perfil de acesso do director ou coordenador de agrupamento, no documento integrante da proposta da Cl, era o seguinte: “Director de agrupamento ou coordenador: pode comunicar e partilhar conteúdos com todos os utilizadores do seu agrupamento escolar. Pode também consultar os resultados das turmas e alunos do seu agrupamento”
- cf. supra, facto provado F - enquanto no caderno de encargos se previa o seguinte, nesta matéria: “2. A execução dos trabalhos deve incluir, no mínimo, os seguintes entregáveis:
a) Acessos de utilização da plataforma de aprendizagem e diagnóstico focada na promoção de aprendizagens da leitura, com os seguintes perfis de utilização:
i) Professor - publica ao nível da(s) turma(s) que lecciona;
ii) Director do Agrupamento ou coordenador - publica ao nível de Agrupamento e/ou Escola podendo partilhar as publicações efectuadas pelos docentes e técnicos;
Há uma clara divergência, entre os dois perfis preconizados no acesso privado a dados da plataforma, sendo que o director não só cede dados como acede a um maior universo subjectivo de dados lançados na plataforma, do que estava preconizado no caderno de encargos: neste, pode aceder às publicações efectuadas pelos docentes e técnicos e publicá-las ao nível do agrupamento, enquanto no documento da proposta partilha e consulta, i.e, acede, directamente, i.e. sem a mediação de alunos, docentes e encarregados de educação, aos resultados das turmas e alunos do agrupamento e outros conteúdos de todos os utilizadores da plataforma: um acesso directo bastante mais abrangente do que o preconizado.
Note-se que o verbo “partilhar”, para o autor do caderno de encargos tem sentido recíproco, isto é, inclui não apenas o sentido de o sujeito disponibilizar dados seus a terceiros, mas também o sentido de ter acesso aos destes terceiros - professores e técnicos
- publicados ao nível da turma (“partilha as publicações efectuadas pelos docentes e técnicos”), de maneira que se tem de entender que, no documento da Cl, o acesso a dados pessoais não decorre apenas da previsão de “consultar os resultados das turmas e dos alunos do seu agrupamento” - o que já excede o preconizado no caderno de encargos - mas também da previsão de “partilhar conteúdos com todos os utilizadores”.
Não se sustente que não há aqui qualquer incompatibilidade, que o caderno de encargos apenas exigia mínimos e que esta e outras aparentes desconformidade não são mais do que utilidades que acrescem às já exigidas.
É verdade que os perfis de acesso integravam, nos termos do caderno de encargos, os serviços mínimos a assegurar pela plataforma e pela adjudicatária. Porém, em geral, mas sobretudo quando se trata de configurar os limites de acesso a dados pessoais por parte de cada utilizador, não se pode interpretar o caderno de encargos apenas nesse sentido de configurador serviços mínimos, se não também no de uma disposição do modus como esses serviços mínimos hão-de ser prestados.
In casu, à cláusula do caderno de encargos subjaz uma ponderação entre aquilo a que é proporcional e adequado o director do agrupamento de escolas poder e não poder aceder directamente e partilhar, tendo em consideração que as suas funções não são as de um hierarca absoluto, detentor originário de todas as competências dos demais trabalhadores docentes e não docentes.
Não vemos como se possa dar dito quejando por não dito, mediante a tal interpretação de compatibilidade, quando a desconformidade é específica, frontal e ético- juridicamente relevante, desde logo em matéria de acesso e tratamento de dados pessoais (cf .o Regulamento (UE) 2016/679 do Parlamento - Regulamento Geral sobre a Protecção de Dados (RGPD) em matéria não relacionada com a prevenção criminal, directamente aplicável na nossa ordem jurídica interna, mormente os artigos 4o n°s 1 e 2 e 5, n° ala c)).
Já quanto às sessões de capacitação, incompatibilidade nenhuma se detecta entre o proposto e o ditado no CE, aqui sim, o proposto pode e por isso deve ser interpretado como algo que acresce ao exigido sem o substituir ou subverter.
O modus das provas de mo[ni]torização, tal como previsto no Caderno de Encargos, tão pouco encontra, na descrição e nos comentários que, do serviço a prestar por si, faz a Cl, oposição ou prejuízo.
Como decorre do que já se disse, não referir expressamente os domínios obrigatórios não significa, na circunstância, prever a sua não concepção ou disponibilização, muito menos a sua produção por modo diverso do preconizado, pelo que não procede a alegação desta via de desconformidade entre os termos do CE e o documento apresentado pela Cl.
Tão pouco a falta de demonstração, no documento espontâneo vido a referir, de que a plataforma será concebida no quadro da abordagem multinível, ou a omissão da referência a um centro de contactos significa uma proposta no sentido contrário ou diverso.
Ante a única desconformidade que indigitámos, porém, é forçoso concluir que a proposta continha um termo que violava um termo de execução do contrato, excluído da concorrência, o que implicava a exclusão da proposta do Cl nos termos do artigo 70° n° 2 ala b) II parte.
Não se pense que essa desconformidade resulta suprida pela declaração ínsita no anexo 1, de aceitação de todo o caderno de encargos: se se aceitasse conscientemente este, não se teria apresentado uma descrição dos serviços a prestar, incompatível com um dos seu termos.
É, assim, afirmativa, nos limites expostos, a resposta à 4a questão.
5 Questão
Sendo afirmativa a resposta à terceira questão, cumpre revogar a sentença recorrida, substituindo-a por outra que julgue a acção “totalmente procedente, e com as demais consequências legais”?»
Esta questão não seria de colocar, não foram os factos provados Z e AA. Na verdade, se, sem mais dados, ante a resposta dada à questão anterior, a procedência total da acção, é uma necessidade lógica, no sentido de que se impunha a exclusão da proposta da Cl e, consequentemente, a adjudicação do contrato à única concorrente, desta feita, admitida - a aqui Recorrente - e, também consequentemente, a anulação do contrato entretanto celebrada, a verdade é que a celebração e o alcance da data do termo da vigência do mesmo contrato em 30 de Novembro de 2023 obsta lógica e cronologicamente a uma execução do pedido.
Com efeito, transcorrido o período em que o contrato adjudicando devia vigorar, já não é possível adjudicá-lo sem os vícios que inquinaram o acto impugnando, nem executar novo e válido contrato; e muito menos executá-lo sem o vício pregresso que o tomava anulável.
Impõe-se, afinal, que nos representemos e procedamos, nesta instância, de acordo como disposto pela conjugação dos artigos 45° e 45°-A, n° 1 ala a) do CPTA.
Assim, em conformidade, este tribunal não julga a acção procedente, sem mais,
mas:
Reconhece o bem fundado da pretensão da Autora e Recorrente, nos termos e com os fundamentos contidos na resposta à 4a questão objecto do recurso, por um lado, mas, por outro, reconhece a impossibilidade fáctica da condenação dos Réu e Cl no objecto pedido, bem como reconhece o direito da Autora a ser indemnizada pela consequente perda do seu direito a ver adjudicada e contratada a sua proposta, isto é, pela lesão do seu interesse contratual positivo, impondo-se, proceder, na primeira instância, em conformidade com a ala d) do n° 1 do artigo 45° do CPTA.
Conclusão
Do exposto resulta que o recurso procede integralmente, apesar de não se reconhecer razão à recorrente quanto à matéria da ampliação da instância, pois isso não obsta a que se reconheça o bem fundado de todo o pedido objecto da acção: a anulação do acto de adjudicação e do contrato e a condenação do Reu a adjudicar o contrato à Autora.
Custas
As custas hão-de ficar a cargo dos Recorridos, atento o seu total decaimento (artigo 527° do CPC).
Entretanto:
Considerando a simplicidade do processo e o concreto valor das custas a suportar pelos recorridos no seu decaimento total, valor que se mostra relativamente desproporcionado, entendemos que se justifica a dispensa de todo o remanescente de taxa de justiça devida, nos termos do disposto no n.° 7 do artigo 6.° do RCP.
Como assim, dispensa-se a Recorrente do remanescente da Taxa de Justiça.
Dispositivo
Assim, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em jugar o recurso procedente e, atenta a respectiva fundamentação, nos termos do artigo 45° n° 1 do CPTA, reconhecer o bem fundado do pedido objecto da acção, reconhecer a impossibilidade natural da satisfação da pretensão da Autora veiculada pelo mesmo pedido; e reconhecer o direito da Autora a ser indemnizada pela perda do direito a ser ela a adjudicatária e a contraparte no contrato, impondo-se proceder, na primeira instância, em conformidade com a ala d) do n° 1 do artigo 45° do CPTA.
Custas: pelos Recorridos, nas duas instâncias, indo dispensados do pagamento do remanescente da taxa de justiça.
Porto, 27/9/2024
Tiago Afonso Lopes de Miranda
Ricardo Jorge Pinho Mourinho de Oliveira e Sousa
VOTO DE VENCIDO
Não acompanho a decisão na parte em que nela se considera que a desconformidade entre aquilo que está previsto no CE na sua cláusula 6a n°2 alínea ii) , isto é, “2. A execução dos trabalhos deve incluir, no mínimo, os seguintes entregáveis: a) Acessos de utilização da plataforma de aprendizagem e diagnóstico focada na promoção de aprendizagens da leitura, com os seguintes perfis de utilização;(...) ii) Director do Agrupamento ou coordenador - publica ao nível de Agrupamento e/ou Escola podendo partilhar as publicações efectuadas pelos docentes e técnicos” e o que consta de documento de apresentação facultativa integrante da proposta da Cl- facto provado F): “Director de agrupamento ou coordenador: pode comunicar e partilhar conteúdos com todos os utilizadores do seu agrupamento escolar. Pode também consultar os resultados das turmas e alunos do seu agrupamento” - configura termo que viola um termo de execução do contrato, excluído da concorrência, o que implica a exclusão da proposta da Cl, nos termos do artigo 70° n° 2 ala b) II parte.
Pese embora essa não total coincidência entre o CE e a proposta da Cl ao nível do acesso de utilização da plataforma e aprendizagem e diagnóstico focada na promoção de aprendizagens da leitura, que constitui o objecto do contrato, julgo que não estamos em presença de situação que configure uma afronta inaceitável dos termos fixados no concurso, não sujeitos à concorrência, uma vez que a delimitação dos acessos por perfil de utilizador, designadamente “director do agrupamento ou coordenador” que o CE estabelece, corresponde a uma delimitação mínima, o que significa que o proponente podia ir além desses mínimos definidos, que foi o que aconteceu na proposta da Cl que, ainda assim, julgamos, não se traduz numa permissão ilegítima de acesso/divulgação de dados a que um director do agrupamento ou coordenador, enquanto tal, pelas suas funções, sempre teria acesso, reconduzindo-se a partilha desses dados pelos elementos que integram o agrupamento escolar, o que não é mais do que aquilo que ficou definido no CE.
Reforça-se que, do que se trata é de elementos que constam de documento de apresentação facultativa que, juntamente com os demais documentos (de apresentação obrigatória), constituem a proposta da Cl e que devem ser analisados de forma articulada, pelo que, se afigura excessivo dar preponderância máxima a uma descrição integrante de um elemento facultativo, sem que se tenha em linha de conta o que consta da demais documentação apresentada, ao ponto de concluir que é inválida a proposta apresentada, com a consequente exclusão da proposta adjudicatária do procedimento concursal.
Em face do exposto, com a descrita fundamentação, julgaria improcedente o erro em matéria de direito que a recorrente aponta a este aspecto da sentença recorrida e, assim, negaria provimento ao recurso e confirmaria a sentença recorrida.
Maria Clara Alves Ambrósio |
