Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:07/01/2009
Processo:05282/09
Nº Processo/TAF:00189/09.3BELSB
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:INTIMAÇÃO PARA ACESSO DOCUMENTO.
EMPRESA PÚBLICA CONCESSIONÁRIA.
ACTO DE GESTÃO PÚBLICA.
Data do Acordão:09/10/2009
Texto Integral:Venerando Juiz Desembargador Relator

A Magistrada do MºPº junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, vem, nos termos e para efeitos dos artºs 146º nº1 e 147º do CPTA, emitir parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, nos seguintes termos:

I – O presente recurso vem interposto pela então Entidade Requerida, da sentença proferida a fls. 99 e segs., pelo TAC de Lisboa, que deferiu o presente pedido de intimação fixando em 5 dias o prazo para o Presidente do CA da RTP permitir o acesso pelo Requerente ao contrato celebrado com a SportTV relativo à transmissão pela televisão pública dos jogos da Liga Sagres das épocas de 200872009 e 2009/2010.

Nas conclusões das suas alegações de recurso, a recorrente, imputa à sentença em recurso nulidade por omissão de pronúncia do art. 668º nº 1 al. d) do CPC ex vi do art. 1º do CPTA, violação dos arts. 3º nº 2 al. b), 4º, 6º e 18º da LADA e dos arts. 2º nº 5 e 65º do CPA e violação do princípio constitucional do arquivo aberto, dos direito de igualdade, da livre iniciativa económica e da concorrência, consagrados no art. 268º nº 2, 13º, 61º, 81º e 99º da CRP.

O recorrido, contra - alegou pugnando pela improcedência do recurso e manutenção da sentença.

II – Na sentença em recurso foram dados como provados, com interesse para a decisão, com fundamento na prova documental, os factos constantes dos pontos 1. a 6., de III, a fls. 101 a 103, que aqui se dão por inteiramente reproduzidos.

III – Desde já a sentença em reapreciação não nos merece censura.

A) Quanto à alegada nulidade da sentença por omissão de pronúncia, a que se reporta o art. 668º nº 1 al. d) do CPC.
Alega o recorrente que a sentença recorrida enferma da referida omissão por não se ter pronunciado sobre se a interpretação das normas da LADA que subjaz ao entendimento e pretensão requeridas pelo ora recorrido configura ou não uma violação do direito de iniciativa privada consagrado no art. 61º da CRP, do direito de igualdade de tratamento previsto no art. 13º da CRP e do princípio da concorrência, decorrente dos arts. 81º e 99º também da CRP, que havia invocado.

Assim não se nos afigura.

Com efeito, conforme temos vindo a invocar noutros pareceres, é jurisprudência pacífica que « A nulidade de omissão de pronúncia estabelecida na alínea d) do n.º 1 do artigo 668.º do CPC, verifica-se quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que deva apreciar, devendo apreciar as questões que lhe foram submetidas que se não encontrem prejudicadas pela solução dada a outras (artigo 660.º, n.º 2 do mesmo diploma).
Por questões deve entender-se as matérias respeitantes ao pedido, à causa de pedir ou aos pressupostos processuais, e não os argumentos ou razões invocadas pelas partes em defesa dos seus pontos de vista » – cfr., entre muitos outros, Acórdão STA de 13/05/03, Rec. nº 02047/02.

Acontece que aquela violação dos referidos princípios constitucionais foi aduzida na contestação por referência á interpretação minimalista que a ora recorrente fez e continua a fazer da aplicação da LADA apenas aos casos de gestão pública das empresas públicas e das sociedades concessionárias em contraposição aos actos de gestão privada, da aquisição da transmissão em causa ter ocorrido em mercado aberto, sujeito à livre concorrência, o que faz em termos de comparação com as televisões privadas.

Ora, a sentença recorrida fez seus os termos sustentados nos pareceres da CADA que transcreveu, pareceres esses que apreciam e rebatem todas as questões colocadas sobre a aquisição dos direitos de transmissão em causa se tratar de um acto de gestão pública correspondente ao exercício de uma actividade materialmente administrativa inserida no serviço público de televisão, bem como do facto de que toda a programação de serviço de programas generalista destinado a satisfazer as necessidades formativas, informativas, culturais e recreativas do grande publico ser efectuada numa lógica de concorrência com os operadores privados, maxime para captação de audiências televisivas.

Donde resulta que a violação dos princípios constitucionais subjacentes à interpretação defendida pela ora recorrida foram contrariados e afastados pelos motivações e fundamentos expendidos em tais pareceres e que a sentença fez seus.

Por outro lado, é fundamento da sentença em recurso, invocando os Acórdãos do STA e deste TCAS, que a restrição ao direito de informação e arquivo aberto só se justifica quando estão em causa interesses públicos especialmente relevantes ou direitos e valores constitucionais de igual ou mais valia, como os relativos à segurança interna e externa, à investigação criminal e à reserva da intimidade das pessoas.

Mais se afirmando na sentença, como se refere no despacho de sustentação, relativamente aos referidos valores de igual ou mais valia que «…no presente caso não se vislumbra que possa resultar a afectação de qualquer dos valores assinalados.
Nem resulta das conclusões anteriores, que a nossa ordem jurídico constitucional, interpretada como aqui se faz, imponha, ao nível da concorrência, um qualquer capitis deminitio às empresas públicas; tão – somente as sujeita a um regime qualificado derivado do seu estatuto jurídico próprio de natureza pública.».

Assim que, ao contrário do afirmado, a sentença em recurso não enferme de omissão de pronúncia, não tendo o Mmº Juiz a quo de apreciar minuciosamente e de per si todos os princípios constitucionais ditos violados, bastando - se na apreciação das questões que subjazem à sua inexistência.

B) Quanto à alegada violação, pela sentença recorrida, dos arts. 3º nº 2 al. b), 4º, 6º e 18º da LADA e dos arts. 2º nº 5 e 65º do CPA

Também tais imputações se nos afiguram não merecer procedência, acompanhando - se, no essencial, a argumentação expendida na sentença, no parecer da CADA e nas contra - alegações do Recorrido.

Com efeito, sendo a Recorrente uma empresa publica (de capitais exclusivamente públicos) e concessionária de um serviço público é manifesto que à sua actuação no âmbito dos poderes concessionados, nomeadamente no que se refere à aquisição de programas recreativos do grande público, como é o caso, se integra no âmbito da prestação de um serviço público de televisão e releva de uma actividade administrativa encontrando - se sujeita à aplicação da LADA, nos termos do seu art. 4º al. d), consubstanciando o contrato referente à mencionada aquisição a noção de documento para efeitos da al. a) do nº 3 do mesmo diploma (e não no nº 2 al. b) do citado art. 3º, ao contrário do que pretende a recorrente, já que releva da sua actividade administrativa, no âmbito dos poderes concessionados) e não se enquadrando no conceito dos documentos excluídos pelo art. 18º do mesmo diploma.

Na verdade, atenta a latitude dada ao conceito pelo nº1 do citado artigo 3º, nos termos do qual “para efeitos da presente lei, considera -se: «Documento administrativo» qualquer suporte de informação sob forma escrita, visual, sonora, electrónica ou outra forma material, na posse dos órgãos e entidades referidos no artigo seguinte, ou detidos em seu nome” e sendo a Recorrente “entidade referida no artigo seguinte”em princípio e salvo demonstração em contrário, todos os documentos na sua posse são documentos administrativos.

Por outro lado, não se mostra violado o nº6 do art. 6º da LADA segundo o qual “um terceiro só tem direito de acesso a documentos administrativos que contenham segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna de uma empresa se estiver munido de autorização escrita desta ou demonstrar interesse directo, pessoal e legítimo suficientemente relevante segundo o princípio da proporcionalidade”.

Na verdade, detendo a Recorrente capitais exclusivamente públicos, a sua actuação no mercado tem de se pautar pelo princípio da transparência e da publicidade que se sobreleva ao dos interesses económicos concorrenciais, decorrendo que o documento em questão, por se tratar de um mero contrato de aquisição e estando já em execução, não contem qualquer segredo comercial, industrial ou da vida interna da empresa privada contratante.

Por outro lado, exercendo o ora recorrido a actividade de jornalista decorre o manifesto interesse daquele em, no exercício da sua actividade profissional, aferir da transparência e legalidade da aquisição efectuada, com vista a informar o público dessa actividade e como a mesma se tem processado, caso através do respectivo documento (contrato) conclua pela utilidade dessa informação.

Dessa forma podendo exercer o seu direito de acesso às fontes de informação, nos termos do nº1 do art. 8º do EJ, o qual é assegurado aos jornalistas:
a) Pelos órgãos da Administração Pública enumerados no n.º 2 do artigo 2.º do Código do Procedimento Administrativo;
b) Pelas empresas de capitais total ou maioritariamente públicos, pelas empresas controladas pelo Estado, pelas empresas concessionárias de serviço público ou do uso privativo ou exploração do domínio público e ainda por quaisquer entidades privadas que exerçam poderes públicos ou prossigam interesses públicos, quando o acesso pretendido respeite a actividades reguladas pelo direito administrativo ( bold nosso ).

Mais referindo o nº2 do mesmo artigo que “o interesse dos jornalistas no acesso às fontes de informação é sempre considerado legítimo para efeitos do exercício do direito regulado nos artigos 61.º a 63.º do Código do Procedimento Administrativo” os quais regulam o acesso a documentos administrativos.

C) Quanto à alegada violação dos princípios constitucionais do arquivo aberto, dos direito de igualdade, da livre iniciativa económica e da concorrência, consagrados no art. 268º nº 2, 13º, 61º, 81º e 99º da CRP.

O recorrente continua a fundamentar tais violações na consideração do contrato de aquisição em causa (a cujo documento o recorrido pretende ter acesso) integrar uma actividade de gestão privada, concorrencial em paridade com outros operadores privados.

Ora, pelo acima exposto e pelos fundamentos exarados na sentença e nos pareceres da CADA, que acompanhamos e para os quais remetemos, tais princípios não se mostram violados.

De qualquer forma, atento o princípio da proporcionalidade, só quando estão em causa interesses públicos especialmente relevantes que importe salvaguardar ou direitos constitucionalmente consagrados, é que se justifica uma qualquer restrição no direito à informação e ao princípio do arquivo aberto. E, mesmo assim, só na justa medida do necessário para salvaguardar esse interesse público ou esses direitos constitucionais (cfr. o Acórdão do TC de 23/04/92 in DR, II série, de 02.09.1992 e o Acórdão deste TCAS de 2/10/08, Rec. nº 04250/08).
O que não se demonstra no caso dos autos, sendo de relevar, o interesse público da preservação do direito à informação e ao arquivo aberto, constitucionalmente consagrado nos nºs 1 e 2 do art. 268º da CRP.

IV – Assim, por todo o exposto e em conclusão, emito parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso mantendo - se a sentença recorrida.