Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:09/22/2008
Processo:04319/08
Nº Processo/TAF:00191/08.2BELLE
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:PROV. CAUT. SUSPENSÃO EFICÁCIA E DE INTIMAÇÃO PARA UMA CONDUTA
Data do Acordão:04/23/2009
Texto Integral:Venerando Juiz Desembargador Relator

A Magistrada do MºPº junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, notificada nos termos e para efeitos dos artºs 146º nº1 e 147º do CPTA, vem emitir parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, nos seguintes termos:

I – O presente recurso vem interposto da sentença proferida a fls. não numeradas, pelo TAF de Loulé, que julgou improcedente, por não provada, a presente Providência Cautelar de suspensão de eficácia da deliberação de 23.01.2008 da CM de Loulé e indeferiu a intimação para abstenção de conduta peticionada.

Nas conclusões das suas alegações de recurso, o recorrente imputa à sentença recorrida a nulidade da al. d) do nº 1 do art. 668º do CPC, erro de julgamento, com violação do art. 120º nº 1 als. a) e b) do CPTA.

Apenas a recorrida, contra - interessada, contra - alegou pugnando pela improcedência do recurso e manutenção da sentença.

II – Na sentença em recurso foram dados como provados, com interesse para a decisão, e com base nos documentos juntos aos autos, os factos constantes das alíneas A) a N), do ponto III, de fls. não numeradas, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

III – Invoca o recorrente enfermar a sentença recorrida de nulidade por omissão de pronúncia (art. 668º nº 1 al. d), por não ter apreciado todas as causas de invalidade do acto por ele alegadas, socorrendo - se apenas de uma delas para sustentar o não preenchimento da al. a) do nº 1 do art. 120º do CPTA.

Acontece que acto suspendendo é a deliberação da CM que determinou a submissão a discussão pública da alteração do alvará de loteamento do “ Golfe Poente “ por esta alteração ser ilegal, tendo sido decidido na sentença, como questão prévia, a sua impugnabilidade, o que bem ou mel, nesta parte, transitou em julgado.

O A., ora recorrente, como ilegalidades, imputou ao acto “nulidade por impossibilidade de objecto”, nos termos do art. 133º nº 2 do CPA; “inexistência de deliberação da Assembleia Municipal de desafectação da área de 18.252m2 do domínio público municipal”, ao abrigo do art. 53º nº 4 al. b) da Lei das Autarquias Locais e de inexistência de “acto de alienação da mesma à contra - interessada”, por contrato; “ilegitimidade e falta de interesse legítimo da contra - interessada para promover a alteração do projecto de loteamento com redução de 18.252m2 da área anteriormente cedida ao Município ora recorrido”, em violação do art. 48º do DL nº 555/99, na redacção do DL nº 177/2001 de 04/06 e “omissão de junção dos elementos previstos na al. b) do nº 1 do art. 7º da Portaria nº 1110/2001 de 19/09”.

Como o temos consignado noutros pareceres, desde já importa referir que além da instrumentalidade são características das providências cautelares a provisoriedade que se manifesta no facto de que “ não está em causa a resolução definitiva de um litígio “ e a sumaridade “ que se manifesta numa cognição sumária da situação de facto e de direito, própria de um processo urgente “ – José Carlos Vieira de Andrade in “ A Justiça Administrativa, 4ª edição.

Assim, que relativamente à apreciação pelo Tribunal do “ fumus boni iuris “ o juiz se tenha de conter numa “ apreciação perfunctória da aparência do bom direito “, não podendo a providência cautelar antecipar, a título definitivo a decisão a proferir no processo principal – cfr. Mário Aroso de Almeida in “ O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos “.

Desde logo tal como se observa na sentença recorrida, as decisões proferidas pelos TAF em matéria de providências cautelares nunca incidem sobre o mérito da causa, estando limitadas à verificação ou inverificação dos requisitos necessários para o decretamento das providências requeridas.

Daí, desde logo se verifica que a decisão sob recurso não cometeu qualquer nulidade por omissão de pronúncia, tendo seleccionado perfunctória e sumariamente as questões que deveriam ser apreciadas, de molde a concluir se tais questões preenchiam ou não as condições que poderiam conceder a presente providência conservatória, nos termos do artigo 120º nº 1, a) do C.P.T.A.

As questões alegadas, e respectivas violações imputadas, apenas poderão ser apreciadas na acção principal, já que tendo sido impugnadas nos termos em que o foram, são discutíveis e necessitam de demonstração, não tendo a sentença que se pronunciar sobre todas e cada uma delas individualmente, podendo referir - se - lhes de forma geral numa apreciação perfunctória e sumária .

Na verdade, como se afirma, a dada altura, na sentença recorrida – referindo - se genericamente aos vícios imputados ao acto de aprovação de alteração do alvará « … interessa o momento em que nos encontramos, ou seja, o da mera submissão à discussão pública da alteração do assinalado alvará consubstanciado na deliberação suspendenda – que pode até não ser materializada – e que se encontra paralisada a aguardar o desfecho desta acção cautelar.
(…)
Cabe afirmar que só a alegação de vícios e de factos que atestem ou indiciem a ilegalidade do despacho impugnado, não se afigura suficiente para decretar a providência requerida, atentos os critérios que delimitam o juízo e decisão do julgador, constantes do art. 120º do CPTA.
No caso dos autos, neste momento, não resulta clara e evidente, a procedência da pretensão a formular pelo Requerente no processo principal, não podendo afirmar - se encontrarmo - nos perante um acto manifestamente ilegal.».

Assim, em nosso entender, que a sentença em recurso não enferme de nulidade por omissão de pronúncia.

IV – Quanto ao erro de julgamento, com violação do art. 120º nº 1 als. a) e b) do CPTA.

No que se refere à a) do nº 1 do art. 120º do CPTA ou seja, à evidente procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, e que, a verificar-se, dispensa a análise dos demais, e a concessão imediata da providência, é consabido que o deferimento do meio cautelar previsto nesta norma há-de resultar de ilegalidades patentes, flagrantes e manifestas, capazes de convencer “prima facie” e sem necessidade de quaisquer indagações, que se verifica o direito do requerente (cfr. Aroso de Almeida e C. A. Fernandes Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais”, Almedina, 2007).

Ora, pelos motivos atrás descritos neste parecer e os exarados na sentença recorrida, essa situação não se verifica no caso dos autos.

Com efeito, a requerente, ora recorrente, alega a ilegalidade da aprovação de alteração do alvará, por vários factos que imputa de ilegais, enquanto a entidade requerida e a contra - interessada, ora recorridas, defendem a legalidade do mesmo acto, com contra - argumentos e factos que tornam as questões dos vícios assacados ao acto, dada a complexidade inerente ao processo de indagação, discutíveis e a apreciar, numa análise exaustiva, em face da prova a apresentar na acção principal.

Como se afirma no Acórdão deste TCAS de 28/06/07, Rec. 02225/07 «A qualidade de cognição exigida pelo artº 120º nº 1 a) CPTA para o fumus boni iuris traduzida na expressão “evidente procedência da pretensão formulada” mede-se pelo carácter incontroverso (que não admita dúvida), patente (posto que visível sem mais indagações) e irrefragável (irrecusável, incontestável) do presumível conteúdo favorável da sentença de mérito da causa principal, derivado da cognição sumária das circunstâncias de facto e consequente juízo subsuntivo na lei aplicável, efectuados no processo cautelar.»

Neste contexto, que não seja possível em sede cautelar, numa análise perfunctória e sumária, verificar a evidente procedência da acção principal, porque esta, efectivamente não se verifica.

Daí, que a sentença em recurso, ao ter decidido não se mostrarem preenchidos os requisitos da al. a) do nº 1 do art. 120º do CPTA, não enferme do erro de julgamento que lhe é imputado pelo recorrente.

E, após, passou, a sentença em reapreciação, a analisar da verificação do requisito do periculum in mora, um dos requisitos do preenchimento da al. b) do nº 1 do art. 120º do mesmo Código, decidindo pela sua não verificação, motivo porque nem sequer apreciou do segundo requisito, ou seja, da não manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular, pelo que não corresponde à verdade o alegado de X a Z das conclusões das alegações do recorrente.

Invoca o recorrente quanto à verificação do periculum in mora o “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumada”, que é precisamente o que pretende evitar com a presente providência de suspensão de eficácia e com a intimação para abstenção de uma conduta, que consubstancia o segundo pedido.

Todavia, o acto suspendendo é a deliberação de “mera submissão à discussão pública da alteração do alvará em questão”.

Ora, o Requerente não demonstrou que de tal discussão resultasse necessariamente a concretização da referida alteração ao alvará, mas antes do debate público poderá mesmo resultar a sua não implementação.

Por outro lado, é um facto que mesmo a concretizar - se a aprovação de alteração do referido alvará, só por si isso não significava uma situação de facto incompatível com a sentença a proferir no processo principal, por forma a torná-la inútil, em caso de procedência.

Na verdade não só o ora recorrente se poderia socorrer, no entretanto da interposição de nova medida cautelar de suspensão de eficácia do acto de aprovação e respectiva impugnação judicial do acto, como o mesmo alvará e a construção que entretanto fosse levada a cabo pela contra - interessada deixaria de ter suporte legal, não estando afastada, em execução de sentença, a possibilidade de se repor a situação no estado anterior às obras e, assim, perante a possibilidade de demolição da obra, de novo, voltariam a ficar acautelados os interesses da requerente ( no mesmo sentido cfr. Ac. deste TCAS de 19/01/05, Rec. 01245/05 ).

Assim sendo e não tendo o ora recorrente alegado outros prejuízos, que a sentença em recurso ao ter dado por não verificado o periculum in mora, e consequentemente concluindo pela não verificação da al. b) do nº 1 do art. 120º do CPTA não nos mereça censura.

V – Quanto ao segundo pedido formulado na p.i. o mesmo consubstancia a intimação para abstenção de uma conduta (cfr. art. 112º., nº 2, al. f), do CPTA) cuja natureza, neste caso, é conservatória, uma vez que o pedido nela formulado se traduzia na manutenção da situação existente, ou seja, em que não haja aprovação da alteração do alvará já existente.

Daí, que os requisitos a considerar para o decretamento desta providência sejam igualmente os das als. a) e b) do nº 1 do art. 120º do CPTA.

E, assim sendo, que pelas razões anteriormente aduzidas, também a mesma tivesse de soçobrar como bem decidiu, a nosso ver, a sentença em recurso.

VI – Pelo que, em face de todo o exposto e em conclusão emito parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, mantendo – se a decisão recorrida.