Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:12/02/2005
Processo:01217/05
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:2º. Juízo - 1ª. Secção
Magistrado:Mª. Antónia Soares
Descritores:PARECER VINCULATIVO NEGATIVO
LEGALIDADE DO INDEFERIMENTO
IMPUGNAÇÃO CONTENCIOSA CPTA
PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
Disponível na JTCA:NÃO
Texto Integral:A Magistrada do M.P. junto deste TCA Sul, tendo sido notificada, nos autos supra referenciados, para se pronunciar sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, ao abrigo do artº 146º nº1 do CPTA, vem sobre o mesmo, dizer o seguinte :

Vem o presente recurso jurisdicional interposto pelo Município de Sintra, da sentença que anulou o despacho de 1-9-2004, do Vereador daquela Edilidade, que indeferiu o pedido de emissão de alvará de armeiro, formulado pelo Autor, e condenou o Município a realizar os actos e operações necessários à apreciação e decisão do pedido formulado pelo Autor, em sede de emissão de alvará devendo, para tanto, dar cumprimento ao disposto na alínea a), do artº 30º, do DL nº 37313, de 12-2-49.
Mais considerou a sentença julgar improcedente a acção, na parte em que se pedia a condenação do réu a decidir favoravelmente o pedido de emissão de alvará de armeiro.
Porém, desta parte não foi interposto recurso jurisdicional.

Assim importa apenas analisar o recurso jurisdicional interposto pelo Réu, o qual não se conformou com a sentença essencialmente porque considera que “não podia deixar de indeferir o pedido uma vez que o parecer desfavorável emitido em 1-4-04, pela Direcção Nacional da PSP e comunicado mediante o ofício nº 79, subscrito pelo Director do Departamento de Operações e Segurança da PSP era vinculativo, nos termos da alínea a), do artº 30º, do DL nº 37313, de 12-2-49, não sofrendo, assim, o acto, de vício de violação de lei.
Considera, pois, que sendo vinculativo, o citado parecer é um acto lesivo destacável e, como tal, impugnável contenciosamente. Daí que não o tendo feito o recorrente, o mesmo se consolidou na ordem jurídica.

Invoca ainda “erro na matéria de facto dada como provada” uma vez que na mesma não vem referido o despacho de 1-4-04 e defende que “o acto impugnado está devidamente fundamentado”.

Quanto à omissão do despacho de 1-4-04, muito embora se nos afigure que o facto que consta da alínea c) se mostra suficiente para fundamentar a sentença em relação à existência de parecer negativo da PSP, nada temos a opor a que seja o citado despacho acrescentado à matéria de facto( muito embora o ora recorrente não justifique as razões porque o considera essencial para a decisão do litígio).

Quanto à recorribilidade do parecer em causa, parece-nos que é de dar razão ao ora recorrente, já que a última jurisprudência do STA se tem pronunciado nesse sentido.

Assim, detenhamo-nos no que refere o texto do acórdão do STA de 9-2-05-Procº nº 01138/04 exaustivamente sobre esta questão:

“Esta interrogação remete-nos para a questão de saber qual a natureza dos actos proferidos pelas Autoridades a quem a lei confere poder de intervenção nos procedimentos administrativos destinados ao licenciamento de obras particulares.
Serão esses actos imediatamente lesivos e, consequentemente, imediatamente sindicáveis sob pena de se consolidarem na ordem jurídica ou, pelo contrário, serão, apenas, meros actos trâmite sem lesividade imediata e que, por isso, só podem ser atacados no recurso contencioso da decisão final?
3. A doutrina e a jurisprudência têm estado divididas sobre esta matéria.
Assim, Marcelo Caetano, muito embora considerasse que não se estava “(...) em rigor, face de um parecer e sim perante um acto definitivo”, entendia, no entanto, que os mesmos careciam “de homologação para se tornarem executórios” (Manual de Direito Administrativo, Vol. II, pág. 1320.) e, daí, a sua irrecorribilidade. Freitas do Amaral, por seu turno, parece abrir as portas à recorribilidade desses actos pois entende “na realidade quem decide é a entidade que emite o parecer. Esta é que será a verdadeira decisão: a decisão da segunda entidade é uma formulação de algo que já estava pré-determinado no parecer” (Direito Administrativo, vol. III, pág. 138.). Mais assertivo é V. Pereira da Silva que admite abertamente e sem hesitações a recorribilidade de tais pareceres vinculativos sustentando esse entendimento não só no facto dos mesmos afectarem de forma definitiva a liberdade decisória da autoridade com competência para proferir a decisão final mas também porque “a vontade da Administração não se manifesta unicamente no momento da decisão final, como se tivesse «caído do céu aos trambolhões», antes é o resultado de um procedimento, no qual podem participar os particulares e autoridades administrativas muito diversas, sendo que os diversos estádios desse procedimento que afectem imediatamente os particulares devem poder ser autonomamente impugnáveis, tal como o respectivo acto final” (Em Busca do Acto Administrativo Perdido, Lisboa, 1998, pág. 704 e 705.).
A jurisprudência deste STA também tem estado dividida, defendendo uns a irrecorribilidade desses actos interlocutórios – vd. a título de ex., Acórdão do Pleno da Secção de 7/5/96, proferido no recurso n.º 27.573 ( O respectivo sumário é o seguinte : "I. O parecer emitido pela CCRLVT, a pedido de uma Câmara Municipal para, na vigência do DL n.º 166/70, de 15/4, aquela deferir ou indeferir um pedido de licenciamento de obra particular, é sempre um acto meramente opinativo, como mero instrumento auxiliar da decisão.
II. Porque o recurso contencioso de anulação pressupõe sempre a existência de um verdadeiro acto administrativo e aquele parecer não reveste, nem tem as características e a natureza próprias de um acto administrativo por lhe faltar a produção de efeitos externos, ou porque não define a situação jurídica de terceiros, não é susceptível de recurso.") (No sentido da irrecorribilidade dos pareceres, entre outros, os Acs. do S.T.A. de 97/05/1996 (Pleno) in: CJA n.º 0, p. 30; de 11/07/1996 (rec. n.º 36.367) , de 04/02/1998 (rec. n.º 41.806), de 12/02/1998 (rec. n.º 32.321) , de 10/11/1998 (Pleno) (rec. n.º 41.389), de 25/05/1999 (rec. n.º 44.296), de 09/11/1999 (Pleno) (rec. n.º 31.568), de 13/01/2000 (rec. n.º 39.092), de 11/05/2000 (rec. n.º 45.675), de 14/06/2000 (rec. n.º 44.845), de 28/11/2000 (rec. n.º 46.396), de 13/12/2000 (rec. n.º 46.499-A), de 14/12/2000 (rec. n.º 46.682), de 18/01/2001 (rec. n.º 46.877-A) e de 01/03/2001 (rec. n.º 46.058)).
- e outros a sua impugnabilidade judicial ( Vd., entre os mais recentes, Acórdãos do Pleno de 16/1/01 e de 15/11/01 (rec.s n.ºs 31.317 e 37.811, respectivamente) e da Secção de 27/11/02 (rec. 862/02), de 30/9/03 (rec. 826/03), de 3/6/04 (rec. 239/04) e de 19/10/04 (rec. 1.896/03)).
Todavia, a partir da prolação dos Acórdãos do Pleno de 16/1/01 e de 15/11/01 (rec.s n.ºs 31.317 e 37.811, respectivamente) a jurisprudência tem-se inclinado no sentido de entender que os pareceres obrigatórios e vinculativos emitidos por órgãos pertencentes a entidades estranhas à entidade com competência para proferir a decisão final, constituem actos prejudiciais do procedimento, isto é, actos com as características inscritas no art.º 120.º do CPA e, por isso, actos administrativos contenciosamente recorríveis, já que são proferidos por órgãos da Administração ao abrigo do direito administrativo, têm a natureza de uma estatuição autoritária relativa a um caso concreto e os seus efeitos lesivos reflectem-se directa e imediatamente na esfera jurídica do particular.
Justificando este entendimento escreveu-se no Acórdão do Pleno de 15/11/01:
“Este parecer, de natureza desfavorável à recorrente, foi emitido, não no exercício de uma função de administração consultiva, mas consubstanciando, antes, uma avaliação traduzida na emissão de um juízo crítico de um órgão que, por opção legal, tem um sentido determinante sobre o sentido da decisão procedimental, já que impõe mesmo o sentido desta, uma vez que faz a indicação do conteúdo que deverá constar da resolução final de tal procedimento, de modo que esta só pode ser de homologação daquele parecer.
Assim, tal parecer desfavorável implica simultaneamente um efeito conformativo (a decisão tem de ser homologada) e preclusivo (inviabiliza, por inutilidade, o exercício de competências dispositivas próprias do órgão principal decisor, que passa a ser do próprio autor do parecer).
(...).
Tal parecer realizou não apenas uma função definitória ou concretizadora do direito aplicável a uma relação jurídica que se constituíra entre dois órgãos da Administração pertencentes a pessoas colectivas diferentes (relações inter-orgânicas externas), mas também em relação aos próprios particulares requerentes.
Assume, assim, no caso concreto, a natureza de um acto prejudicial do procedimento, cuja força jurídica é mais intensa do que a dum mero acto pressuposto, visto ter influência sobre os termos em que é exercido o poder decisório final, na medida em que define logo a posição jurídica dos interessados, ou seja compromete irreversivelmente o sentido da decisão final."
Deste modo, e porque esta jurisprudência se vem consolidando de modo seguro e tendo-se em atenção o disposto no n.º 3 do art.º 8.º do Código Civil iremos perfilhá-la.
4. E, assim, descendo ao caso dos autos, a primeira constatação a fazer é que a pronúncia que competia à DRMARN era obrigatória e tinha natureza vinculativa, uma vez que o transcrito art.º 17.º do DL 93/90 era claro em definir que as obras nele mencionadas estavam sujeitas à aprovação daquela entidade.
O que significa que a pronúncia daquela entidade não constituía um mero parecer indicativo que poderia ser, ou não, acolhido e, consequentemente, ser, ou não, seguido pela Câmara, pois que não podendo aquelas obras ser licenciadas sem o seu aval, se tratava de decisão que comprometia, definitiva e irremediavelmente, a sorte do pedido de licenciamento.
E, porque assim, cumpria aos Recorrentes impugnar o acto desfavorável daquela Direcção Regional sob pena de, não o fazendo, o mesmo se consolidar definitivamente na ordem jurídica.
Ora, in casu, tal impugnação não foi feita.
Na verdade, o que sucedeu foi que a CM de Sesimbra enviou, em 25/10/96, o projecto dos Recorrentes à referida entidade para que esta o aprovasse ou desaprovasse e que só em 12/3/97, isto é, depois expirado o seu prazo legal, é que a mesma se pronunciou desfavoravelmente, pronúncia que foi mantida apesar da contestação que aqueles fizeram ao abrigo do disposto no art.º 100.º do CPA.
Deste modo, e pelas razões anteriormente expressas, aquele acto definiu o direito aplicável nas relações jurídicas estabelecidas não só entre aqueles dois órgãos da Administração (a Câmara Municipal e a DRMARN) mas também entre a autarquia e os Recorrentes, uma vez que, ao emitir a sua pronúncia desfavorável, determinou que a decisão final do procedimento não pudesse ser outra que não o indeferimento da pretensão dos Recorrentes. Ou seja, comprometeu irremediavelmente o sentido da decisão final, assumindo,, assim, a natureza de acto prejudicial.
E, porque assim, a ausência de impugnação desse acto determinou a sua consolidação definitiva na ordem jurídica, constituindo-se em acto revogatório do deferimento tácito inicialmente formado.
Deste modo, a Autoridade Recorrida tinha de decidir o pedido dos Recorrentes de acordo este acto desfavorável, pelo que nenhuma ilegalidade cometeu quando o indeferiu de acordo com esse fundamento.
São, pois, improcedentes as conclusões que sustentam a anulabilidade do despacho recorrido com fundamento em vício de violação de lei.

Outro aspecto importante, também abordado em alguns dos acórdão citados no acórdão transcrito é a necessidade de respeitar o princípio do contraditório em relação ao autor do parecer, na medida em que é ao mesmo que compete não só pronunciar-se sobre as ilegalidades que lhe são assacadas, como será a este que compete saná-las caso o Tribunal decida pela sua existência.

No caso vertente, a falta de intervenção no processo do autor do parecer acarretou que a sentença contenha uma decisão condenatória que deveria ser dirigida contra o Director Nacional da PSP e não contra o Município pois este não tem poderes para obrigar aquela entidade a fundamentar o parecer de acordo com a decisão do tribunal.

Termos em que se nos afigura de proceder o recurso jurisdicional de acordo com o exposto devendo, em consequência, ser revogada a sentença e ser rejeitada a acção impugnatória por não ser a via adequadaa para apreciar a legalidade do citado parecer.