Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:12/29/2008
Processo:04691/08
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Maria Antónia Soares
Descritores:INTIMAÇÃO PARA ACESSO A DOCUMENTOS
VENDA DO PATRIMÓNIO IMOBILIÁRIO DO ESTADO
EMPRESA PÚBLICA DE CAPITAIS EXCLUSIVAMENTE PÚBLICOS
SEGREDO COMERCIAL
PRINCÍPIO DA ADMINISTRAÇÃO ABERTA
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Data do Acordão:02/19/2009
Disponível na JTCA:NÃO
Texto Integral:Parecer do Ministério Público ao abrigo do nº1 do artº 146º do CPTA



Vem o presente recurso jurisdicional interposto pelo Requerido, Ministério das Finanças e da Administração Pública, bem como pelas Entidades Requeridas, Sociedades Anónimas de capitais exclusivamente públicos, da sentença que considerou procedente o pedido de intimação para acesso a documentos contra as mesmas formulado pelo Requerente, Jornalista de profissão, com vista à obtenção de documentos que as mesmas possuam ou detenham, nomeadamente contratos –promessa e contratos de compra e venda, respeitantes à alienação de imóveis anteriormente pertencentes ao Estado e sob a tutela do Ministério da Justiça, nos anos fiscais de 2005, 2006 e 2007.

Segundo as ora recorrentes, a sentença sofre dos seguintes vícios:

1 – nulidade por omissão de pronúncia, por nada ter dito sobre as limitações ao acesso dos jornalistas às fontes de informação consagradas no Estatuto dos Jornalistas aprovado pela Lei nº 1/99, de 13-1 e alterado pela Lei nº 64/07 de 6-11;

2 - pelo facto de a Parpública ser uma sociedade de capitais exclusivamente públicos e de a Estamo e a Sagestamo fazerem parte daquela, não deixam de ser sociedades comerciais que se regem pelo direito privado nos termos do artº 7º nº1 do DL nº 300/2007, de 23-8 que aprovou o Regime Jurídico do Sector Empresarial do Estado (RSEE) e não significa que prossigam uma actividade administrativa publica ou exerçam poderes de autoridade ou que os documentos relativos à venda de bens imóveis pertencentes ao Estado sejam documentos administrativos para efeito de, ao acesso aos mesmos, se aplicar a lei nº 46/07, de 24-8 (LADA);

3- os imóveis do Estado que a Estamo adquire não são, por isso, património imobiliário Público, não estando sujeitos ao regime jurídico da alienação do património imobiliário Público aprovado pelo DL nº 280/2007, de 7-8, conforme, aliás, a CADA reconheceu no parecer emitido sobre esta questão no Parecer 161/2008;

4-os procedimentos de alienação destes imóveis bem como os contratos por si celebrados não estão, assim, regulados no Código de Procedimento Administrativo, não sendo contratos administrativos, mas contratos de direito privado;

5- nem todos os documentos elaborados pelas entidades referidas no artº 4º da LADA são documentos administrativos conforme resulta da alínea b) do nº2 do artº 3º da mesma Lei;

6- os documentos referentes ao exercício privado duma actividade económica por uma empresa pública em condições idênticas às empresas privadas, nomeadamente os referentes à venda de bens imóveis sujeita às condições de mercado, devem estar fora do âmbito de aplicação material da LADA.

7- nulidade por excesso de pronúncia, nos termos da alínea d) do nº1 do artº 668º do CPC. por a classificação de documentos como confidenciais pertencer à entidade que os detém, pelo que a sentença, ao concluir que, neste caso, não existiam documentos classificados, sem que fossem alegados factos pelo interessado que demonstrassem a inexistência de segredos comerciais nesses documentos, padece de 8- Assim, a sentença recorrida fez uma errada interpretação dos factos e da aplicação do direito, tendo violado os artºs 8º nº1 e 3 do EJ, 3º nº2, b), 6º nº6 da LADA e 7º nº1 do RSEE.


Vejamos, em primeiro, se se verificam as nulidades apontadas.


Segundo o Recorrido, as nulidades assacadas à sentença não constam das conclusões das alegações das Recorrentes pelo que não deverão ser conhecidas.

Mas não tem razão conforme se pode verificar pelo teor das conclusões 1ª e 14ª.

Também não tem razão quando refere que as alegações das Recorrentes não podem ser apropriadas pela Recorrente Entidade Ministerial, pois não se lhes aplicam, pelo que o recurso por esta interposto deverá improceder.

De facto, não tendo esta Entidade sido considerada parte ilegítima e tendo sido intimada a facultar a documentação em causa nestes autos, teria que impugnar a sentença sob pena de ser condenada no pedido.

E se é certo que, a defesa da natureza privada das outras Recorridas, não se lhe aplica, o mesmo já não acontece com a definição atribuída à documentação solicitada ou com a questão da aplicabilidade da LADA, ou ainda quanto à invocada nulidade da sentença, pelo que nada impede que tenha aderido aos argumentos contidos nas alegações daquelas e beneficie da eventual procedência das mesmas com vista a não ter que facultar a documentação pretendida.

Nestes termos, o recurso interposto pelo Ministério improcederá se improcederem as alegações das outras Recorrentes. Mas igualmente improcederá se o recurso por aquelas interposto proceder com base no carácter privado das mesmas, uma vez que tal argumentação não se lhe aplica. Neste caso, teria o Ministério das Finanças que facultar a documentação que possui sobre a transacção de imóveis nos termos pretendidos pelo Requerente.
***

Quanto à existência das nulidades apontadas, parece-nos que as mesmas não se verifica.

Assim, quanto à alegada omissão de pronúncia, constata-se que a sentença contém pronúncia quanto ao segredo comercial, bem como quanto aos documentos de suporte a actos preparatórios de instrumentos de natureza contratual, – cfr, nomeadamente, folhas 36 e 42. Deste modo, concluindo pela inexistência desse segredo e de documentos de actos preparatórios, decidiu igualmente pela inexistência dessas restrições de acesso contidas no nº3 do artº 8º do EJ.

Quanto ao alegado excesso de pronúncia o mesmo também não se verifica.

De facto, seria às Recorrentes que competiria alegar e demonstrar, que de entre o círculo restrito do tipo de documentos solicitados - relativos a contratos –promessa, contratos e outros relacionados com estes, haveria documentos classificados nomeadamente por conterem segredos comerciais e não ao Recorrido demonstrar que os documentos que solicitou não estavam abrangidos por esse segredo. Assim, não tendo aquelas alegado concretamente qualquer documento sujeito a segredo, teria a sentença que concluir pela inexistência de tal característica, pelo menos no que concerne aos documentos concretamente especificados pelo Requerente. Isto, sem prejuízo de, como é óbvio, não lhe serem facultados os que realmente e concretamente violarem o segredo comercial ou se forem preparatórios dos contratos celebrados - o que não acontece com os contratos –promessa que são verdadeiros contratos.

Parece-nos, pois, que a sentença não conheceu de matéria que não deveria ter conhecido, não sofrendo, também, de nulidade por excesso de pronúncia.
***

Quanto às restantes ilegalidades apontadas à sentença, afigura-se-nos que também estas não procedem, acompanhando, no essencial, a argumentação expendida na sentença, no parecer da CADA e nas contra-alegações do Recorrido.

De facto, o artº 4º nº1 alínea d) da LADA é claro ao estatuir que esta Lei se aplica aos órgão das empresas públicas.

Assim, sendo as Recorrentes empresas públicas e detendo capitais exclusivamente públicos, é manifesto que se lhes aplica a LADA independentemente de se regerem pelo direito privado e de se dedicarem a uma actividade de natureza comercial, o que aliás acontece com a maioria das empresas públicas.

Tal factor não impede que a sua actividade revista um interesse público relevante já que se trata, no que aqui se discute, da venda de bens públicos, pertencentes ao Estado, cujo preço reverte também para o Estado, o que significa que todos os cidadãos desse Estado têm direito a conhecer dos trâmites dessas transacções, pois só assim se preserva o princípio da legalidade, da transparência e da proporcionalidade, constitucionalmente consagrados.

Ademais, nos termos da LADA, só não são documentos administrativos os detidos pelas empresas públicas que digam respeito a notas pessoais, esboços, apontamentos e outros registos de natureza semelhante ou documentos cuja elaboração não releve da actividade administrativa, designadamente referentes à reunião do Conselho de Ministros e de secretários de Estado, bem como à sua preparação.
( cfr alíneas a) e b) do nº2 do artº 3º da LADA).

Dizem as ora Recorrentes que os documentos referentes à compra e venda de imóveis não relevam de uma actividade administrativa e não são documentos administrativos.

Não nos parece, porém, que assim seja, se atentarmos na latitude dada ao conceito pelo nº1 do citado artigo 3º, nos termos do qual “para efeitos da presente lei, considera -se: «Documento administrativo» qualquer suporte de informação sob forma escrita, visual, sonora, electrónica ou outra forma material, na posse dos órgãos e entidades referidos no artigo seguinte, ou detidos em seu nome”.

Portanto, sendo as Recorrentes “entidades referidas no artigo seguinte”em princípio e salvo demonstração em contrário, todos os documentos na sua posse são documentos administrativos.

Por outro lado, não foi violado o nº6 do artº 6º da LADA segundo o qual “um terceiro só tem direito de acesso a documentos administrativos que contenham segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna de uma empresa se estiver munido de autorização escrita desta ou demonstrar interesse directo, pessoal e legítimo suficientemente relevante segundo o princípio da proporcionalidade”.

De facto, as restrições de acesso contidas no citado artº 6º e em especial as contidas no seu nº6 vêm antes comprovar a natureza ultrapassável dessas restrições, as quais cedem perante a demonstração dum interesse directo, pessoal e legítimo relevante na sua obtenção.

Ora, detendo as Recorrentes capitais exclusivamente públicos, não concorrem no mercado em condições iguais às empresas que possuem capitas exclusivamente privados, ou parcialmente públicos, não sofrendo com o eventual franqueamento do segredo comercial, os mesmos prejuízos económicos que estas.

Por sua vez o Requerente, sendo jornalista do Jornal “o Sol” e tendo vindo o Estado a alienar o seu património imobiliário com vista ao equilíbrio das contas públicas, parece-nos que daqui decorre o manifesto interesse daquele em, no exercício da sua actividade profissional, aferir da transparência e legalidade das transacções já efectuadas ou a efectuar, com vista a informar o público dessa actividade e como a mesma se tem processado, caso através dos documentos que lhe forem facultados, conclua pela utilidade dessa informação.

Só assim poderá exercer o seu direito de acesso às fontes de informação, nos termos do nº1 do artº 8º do EJ, o qual é assegurado aos jornalistas,
a) Pelos órgãos da Administração Pública enumerados no n.º 2 do artigo 2.º do
Código do Procedimento Administrativo;
b) Pelas empresas de capitais total ou maioritariamente públicos, pelas
empresas controladas pelo Estado, pelas empresas concessionárias de
serviço público ou do uso privativo ou exploração do domínio público e ainda
por quaisquer entidades privadas que exerçam poderes públicos ou prossigam
interesses públicos, quando o acesso pretendido respeite a actividades
reguladas pelo direito administrativo ( destaques nossos ).

Mais refere o nº2 do mesmo artigo que “o interesse dos jornalistas no acesso às fontes de informação é sempre considerado legítimo para efeitos do exercício do direito regulado nos artigos 61.º a 63.º do Código do Procedimento Administrativo” os quais regulam o acesso a documentos administrativos.

Ora a venda de bens públicos enquanto vem regulada em legislação administrativa especial - desde a Lei nº 39-A/2005, de 29-7, até à Lei nº 67-A/2007, de 31-12, passando pela Lei nº 60-A/2005, de 30-12 e pela Lei nº 53-A/2006, de 29-12 - e é efectuada por entidades especialmente criadas para o efeito, é uma actividade administrativa exercida por entidades públicas e, portanto, sujeita ao princípio da administração aberta consagrado na LADA, no nº2 do artº 268º da CRP e no artº 65º nº1 do CPA.

Segundo este último dispositivo legal, “todas as pessoas têm o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, mesmo que não se encontre em curso qualquer procedimento que lhes diga directamente respeito, sem prejuízo do disposto na lei em matérias relativas à segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas”.

Sobre o interesse legítimo dos Jornalistas às fontes de informação, se pronunciou o STA no recente acórdão de 31-10-07 in procº nº 0896/07, no âmbito do recurso excepcional de revista para o mesmo interposto.

No mesmo processo e no âmbito do mesmo recurso, foi igualmente proferido o acórdão do STA de 17-1-08, em cujo sumário se refere que “O nº 2 do art.º 268º da CRP impõe que a Administração paute a sua actividade pelos princípios da transparência e da publicidade de modo a que não só as suas decisões sejam públicas e acessíveis, mas também que o procedimento que as precede possa ser objecto de consulta e informação pois que só assim se promove a formação de uma opinião pública esclarecida e só assim se permite que os interessados conheçam as razões que determinaram os seus actos. II - O direito de acesso aos arquivos e registos administrativos vem sendo considerado como um direito fundamental cujo sacrifício só se justifica quando confrontado com direitos e valores constitucionais de igual ou de maior valia, como são os relativos à segurança interna e externa, à investigação criminal e à reserva da intimidade das pessoas”.

Deste modo, em nome do princípio da proporcionalidade, só quando estão em causa interesses públicos especialmente relevantes que importe salvaguardar ou direitos constitucionalmente consagrados, é que se justifica uma qualquer restrição no direito à informação e ao princípio do arquivo aberto. E, mesmo assim, só na justa medida do necessário para salvaguardar esse interesse público ou esses direitos constitucionais ( cfr o Acórdão do TC de 23-4-92 in DR, II série, de 2-9-92 e o Acórdão deste TCAS de 2-10-08, in procº nº 04250/08).

Ora, no caso vertente, não existe nenhum interesse público que importe salvaguardar nem o segredo comercial é um direito constitucionalmente consagrado.


Assim, em nome do princípio da proporcionalidade sempre seria de relevar, prioritariamente, o interesse público que existe na divulgação de notícias sobre uma actividade sensível do Estado que se quer transparente e dentro das regras que presidem à alienação do seu património, bem como na preservação do direito à informação constitucionalmente consagrado nos nºs 1 e 2 do artº 268º da CRP.

Nestes termos, não procedem as alegações das ora Recorrentes, motivo pelo qual emitimos parecer no sentido da manutenção da sentença recorrida.