Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:12/02/2004
Processo:11643/02
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:1º. Juízo - 1ª. Secção
Magistrado:Artur Barros
Descritores:PESSOAL ASSALARIADO
TEMPO DE SERVIÇO
Data do Acordão:01/20/2005
Disponível na JTCA:NÃO
Texto Integral: Em causa apenas a questão de saber se o nº 3 do artigo 6ºA do DL 409/91, de 17/10, é susceptivel de ser aplicado ao pessoal já provido à data da sua entrada em vigor, tendo a sentença recorrida entendido que não, no caso em análise.

A recorrente foi admitida como telefonista assalariada em 04.01.98.
Em 02.08.90, foi empossada no lugar de telefonista de 2ª classe em que foi provida, nos termos do nº 2 do artigo 38º do DL 247/87, de 17/6, isto é, mediante concurso.

Em princípio, não releva para a antiguidade na carreira, e consequentes promoção e progressão na categoria, o tempo de serviço prestado antes do ingresso nela.
Na verdade, o ingresso é feito, em regra a expressão "em regra" pretenderá salvaguardar hipóteses como as previstas nos artigos 28º (recrutamento para lugares de acesso) e 31º (intercomunicabilidade)., no primeiro escalão da categoria de base (art. 26º, nº 2 "O ingresso em cada carreira faz-se, em regra, no primeiro escalão da categoria de base na sequência de concurso ou de aproveitamento em estágio probatório". do DL nº 148/89, de 2/6; e art.15º "1-O ingresso em qualquer carreira efectua-se na categoria mais baixa, observados os respectivos requisitos gerais e especiais e de acordo com os princípios legais vigentes em matéria de recrutamento e selecção.".
Entre outros, os Acs. do TC, nºs 39/88, 157/88, 400/91 e 226/92, publicados no DR, I série, de 3/3/88, 26/7/88, 15/11/92 e II série, de 12/9/92, respectivamente. Cfr. também Gomes Canotilho, Constituição da República Portuguesa anotada, 2ª ed., anotações ao artigo 13º.
cfr. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, pág. 235 e s. do DL nº 248/85, de 15/7); e os assalariados, não estavam, obviamente, integrados em carreira, no âmbito da qual faz sentido o conceito de categoria (art. 4º, nº 2).

Contudo, não podemos perder de vista o circunstancialismo concreto em que se insere a problemática a solucionar, de modo a que as soluções não firam a consciência jurídica, interessando averiguar se, afinal de contas, não haverá outras normas ou princípios que confiram o direito à contagem do tempo de serviço anterior ao ingresso na carreira, em determinados casos.
Não sofre contestação que, se a recorrente, à data da entrada em vigor do DL nº 409/91, de 17/10, ainda não se tivesse sujeitado a concurso de provimento e não tivesse sido provida num lugar do quadro, poderia beneficiar do disposto no artigo 6ºA daquele DL nº 409/91 (redacção da Lei nº 6/92, de 29/4): poderia candidatar-se a concurso de ingresso, sendo dispensada da frequência do estágio, se exigível (nº 2), e o tempo de serviço prestado como assalariado relevaria na categoria de ingresso em que viesse a ser provido para efeitos de progressão na categoria e promoção na carreira (nº 3).
Ora mostrar-se-ia desprovida de fundamento razoável uma solução que não atribuisse relevância ao tempo de serviço prestado antes do ingresso, quando este também se verificou por concurso, acrescido, eventualmente, de outras exigências de que ficaram dispensados os beneficiários da regularização para os quais esse tempo releva.
Estaríamos perante uma violação flagrante do princípio da igualdade, cujo sentido e alcance se mostram suficientemente alcançados e consolidados na jurisprudência constitucional Entre outros, os Acs. do TC, nºs 39/88, 157/88, 400/91 e 226/92, publicados no DR, I série, de 3/3/88, 26/7/88, 15/11/92 e II série, de 12/9/92, respectivamente. Cfr. também Gomes Canotilho, Constituição da República Portuguesa anotada, 2ª ed., anotações ao artigo 13º.. De acordo com esta jurisprudência, a igualdade em sentido material e enquanto princípio vinculador do próprio legislador, exige que a lei dê tratamento igual ao que for essencialmente igual e trate de forma distinta o que for desigual. Proibem-se discriminações arbitrárias ou irrazoáveis, isto é, desprovidas de fundamento material bastante e sem qualquer justificação objectiva e racional.
Uma solução como a que resulta do acto contenciosamente impugnado e sancionado pela sentença recorrida não pode fundamentar-se ou justificar-se sem fugir ao arbítrio que aquele princípio da igualdade proibe, e que tem reflexos nos princípios do sistema retributivo, nomeadamente no princípio da não inversão das posições relativas dos funcionários ou agentes por mero efeito da reestruturação de carreiras – cfr. o artigo 14º, nº 2, do DL 184/89, que obriga à coerência e equidade interna e externa.
Mas sendo assim, se a lei impusesse a decisão adoptada na sentença teríamos de concluir pela violação da Constituição, como a outro propósito, mas dentro da mesma lógica, vem entendendo o STA “I - O n.º 4 do art. 21.º do Decreto-Lei n.º 404-A/98, de 18 de Dezembro, constitui um afloramento do princípio da não inversão das posições relativas de funcionários ou agentes por mero efeito da reestruturação de carreiras, princípio esse que é corolário do princípio da igualdade consagrado nos arts, 13.º e 59.º, n.º 1, alínea a), da C.R.P. II - À face deste princípio, não poderá admitir-se, por carência de justificação objectiva e racional, que funcionários da mesma categoria profissional que exercem funções num mesmo serviço público e sejam promovidos a uma mesma categoria passem a auferir remunerações diferentes por efeito apenas do momento em que foram promovidos, nem será tolerável que seja auferida remuneração superior por funcionários com menor antiguidade na mesma categoria e idêntica qualificação” (sumário do Ac. do STA, de 17.03.04, proc. 01315/03).

“a justiça, consagrados nos arts. 13°, 59°, n° 1, al. a) e 266°, n° 2 da CRP o indeferimento tácito relativo a funcionário que, por aplicação do DL n° 404-A/98, de 18/12, viu colocados à sua frente, em termos de índice remuneratório, funcionários com a mesma categoria que, anteriormente, estavam colocados atrás de si” (sumário do Ac. do STA, de 17.03.04, proc. 01855/03).

“II - Viola o princípio da igualdade e os princípios da coerência e da equidade que presidem ao sistema de carreiras da Função Pública o acto administrativo que decide recurso hierárquico "com fundamento na inversão das posições relativas detidas pelos funcionários" à data da publicação do DL 404-A/98, determinada pela sua aplicação, interposto por quem viu colocado à sua frente, a coberto daquele diploma legal, quem, anteriormente, estava colocado atrás de si” (do sumário do Ac. do STA, de 19.11.03, proc. 0978/03).

“5. O acto que opera a transição de categoria e escalão remuneratório deve obediência à previsão das mesmas situações, presentear todos os indivíduos com as mesmas características e a todos conferir os mesmos resultados jurídicos, sob pena de incorrer em violação do princípio constitucional da igualdade.” Sumário do (Ac. do TC de 01.07.04, proc. 10179/00.
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Repare-se, aliás, que até o tempo de serviço prestado em situação irregular é contado, nos termos do nº 9 do artigo 38º do DL nº 427/89, de 7/12, na redação do DL nº 407/91, de 17/10 Aplicável na Administração local por força do art. 1º do DL 409/91, não obstante o disposto no nº 3 do artigo 6º, que, a meu ver, não poderá ter o sentido restritivo que, numa interpretação a contrario sensu, lhe poderia ser extraído. , mesmo ao pessoal integrado nos quadros por concurso externo e que reunia anteriormente à data da entrada em vigor daquele diploma as condições que lhe permitiriam ser contratado em regime de contrato administrativo de provimento, nos termos do artigo 37 (nº 10)º.
Parece-me, assim, que numa interpretação conforme à Constituição cfr. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, pág. 235 e s., que a letra do preceito não exclui, deverá aplicar-se o nº 3 do art. 6º-A do DL nº 409/91 à situação da recorrente, não obstante ter ingressado no quadro anteriormente à vigência deste diploma.
Como vem sumariado no Ac. do STA, de 07.10.97, proc. 042199, “Nada justifica que se restrinja o benfício do nº 3 do art. 6-A do D.L. 409/91, de 17.10, ao pessoal provido através de um processo de legalização ou de regularização, antes devendo abranger todos os contemplados no nº 1 do mesmo artigo.”

Consequentemente, a meu ver, procederá o recurso.