Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:07/14/2006
Processo:01782/06
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:ACÇÃO ESPECIAL DE IMPUGNAÇÃO DE ACTO PUNITIVO DISCIPLINAR
NULIDADE SUPRÍVEL - ART. 42º Nº 1 DL 24/84
Data do Acordão:10/09/2008
Disponível na JTCA:NÃO
Texto Integral:A Magistrada do Mº Pº junto deste Tribunal, notificada nos termos e para os efeitos do art. 146º nº 1 do CPTA, vem emitir parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, nos seguintes termos:

I – O presente recurso vem interposto da sentença de fls. 360 e segs. do TAF de Almada que julgou provada e procedente a presente acção, anulando a pena de aposentação compulsiva aplicada disciplinarmente à A.

Nas conclusões das suas alegações a R., ora recorrente, afigura - - se pretender imputar à sentença recorrida erro de julgamento, por o facto de serem conhecidos e consentidos pelo anterior executivo da Junta de Freguesia não retirar a censurabilidade da actuação da A. e a ilicitude e infracções da sua conduta não se resumirem a um regulamento, cuja norma habilitante não vem mencionada, mas antes resultarem da violação de disposições legais e regulamentares em vigor e válidas.

A recorrida apresentou contra - alegações de recurso, pugnando pela manutenção da sentença.

II – Na sentença recorrida foram dados como provados, com interesse para a decisão, os factos constantes dos pontos 1º a 23º, do ponto 2., de fls. 361 a 380, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

III – No acórdão recorrido foi decidido anular o acto que aplicou à arguida, A. a pena disciplinar de aposentação compulsiva, com fundamento em que a sua conduta não merecia censura, quer face aos factos dados como provados nos pontos 15º a 17º da matéria factual assente, ou seja, o conhecimento da prática dos actos em causa pelo anterior executivo que os admitia e de ser a prática seguida em outros mandatos, quer porque lhe atribui a infracção de um regulamento (regulamento dos mercados de venda ambulante fixa) formalmente inconstitucional ( ponto 22º do probatório ).

Conforme se constata no ponto 18º da matéria assente, na “nota de culpa” são imputados à arguida vários factos integrantes de infracções disciplinares, que não só aqueles a que respeita o conhecimento e consentimento pelo anterior executivo e que já eram prática de anteriores executivos.
Designadamente são - lhe imputados ainda os factos referidos nos arts. 1º a 8º da nota de culpa, reportados à não observação do Dec.- Regulamentar nº 92-C/84 de 28/12 e ao PROCAL (aprovado pelo Dec. Lei nº 54-A/99 de 22/02) e nos arts 25º a 29º e 31º a 34º, subsumíveis às infracções ao DL nº 24/84, referidas na mesma nota de culpa.

Nos termos do nº 1 do art. 3º do DL nº 24/84 de 16/01 «Considera - - se infracção disciplinar o facto, ainda que meramente culposo, praticado pelo funcionário ou agente em violação de algum dos deveres gerais ou especiais decorrentes da função que exerce.».

A exclusão da responsabilidade disciplinar apenas tem lugar no caso previsto no nº 1 do art. 10º do mesmo diploma legal, isto é, quando o funcionário ou agente actue no cumprimento de ordens ou instruções emanadas de legítimo superior hierárquico e em matéria de serviço, se previamente delas tiver reclamado ou tiver exigido a sua transmissão ou confirmação por escrito.

Sendo, por sua vez, circunstâncias dirimentes da responsabilidade disciplinar, ou seja, causas da exclusão da ilicitude e da culpa, as descritas no art. 32º do citado Dec. Lei.

Acontece que, o conhecimento e consentimento pelo anterior executivo da conduta da arguida refere - se tão - só, conforme resulta da prova produzida ( pontos 15º a 17º da matéria factual assente ) à prática reiterada do recebimento de cheques pré - datados e cobrança de taxas junto dos feirantes, sem cobrança de juros.

Ora, tal conhecimento e consentimento pode, em nosso entender, efectivamente, excluir a culpa da arguida, pela não exigibilidade de outro comportamento ( al. d) do art. 32º ), isto é, reuniram - se circunstâncias externas que « arrastam irresistivelmente o agente para a prática do facto, roubando - lhe toda a possibilidade de se comportar diferentemente » – cfr. Leal Henriques, in “Procedimento Disciplinar” e em anotação ao art. 32º do DL 24/84 – ou por falta de consciência da respectiva ilicitude, isto é, embora sabendo que a cobrança deveria ser feita na tesouraria, convenceu - se que perante o consentimento, ainda que tácito, do Presidente e do Tesoureiro do mandato anterior e por ser já prática seguida em anteriores mandatos, tal conduta lhe passou a ser lícita, o que parece resultar da sua afirmação “ … é melhor ter o cheque na mão do que não receber o dinheiro “ – de acordo com o mesmo autor e anotação ao art. 32º na obra citada « a enumeração constante do artigo tem carácter exemplificativo ou indicativo, pelo que será legítimo acrescentar a este rol outras mais circunstâncias que porventura possam ter os mesmos efeitos ».

E, mesmo que assim não se entendesse, sempre haveria de considerar diminuída em grande parte a sua culpa, sendo certo que, apesar disso, no relatório final, como na sentença se refere, a esses factos ( constantes dos pontos 15º a 17º do probatório ) relatados pelas testemunhas arroladas pela arguida, A., não lhes é feita qualquer referência.

Todavia, o acórdão recorrido ao decidir que a “conduta” da arguida “não merece censura”, embora sem fundamentação de direito de acordo com o atrás exarado, acabou por abranger nessa mesma não censurabilidade todas as restantes infracções que lhe foram imputadas na nota de culpa e relatório final, que não só àquelas de que se provou haver conhecimento e consentimento pelos anteriores executivos, o mesmo se dizendo relativamente ao regulamento, cuja inconstitucionalidade formal foi considerada, não se atendendo aos restantes diplomas mencionados na acusação.

Acontece, porém, que compulsada a nota de culpa deduzida contra a arguida, verificamos estar perante a nulidade insuprível a que se reporta o disposto no nº 1 do art. 42º do DL nº 24/84, de conhecimento oficioso.

Com efeito, conforme é jurisprudência unânime e o Conselheiro Leal Henriques o ensina na obra já citada «a acusação tem de ser formulada através da articulação de factos concretos e precisos, sem imputações vagas, genéricas ou abstractas, devendo enunciar as circunstâncias conhecidas de modo, lugar e tempo e as infracções disciplinares que deles derivem, correspondendo a generalidade da acusação à falta de audiência do arguido, geradora de nulidade insuprível».

No caso em apreço, e mostrando - se provado que a arguida durante 23 anos que desempenhou funções na Junta em questão, exerceu nela várias funções e cargos ao longo desses anos, a acusação não especifica nos seus arts. 1º e 2º em quais das funções desempenhadas pela arguida e em que período ou períodos de tempo esta não cumpriu com as responsabilidades funcionais e não respeitou os procedimentos obrigatórios de controlo das disponibilidades ( caixa e bancos), ou observou as exigências de controlo da tesouraria previstas no Dec. Regulamentar nº 92-C/84 e no PROCAL, nem descriminou os factos concretos em que consistiu esse incumprimento, inobservância nem quais as exigências a que tais diplomas obrigam, limitando - se, assim, a imputações vagas, genéricas e abstractas.

Por sua vez o descrito no artigo 27º entra em contradição com a segunda parte do art. 13º da mesma acusação já que, se não se consegue afirmar que os feirantes pagavam atempadamente, também o contrário não pode ser afirmado e assim que havia lugar à cobrança de juros de mora ( o que resulta provado é que a arguida não entregava as receitas obtidas da cobrança até ao dia 08 de cada mês ).

Por outro lado, quer do Inquérito, quer do processo administrativo não de demonstra provado que as verbas não entregues atempadamente fossem geridas pela arguida em benefício próprio, conforme se refere no art. 29º da acusação, nem é descrito nenhum facto concreto donde tal resulte.

Não obstante o ora referido, e não ser descrito nenhum outro facto concreto donde resulte que a mesma desviou os montantes recebidos e se locupletou com eles, inclusive do montante que veio a ser por ela reposto ( o que, só por si, não prova que a arguida o tivesse desviado e dele se tivesse locupletado em proveito próprio ) – facto(s) esse(s) que, aliás não resulta(m) provado(s) do processo de Inquérito ou do processo disciplinar – é - lhe imputada na acusação o cometimento da infracção do art. 26º nº 4 al. d) ( e não c) como certamente, por lapso, é indicado ) do DL nº 24/84 já citado.

Ora, conforme se expende no AC. deste TCA de 06/07/2000, Rec. 00352/97, que passamos a citar « ... Neste domínio da apreciação da prova em processo disciplinar, já se entendeu que “o resultado do processo decisório sobre a realidade e a interpretação da factualidade adquirida em processo disciplinar releva do domínio da chamada “justiça administrativa” em que intervêm factores de apreciação de grande subjectividade e imponderabilidade, fundados num critério de livre convicção de intérprete, que impede o Tribunal de o sindicar, salvo situações extremas de erro manifesto de apreciação (cfr. Ac. do STA de 12/10/93 in BMJ 430º-275).
Mas este Acórdão corresponde a uma posição minoritária dentro da jurisprudência do STA, a qual se inclina de forma quase unânime - sobretudo a mais recente - para considerar que em sede de fixação dos factos que funcionam como pressuposto da aplicação das penas disciplinares, a Administração não actua no âmbito da denominada “justiça administrativa”, pelo que no recurso contencioso o Tribunal pode sindicar a regularidade e suficiência do juízo probatório da decisão disciplinar e perfilhar um juízo não coincidente com o que foi acolhido pela autoridade administrativa (cfr., entre outros, os Acs. de 6/11/97 - Rec. nº 28.566, de 20/11/97 - Rec. nº 40050, de 27/11/97 - Rec. nº 39040 e de 5/3/98 - Rec. nº 32.389).
Na apreciação da prova produzida, deve-se tomar em consideração que, em processo disciplinar, compete à Administração a prova dos factos constitutivos da infracção imputada ao arguido e não a este provar que não os praticou, pelo que as dúvidas no domínio probatório devem funcionar em favor do arguido, de acordo com o princípio “in dubio pro reo” (cfr. Acs. do STA de 19/1/95 in BMJ 443º-422, de 13/11/97 - Rec. nº 39990, de 27/11/97 - Rec. nº 39040, de 10/3/98 - Rec. nº 42.233, de 25/2/99 – Rec. nº 37.235 e de 4/3/99 - Rec. nº 39061).

Também no art. 32º da acusação não se descriminam os factos concretos donde resulte que a arguida não possuía e não aperfeiçoou (com culpa) os conhecimentos técnicos e métodos de trabalho de modo a exercer as suas funções com eficiência e correcção, desconhecendo - se se são reportados a alguma formação profissional ( o que parece ter sido entendido pela arguida, de acordo com o que invoca na sua contestação ), ou a qualquer outro facto em concreto, tanto mais que a arguida tinha uma classificação de “ Bom “.

Assim, tendo a acusação sido formulada na sua maior parte através de imputações vagas, genéricas e abstractas, correspondendo a generalidade da acusação à falta de audiência do arguido, como tal geradora de nulidade insuprível, que o acto impugnado enferme da mesma nulidade insanável a que se reporta os art. 42º nº 1 do DL nº 24/84.

IV – Pelo que, em face do exposto e em conclusão emito parecer no sentido da improcedência do recurso, mantendo - se a decisão recorrida de anulação do acto impugnado, mas agora com os fundamentos expostos neste parecer.