Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:10/27/2005
Processo:06535/02
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:1º. Juízo - 1ª. Secção
Magistrado:Artur Barros
Descritores:COMISSÃO DE SERVIÇO
TERMO
ACTO PRECÁRIO
FUNDAMENTAÇÃO
Data do Acordão:07/10/2006
Disponível na JTCA:NÃO
Texto Integral:O recorrente impugna o despacho ministerial que deu por finda a sua comissão de serviço como vogal do Conselho de Administração da ARSN.
Imputa-lhe os vícios de forma por falta de fundamentação e de audiência do interessado, e de violação de lei por erro nos pressupostos.

Quanto a este erro, de conhecimento prioritário, o recorrente, embora o afirme evidente, prescinde da respectiva demonstração, alegadamente por falta da explicitação dos motivos porque o autor do acto entende que a sua manutenção no exercício das funções é incompatível com os objectivos que pretende prosseguir.
A omissão confessa do recorrente é suficiente para que o vício de violação de lei não possa considerar-se verificado.
Mas também a eventual compatibilidade da manutenção do recorrente no cargo relativamente aos objectivos do autor do acto seria de todo insuficiente para se entender que o acto erra sobre os respectivos pressupostos.
Na verdade, de acordo com a Lei 44/99, de 22/6, é discricionário o poder do autor do acto, quer na escolha das pessoas para o cargo em causa, dentro do universo previsto (art. 3º, nºs 1 e 2), quer para fazer cessar a sua comissão de serviço, quer quanto ao momento de o fazer, invocando motivos como aquele que foi invocado no acto recorrido.
Com efeito, dispõe o art. 20º, nº 2, al. a:

“2 - A comissão de serviço pode, a todo o tempo, ser dada por finda durante a sua vigência:
a)Por despacho fundamentado do membro do Governo competente, nos casos de director-geral ou de subdirector-geral ou cargos equiparados, podendo tal fundamentação basear-se, nomeadamente, na não comprovação superveniente da capacidade adequada a garantir a execução das orientações superiormente fixadas, na não realização dos objectivos previstos, na necessidade de imprimir nova orientação à gestão dos serviços, de modificar as políticas a prosseguir por estes ou de tornar mais eficaz a sua actuação e na não prestação de informações ou na prestação deficiente das mesmas quando consideradas essenciais para o cumprimento de política global do Governo”.

O despacho recorrido fundamentou-se na necessidade de imprimir nova orientação à gestão dos serviços e de modificar as políticas a prosseguir por estes, reproduzindo os termos da norma legal citada. Sendo essa a motivação, bem se vê que é irrelevante saber se o recorrente constituía ou não um obstáculo para os fins pressupostos, pois o que importa é saber se o autor do acto foi ou não motivado por estes fins, já que o modo, o meio e o tempo de os prosseguir estão na disponibilidade discricionária, o que não é posto em causa.

E por ser assim, também entendo que, nas circunstâncias em presença, o acto se mostra suficientemente fundamentado.
Em geral, a fundamentação deve ser aferida à luz do "critério prático orientado pela seguinte ideia: averiguar se um destinatário normal, face ao percurso lógico seguido pelo autor do acto, fica ou não em condições de saber o motivo por que ele se decidiu naquele sentido e não noutro qualquer"(1).
O objectivo da fundamentação é esclarecer, em concreto, a motivação do autor do acto, de forma clara, congruente e suficiente(2). "Fundamentação clara por forma a permitir conhecer com segurança o processo lógico e jurídico que determinou a prolação do acto. Suficiente, em termos de se ficarem a saber as razões de facto e de direito que determinaram o agente a actuar do modo como actuou, ou sejam, os motivos determinantes do acto. Congruente, de modo que a decisão se apresente como conclusão lógica e necessária dos motivos invocados, como sua justificação, não podendo existir contradição entre os fundamentos e a decisão [...]"(3)
A fundamentação visa satisfazer diversos fins: proporcionar melhor ponderação e maior atenção à racionalidade objectiva na escolha da melhor solução; permitir o aperfeiçoamento dos mecanismos de controle da decisão administrativa; conceder espaço à publicidade e à transparência da actividade administrativa(4), não se concebendo aí qualquer secretismo fora dos limites constitucionais e legais. Tem funções de pacificação, de defesa do administrado, de autocontrole, de clarificação, de prova(5).
Mas "Será em face do acto concreto que se há-de apurar se a fundamentação reúne os requisitos exigidos, pela indagação sobre se um destinatário normal, colocado na situação do real destinatário da decisão, se poderia aperceber do itinerário cognoscitivo e valorativo do autor do acto ou, noutros termos, estaria apto a apreender as razões que levaram a decidir num sentido e não noutro, pois "a fundamentação do acto administrativo é um conceito relativo, devendo concluir-se pela sua existência quando um destinatário normal, supostamente na posição do interessado em concreto, atentas as suas habilitações literárias e os seus conhecimentos profissionais, o tipo legal do acto, os seus termos e as circunstâncias que rodearam a sua prolação, não tenha dúvidas acerca das razões que motivaram a decisão"(6).


A fundamentação dos actos administrativos configura-se, antes de mais, como um dever da Administração, de matriz constitucional quando os actos em causa “afectem direitos ou interesses legalmente protegidos” – artigos 268º, nº 3 da Constituição –, e não como um direito fundamental autónomo(7).
Em casos como o presente, o dever de fundamentação não radica directamente na Constituição, visto que o recorrente não tem um direito ou interesse legalmente tutelado a manter-se no cargo, pois é precária a nomeação, porquanto a comissão de serviço está sujeita a cessar a qualquer momento durante a sua vigência, sem que o recorrente lhe possa opor o direito ou mesmo uma tutela legal para o interesse que tenha na sua manutenção.
A fundamentação não teria, no caso, a função de garantia de direitos ou interesses legalmente protegidos do recorrente, que não existem, mas a de instrumento ao serviço de valores constitucionais como a transparência, a racionalização e a eficiência da actividade administrativa, não ocorrendo, por aplicação das regras gerais – citado artigo 268º, nº 3, da Constituição e art. 124º, nº 1, do CPA –, um dever autónomo de fundamentação expressa, de acordo, aliás, com o entendimento de que “os actos ulteriores ao acto precário não carecem de ser fundamentados.”(8)

É, assim, a citada norma especial do artigo 20º, nº 2, al. a) da Lei 44/99, a fonte do dever de fundamentação e que define os parâmetros da fundamentação dos actos que, como o aqui em causa, ponham termo à comissão de serviço .
Não se pode dizer que o acto recorrido omitiu qualquer fundamentação, pois explicitou a motivação adoptada. Só que o fez através duma fórmula abrangente, que não desce ao circunstancialismo concreto pressuposto.
Parece-me, porém, que, atenta a natureza da motivação e dos interesses em jogo, não tinha de o fazer para satisfazer a exigência da lei. Porventura, nem o conseguiria fazer: discorrendo mais ou menos longamente sobre o tema, enumerando objectivos e orientações, deixaria de ser sucinta a fundamentação, como manda o art. 125º, nº 1, do CPA, sem acrescentar nada de fundamental para os seus fins.

O nível de concretização da fundamentação tem, naturalmente, a ver com a sua função imediata, que, no caso não é, como referi, a garantia dos direitos do recorrente; contudo, mesmo do ponto de vista do recorrente, a motivação adoptada não o inibiria de conferir a conformidade da decisão com o fim legal, não sendo a explicitação de mais desenvolvidas considerações sobre as novas orientações e políticas essencial para o efeito.
Sabendo-se que a autoridade recorrida baseou a decisão na necessidade de imprimir nova orientação à gestão dos serviços e de modificar as políticas a prosseguir, nunca será possivel, por antecipação à execução, aferir do grau de coincidência entre o anúncio da acção e a realidade em que se traduz a sua consumação - o que, em boa verdade, também será pouco útil para, por si só, indiciar qualquer desvio do poder. E assim, sempre seria inútil, para alterar a natureza da fundamentação, um mais elevado grau de explicitação de pontos das novas orientações ou das novas políticas, eles ainda e sempre generalidades e projecções.

Em geral, o facto de a fundamentação reproduzir os termos da lei não pode servir, só por si, para considerar tais termos desprovidos de capacidade comunicativa da justificação do acto e da motivação do seu autor. O que verdadeiramente importa é saber se aqueles termos revelam essa capacidade de comunicar, sejam eles a reprodução dos termos legais ou a expressão original do mesmo autor.

No caso presente, a meu ver, nem essa questão se coloca porque a própria lei dispensa a exposição dos pressupostos de facto e a indicação dos motivos concretos.
Com efeito, do mesmo passo que obriga à fundamentação, a norma legal em apreço diz qual o conteúdo possivel da fundamentação: podendo tal fundamentação basear-se, nomeadamente, na não comprovação superveniente da capacidade adequada a garantir a execução das orientações superiormente fixadas, na não realização dos objectivos previstos, na necessidade de imprimir nova orientação à gestão dos serviços, de modificar as políticas a prosseguir por estes ou de tornar mais eficaz a sua actuação e na não prestação de informações ou na prestação deficiente das mesmas quando consideradas essenciais para o cumprimento de política global do Governo.
Sendo invocado qualquer dos exemplos de motivação apresentados - com um nível de explicitação bem mais apreensível do que a amplitude do conceito de interesse público - ou de conveniência do serviço - a que sempre terão de se reconduzir quaisquer motivos invocáveis, a lei nada mais impõe do que a mera adesão ao tipo de motivos por ela elencados.
Outa finalidade, aliás, não se vê para aquele elenco de possíveis motivações, já que nem sequer tem a mínima utilidade para definir o critério de delimitação das causas de cessação da comissão de serviço sempre admissível com o fim de prosseguir o interesse púlico, respeitados que sejam os demais princípios que regem a actividade administrativa.

Mas a expressão legal utilizada, ela própria, será suficiente para explicitar a motivação concreta, não sendo exigível (atento o carácter relativo da fundamentação, os termos da lei, a natureza da motivação adoptada, e as circunstâncias do caso), maior aproximação aos factos para que se perceba, no contexto da victória eleitoral de outra formação política, que haja necessidade de imprimir nova orientação à gestão dos serviços e de modificar as políticas a prosseguir por estes – para isso terão ganho as eleições - e que esses objectivos careçam de dirigentes da confiança do Governo. Nem a questão é nova, nem provavelmente estranha ao recorrente, e repete-se sucessivamente.

Parece-me, pois, que o acto se mostra suficientemente fundamentado, tal como se entendeu no Ac. deste TCA, de 03.02.2005, proc.11633/02, com o seguinte sumário: “Não padece de vício de forma por falta de fundamentação o acto que, dando por finda uma comissão de serviço, se limita a remeter para os critérios constantes da previsão do art. 20º nº 2 da Lei nº 49/99, de 22 de Junho, sem efectuar quaisquer juízos de avaliação negativa sobre a actividade desenvolvida pelo destinatário.” Em sentido inverso, porém, decidiu o STA, nos doutos Acs. de 2005.05.17, proc.0281/05(9), e de 2005.04.07, proc. 0161/05.

Quanto à falta de audiência do interessado, uma vez que a autoridade recorrida acabou por se fixar na afirmação de que não houve qualquer actividade instrutória sobre a qual o recorrente se pudesse pronunciar, também não ocorre tal vício, de acordo com o nº 1 do artigo 100º do CPA e segundo o entendimento jurisprudencial dominante.
Em face do exposto, parece-me que o recurso não merece provimento.
______________________
(1) cfr. Ac. do STA, de 26.04.90, proc. 25 687, no BMJ 396, 327.
(2) cfr. art. 1º,nº 3 do DL 256-A/77, de 17/6, e art. 125º, nº 2 do C.P.Administrativo.
(3) cfr. Ac. do Tr. Const. 86/84, de 24/7/84, proc. 95/83, no BMJ 354, 229.
(4) ibidem, pág. 65 e ss.; Ac. do STA, de 16/5/89, BMJ 387/346.
(5) cfr. Rui Machete, Estudos de Direito Público e Ciência Política, pág. 380.
(6) cfr., v.g., Ac. do STA (Pleno da secção), de 94/11/24, rec. nº 26 573.
(7) cfr. Vieira de Andrade, O Dever da Fundamentação Expressa de Actos Administrativos, pp.192 e ss.
(8)cfr. Filipa Urbano Calvão, Os Actos Precários e os Actos Proisórios no Direito Administrativo, Ed. da Universidade Católica Portuguesa, pág. 298, com citação de jurisprudência e doutrina.
(9) Não reúne os requisitos mínimos de uma fundamentação formal a motivação do acto administrativo que, como justificação para dar como finda uma comissão de serviço, se limita a reproduzir as palavras da lei, invocando “a necessidade de imprimir nova orientação à gestão dos serviços hospitalares, de modificar as políticas a prosseguir por estes, a fim de tornar mais eficaz a sua actuação”.