Acordão do Tribunal Central Administrativo

Pareceres/Diversos	Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo

Contencioso:	Administrativo


Data:	06/04/2007

Processo:	02600/07
Nº Processo/TAF:	01382/06.6BELRA
Sub-Secção:	2º. Juízo

Magistrado:	Mª. Antónia Soares
Descritores:	QUERCUS - ASSOCIAÇÃO NACIONAL DA CONSERVAÇÃO DA NATUREZA INTERESSE PÚBLICO NA CONSTRUÇÃO DUMA VIA DE COMUNICAÇÃO INTERESSE PÚBLICO NA PRESERVAÇÃO DE ESPÉCIES DA FLORA E DA FAUNA PROTEGIDAS PREVALÊNCIA DO INTERESSE MAIS AFECTADO COM O INDEFERIMENTO DA PROVIDÊNCIA


Data do Acordão:	09/13/2007

Texto Integral:

Parecer ao abrigo do artº 146º nº2 do CPTA

Vem o presente recurso jurisdicional interposto da sentença que considerou improcedente o pedido de suspensão de eficácia, formulado pela QUERCUS, contra o Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, o Ministério das Obras Públicas e Transportes, do Ministério do Ambiente do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional do Despacho conjunto nº 21452/2006, de 4-10-06 através do qual foi autorizada a ocupação dos solos da REN para a construção do IC9, Sublanço Alburitel/Tomar, bem como do Despacho Conjunto nº 23595/2006, de 27-10-06, através do qual foi autorizado o abate de um conjunto de sobreiros e azinheiras identificados ao longo de todo o empreendimento como de abate imprescindível.
Mais considerou de indeferir o pedido de intimação dos requeridos para, através dos seus legais representantes, adoptarem as necessárias medidas que obstem a que a EP- Estradas de Portugal- EPE ea OPCA-SA continuem a executar a obra a que se faz alusão no corpo dos actos suspendendos com o consequente abate e destruição dos sobreiros e azinheiras, da destruição dos habitats da rede natura do sítio Sicó/Alvaiázere, pondo em causa os solos da REN.

Não concordou, porém a Quercus, com tal decisão alegando essencialmente que violou o preceituado nos artºs 20º, 66º nºs 1 e 2 da CRP, a Directiva nº 92/43/CEE, a Decisão da Comissão Europeia de 18-7, o DL nº 140/99, os nºs 1,2 e 3 do artº 1º e o nº3 do artº 20ºdo DL nº 69/2000,a RCM Nº 76/2000, na parte aplicável ao Sítio de Importância Comunitária Sicó/Alvaiázere, já que tendo os actos suspendendos violado os mesmos normativos de forma evidente, se verifica a manifesta procedência da pretensão formulada no processo principal, violando, assim, a sentença recorrida a alínea a)do nº1 do artº 120º do CPTA.
Defende, ainda, a Quercus, que o acórdão do TCAS em que o Mmo Juiz se suporta, ainda não transitara em julgado.
Mais defende que a sentença é nula por omissão dos critérios que a nortearam para decidir a mais relevante importância da construção da via em causa.
E finalmente requer a ampliação da matéria de facto( artº III, pontos 17 a 21) e decisão diversa da recorrida sobre alguns pontos da matéria de facto, indicando os concretos meios probatórios( artºs II e III das conclusões).

Nas contra - alegações de recurso jurisdicional, a EP-Estradas de Portugal EPE vem defender a inutilidade superveniente da lide com os seguintes fundamentos:
No âmbito das autorizações legais plenamente eficazes, já foram abatidas e destruídas todas as árvores cuja autorização de abate foi concedida pelo Despacho conjunto nº 23.595, nada mais havendo a executar a tal propósito.
No que respeita à ocupação dos solos da REN, já foram efectuados os trabalhos de terraplanagem e todos os movimentos de terras e de alteração do coberto vegetal na zona autorizada, tendo também sido executada a autorização concedida pelo Despacho conjunto nº 21.452.

Ouvidas todas as partes no processo, os Ministérios intervenientes defendem igualmente a inutilidade superveniente da lide.

Porém, a Quercus, manifesta-se contra, alegando essencialmente que a consumação da destruição total das espécies protegidas pela Rede Natura 2000 será irreparável e irreversível pondo em causa o princípio da solidariedade inter geracional, de nada valendo o êxito da acção principal instaurada se as providências cautelares não forem decretadas.
Mas mesmo que as espécies em causa já estivessem todas destruídas, o que não é o caso, a obra ainda não está acabada, faltando o aterro, pavimentação e impermeabilização do solo do azinhal-quer dentro, quer fora da rede natura - designadamente com alcatrão e outros materiais, o que compromete definitivamente a recuperação do terreno protegido.
Deste modo, considera que a suspensão requerida, a ser decretada, permitirá a regeneração das espécies, não se verificando, assim a inutilidade superveniente da lide.

Quanto a nós, não se demonstrou com clareza e alto grau de certeza que o prosseguimento da lide seria inútil, não só pelos fundamentos invocados pela Quercus que nos parecem relevantes, como também porque nada se refere sobre a destruição das espécies vegetais do habitat da Rede Natura( carvalhais de Quercus fagínea (vulgo carvalhal cerquinho); florestas aluviais residuais (vulgo, floresta ripícola dominada por amiais), floresta galeria salix alba e Populas Alba (vulgo, salgueiral e choupal), florestas de Quercus suber (vulgo, sobreirais) e florestas de Quercus ilex (vulgo azinhais) existentes dentro e foro do Sítio da Rede Natura 2000 Sicó/Alvaiázere, designadamente, na zona em que este Sítio é interceptado pelo traçado do IC9 – Albutirel/Tomar, Sublanço Carregueiros).

Nestes termos, afigura-se-nos que poderá ser relevante para os interesses defendidos no processo, o prosseguimento da lide e a apreciação deste recurso jurisdicional.

Vejamos, pois, se procedem as alegações da ora recorrente Quercus.

Por sentença do TAF de Leiria de 6-7-06, proferida no processo nº 145/06. 3 BELRA, decidiu-se que “até que seja emitido o despacho a que se refere o nº1 do artº 6º do DL nº 169/2001, de 25-5 e autorizado o abate de árvores requerido em 18-10-2005, intimo a Estrada de Portugal, EPE e a empresa OPCA-Obras Públicas e CIMENTO Armado, S.A, aabsterem-se de, por si, ou mediante qualquer tipo de subcontratação, no âmbito das obras de construção do IC9-Alburitel/Tomar, sublanço Carregueitros /Tomar, realizar quaisquer trabalhos que envolvam o corte ou abate de azinheiras e sobreiros, ou que sejam susceptíveis de, por alguma forma, designadamente mediante movimentações de terras que lhes danifiquem as raízes ou ramos vitais, pôr em causa a sobrevivência daquelas espécies”.

Desta sentença foi interposto recurso jurisdicional pela Quercus, insistindo na concessão das suspensões negadas, ao abrigo do preceituado no artigo 120º nºs 1, alínea a), e 2 do CPTA, alegando o seguinte:

I-- A requerente alegou e provou os seguintes factos: o sublanço objecto do 1º acto suspendendo atravessa a Rede Natura em aproximadamente 1,5 Kms., incluindo povoamentos de azinheiras e sobreiros em bom estado vegetativo; a DGF informou a EP que a autorização de abate só pode ser concedida após as declarações ministeriais competentes e aprovação do projecto de compensação e respectivo plano de gestão, adiantando que a pretendia indeferir.
II- A construção do IC9, no traçado em causa, atravessa a REN em 7343,7 m2 , numa área total de cerca de 3,44 há.
III- São nulos os actos que carecem da respectiva aprovação, nos termos do artigo 4º do DL nº 93/90, pelo que a sentença recorrida violou o disposto no artigo 120º nº 1, alínea a), do CPTA.
IV- Ao contrário do decidido na sentença, os autos mostram que a via de comunicação dos autos coloca em causa a Rede Natura e seus objectivos, conclusão que só pode ser tirada pela Comissão Europeia, e não pelo Tribunal a quo, perante razões imperativas de interesse público.
V- A sentença é nula, por os seus fundamentos estarem em oposição com a decisão tomada, pois admitiu que as autoridades competentes podem reconhecer futuramente a utilidade pública do abate das árvores e a necessidade do sacrifício da protecção e conservação do ambiente.
VI- Foi violado na sentença o princípio da precaução, pois na dúvida devei ter decidido a favor do ambiente e contra o projecto.
VII- Os prejuízos para o erário público resultam da impossibilidade de continuação da obra sem as devidas autorizações, e cumprimento do princípio da legalidade.
VIII- O Tribunal está assim a violar o interesse público, e o artigo 120º nº 2 do CPTA por erro de julgamento.
IX- Ao decretar uma providência cautelar diferente das requeridas, cometeu a nulidade prevista nos artigos 668º nº 1, alínea e), do CPC e 120º nº 3 do CPTA.

Por acórdão deste TCAS de 9-11-06, proferido no processo nº 01932/06, foi decidido o seguinte:

“De acordo com o preceituado nessa disposição legal( artº 120º do CPTA), as providências cautelares são adoptadas: a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal...
Entende a recorrente que conseguiu provar nos autos que os actos cuja suspensão pediu foram ilegais, quer no que respeita à competência dos seus autores, quer quanto ao seu conteúdo.
E pode ser que essas ilegalidades existam efectivamente e possam ter consequências, uma vez que sejam comprovadas no mediante o debate devido no lugar próprio, ou seja, na acção principal que assumiu o ónus de propor.
Mas o certo é que elas não se mostram evidentes nos presentes autos, muito pelo contrário, porque veemente contestadas pelos requeridos e exigindo uma mais profunda indagação, incompatível com a natureza provisória e urgente das providências cautelares.
Por isso, não há que censurar a sentença recorrida por ter decidido que, não obstante os esforços desenvolvidos pela Associação requerente, não conseguiu esta demonstrar nos autos, de forma cabal e indiscutível, a evidência da pretensão que lhe compete deduzir na acção principal.
Ao assim decidir, a Senhora Juíza a quo não cometeu a nulidade prevista no artigo 668º nº 1, alínea c), do CPC (como lhe é assacado pela recorrente), pois esse fundamento não está em oposição com a decisão final de admitir a continuidade da obra mediante a concessão das necessárias autorizações.
Nem a nulidade prevista na alínea d) do mesmo número, apontada pelo Ministério Público, nem por omissão de pronúncia (pois o indeferimento das providências não se reportou, em seu entender, às ilegalidades invocadas, mas sim á ponderação dos interesses em causa), nem por excesso de pronúncia, já que lhe pertencia aquilatar do prejuízo provocado pela abertura da nova estrada, em cumprimento da função de julgar, que lhe é constitucionalmente atribuída.

4. Estando assim afastada a aplicação da alínea a), face á controvérsia gerada, haveria que passar à análise da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, que autoriza a concessão da providência conservatória quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação.
Essa polémica, porém, não chegou a ter lugar nestes autos, já que as partes estão de acordo em que a o prosseguimento imediato das obras importará as consequências previstas nessa disposição legal.
Diremos, portanto, que nesse critério deveriam ser concedidas todas as providências requeridas.
Contudo, o nº 2 do artigo 120º impõe ao julgador a recusa da sua adopção quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores aqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
Aqui, há que ponderar devidamente o peso dos dois interesses públicos em presença (o da abertura da nova via rápida de comunicação e a conservação do coberto vegetal, importante elemento do meio ambiente), e não qualquer interesse particular relevante para a decisão.
E todos os factos comprovados nos autos devem ser avaliados como demonstrativos do maior peso relativo da primeira das indicadas vertentes do interesse público.
Porque, não obstante não estarem eventualmente reunidas todas as autorizações necessárias à continuação das obras, a falta das mesmas pode não ser decisiva, já que se encontra já produzido um estudo de avaliação do impacto ambiental (AIA) da nova via, embora anterior à alteração do seu percurso.
E o sacrifício do coberto vegetal sempre inerente á abertura de um Itinerário Complementar pode e deve ser mitigado mediante as medidas previstas na lei, e não deve ser de todo impeditivo do prolongamento de uma via rápida de comunicação rodoviária tão essencial ao desenvolvimento de uma região do interior do país, como é o troço que liga Tomar a Ourém e a Fátima, que passará pelo nó de Carregueiros”.

Deste acórdão do TCAS interpôs a Quercus recurso excepcional de revista para o STA, o qual foi admitido por acórdão do STA de 25-1-07 in procº nº 010/97, com a seguinte justificação:

“Ora, temos que, no caso em análise, é de admitir o recurso de revista, por em causa estar uma temática que se reveste de especial relevância social.
Na verdade, importa salientar que a Recorrente não viu decretadas pelo TAF de Leria todas as medidas cautelares que tinha peticionado, com o objectivo de obviar ao abate de sobreiros e azinheiras bem como à destruição de outros habitats, a saber:
a)Suspensão da eficácia do despacho, de 14/12/2004, do Director das Estradas de Portugal que aprovou o sublanço Carregueiros – Tomar do IC9.
b) Suspensão da eficácia do despacho conjunto, de 16/12/2005, do Secretário de Estado do Ordenamento do Território e das Cidades e do Ministro das Obras Públicas, Transportes e Telecomunicações, que desafectou 7 347,7 m2 de terrenos da REN, para execução dessa obra.
c) Intimação da OPCA,SA (ou outra empresa no terreno) a abster-se de continuar a executar os trabalhos de construção dessa obra.
d) Intimação das Estradas de Portugal – EP, para obstar a que essa empresa (ou qualquer outra) continue a executar a referida obra.
e) Intimação dos 2 Ministérios requeridos e das Estradas de Portugal – EP para interditarem o abate e risco para a vida dos habitats da Rede Natura no local.
f) Intimação da OPCA (ou outra empresa no local) para se abster de continuar a executar trabalhos de movimentação de terras e alteração de topografia local que ponham em risco a sobrevivência dos mesmos habitats”.

“Sucede que, dada a natureza dos interesses em jogo, o relevo social das questões a dirimir vai além do mero interesse “particular” das Partes, revestindo-se de um especial relevo comunitário, por contender com áreas que têm vindo a merecer uma cuidada e sempre crescente atenção do público em geral, como é caso das questões relacionadas com a protecção do meio ambiente, a qualidade de vida e a preservação de espécies e habitats protegidos e da necessidade de conciliar este importante objectivo com o também importante desenvolvimento económico do País, que passa, designadamente, pela construção de vias de comunicação, impondo-se, assim, que a ponderação dos interesses em jogo, quando eles se revistam de especial importância, em termos sociais, como se verifica no caso sub judice, possa vir a ser sindicada pelo STA, no quadro do recurso de revista, por forma a se aferir do acerto ou desacerto da pronúncia contida no Acórdão do TCA, na parte em que, coonestando o entendimento acolhido na sentença do TAF de Leiria, manteve o indeferimento das restantes previdências requeridas pela Recorrente.
Ou seja, no caso dos autos, as questões a dirimir ultrapassam os parâmetros normais das controvérsias judiciárias, sendo que o seu relevo vai além dos limites do caso concreto, o que, de per si, permite contornar aquele crivo mais exigente que, usualmente, se perfilha em sede da admissão do recurso de revista quanto este se reporta a decisões proferidas em procedimentos cautelares.
Em conclusão, temos que, no caso vertente, se mostram preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso de revista.”

Este recurso de revista não foi, contudo, apreciado, sendo rejeitado, dado que, por acórdão do STA de 24-4-07, proferido no mesmo processo, se decidiu que:

“I- A revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual, competindo ao tribunal de revista aplicar definitivamente o direito aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido, o que significa que, à partida, está excluído o recurso com fundamento em erro de julgamento quanto à matéria de facto (nºs 2 a 4 do art. 150º do CPTA).
II - A ponderação dos interesses e do peso relativo dos prejuízos decorrentes, em concreto, da recusa ou concessão das providências cautelares, prevista no nº 2 do art. 120º do CPTA, desde que feita sem apelo a critérios jurídicos ou normativos, configura matéria de facto que não pode ser sindicada pelo tribunal de revista”.

Nestes termos, tem de se considerar que a sentença do TAF de Leiria em referência, transitou em julgado na parte em que considerou ser mais importante o interesse público inerente à construção da via de comunicação do que o interesse público que existe na preservação do meio ambiente.
Igualmente transitou em julgado na parte em que decide suspender, apenas até ser concedida a autorização para o abate de sobreiros e azinheiras em falta, os actos suspendendos no processo nº 145/06.

Contudo, tal decisão só constitui caso julgadoformal, não vinculando o Tribunal nem as partes no presente processo, não se verificando a mesma causa de pedir já que os actos suspendendos não são os mesmos em ambos os processos, nem a situação de facto se manteve a mesma no respectivo decurso, existindo neste, factos supervenientes, nomeadamente conforme os pontos 17 a 21 do artº III das conclusões das alegações.

Os actos suspendendos neste processo em apreciação, são as autorizações ministeriais, traduzidas no reconhecimento da utilidade pública da via em referência, que a Quercus defendia que eram necessárias para que a obra pudesse continuar, mas que, mesmo com essas autorizações a obra deveria ficar suspensa em função da verificação do facto consumado em que se traduzia o abate dos sobreiros e azinheiras, bem como a destruição dos seguintes habitats: carvalhais de Quercus fagínea (vulgo carvalhal cerquinho); florestas aluviais residuais (vulgo, floresta ripícola dominada por amiais), floresta galeria salix alba e Populas Alba (vulgo, salgueiral e choupal), florestas de Quercus suber (vulgo, sobreirais) e florestas de Quercus ilex (vulgo azinhais) existentes dentro e foro do Sítio da Rede Natura 2000 Sicó/Alvaiázere, designadamente, na zona em que este Sítio é interceptado pelo traçado do IC9 – Albutirel/Tomar, Sublanço Carregueiros.

Pela sentença ora recorrida, muito embora estivessem em causa actos administrativos diferentes dos apreciados no processo cautelar nº145/06, foram, no essencial, apreciadas as mesmas questões de facto e de direito já apreciadas na sentença de 6-7-06, essencialmente por remissão para o acórdão deste TCAS de 6-11-06, na altura não transitado em julgado.

Assim, foi igualmente considerada a improcedência do requisito constante da alínea a) do nº1 do artº 140º do CPTA, bem como a existência de facto consumado no que respeita às alterações ambientais produzidas pela destruição dos habitats e das espécies vegetais supra referidas, ainda se teve em conta a maior relevância do interesse público imanente à continuação das obras, do que aquele de que se reveste a manutenção das árvores e da cobertura vegetal.

Se é certo que estamos de acordo quanto à inexistência do requisito constante da alínea a), e também quanto à clara e manifesta existência de facto consumado, concordamos com a recorrente quando refere a nulidade da sentença por falta de fundamentos que expliquem porque razão se decidiu que o interesse publico imanente à continuação da obra era mais relevante do que o interesse público que existe na preservação das espécies da fauna e da flora protegidos por instituiçõeS comunitárias e do meio ambiental nomeadamente dos terrenos inseridos na REN.

De facto, não se fez, na decisão tomada, qualquer ponderação entre os interesses em jogo, através de factos que esclarecessem porque é que se opta pela relevação dum deles em detrimento do outro, tanto mais necessária quanto é certo que estamos perante uma questão de especial relevo social, como decidiu o STA no seu acórdão de 24-4-07, atrás citado.

Assim, nosso ver, tais factos seriam absolutamente necessários uam vez que a não suspensão requerida acarreta uma situação irreversível de facto consumado em relação aos graves danos ambientais, sendo os prejuízos inquantificáveis e incalculáveis, já tal não acontece com o decretamento da suspensão em relação à obra da estrada em curso a qual poderá ser retomada em qualquer altura sendo os prejuízos aqui quantificáveis.

Nestes termos, verifica-se a nulidade da sentença recorrida por falta de fundamentação que aqui não é meramente insuficiente mas totalmente omissa.

Também se nos afigura que a fixação da matéria de facto sofre dos vícios que lhe vêm apontados pela ora recorrente. Termos em que me pronuncio pela improcedência da questão prévia suscitada da inutilidade superveniente da lide e pelo provimento parcial do recurso jurisdicional, com a revogação da sentença e baixa do processo para aí ser alterada em conformidade com o exposto.

A magistrada do Ministério Público