Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:07/05/2006
Processo:07151/03
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:1º. Juízo
Magistrado:Artur Barros
Descritores:MILITAR
SUPLEMENTO DE RESIDÊNCIA
Data do Acordão:02/14/2008
Disponível na JTCA:NÃO
Texto Integral:O recorrente impugna o indeferimento tácito do seu requerimento dirigido ao CEMA, onde requereu, nos termos do artigo 118º, nº 2 do EMFAR, o fornecimento de alojamento para si e seu agregado familiar composto por mulher e dois filhos, e, em caso de indeferimento desse pedido, lhe fosse pago, desde a sua colocação, o suplemento de residência tal como é determinado pelo artigo 7º, nº 2, al. c) do DL 172/94, de 25/6, com as alterações do DL 60/95, de 7/4.
Considera violados as normas legais citadas, bem como os princípios da decisão e da participação plasmados nos artigos 8º, 9º, nº 1, e 100º do CPA.

A meu ver, não ocorre este segundo grupo de vícios, por forma a repercutirem-se anulatoriamente sobre o indeferimento tácito, pois a constatação da violação do dever de decidir esgota-se no efeito útil da presunção de indeferimento para que o interessado tenha oportunidade de o impugnar com base em ilegalidades autónomas, e não apenas com fundamento na omissão do dever de decisão ou da fundamentação do indeferimento, que, pela natureza das coisas, é intrinsecamente incompatível com a sua fundamentação concreta.
Alias, a anulação contenciosa do indeferimento tácito por violação do dever de decidir seria inútil se nenhum outro vício inquinasse o indeferimento, pois que, então, decidindo expressamente em execução de sentença, a autoridade recorrida teria de indeferir novamente, embora de forma expressa. Como se diz no sumário do Ac. do STA, de 10.03.2004, proc.0434/02, “a única consequência do incumprimento do dever de decisão a que se refere o artigo 9º do CPA era o de o interessado poder presumir indeferida a pretensão para efeitos de recurso contencioso, sendo o indeferimento tácito simples expediente processual ou ficção legal de efeitos meramente processuais, sendo, por isso, inócua para a definição substancial da situação, que não chega a ocorrer.” Do texto do mesmo aresto, respiga-se ainda a seguinte passagem: “se a falta de decisão pudesse ser considerada um vício do indeferimento tácito de recurso hierárquico, todos os indeferimentos tácitos enfermariam de tal vício e, na sequência de anulação com base em violação do dever de decisão (Se a anulação fosse com fundamento noutro vício não teria qualquer relevo a falta do dever de decisão como vício do acto.), teria de ser proferida decisão expressa pela Administração, o que se reconduzia ao esvaziamento do indeferimento tácito como meio de abertura da via contenciosa para ver judicialmente apreciado o mérito do indeferimento da pretensão apresentada pelo interessado.
Por isso, não pode derivar da violação do dever de decisão a anulação do indeferimento tácito impugnado. (Neste sentido, pode ver-se também o acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 4-3-1992, proferido no recurso n.º 25660, publicado em Apêndice ao Diário da República de 29-12-95, página 1495.)”.

O indeferimento recorrido é presuntivamente radical, isto é, abrange todos os pedidos formulados: quer o pedido principal, de fornecimento de alojamento para si e seu agregado familiar, quer o pedido subsidiário, de atribuição de suplemento de residência. Com essa extensão, que o recorrente pode legitimamente supor para exercer o seu direito de impugnação contenciosa, tal indeferimento significa que a autoridade recorrida não lhe reconheceu o direito ao alojamento (e não apenas que constatou a impossibilidade material de lho facultar), pois, doutro modo, teria deferido o pedido subsidiário de concessão do suplemento de residência.
De qualquer modo, concluindo-se que o R. tinha o direito ao fornecimento de alojamento, ficará para a execução da sentença, a verificação em concreto, se lhe deve ser fornecido o alojamento, ou, em sua compensação, o suplemento de residência, de acordo com os artigos 118º, nº 2 do EMFAR, e 2º, nº 1, do DL 172/94.

Não existe o obstáculo de ordem formal à formação do indeferimento tácito, conforme me pronunciei anteriormente, pelo que o presente recurso não está destituído de objecto.
Por outro lado, não carecia o requerente de demonstrar, em face da lei, que tinha de contrair encargos com outra residência, bastando-lhe demonstrar que foi colocado em local distanciado de mais de 30 km da localidade da sua residência habitual e não ocorre nenhuma das excepções elencadas no artigo 9º do DL 172/94.
Nem ”a natureza de ajuda de custo para todos os efeitos legais”, que o nº 2 do artigo 2º deste diploma legal confere ao suplemento de residência, implica o ónus de demonstração da realização desses encargos, pois, embora a ajuda de custo vise compensar os encargos anormais resultantes da deslocação em serviço público, esses encargos presumem-se, verificada a deslocação a partir do domicílio necessário por motivo de serviço público, nos termos legais – cfr.artigo 1º, nº 1, do DL 106/98, de 24/4.
É certo que o suplemento de residência pressupõe a mudança de domicílio necessário para o local da nova colocação, e não a deslocação diária ou por dias sucessivos a partir do domicílio necessário anterior. E assim, de acordo com o regme legal das ajudas de custo, estas não seriam devidas. Mas, por isso mesmo é que o suplemento tem previsão autónoma, apesar de lhe ser conferida expressamente a natureza de ajudas de custo.
Deste modo, tendo o Requerente demonstrado os pressupostos que, nos termos dos citados artigos 18º, nº 2 do EMFAR, e 2º, nº 1, do DL 172/94, lhe conferiam direito ao alojamento ou ao subsídio, não tinha de provar a efectiva assumpção de encargos derivados da deslocação, pelo que não se verificando as excepções elencadas no artigo 9º deste último diploma, tinha direito a alojamento em espécie, ou, em sua compensação, ao suplemento de residência.
Parece-me, pois, que foram violadas aquelas normas legais, como sustenta o R., independentemente de se saber se a Administração estava em condições de fornecer o alojamento em espécie, ou apenas a sua compensação através do suplemento de residência, o que deverá ser feito em execução de sentença.
Entendo, no entanto, que o alojamento – ou o suplemento de residência que o compense – apenas são devidos a partir da data em que foram requeridos. Na verdade, embora o militar adquira o direito a alojamento ou a suplemento de residência no dia em que se apresenta para iniciar funções (art. 10º, nº 1, do DL 172/94), compete-lhe a ele exercê-lo e demonstrar os respectivos pressupostos, podendo mesmo prescindir do seu exercício durante todo ou parte do período em que tinha o direito. E, como parece claro, se prescinde do exercício do direito ao alojamento em todo o período ou em parte dele, também não pode nesse período beneficiar da compensação através do suplemento de residência, precisamente porque este pressupõe a prévia pretensão ao alojamento e o seu não fornecimento por razões que estão na disponibilidade da Administração.
Mesmo nos casos em que, nos termos do artigo 8.º, tenha direito a perceber suplemento de residência, apesar da possibilidade de alojamento por conta do Estado, por necessitar de manter a sua residência habitual, deve previamente declarar essa necessidade – nºs 1 e 2.
Sobre a eficácia do acto administrativo regem os artigos 127º a 132º do CPA, sendo regra geral a de que os actos produzem os seus efeitos para o futuro, desde a data em que forem praticados e nos termos da lei que nessa data vigore – tempus regit actum; excepcionalmente, podem os actos ter eficácia retroactiva ou diferida, nos casos em que a lei ou o próprio acto lha atribuam (art. 127º, nº 1).
A eficácia retroactiva é conferida nas situações previstas no artigo 128º: quando se limitem a interpretar actos anteriores; quando dêem execução a decisões dos tribunais; quando a lei atribua efeito retroactivo (nº 1, als. a), b) e c)), sendo essa a regra para a revogação anulatória – art. 145º, nº 2.
Fora dessas situações, o autor do acto pode atribuir eficácia retroactiva quando, além do mais, à data a que se pretende remontar a retroactividade já existissem os pressupostos justificativos da retroactividade; no caso de decisões revogatórias; ou quando a lei o permita (art. 128º, nºs 2, als. a), b) e c), e art. 145º, nº 3, als. a) e b)).

São pressupostos do direito ao suplemento de residência que não possa ser fornecido o alojamento em espécie requerido, ou que o militar possa manter a sua residência habitual, depois de o declarar nos termos legais. O procedimento para fornecimento ou fixação do suplemento não é de verificação automática. É ainda necessário que a Administração confira a verificação dos pressupostos do direito e a forma de o satisfazer, de modo a conferir-lhe eficácia, como sucede sempre que as normas não produzem efeitos imediatos, sem dependência de um acto administrativo de aplicação.
Aliás, sendo do interesse do militar o fornecimento do alojamento ou o abono do suplemento, o procedimento administrativo não se iniciou oficiosamente, mas com o impulso do interessado, através do requerimento e prova do direito, o que constitui outro pressuposto, este de natureza procedimental, para a concreta definição do direito.
Deste modo, não só a lei não atribui eficácia retroactiva ao acto administrativo que conceda o direito, em consonância com o disposto nas alíneas do nº 1 do artigo 128º do CPA, como nem sequer permite que a Administração lha atribua para lá da data do requerimento do interessado, nos termos da alínea b) do nº 2 do artigo 128º, retroacção esta que não constitui um direito do interessado, mas resulta da actividade discricionária da Administração.
Em face do exposto, procederá, a meu ver, o recurso, dentro dos limites referidos.